Frank Easterbrook começou a palestra sobre o direito do ciberespaço afirmando que não acreditava naquilo. O direito do ciberespaço não seria diferente do ''direito do cavalo''. A melhor maneira de se estudar o direito aplicável a atividades especializadas seria por regras gerais. Há vendas de cavalos, acidentes, corridas. Mas a pretensão de criar um direito do cavalo levaria a um conhecimento superficial. Melhor estudar contratos, responsabilidade civil, direito empresarial – e aplicá-los a cavalos[1].
Hoje, é fácil supor que o exemplo é ruim – o Direito Digital está consolidado –, mas a provocação resiste. Quando um Direito-Filho se diferencia do Direito-Mãe? Quais as circunstâncias dogmáticas e sociais que levam à diferenciação? Ela é sempre positiva? É possível apontar no mínimo três razões para a diferenciação: uma razão epistêmica, uma razão profissional e uma razão psicológica.
A razão psicológica é simples: a diferenciação ocorre a partir do momento em que professores e operadores começam a acreditar nela. A razão epistêmica é mais sofisticada: com o desenvolvimento da disciplina, seus princípios, regras e métodos se tornam tão específicos que já não faz mais tanto sentido tratar a especialidade diferenciada como incluída na especialidade matriz. Ninguém diria que Direito Tributário é, no fundo, Direito Administrativo. Por mais que restem vestígios (v.g., uma definição de poder de polícia no CTN), o filho já deixou a casa do pai em definitivo.
A razão profissional é pragmática: é necessário abrir mercados. Ora, palavras podem mudar, muito ou pouco, ainda mais quando há prêmios ao final do arco-íris sociolinguístico. Não se é professor de Direito Administrativo, ou de Processo, desses que há tantos: trata-se de um especialista em Direito da Infraestrutura, Direito Arbitral, Direito do Petróleo.
Pois bem. O processo de diferenciação/especialização disciplinar representa um trade-off. Há uma presunção (relativa) de profundidade no conteúdo de especialistas. O lado ruim é perder a visão do todo, inventar moda ali onde o básico resolveria, escantear assuntos menos capazes de gerar renda ou de atrair pesquisa. O ''Direito Administrativo'' não possui patrocinadores tão motivados quanto o ''Direito da Infraestrutura''. Podemos focalizar a verba de marketing: falaríamos, assim, num ''Direito do Equilíbrio Econômico-Financeiro''. A extrapolação trágica é termos, ao final, um subfinanciado Direito Administrativo dos Pobres (ato, poder de polícia, servidor) e um sobrefinanciado Direito Administrativo dos Ricos (concessões, agências reguladoras).
Fica então o apelo: ganhemos nosso dinheiro mas busquemos preservar – um pouco – a integridade de nossa disciplina. Busquemos operar num nível médio de abstração, preservando características mínimas de unidade, integração, consistência. Antes do, sei lá, Direito do Cigarro Eletrônico, lembremo-nos de que estamos falando do não tão bom e não tão velho Direito Administrativo.
[1] Easterbrook, Frank H. Cyberspace and the Law of the Horse. Acessível em: https://chicagounbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi?referer=&httpsredir=1&article=2147&context=journal_articles. Alguns anos depois, o professor Lawrence Lessig escreveu artigo em que defendia a existência de um direito do ciberespaço, afirmando a existência de tantas especificidades no objeto "ciberespaço" que elas chegariam a influenciar a compreensão do direito de propriedade "real". Acesso aqui: https://cyber.harvard.edu/works/lessig/LNC_Q_D2.PDF.