Em “Meditações do Quixote”, Ortega y Gasset afirma que “eu sou eu e minha circunstância, e, se não salvo a ela, não me salvo a mim”. Também as instituições são elas e suas circunstâncias. Vejamos o Supremo.

No passado, houve discussões, que hoje soam otimistas ou ingênuas, sobre os limites de sua interpretação, a ausência de método na ponderação, os limites da teoria da argumentação jurídica. Bons tempos! Para bem ou para mal, o Brasil de 2022 é cada dia menos Kelsen, cada dia menos Alexy — é cada dia mais um Schmitt bananeiro a operar no zapistão profundo.

A prática política mudou tanto e tão rápido que acabou por solicitar mudanças no papel da Corte. Eis que não se trata mais de realizar um controle de constitucionalidade à luz de dispositivos postos num documento. Trata-se de funcionar como garante da institucionalidade diante de uma miríade de estratégias disruptivas da democracia liberal. O manual diz que o Supremo é uma corte constitucional que realiza controle de constitucionalidade. O STF também é isso, mas, no Brasil de hoje, é, antes e sobretudo, uma corte institucional que realiza um controle de normalidade.

A orquestra do Titanic teve que aprender a manejar botes. Diante disso, cabe a crítica de que não esteja atenta à partitura?

A própria percepção da composição da Corte se alterou. O cientista político Christian Lynch possui metáfora interessante: até pouco depois da Constituição de 1988, o Supremo era visto meio que como um Tribunal de Contas da União. Fazia seu papel, mas o taxista não conhecia nomes, nem decisões. (O TCU também já não quer mais ser o TCU, mas esse é outro papo.) Nunca mais vai ser assim. Se pênalti é tão importante que o presidente do clube é quem deve bater, escolha de ministro do STF passou a ser tão essencial que não é mais coisa de jurista.

Embora o Supremo, há tempos, encontrasse, docemente constrangido, desculpas para ampliar sua força — e esse é um de seus graves pecados —, nunca fora emparedado ao ponto em que, ou viraria outra coisa, ou perderia sua razão de ser (detalhe: inclusive como corte constitucional). Mas a questão é saber se, ao exercer o controle de normalidade, a pós-normalidade não lhe corroerá as reservas de legitimidade. Críticos dizem que falta constituição para tanto constitucionalismo. A insatisfatória resposta possível: vão-se os métodos, ficam os alegados valores constitucionais.

Mas consideremos que o futuro traga mares menos revoltos. Jean Baudrillard questionava, em “A transparência do mal”: o que você vai fazer depois da orgia? Como alguém abre mão de poderes excepcionais? Sem falar em preocupações mais pedestres: como colar os caquinhos da teoria constitucional? Temos um encontro marcado com o que sobrou do Direito Constitucional brasileiro em alguns anos. Até lá, resta lidar com as circunstâncias.