O STF está em vias de julgar repercussão geral sobre o sentido e alcance da imprescritibilidade do ressarcimento ao erário por improbidade (RE 852.475) e por decisão do Tribunal de Contas (RE 636.886).
Em março de 2016, o STF contrariou a própria jurisprudência e parcela da doutrina para afirmar que a ação de reparação à Fazenda Pública por ilícito civil é prescritível. Firmou o entendimento de que o art. 37, §5º, da Constituição não estabeleceu um direito perpétuo de ressarcimento ao erário, pois que limitado por prazos a serem fixados pelo legislador (RE 669.069).
Desde o julgamento desse leading case até o aniversário da Operação Lava-Jato em 17 de março passado, muito aconteceu. Desdobramentos dos esquemas ilícitos foram desvendados; instituições se fortificaram para obter o máximo possível de ressarcimento; controladores lutaram pela reparação integral do dano. O novo contexto parece favorecer a tese da imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário por ilícitos públicos. Na retórica, este seria indisponível e albergado pela supremacia do interesse público. Mas ressarcimento a qualquer custo põe em risco o devido processo legal – suas garantias e seus prazos.
A prescrição é a regra geral no Direito brasileiro. A imprescritibilidade é exceção sujeita a reserva constitucional. Não por acaso a Constituinte elegeu o termo “imprescritível” para criar essas excepcionalidades de modo expresso. São imprescritíveis a punição dos crimes de racismo e de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, incs. XLII e XLIV) e os direitos sobre as terras indígenas (art. 231, §4º). A locução “que serão imprescritíveis”, que, no projeto de Constituição, aparecia na parte final do art. 37, §5º, acabou excluída do texto promulgado.
A atual redação do art. 37, §5º enfeixa diretrizes de elaboração normativa: (i) é reservada à lei a definição dos prazos prescricionais, o que vai muito além da indicação de um lapso temporal, pois envolve sua dinâmica e a disciplina dos casos de suspensão e dos modos de prescrição (intercorrente, da execução etc.); e (ii) as respectivas ações de ressarcimento podem ter sua disciplina jurídica em sede legislativa – o que é preferível diante da pluralidade de sistemas sancionadores.
A segurança jurídica é valor que trabalha para a estabilidade das relações em sociedade e precisa ser considerada também nesse tema, por mais sensível que seja a conjuntura nacional. Do contrário, casos poderiam ser rediscutidos incessantemente ao sabor de qualquer evento hoje imprevisível. São negativas as consequências da ausência de prazo para ressarcimento ao erário, abrangendo desde custos financeiros até o sentimento de instabilidade que conduz a um quadro cada vez mais grave de desconfiança nas instituições públicas.
Para preservar a coerência do tribunal e a segurança jurídica, parece que o tempo de ressarcimento ao erário público é o presente. Nesse debate, o STF precisa levar em conta as consequências da indefinição eterna.