Nestes termos, o artigo 175 da Constituição da República, dispõe que “incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.”
O Governo Federal anunciou recentemente a ampliação do espectro de desestatização, mediante concessão. Foram incluídos 57 novos projetos no Programa de Parcerias de Investimentos (PPI, regulado pela Lei 13.334/16), entre eles aeroportos, rodovias, portos, empresas estatais (por exemplo, casa da moeda), linhas de transmissão de energia elétrica. Estima-se a arrecadação de cerca de R$ 44 bilhões com execução dessa carteira de projetos junto ao setor privado.
Diz-se ao junto setor privado porque, na atual conjuntura da economia nacional — e à luz de um orçamento que apresenta expectativa de déficit de R$ 159 bilhões no exercício em curso — assiste-se a uma muito mitigada capacidade de participação de empresas brasileiras estatais (tradicionais no segmento de infraestrutura) ou mesmo privadas nos processos licitatórios pertinentes à iniciativa.
De toda sorte, a ampliação da oferta desses ativos de concessão no mercado mexe com o sistema de regulação desses contratos, fundamentalmente porque a expansão da oferta exigirá reordenações societárias em diversos domínios, tornando premente analisar disposições da Lei 8.987/95 que versam sobre mecanismos de alterações subjetivas no campo contratual das concessões.
A disciplina das alterações subjetivas nos contratos de concessões e afins, comparece prescrita na Lei 8.987/95, tratando, basicamente, de três figuras jurídicas, a ver: (a) subconcessão; (b) transferência da concessão; (c) transferência de controle da concessionária.
Dispõem os artigos 26 e 27 da Lei 8.987/95:
Art. 26 – É admitida a subconcessão, nos termos previstos no contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente.
§ 1º A outorga de subconcessão será sempre precedida de concorrência.
§ 2º O subconcessionário se sub-rogará todos os direitos e obrigações da subconcedente dentro dos limites da subconcessão.
Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.
A subconcessão prevista no artigo 26 da Lei 8.987/95 caracteriza-se pela transferência de parcela dos direitos e deveres decorrentes da relação contratual a um novo player, mediante aprovação prévia do Poder Concedente; na subconcessão instala-se relação jurídica substitutiva e direta entre o concedente e o subconcessionário, com a consequente sub-rogação nos direitos e obrigações do concessionário primitivo, respeitado o limite da subconcessão.
Já na transferência da concessão — tratada na primeira parte do artigo 27 da Lei 8.987/95 — o trespasse do objeto, dos deveres e das responsabilidades da concessionária primitiva para o novo player dá-se em caráter integral, passando o último a ser o exclusivo executor dos serviços perante o Poder Concedente e os usuários. Há, como consequência, a sub-rogação total em direitos e obrigações, com a mudança de um dos polos da relação contratual.
Além da subconcessão e da transferência da concessão (operações semelhantes, divisáveis sob o ponto de vista quantitativo), o artigo 27 da Lei 8.987/95 (segunda parte) versa também sobre a possibilidade de transferência do controle societário da concessionária para um terceiro. Esta movimentação, diferentemente das duas primeiras, qualifica-se como operação típica de M&A (fusão ou aquisição), regendo-se mais propriamente pelo Direito Societário do que pelo Direito Administrativo, embora com exigências legais de cariz regulatório.
Pela legislação federal, a factibilidade da subconcessão exige previsão no contrato, concordância do Poder Concedente e uma nova licitação, que poderá ser realizada pelo concedente ou pelo concessionário, nos termos do que dispuser o ato que autorizar a operação. Já a transferência da concessão (mesmo que não haja previsão no contrato) exigirá anuência do Poder Concedente e, a meu juízo, procedimento licitatório[2], ou, no mínimo, o enquadramento do caso em hipótese de contratação direta.[3]
A transferência do controle da concessionária, a seu turno, é matéria estranha ao espectro em si do contrato de concessão, mas o legislador exige — na pressuposição de que o titular do serviço tem que conhecer e ter segurança quanto aos novos controladores da empresa concessionária de serviços públicos — pelo menos a anuência prévia do Poder Concedente, para além da chancela das autoridades reguladoras.
O estudo desses mecanismos e seu impacto para os contratos de concessão é fundamental diante do novo panorama de ampliação do movimento de desestatização anunciado pelo Governo Federal. A entrada e o crescimento da participação do capital estrangeiro nesse âmbito fatalmente trará impactos nos arranjos societários subjacentes aos contratos de concessão, o que exigirá do Poder Concedente e das entidades estatais de regulação (por exemplo, Aneel, Anac, Cade) um redobrado zelo quanto aos movimentos de concentração econômica e de remessa de dividendos para o exterior.
Por derradeiro, não é possível perder de vista a conexão existente entre a incumbência na prestação dos serviços públicos e a qualidade de vida dos cidadãos, a quem, afinal, incumbe custear direta ou indiretamente a carga dessa opção política.
[1] Compreende-se que quando o contrato é estabelecido com pessoas jurídicas estatal, ainda que com personalidade jurídica de direito privado, está-se diante de exploração direta dos serviços. Ver, sobre o tema, FERRAZ, Luciano. Parceria público público: contrato de programa e execução de serviços públicos municipais por entidade da Administração Indireta Estadual. Revista de Direito Administrativo Econômico (REDAE), Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 10, maio/jun./jul., 2010, Disponível na internet: direitodoestado.com.br. Acesso em 26.09.2017.
[2] Há autores que sustentam sempre a desnecessidade dessa licitação. Ver, por todos, FREITAS, Rafael Veras. O regime jurídico do ato de transferência das concessões: um encontro entre a regulação contratual e a extracontratual Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 13, n. 50, p. 167-196, abr./jun. 2015.
[3] O Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, no sentido da imprescindibilidade da licitação, entende que: “[…] ainda que exista na Lei n. 8.987/95 possibilidade de transferência da concessão a terceiro, essa norma tem que ser interpretada no bojo do complexo normativo que rege a matéria, especialmente, à luz de preceitos constitucionais que exigem a realização de prévio procedimento licitatório e respeito a princípios fundamentais, como o princípio da isonomia, bem assim daqueles que regem a conduta administrativa. De outro modo, não há como pretender sua aplicação, porquanto padeceria de inconstitucionalidade.” (TCE-MG, Consulta nº 837.532, Tribunal Pleno, Relator Conselheiro Gilberto Diniz).
