A Lei 14.133 admite exigências cujo preenchimento é indispensável para participar da licitação, mas que não se configuram como requisito de habilitação.
Requisitos de habilitação destinam-se a demonstrar a capacitação para executar o contrato e seu atendimento deve ocorrer durante o procedimento licitatório. O requisito de habilitação é proporcional às condições da futura contratação. Somente é válido aquele que se revelar adequado e necessário para assegurar um mínimo de segurança quanto à aptidão do licitante para execução satisfatória do contrato. A ausência do requisito de habilitação acarreta a inabilitação do licitante.
Não se configuram como requisitos de habilitação exigências a serem cumpridas durante a execução do contrato. É o caso do percentual mínimo de mão de obra composto por mulheres vítimas de violência doméstica e de oriundos ou egressos do sistema prisional. A infração ao requisito contratual conduz ou à desclassificação da proposta ou à configuração de inadimplemento.
Enquadram-se como requisitos de habilitação essencialmente as previsões (e somente algumas delas) relacionadas à qualificação técnica e à qualificação econômico-financeira.
Muitas das exigências da Lei 14.133 não são requisitos de habilitação, ainda que sejam incluídas na categoria. Essas condições, tal como ocorre com as exigências quanto à qualificação jurídica e à habilitação fiscal, social e trabalhista, não externam aptidão para executar o contrato. Respeitar a reserva de cargos para pessoas com deficiência (art. 63, inc. IV) não demonstra qualificação quanto ao desempenho contratual, mas atende os objetivos de uma política pública.
Há outros exemplos. O edital deve dispor sobre a participação de consórcios e de cooperativas. O art. 58 autoriza garantia da proposta, “como requisito de pré-habilitação”. O sancionamento ao licitante (ou a pessoas jurídicas a que se vincular) pode acarretar vedação à participação no certame. O credenciamento perante o provedor do sistema é uma condição de participação nas licitações eletrônicas.
Essas exigências são imposições relacionadas a outras finalidades, inclusive pertinentes a políticas públicas, e não à demonstração da qualificação para executar objeto contratual. Essas condições de participação, entendidas em sentido restrito, são subordinadas a critérios de validade diversos dos requisitos de habilitação. O seu dimensionamento não é proporcional à prestação contratual. Os limites de validade a serem observados no caso concreto são de natureza distinta.
Em geral, a lei dispõe sobre a condição de participação em sentido restrito. Em outros, a lei atribui ao edital tratar do tema. Mas não se admitem condições de participação não previstas, ainda que implicitamente, pela lei ou que infrinjam a Constituição.
A complexidade da Lei 14.133 exige instrumentos jurídicos mais sofisticados. A diferenciação proposta reduz confusões e facilita o controle das soluções discricionárias estabelecidas no edital.