Dentre as possíveis intervenções do Estado na vida dos particulares, a desapropriação é uma das mais drásticas. Em sua órbita, diversos interesses devem ser compatibilizados para um desfecho justo e sem tumultos. Isso só é possível quando observado o princípio da boa-administração, tratado por Guido Falzone[1].

Historicamente, poucos são os acertos da Administração Pública em matéria de desapropriação. O planejamento beira a inexistência. Esse sintoma é de fácil constatação, à medida que existem áreas desapropriadas pelo Estado que sequer foram alvo das obras tidas como indispensáveis e que visavam o interesse público.

Tal ineficiência estatal exige do expropriado, em certa medida, a manutenção do imóvel que será atingido pela medida expropriatória. Aliás, a indenização decorrente das benfeitorias úteis e necessárias encontra-se protegida pelo texto infraconstitucional e possuí matriz constitucional.

Indenização prévia e justa. Essa é a regra que rege a matéria de desapropriação desde a Constituição do Império de 1824. A primeira Constituição Brasileira deu status constitucional a uma regra positivada em um texto legal datado de 21.05.1821, que prescrevia: - ninguém perderá sua propriedade, por quaisquer que seja o interesse do Estado, sem que previamente se ajuste o preço a pagar ao interessado pelo Erário.

Esse rápido sobrevoo histórico sobre a matéria de desapropriação teve o propósito de demonstrar que a propriedade fora protegida já na concepção da primeira Constituição Brasileira.

Para compreender o tema, indispensáveis ainda duas paradas históricas: 1941 - ano da edição do Decreto-Lei 3.365 que trata da desapropriação por utilidade pública; e 1988 - Promulgação da Constituição Cidadã.

Informam esses Diplomas que a desapropriação é o procedimento pelo qual o Estado (ou seus delegados) impõe ao proprietário a perda de um bem, cuja recomposição dar-se-á por justa indenização, cujo exercício só é legítimo se observados os caminhos constitucionais e os traços expressos pela lei. São pressupostos: - necessidade pública, utilidade pública ou interesse social.

O Decreto-Lei 3.365/41 é o arranjo legal que dá os contornos sobre o procedimento administrativo e judicial que a desapropriação por utilidade pública deve trilhar.

A Constituição Federal de 1988, além de recepcionar o Decreto-Lei 3.365/61, fez prever sem seu texto três modalidades de desapropriação com caráter sancionatório. Duas por descumprimento da função social da propriedade e uma terceira, medida excepcional, desencadeada pelo plantio de plantas psicotrópicas em glebas de terra. O presente artigo não se debruçará sobre a questão da desapropriação sancionatória.

A justa e prévia reparação é o que equilibra a balança entre o interesse público e o privado. Em outros dizeres: é a contraprestação que o cidadão possui quando seu direito a propriedade é restringido pela força Estatal. Observa Hely Lopes Meirelles que “Dentre os atos de intervenção estatal na propriedade destaca-se a desapropriação, que é a mais drástica das formas de manifestação do poder de império (...)”.[2] Por essa razão, a indenização é medida que se impõe ao expropriado e único elemento de contrapartida capaz de legitimar a ação do Estado.

Logo, não só a transmissão da propriedade está vinculada ao dever de o Estado pagar a justa indenização, mas também, e especialmente, a própria imissão na posse do bem expropriado, uma vez que a Constituição Federal e a Lei regente exigem a indenização prévia.

Ainda nessa trilha, destaca-se que a proteção à propriedade – justa reparação - do expropriado é estendida, inclusive, no tempo em que consumir a desapropriação, às benfeitorias necessárias e às úteis (estas, quando autorizadas pelo expropriante), isso porque é indispensável que imóvel apresente condições adequadas para desempenho de uma atividade econômica ou de habitação.

Tal garantia está preconizada no parágrafo primeiro do artigo 26 do Decreto-Lei 3.365/41, que apresenta a seguinte redação: “Serão atendidas as benfeitorias necessárias feitas após a desapropriação; as úteis, quando feitas com autorização do expropriante”.

No dispositivo em questão, não há traço que ofereça os caminhos e procedimentos administrativos que a indenização por benfeitorias percorrerá até incorporar-se ao patrimônio do expropriado e tão pouco quanto à forma da autorização referida, fornecida pela Administração Pública para realização das reformas úteis. Eis algumas das lacunas que permitem a construção distorcida dos lindes sobre o dever de indenização estatal por parte da jurisprudência de alguns tribunais.

Este vácuo procedimental não pode ser tido como uma válvula de escape para o Poder Público subtrair o direito de justa e prévia indenização do expropriado. Por alto, tal situação seria equiparável ao instituto do direito civil que estabelece que a ninguém é dado beneficiar-se da própria torpeza. Isso porque seria o Estado beneficiando-se de uma lacuna jurídica gerada pelo próprio Poder Estatal.

A despeito da forma e conteúdo que a autorização deva ser revestida, convém assentar que basta a existência de um documento que comprove a anuência da Administração Pública para execução das obras úteis. Se a legislação não determina um procedimento específico, não cabe ao intérprete da lei restringir o que a lei não restringiu - ubi lex nondistinguir nec nos distinguere debemus.

Já se viu, ainda, em casos que envolvem indenizações em valores elevados e relativos a obras sensíveis ao Estado, atores do campo político posicionando-se politicamente a favor de determinada desapropriação e contra o desapropriado ou o inverso, o que não contribui para o desenvolvimento sereno do processo e atingimento da justa e prévia indenização em tempo razoável.

Que a justa e prévia reparação seja o primado constitucional a ser perseguido pelo Estado na condução correta e ponderada de sua intervenção em assuntos do particular, sobretudo nos casos de expropriação de bens.

De resto, entre o interesse do expropriante de pagar ao expropriado o mínimo possível pelo sacrifício do seu direito de propriedade, e o interesse do expropriado de ser cabalmente indenizado, é de se respeitar a prevalência deste sobre aquele.

Com efeito, interesse do expropriante, no caso, de pagar o mínimo possível, é interesse secundário, nos termos de lição clássica de Alessi, repercutida entre nós por Celso Antônio Bandeira de Mello. O interesse público, no caso, se traduz no respeito à ordem jurídica em vigor, que assegura ao expropriado, repita-se, a justa indenização.

Segue-se que na dúvida da forma a ser observada para que se tenha como autorizada a execução de benfeitorias úteis, para efeito do cálculo da indenização, impõe-se desprezar formalismos procedimentais exacerbados.

A mera demora prolongada no pagamento da indenização, e a execução de benfeitorias úteis sem oposição expressa do poder público, é o quanto basta para que as mesmas sejam objeto de indenização, sem o que restará violada a ordem jurídica.

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[1] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

[2] Direito Administrativo Brasileiro, editora Malheiros, 36 ª edição, página 632.