O mundo recentemente se voltou à Cúpula do Clima para, mais uma vez, reconhecer o alerta da ciência climática acerca da diferença dos impactos nos ecossistemas e sistemas sociais de um aumento de temperatura de 1,5˚C para 2˚C[1]. O colapso provocado pelo coronavírus e suas variantes, certamente um dos maiores desastres da humanidade, fez emergir a necessidade de observação atenta ao potencial de desencadeadores de riscos sistêmicos[2], como é o caso da mudança climática. Como nunca antes, políticas públicas com claros planos e metas de ação precisam se voltar à adaptação e mitigação climática e, nesta matéria, uma série de instrumentos econômicos, financeiros e jurídicos têm sido mencionados na busca de alternativas eficazes ao enfrentamento do problema.
No plano nacional, esta discussão tem substrato no caput do art. 225 da Constituição Federal brasileira, que impõe tanto ao Poder Público como a toda a coletividade o dever de defender e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações futuras, o que se convencionou chamar de responsabilidade intergeracional. Com efeito, ao recepcionar a Lei n. 6.938/81 (Lei da Política Nacional do Meio Ambiente), a Constituição Federal estabeleceu que, para os fins de assegurar o direito retratado no art. 225, incumbe ao poder público “controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente”. Diante do momento histórico, fundamental considerar que o desiderato de garantia do essencial à sadia qualidade de vida passa pela assimilação dos efeitos já conhecidos e potenciais impactos das mudanças climáticas.
Uma das ferramentas mais importantes para o gerenciamento de riscos ambientais, planejamento e tomada de decisão no âmbito do exercício da atividade econômica é o licenciamento ambiental, que é considerado por parte da doutrina como o instrumento mais importante da Política Nacional do Meio Ambiente[3]. Cuida-se de um processo administrativo complexo, composto de uma série de procedimentos e de estudos ambientais, cujo objetivo é controlar de forma prévia e concomitantemente as atividades efetiva ou potencialmente poluidoras a fim de procurar diminuir os impactos ambientais negativos e aumentar os positivos. O sistema de licenciamento ambiental tem por finalidade assegurar que o meio ambiente seja respeitado quando do planejamento, da instalação ou do funcionamento dos empreendimentos e obras que poluam ou que sejam capazes de causar algum tipo de poluição considerada socialmente relevante. É por meio desse instrumento que a Administração Pública tenta fazer com que a atividade se adapte à legislação ambiental e aos procedimentos de gestão ambiental indicados, tendo em vista as peculiaridades do caso concreto.
Se somente estão sujeitas ao licenciamento aquelas atividades consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras, como as que se utilizam dos recursos ambientais ou que simplesmente são capazes de causar degradação ambiental, o importante para determinar se uma atividade deve se sujeitar ao licenciamento ambiental ou não está no aferimento do seu impacto ambiental, seja ele efetivo ou potencial. Logo, impacto ambiental é o conceito chave para a determinação das atividades sujeitas ao licenciamento. A despeito de ser utilizado para a análise ambiental das atividades econômicas, o fato é que o licenciamento ambiental não tem levado em consideração a questão climática, como se o impacto ambiental climático simplesmente não existisse. Nas últimas décadas, em vários países, os instrumentos tradicionais de política ambiental têm sido estratégicos, também, para os fins de mitigação e adaptação climática, perspectiva esta que é respaldada por acordos e regulamentações internacionais há algum tempo. A título exemplificativo, pode-se destacar a Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre Mudança do Clima, em seu artigo 4º e o Protocolo de Kyoto, nos artigos 2.3, 3.14, 12.3 (a), 12,5 e 13.4. Ambos exigem que as partes levem em consideração e minimizem os efeitos adversos das mudanças, reduzindo as emissões de gases de efeito estufa (GEE) e promovendo respostas de adaptação aos efeitos das mudanças climáticas nos projetos de estudo de impacto ambiental, na economia, na saúde humana e no meio ambiente. Mais recentemente, o Acordo de Paris, no artigo 8, 4 (e) destaca a “avaliação e o gerenciamento abrangente de riscos” como alternativa para “evitar, minimizar e enfrentar perdas e danos associados aos efeitos negativos da mudança do clima, incluindo eventos climáticos extremos e eventos de evolução lenta, e o papel do desenvolvimento sustentável na redução do risco de perdas e danos”.
Nesse sentido, projetos e/ou medidas passam a ter que agregar a variável climática em seus estudos, de maneira a tornar possível avaliar de que maneira determinada atividade está contribuindo para ou aumento ou mitigação dos gases de efeito estufa, e quais as medidas podem adotadas para a diminuição dessas emissões. As Avaliações de Risco Climático constroem a base para um Gerenciamento de Risco Climático (CRM) abrangente, identificando a natureza e a extensão em que as mudanças climáticas e seus impactos podem prejudicar um país, região, setor ou comunidade. Quantificar e avaliar o risco climático, ou seja, o resultado da interação de vulnerabilidade, exposição e perigo, é importante para apoiar a tomada de decisão e o planejamento prospectivo. Assim, a identificação dos principais riscos e impactos atuais e futuros sobre as pessoas, ativos e ecossistemas pode ajudar a alocar recursos em conformidade, a fim de desenhar políticas e projetos de adaptação, e estabelecer uma linha de base contra a qual o sucesso da adaptação de políticas e ações podem ser monitoradas.
A observância da variável climática em projeto de impacto ambiental não é novidade fora do Brasil. Na Europa, a Diretiva 2014/52/EU alterou a anterior, 2011/92/EU, relativa à avaliação dos efeitos de determinados projetos públicos e privados no ambiente. A normativa de 2011 harmonizou os princípios da avaliação do impacto ambiental de projetos introduzindo requisitos mínimos (no que respeita ao tipo de projetos sujeitos a avaliação, às principais obrigações dos proponentes, ao teor da avaliação e à participação das autoridades competentes e do público) e contribuiu para aumentar o nível de proteção do ambiente e da saúde humana. A Diretiva de 2014 aprimora a anterior. Dentre seus considerandos enfatiza que “na última década, questões ambientais como a eficiência e sustentabilidade na utilização dos recursos, a proteção da biodiversidade, as alterações climáticas e os riscos de acidentes e catástrofes, ganharam importância na conceção das políticas”, de modo que essas questões deverão constituir elementos importantes na avaliação e nos processos de tomada de decisões. Dessa regulamentação cabe destacar o anexo III (1) (f), que trata das características a serem consideradas pelos projetos, dentre os quais “riscos de acidentes graves e/ou de catástrofes, incluindo os causados pelas alterações climáticas, em conformidade com os conhecimentos científicos”; e o anexo IV (5) (f)), que versa sobre a necessidade de descrição dos prováveis efeitos significativos do sobre o clima (por exemplo, a natureza e o volume das emissões de gases com efeito de estufa), bem como a vulnerabilidade do projeto às alterações climáticas.
Nos Estados Unidos, em 2016, o Conselho de Qualidade Ambiental (CEQ - Council on Environmental Quality) emitiu orientação final para considerar as emissões de gases de efeito estufa (GEE) na revisão da Lei de Política Nacional Ambiental (NEPA). Na prática, dessa alteração legislativa decorre a obrigatoriedade de informação, às agências ambientas acerca dos impactos de um projeto em termos climáticos. Essas informações auxiliam o tomador de decisão a fazer uma escolha informada entre ações alternativas que resultarão em diferentes níveis de emissões de GEE, ou considerar medidas de mitigação que reduzam os impactos das mudanças climáticas. Ainda, desmistificando a alegação e interpretação indevida sobre a “gota no oceano”, e reforçando a ideia de pensar globalmente e agir localmente, em 2006, o estado americano da Califórnia estabeleceu metas de redução de emissões por meio da Global Warming Solutions Act. A legislação forneceu a base para um programa capaz de garantir que as emissões de GEE sejam fatoradas nas atividades de planejamento das cidades e condados, apesar da natureza ostensivamente local desses processos. O Brasil deve criar o seu banco de informações sobre tais emissões, e o licenciamento ambiental é um mecanismo interessante para isso[4].
Paralelamente à evolução normativa, a demanda por reconhecimento da variável climática no contexto das autorizações de projetos faz parte de uma série de ações que buscam mitigação ou adaptação às mudanças climáticas iniciadas em várias jurisdições no mundo. Genericamente, as demandas têm sido propostas em face das empresas que emitem grandes quantidades de gases de efeito estufa (GEE) na atmosfera, com o objetivo de apurar sua parcela de responsabilidade num contesto de adaptação; e dos governos, por não terem levado em consideração as mudanças climáticas no planejamento e tomada de decisões de política econômica e desenvolvimento. Nesse contexto, há um grupo de ações envolvendo a relação entre EIA (estudo de impacto ambiental) e emissões bastante proeminente nos EUA[5] e na Austrália, que tem buscado assegurar que a emissão dos gases e os impactos da mudança climática sejam rotineiramente levados em consideração, além de adequadamente avaliados, no planejamento e processo de estudo de impacto ambiental. Observa-se que nem todas as ações buscam parar o exercício de determinadas atividades econômicas: algumas intentam adaptá-las e desincentivar a continuidade de um exercício nocivo à atmosfera[6].
Outras, por razões bem específicas, têm indicado que determinadas plantas vão de encontro aos objetivos do desenvolvimento sustentável. No recente caso Australiano - Gloucester Resources Limited v. Minister for Planning, a Gloucester[7] - a Resources Limited processou o Ministério do Planejamento, por conta da negativa do pedido da empresa para construir uma mina de carvão a céu aberto em New South Wales - o Rocky Hill Coal Project. A mina emitiria 21 milhões de toneladas de carvão ao longo um período de 16 anos. A decisão foi confirmada pele Land & Environment Court of New South Wales. A Corte concluiu que o projeto não era de interesse público, após pesar os custos e benefícios do projeto, incluindo os impactos das mudanças climáticas das emissões diretas e indiretas de gases de efeito estufa. A decisão destacou que, de acordo com a Seção 4.15 (1) da Lei de Planejamento e Avaliação Ambiental (EPA), o governo deve considerar o interesse público como parte de sua revisão de um pedido de desenvolvimento. Embora não tenha encerrado todos os projetos de mineração, o tribunal decidiu que este projeto não era um "uso sustentável" por causa da combinação dos impactos das mudanças climáticas do projeto e os altos custos ambientais e sociais de localização de uma mina de carvão naquele local específico. Destaque-se que, após pesar os custos e os benefício da mina, a decisão reconheceu a ligação entre essas emissões e as mudanças climáticas, desconsiderando os argumentos do peticionário como, por exemplo, a “substituição de mercado, a possibilidade teórica de que outros projetos compensariam essas emissões, e a ineficiência da negação como um mecanismo de redução global de emissões. A Gloucester Resources Limited não interpôs recurso até o prazo determinado pelo tribunal de 8 de maio de 2019.
Essas ações representa um subconjunto importante de casos de interpretação legal que dá origem a novos requisitos procedimentais pertinentes a questões de mudanças climáticas ou interpreta os existentes no sentido de considerá-la. Cumulativamente a esses casos, algumas ações têm por intuito influenciar direta ou indiretamente a tomada de decisões regulamentares por parte dos governos, o comportamento corporativo e a compreensão pública da questão das mudanças climáticas, como o desenvolvimento de políticas de planejamento governamental, que exigem a inclusão de emissões de GEE nas avaliações ambientais.
Massachusetts v. EPA[i] é o exemplo inaugural de um caso paradigmático que reuniu influências diretas e indiretas, pois, além de ter determinado a obrigação da Agência Ambiental Americana de regulamentar as emissões de GEE de veículos automotores, nos termos da Clean Air Act, influenciou no sentido de legitimar a temática perante os olhos do público em geral, bem como a forçar companhias a se engajarem em questões envolvendo emissões em seus negócios e planejamentos.
No âmbito nacional, a inserção da variável climática no processo de licenciamento de atividades capazes de emitir gases do efeito estufa (GEE) não possui uma regulamentação específica. O IBAMA chegou a tratar do assunto por meio da Instrução Normativa n. 12, de 23/11/2010, a qual determinou que a Diretoria de Licenciamento avaliasse, no processo de licenciamento de atividades capazes de emitir gases de efeito estufa, as medidas propostas pelo empreendedor com o objetivo de mitigar estes impactos ambientais, em atendimento aos compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, inclusive determinando que os Termos de Referência de estudos ambientais contemplassem medidas para mitigar ou compensar tais impactos. Mas a regulamentação não avançou, e a discussão parece ter parado por aí, a despeito de uma ou outra discussão regional.
Os exemplos mencionados demonstram não apenas a possibilidade, mas a racionalidade de se pensar mitigação e adaptação climática a partir dos estudos ambientais exigíveis no âmbito do licenciamento.
A realidade dos riscos climáticos e a necessidade de adaptação demandam um sistema normativo denso e minimamente criterioso, com a definição de obrigações, responsabilidades e, porque não, incentivos àqueles que aderirem à proposta. Em termos normativos, essa é uma possibilidade que teria de partir de uma regulamentação que passe a considerar o estudo de viabilidade climática, o que requer um olhar atento aos inventários de emissões, capazes de identificar a quantidade de carbono liberado anualmente por determinadas atividades, em um determinado país. Lembrando que a contabilização das emissões de carbono e metano, das 20 principais empresas de petróleo, gás e carvão de propriedade de investidores e estatais, por continente, no período de 1965-2017, já é uma realidade.
Ocorre que chegou a hora de retomar o assunto no Brasil, e um bom começo seria a criação de um Termo de Referência climático para as atividades significativamente poluidoras, bem como a criação de um banco de informações climáticas oriundo do licenciamento ambiental. Por outro lado, considerando que o processo de adaptação às mudanças climáticas não se dá de forma apartada da noção de sustentabilidade, e em sendo o elemento econômico um de seus pilares, paralelamente à inserção da variável risco climático nos estudos ambientais, precisam ser regulamentadas medidas de incentivo ao investimento em inovação e tecnologia verde, de desconto no momento da aquisição ou renovação da licença para aqueles investidores que, por exemplo, adequam as estruturas de suas instalações para reduzir seu inventário de emissões, ou a prioridade de análise e a ampliação do prazo de validade das licenças concedidas.
[1] Global Warming of 1.5 ºC. Disponível em: https://www.ipcc.ch/sr15
[2] DAMACENA, Fernanda Dalla Libera. Dos riscos complexos à evolução sistêmica do direito dos desastres: Algumas lições da pandemia covid-19. https://www.migalhas.com.br/depeso/344191/dos-riscos-complexos-a-evolucao-sistemica-do-direito-dos-desastres
[3] Nesse sentido: OLIVEIRA, Antônio Inagê de Assis. Introdução à legislação ambiental brasileira e licenciamento ambiental. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 367 e RIBEIRO, José Cláudio Junqueira. O que é licenciamento ambiental. RIBEIRO, José Cláudio Junqueira (org). Licenciamento ambiental: herói, vilão ou vítima? Belo Horizonte: Arraes, 2015, p. 10.
[4] O inciso XI da Lei n. 6.938/1981 dispõe como instrumento da Política Nacional do Meio Ambiente “ a garantia da prestação de informações relativas ao Meio Ambiente, obrigando-se o Poder Público a produzí-las, quando inexistentes”.
[5] Embora nem sempre bem-sucedidas em última instância, ações muito antigas como, por exemplo, City of Los Angeles v. National Highway Transportation Safety Administration (1990), resultaram em decisões que afirmam que as mudanças climáticas devem fazer parte dos procedimentos de avaliação ambiental.
[6] O Caso Hazelwood Power Station foi um dos primeiros casos de litígio climático na Austrália. Nele, o Tribunal Civil e Administrativo de Victoria (VCAT) concluiu que a alteração do planejamento para permitir a expansão de uma mina de carvão necessitaria considerar os impactos indiretos das emissões de gases de efeito estufa resultantes da queima do carvão na Usina Elétrica de Hazelwood. O caso foi apresentado pela Australian Conservation Foundation (ACF) e outros grupos ambientalistas. Depois que as emissões foram consideradas, o governo de Victoria aprovou a expansão. Your Water Your Say Inc. v. Minister for the Environment, Heritage and the Arts (2008) .
[7]Gloucester Resources Limited v. Minister for Planning. http://climatecasechart.com/non-us-case/gloucester-resources-limited-v-minister-for-planning/
[i] USA. Massachusetts v EPA 549 U.S. 497, 127 S.Ct. 1438. Disponível em: https://www.courtlistener.com/opinion/145749/massachusetts-v-epa/. Acesso em 05 jul, 2020.