Zona Franca de Manaus e determinação do encerramento do diferimento ou da suspensão do ICMS devido na compra de combustíveis por meio de Convênio do Confaz

É inconstitucional — por violar os arts. 40 do ADCT e 155, § 2º, X, “a”, da CF/1988 — trecho de dispositivo de convênio interestadual que determina o encerramento do diferimento ou suspensão do lançamento do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) devido na compra de etanol anidro combustível (EAC) ou de biodiesel (B100) quando a operação interestadual for isenta ou não incidir o tributo na saída do insumo para distribuidora de combustíveis situada na Zona França de Manaus (ZFM).

Na hipótese de encerramento dos referidos benefícios fiscais, embora se faça alusão à existência de uma isenção ou não tributação, há inequívoca necessidade de a distribuidora de combustíveis adquirente dos insumos pagar o ICMS à unidade federada remetente do EAC ou do B100.

Sob pena de se descaracterizar a ZFM, a eficácia da proteção do art. 40 do ADCT depende da manutenção dos favores fiscais previstos no Decreto-lei 288/1967 , o qual expressamente estabelece que a operação de venda ou remessa de mercadorias de origem nacional — para consumo ou industrialização na ZFM — equivale, para todos os efeitos fiscais, a exportação. Relativamente ao ICMS, o texto constitucional dispõe serem imunes as operações que destinem mercadorias para o exterior (art. 155, § 2º, X, a), razão pela qual inexiste competência dos estados federados ou do Distrito Federal a amparar a instituição ou a cobrança do imposto nessas hipóteses.

Assim, o tributo não pode ser cobrado na operação interestadual de saída dos insumos para distribuidora de combustíveis localizada na ZFM. Contudo, a imunidade ao ICMS é inaplicável na operação interestadual de saída para distribuidora de combustíveis localizada em outras áreas de livre comércio — como a Amazônia Ocidental —, pois as normas do art. 40 do ADCT são direcionadas apenas à ZFM.

Na parte em que não dizem respeito à ZFM, os §§ 2º e 3º da cláusula vigésima primeira do Convênio ICMS 110/2007 , firmado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), cuidam de substituição tributária do ICMS em operações envolvendo combustíveis e abrangem todas as distribuidoras que ali se enquadrem, não apenas as localizadas em áreas de livre comércio. Nesse contexto, o encerramento do diferimento do tributo pode ser alvo de deliberação pelos estados federados e pelo DF e não evidencia ofensa a preceitos constitucionais.

Com base nesses entendimentos, o Plenário, por maioria, julgou parcialmente procedente a ação, apenas para declarar a inconstitucionalidade da expressão “para a Zona Franca de Manaus”, constante do § 2º da cláusula vigésima primeira do Convênio ICMS 110/2007-Confaz.