Bem-vindos a mais um Diálogos de Direito Administrativo. Hoje a gente vai mergulhar fundo num tema que, olha, é chave para a infraestrutura no Brasil. Vamos falar sobre os Fundos Garantidores em Parcerias Público-Privadas, as famosas PPPs. E para guiar nossa conversa, a gente está se baseando num artigo muito bom, muito instigante, dos professores André Rosilho e Carlos Ari Sundfeld Eles destrincham a natureza e a validade desses mecanismos. E por que isso é tão importante, afinal?
Bem, é só pensar nesses projetos enormes, né? Estradas, hospitais, saneamento, que dependem de muito investimento privado para acontecer. Nas PPPs, principalmente naquelas patrocinadas e administrativas, a regra é o parceiro privado bota a mão no bolso primeiro, investe pesado e só vai receber de volta lá na frente ao longo de anos. Sem uma garantia firme de que o governo vai pagar a sua parte, quem ia topar correr esse risco todo, né? Foi para isso que a Lei das PPPs, a 11.790, de 2004, criou esses fundos.
Exatamente. Assim, a espinha dorsal para dar segurança a esses contratos de longo prazo. Olha, claro que lá no começo surgiram umas críticas, né? O artigo até cita o Kiyoshi Harada, uma menção do Celso Antônio Bandeira de Mello. Mas o fato é que esses fundos se consolidaram, são mais de 20 anos já, estados, municípios usando, são super aceitos hoje em dia.
Só que o debate não acabou, né? E o artigo do Rosilho e do Sundfeld vai direto nos dois pontos mais sensíveis, os pontos nevrálgicos mesmo. Primeiro, qual a real natureza jurídica desses fundos? E segundo, eles batem com a Constituição, principalmente com aquela regra famosa dos precatórios lá do artigo 100. Ok, então vamos desempacotar isso aí.
Começando pela natureza jurídica. Esses fundos garantidores, eles são tipo fundos públicos normais? Como aqueles do orçamento que o artigo 165 da Constituição fala? Ou tem algo diferente? Então, aí que tá o pulo do gato, segundo os autores.
Eles defendem que, não, esses fundos de PPP não são fundos públicos de despesa nesse sentido orçamentário tradicional. A própria lei das PPPs, lá nos artigos 8, V e depois do 16 ao 20, ela dá uma configuração bem específica para eles, define como universalidades patrimoniais autônomas e, o ponto-chave, de natureza jurídica privada. Privada? Peraí, mesmo sendo criados pelo poder público, muitas vezes com dinheiro público entrando ali no começo, parece meio contraditório, né? Como é que funciona essa mágica?
É, parece à primeira vista, mas tem uma lógica jurídica bem construída por trás. A tese central é a seguinte, o fundo é uma entidade separada, ele tem um patrimônio que é só dele, distinto do patrimônio geral do governo que o criou. Esse patrimônio vem dos bens e direitos, pode ser dinheiro, imóveis, títulos, que o governo, como cotista, integraliza no fundo. E aí vem a sacada. Quando esses bens entram no fundo, eles mudam de regime jurídico, deixam de ser bens públicos no sentido estrito, regidos pelo direito público, e passam a ser ativos privados do fundo.
Ficam carimbados, vinculados à missão de garantir as obrigações do governo naquela PPP específica. Entendi. Então é como se o dinheiro público, ao entrar ali, vestisse outra roupa, uma roupa de direito privado. Dessa personalidade e esse patrimônio privados, o fundo age em nome próprio, ele tem suas próprias obrigações e, o mais importante, se ele precisar ser cobrado na justiça para pagar uma garantia, a execução contra ele segue o rito comum do Código de Processo Civil, ou seja, nada de fila de precatório para ele. Tá, acho que ficou mais claro.
Seria como se o governo criasse uma entidade meio separada, com regras mais parecidas com as de uma empresa privada, só pra cuidar dessas garantias? Isso. A analogia que os autores usam, e que eu acho muito feliz, é essa. O Fundo Garantidor funciona como se fosse uma empresa estatal de caráter especial, mas que opera em regime privado. Pensa, sei lá, na Petrobras ou no BNDES.
São estatais, claro, o controle é do Estado, mas o patrimônio delas é privado, as operações seguem majoritariamente regras de direito privado. Aqui a lógica é parecida. Os recursos que eram públicos viram ativos privados do fundo. Continuam sendo estatais, indiretamente, mas o regime que se aplica a eles ali dentro é privado. É fundamental não confundir estatal, que se refere à propriedade, com público, que se refere ao regime jurídico, né?
Perfeito. Essa distinção é crucial. Mas mesmo virando essa entidade de direito privado, a criação dela ainda precisa daquela formalidade toda da Constituição, né? A autorização por lei específica, como diz o artigo 37, inciso XIX, para criar entes da administração indireta. Com certeza.
A Constituição exige essa lei autorizadora para criar novas figuras na administração descentralizada. E, por analogia, isso se aplica aqui também. E é o que acontece na prática. Os estados e municípios que criaram seus fundos garantidores fizeram isso por meio de leis locais, detalhando como funcionam, geralmente seguindo o modelo da lei federal de PPPs. Ok, a natureza judídica está mais encaminhada.
Agora vamos para a parte que realmente esquenta o debate. A constitucionalidade. Porque as críticas lá do início diziam que isso era um jeito de dar um benefício indevido para o parceiro privado. Ou, pior, de driblar a regra do precatório, que está lá para organizar a fila de pagamentos judiciais do governo. Como é que o Rosilho e o Sundfeld defendem que esses fundos são válidos perante a Constituição?
Olha, a defesa deles é bem articulada, se baseia em alguns pontos fortes. Primeiro, eles rebatem essa ideia de privilégio. Argumentam que a garantia não é um luxo, é condição de viabilidade mesmo, especialmente para as concessões patrocinadas e administrativas. Sem essa segurança, o risco para o investidor seria tão alto que ou o projeto nem sairia do papel ou o custo para o próprio governo seria muito maior para compensar esse risco. Tem que lembrar da dinâmica, né?
O privado investe alto, espera retorno a longo prazo e não pode simplesmente parar o serviço se o governo atrasar o pagamento. É diferente de um contrato administrativo comum. Exato. Na nova lei de licitações, a 14.133, se o governo atrasa mais de dois meses, a empresa pode até pensar em suspender o contrato. Na PPP de serviço continuado, não pode.
A garantia, então, vem para equilibrar essa relação, para mitigar um risco que é inerente a esse modelo. Faz sentido. E qual a base constitucional para isso? Eles apontam duas bases principais. Primeiro, o artigo 175, parágrafo único, inciso I, da própria Constituição.
Esse artigo deu à Lei Comum, à Lei Ordinária, a tarefa de definir como funcionam as concessões e permissões e de estabelecer o caráter especial do contrato de concessão. Então, quando a lei de PPPs criou as garantias, ela estava justamente exercendo essa competência que a Constituição deu. Estava definindo esse caráter especial. Além disso, o artigo 37, inciso XXI, também da Constituição, já fala que os contratos administrativos devem ter cláusulas sobre as obrigações de pagamento. A garantia seria uma forma de dar força, de dar efetividade a essa obrigação.
E o argumento sobre o artigo 100, dos precatórios, como eles afastam a aplicação dele? Esse é o ponto mais técnico, talvez. Eles são muito claros. A regra do precatório do artigo 100 organiza os pagamentos que a Fazenda Pública deve fazer por causa de uma sentença judicial, ponto. Ela não foi feita para regular o pagamento de obrigações contratuais que estão vencendo normalmente, no dia a dia do contrato.
E, principalmente, não se aplica a garantias que são dadas por uma entidade separada, que tem natureza privada, como é o fundo. Quando o fundo paga a garantia porque o governo não pagou a contrapartida da PPP, o fundo está cumprindo uma obrigação contratual dele, do próprio fundo perante o parceiro privado. Não é uma dívida judicial do ente público que está sendo paga ali. Entendi a distinção, obrigação contratual do fundo versus dívida judicial da Fazenda Pública. Mas voltando àquela comparação com as estatais, o Supremo, o STF, já decidiu que aECT, os Correios, que é uma empresa pública, se sujeita ao regime de precatórios.
Por que essa mesma lógica não se aplicaria aos fundos garantidores, já que eles também são ligados ao Estado? Essa pergunta é excelente e os autores enfrentam ela de frente no artigo. A diferença fundamental, eles argumentam, está na finalidade da entidade e na natureza da atividade que ela exerce. No caso dos Correios, o STF estendeu o regime de precatórios, na verdade. O que se discutia mais era a impenhorabilidade dos bens, que acaba levando ao precatório, pra quê?
Pra proteger a continuidade de um serviço público essencial que, em parte, era até monopólio. A ideia foi preservar a função pública da ECT. Proteger o serviço. Exato. Agora, no fundo garantidor, a situação é inversa.
A razão de existir do fundo definida na lei é justamente prestar garantia financeira. É uma atividade de natureza econômica, muito mais parecida com o que um banco ou uma seguradora faz. Se você aplicasse o regime de precatórios ao fundo, você estaria impedindo ele de usar os bens dele para honrar as garantias que ele prometeu. Isso não ia proteger a função nenhuma, pelo contrário. Ia destruir a finalidade para a qual o fundo foi criado e, de quebra, inviabilizar as PPPs que dependem dele.
Seria negar a própria existência dele na prática. Exatamente. Seria como dizer que o BNDES não pode executar as garantias dos empréstimos que ele dá. Não faria sentido. E lembrando, a execução contra o fundo vai atingir o patrimônio privado do fundo, aquele que foi transferido legalmente pelo governo, com desafetação prévia, se fosse o caso, tirando o caráter de bem público justamente para isso, para servir de garantia em regime privado.
Entendi a distinção crucial. Proteger o serviço público, no caso dos correios, versus proteger a função de garantia, que operem a lógica privada, no caso do fundo. Ok. E, na prática, como é que isso se traduz para o concessionário? Se o governo não paga a contraprestação da PPP, o fundo vai lá e paga.
É simples assim? E se der briga judicial? Aí entra um conceito muito interessante, que o professor Sundfeld já vinha trabalhando e que o artigo reforça. O direito que o concessionário tem à fruição in natura da concessão. O que significa isso?
A Lei Geral de Concessões, a 8987, diz que o investimento do concessionário tem que ser remunerado pela exploração do serviço ou da obra, né? Isso quer dizer que o parceiro privado tem o direito de receber as contraprestações como foi combinado na forma e no tempo que estão no contrato. É o direito ao normal contratual, como eles chamam. Ele não pode ser obrigado a aceitar uma indenização futura em vez do pagamento na hora. Exatamente.
O poder público não pode simplesmente escolher não pagar e falar, olha, depois você entra na justiça e pega um precatório para receber lá na frente. Os autores são duros nisso. Chamam de expropriação indireta abusiva. O direito principal do concessionário é a prestação que foi combinada, ou seja, recebeu o dinheiro. Não é um direito a uma indenização que vai substituir e isso sabe-se lá quando.
A única forma que a lei prevê para o Estado acabar com o contrato e tirar esse direito do concessionário é a encampação. E a encampação tem regras muito estritas. Precisa de lei autorizando e de indenização prévia, justa e em dinheiro, como manda o artigo 37, da Lei 8987. E como isso se encaixa numa disputa na justiça? Se o governo segura o pagamento sem motivo e o concessionário ou o próprio fundo precisam ir brigar por isso?
A conexão é direta, pensa assim. Se o governo ou quem administra o fundo, que às vezes é um banco, está segurando ilegalmente um pagamento que é devido e que está coberto pela garantia, certo? Aí vem uma decisão judicial e manda liberar esse dinheiro. Essa decisão não está criando uma dívida nova para o governo que teria que ir para precatório. Não.
Ela está simplesmente mandando cumprir uma obrigação que já existia, a obrigação de pagar o que foi contratado e garantido, e ao mesmo tempo está desfazendo uma ilegalidade que era a retenção indevida. Tecnicamente falando, é uma ordem de fazer, libera o dinheiro. Ou de não fazer, para de reter ilegalmente. E não uma condenação a pagar um valor novo, entende? Entendi.
A dívida já estava lá líquida e certa, a decisão só destrava o pagamento. Isso. O artigo até menciona, sem entrar em número de processo, mas focando na lógica, alguns precedentes do TJ de São Paulo e do STJ que vão nessa linha. Em casos parecidos, tipo retenção indevida de pagamento contratual, ou quando a administração reconhece que cobrou tributo a mais, mas não devolve, os tribunais já entenderam que a ordem judicial para liberar o dinheiro não precisa de precatório. A obrigação já estava constituída.
A decisão judicial só removeu o obstáculo legal. A mesma lógica se aplicaria para a execução da garantia pelo fundo. A obrigação do fundo é contratual, existe antes do processo. Isso realmente clareia muito a defesa da constitucionalidade e da forma como esses fundos operam. Agora, vamos tentar conectar isso com um cenário maior?
Como essa discussão mais específica dos fundos garantidores em PPPs conversa com os grandes debates que a gente tem hoje no direito administrativo brasileiro? Ela está bem no centro de várias discussões quentes. Primeiro, essa busca constante por mais eficiência do Estado, por modelos de contrato que realmente funcionem, que dêem segurança jurídica para atrair o investimento privado de longo prazo, que a gente tanto precisa para a infraestrutura. Os fundos são uma ferramenta para isso, para tentar superar aquela desconfiança histórica de que o governo talvez não cumpra o combinado. Segundo, ela toca naquela discussão sobre os limites de aplicar o regime de direito público para entidades do Estado que atuam na economia.
O artigo até cita uma crítica do Henrique Motta Pinto sobre essa mania de autarquizar as estatais, quer dizer, aplicar regras e privilégios públicos que acabam engessando a atuação delas. Defender a natureza privada do fundo vai no sentido contrário, busca agilidade para a função de garantia. É a tensão entre controle e eficiência, de certa forma. Exato. E terceiro, fica muito clara a tensão entre, de um lado, a necessidade de ter garantias fortes para viabilizar projetos que são complexos, caros, e de outro lado, a proteção do dinheiro público e o respeito às regras da Constituição sobre pagamentos como os precatórios.
O argumento do Rosilho e do Sundfeld é que, no caso das PPPs, a garantia bem estruturada não burla a Constituição, mas na verdade ajuda a viabilizar os objetivos dela dentro dos limites que a própria Constituição colocou lá no artigo 175. E por último, eu acho que ressalta a importância da gente pensar em inovações, tanto nos contratos quanto nas instituições, como os fundos, para diminuir o risco de calote do governo. Esse é um fantasma que sempre assombra grandes projetos no Brasil, né? E garantir que os serviços essenciais que dependem desses investimentos não sejam paralisados por causa disso. Perfeito.
Então, para a gente amarrar as ideias principais que a gente tirou dessa análise, muito baseada no trabalho do André Rosilho e do Carlos Ari Sundfeld. Fundos garantidores de PPP são, juridicamente, entidades de natureza privada. Têm patrimônio próprio, separado do tesouro. Esse patrimônio privado não segue a regra do precatório para ser executado. Essas garantias são consideradas constitucionais e, mais que isso, fundamentais para fazer as PPPs acontecerem na prática.
O parceiro privado tem o direito de receber o que foi combinado, a tal fruição in natura. E se precisar de ordem judicial para liberar pagamento retido indevidamente, essa ordem só manda cumprir o que já era devido. Não cria dívida nova para precatório. E um ponto importante. Mesmo depois que o contrato da PPP acaba, as garantias e as dívidas que ficaram pendentes continuam valendo até tudo ser pago.
Exatamente. E talvez, só para deixar uma pulga atrás da orelha para o nosso ouvinte pensar, se essas garantias são tão importantes assim para destravar investimento em áreas críticas, qual é o papel dos órgãos de controle? Tribunais de Contas, Ministério Público, como é que eles podem fiscalizar a gestão desses fundos para garantir que eles cumpram o objetivo deles, sem desvio, sem má gestão, mas ao mesmo tempo mantendo a confiança de quem investe e protegendo o interesse público? Achar esse equilíbrio é um desafio enorme, mas é fundamental para o sucesso e para a legitimidade desse modelo de PPP. Excelente provocação para a gente fechar.
Agradecemos a companhia de todos nesta exploração aprofundada e lembramos, mais uma vez, que nossa conversa de hoje foi fortemente inspirada nas ideias do artigo Fundos Garantidores em PPP, Natureza e Constitucionalidade, dos professores André Rosilho e Carlos Ari Sundfeld. Para continuar acompanhando nossas discussões aqui no Diálogos de Direito Administrativo, não esquece, clique aí no sininho para receber as notificações, compartilhe este conteúdo com os colegas que se interessam pelo tema e, claro, siga o nosso canal. Muito obrigado pela audiência e até a próxima!
