Bem-vindos ao Jurisprudência em Debate. Imagina a seguinte situação, tá? Você está prestes a passar por um procedimento cirúrgico super complexo. Certo. Você já tá lá na mesa de operação, anestesiado, tudo pronto.
E aí a administração do hospital, de repente, percebe que o seu cirurgião especialista não chegou. Aquele médico que acompanhou todos os seus exames, né? Exatamente esse. Ele conhece o seu histórico inteiro. Mas, em vez de remarcar a cirurgia ou, sei lá, acionar a equipe de plantão do próprio hospital, o administrador simplesmente sai pela porta, vai para o corredor e, literalmente, laça um clínico geral que estava passando por ali com uma prancheta na mão.
Nossa! Assim, do nada, puxa o cara pelo braço. Do nada. E manda ele realizar o seu procedimento. O ato acontece, o formulário lá de cirurgia é preenchido, o espaço vazio na sala é ocupado, mas há que custo para a integridade daquele procedimento, sabe?
E uma imagem forte, com certeza. A precisão técnica e o planejamento sendo, tipo, substituídos pela urgência de simplesmente fazer a fila andar, né? Para não paralisar o hospital. É bem por aí. E é exatamente essa tensão que a gente vai analisar no debate de hoje, só que no cenário do processo penal e da administração pública.
Nós vamos nos debruçar sobre o recurso em habeas corpus 106394 Julgado pela primeira turma do Supremo Tribunal Federal, o famoso RHC 106394. Isso. O cenário real foi o seguinte, olha só. Um réu que era assistido desde o comecinho pela Defensoria Pública tinha uma testemunha a ser ouvida em outra cidade, outra comarca. A velha questão da carta precatória?
Exato. E o juiz dessa outra cidade, diante da ausência do defensor público na audiência, ignorou completamente o fato de que existia uma defensoria pública perfeitamente estruturada ali mesmo, naquela jurisdição dele. Ele não tentou intimar a defensoria local? Nenhuma tentativa. Em vez disso, ele simplesmente nomeou um advogado dativo.
Um advogado ad hoc, só para cumprir tabela e realizar aquele ato específico. Bom, e o desfecho desse caso no STF foi um verdadeiro marco, né? Sobre a relatoria da ministra Rosa Weber, a primeira turma decidiu de forma unânime anular o processo a partir daquele exato momento. A Corte valorizou profundamente a prerrobativa e a função institucional da Defensoria Pública. E bom, eu assumo hoje a defesa dessa tese vencedora do STF.
A minha posição aqui é que a defensoria pública possui prerrogativas institucionais que não podem ser contornadas só por conveniência de pauta de juiz. A substituição arbitrária da instituição por um defensor dativo, especialmente numa comarca onde a defensoria está devidamente estruturada, gera, sim, uma nulidade presumida do ato. O prejuízo aí é estrutural. E eu, por outro lado, venho trazer a perspectiva que acabou venciva nesse julgado específico do Supremo, mas que, vamos ser honestos, reflete a realidade das instâncias inferiores e, muito mais importante, é a atual e consolidada orientação do Superior Tribunal de Justiça, o STJ. A famosa lógica do STJ.
Pois é, a minha tese e a do STJ é que a nameação do advogado dativo tem um propósito muito claro. Garantir que o ato processual aconteça e que a máquina judiciária não sofra um colapso. Sem a demonstração cabal e concreta de que a defesa do réu foi prejudicada, o ato deve ser considerado perfeitamente válido. Para a gente mergulhar nisso de forma clara, eu acho importante a gente traduzir um pouco da mecânica que levou a esse conflito. Quando a gente fala que a testemunha seria ouvida em outra comarca, estamos falando, como você bem lembrou, do uso de uma carta precatória.
Exatamente. O principal, digamos, lá em São Paulo, pede um favor a um juiz de Campinas, que é o que a gente chama de juiz deprecado. Ele pede para ouvir uma pessoa que mora lá. O problema começa quando a defesa do réu é feita pela defensoria pública. A ministra Rosa Weber acertou em cheiro ao pontuar que a defensoria não é só, tipo, um escritório gigante de advocacia do Estado.
Não, ela tem todo um arcabouço. Ela é uma instituição com status constitucional desenhada para prover uma defesa abrangente, integral e contínua. Não é uma prestação de serviço picotada. Certo, eu concordo com o papel da defensoria. Mas a gente precisa olhar para como o sistema lida com essas cartas precatórias na prática do dia a dia, sabe?
A regra do Código de Processo Penal e a famosíssima Súmula 273 do STJ Elas estabelecem uma mecânica muito pragmática. Pragmatismo que às vezes custa caro, né? Mas veja, uma vez que a defesa é intimada de que a carta precatória foi expedida lá em São Paulo, é ônus da própria defesa acompanhar o andamento disso lá em Campinas. O juiz de Campinas não tem a menor obrigação legal de ficar caçando a defesa original para avisar o dia exato da audiência. O sistema parte do princípio de que a defesa vai se organizar para estar lá ou, no mínimo, acionar seus correspondentes institucionais.
Eu entendo. Eu vejo perfeitamente de onde vem essa lógica de eficiência. Mas aí é que está o problema quando a gente aplica essa súmula cegamente à defensoria pública. Quando o juiz de precado percebe que ninguém da defesa apareceu e ele simplesmente nomeia um advogado dativo, aquele advogado particular nomeado ali de improviso, ele está fragmentando a defesa do réu. Fragmentando, mas ele está garantindo que alguém assista ao réu naquele momento.
Mas o dativo é o que chamamos de advogado de atos. A atuação dele é totalmente episódica. Ele não tem a menor memória institucional do caso. Pensa comigo. Ele não conversou com o réu.
Não participou da formulação da estratégia original. Muitas vezes, ele não teve acesso à íntegra do inquérito policial. O acesso no ato da audiência é limitado mesmo. Exato! E aí, terminada aquela audiência, ele vai embora.
Ele não tem compromisso nenhum de recorrer aos tribunais superiores depois. A defesa técnica feita por alguém que cai de paraquedas na sala de audiência vira apenas uma formalidade, sabe? Uma formalidade para legitimar a condenação. Eu entendo a sua preocupação com a profundidade da defesa, e ela é muito válida. Mas a gente não pode ignorar o tal do pragmatismo processual.
Imagina a cena do ponto de vista do juiz local. Ele tem uma pauta, sei lá, com 20 audiências no dia. A vítima ou a testemunha, muitas vezes, uma pessoa super humilde, pegou dois ônibus, perdeu um dia de trabalho e está ali, sentada na sala de espera. O Estado não pode paralisar a prestação jurosdicional inteira e mandar todo mundo para casa só porque a defensoria falhou em se comunicar internamente ou porque não enviou ninguém. Mas isso não é desculpa para violar uma garantia.
Mas a nomeação do defensor da ativo naquele exato momento, ela age como uma válvula de escape essencial. Ela serve para salvar o ato processual e proteger aquele princípio que a gente não pode esquecer, que é o da duração razoável do processo. Salvar o ato a que custo? Essa é a minha pergunta. Nos debates desse acórdão do STF, teve uma fala muito incisiva do ministro Marco Aurélio.
Ele questionou duramente a validade desse hábito de o juiz simplesmente mandar um servidor ir lá no corredor do fórum e, eu cito, laçar o primeiro advogado que estiver passando para assinar a ata. É o famoso advogado de corredor, né? Pois é. Como que a gente pode validar um interrogatório crucial onde o dativo, por desconhecer a complexidade gigante dos autos, senta na cadeira, fica em silêncio e não faz uma única pergunta? A uidiva de uma vítima muitas vezes é o pilar, o único pilar que sustenta toda uma condenação penal.
Uma defesa episódica cria uma ilusão de contraditório. É uma maquiagem, né? Uma maquiagem de que os direitos do réu foram respeitados. É inegável que a inércia de um advogado específico numa audiência é um problema sério. Mas você percebe que a culpa, por uma atuação ruim, não deve recair sobre o sistema de nomeação em si?
Como assim não recai sobre o sistema? O sistema criou a situação. Não, veja bem. Se o dativo foi inerte, se ele não fez as perguntas que deveria, então nós estamos diante de um problema de deficiência daquela defesa em particular, daquele profissional. E o direito processual já tem remédio para isso.
O que a gente não pode fazer é presumir que toda a nomeação de dativo é inerentemente falha. Isso, aliás, nos leva direto à questão fundamental do prejuízo, o famosíssimo "pas de nullité sans grief". Sim! Não há nulidade sem prejuízo. E é exatamente nesse ponto que o STJ e o STF bateram de frente de um jeito bem claro.
Muito, claro. A jurisprudência do STJ bate muito nessa tecla. E nós temos precedentes fortíssimos relatados por ministros como o Reinaldo Soares da Fonseca e a ministra Laurita Vaz. O artigo 563 do Código de Processo Penal diz explicitamente que nenhum ato será declarado nulo se da nulidade não resultar prejuízo. para a acusação ou para a defesa. Mas é o conceito de prejuízo que está em jogo aqui.
Sim, mas a própria jurisdição do STJ, como a gente viu lá no HC 457-443, relativiza a ausência da intimação da defensoria se não houver um dano comprovado. Porque, veja, se a testemunha foi ouvida de forma regular perante um juiz, com a presença do Ministério Público e de um advogado dativo garantindo a regularidade formal, você não pode simplesmente jogar no lixo anos de marcha processual. Jogar no lixo é garantir o devido processo. Mas baseando numa presunção puramente teórica de que o defensor público teria feito perguntas melhores. A defesa tem o ônus de provar no processo.
Ela tem que vir e dizer, olha, o dativo deixou de fazer esta pergunta específica e essa omissão mudou o resultado do julgamento. Se não provar isso, não anula. A prova de prejuízo ela funciona maravilhosamente bem em relações equilibradas. Mas exigir isso de um réu vulnerável, hipossuficiente, assistido pela defensoria, é desconsiderar uma assimetria brutal de informações. Eu vou te dar um exemplo mais concreto, fugindo um pouco lá do hospital da nossa abertura.
Tá, vamos ver. É como você colocar um jogador no segundo tempo de uma partida decisiva, tá? Um jogo de futebol. Isso, um jogo de futebol. O jogador entra, mas ele não sabe o placar, não sabe quem já tomou o cartão amarelo do outro time, nem qual foi a tática treinada a semana inteira.
E pior, depois que o time perde, a federação vira para a equipe e diz, bom, provem que se o titular estivesse em campo, ele teria feito gol. É uma comparação engraçada. Mas é verdade! É uma prova diabólica, uma prova impossível de se produzir. Eu entendo, mas o processo não é um jogo de futebol de 90 minutos.
Ele tem várias fases de revisão e controle posterior. Certo, mas o dano estrutural contamina o resto inteiro. Como é que o réu que é leigo vai demonstrar para o tribunal, muitas vezes cinco anos depois, que o advogado ad hoc deixou de fazer uma pergunta crucial para a testemunha? A omissão não deixa rastro visível nas páginas do processo. Mas o silêncio consta na ata.
Exato. Quando você lê a ata da audiência, o silêncio do dativo parece um nada a requerer pensado de forma tática. Parece que ele sentou lá, analisou de forma brilhante e concluiu que não valia a pena perguntar. Quando, na verdade, o que aconteceu é um grande não-sei-o-que-perguntar porque não li a denúncia, não li o inquérito e só conhecia o réu tem cinco minutos. Entendo.
Quando a ministra Rosa Weber e o STF mitigaram a aplicação da súmula 273 neste caso, eles reconheceram exatamente isso. O prejuízo da ausência da defensoria não é pontual, não é ali naquela horinha. Ele é estrutural. Ele acompanha o réu até o trânsito em julgado. Eu compreendo totalmente a sua argumentação sobre a assimetria de informações, mas a gente precisa ter muito cuidado com esse nível de idealismo processual, porque ele desmorona muito rapidamente quando toca o chão frio de uma vara criminal lotada no interior do Brasil.
Mas a Constituição vale no interior também. Claro que vale! Mas vamos olhar para o mecanismo de revisão que eu mencionei antes. Se essa prova oral colhida com o dativo lá na carta precatória for literalmente a única base para a condenação e ela apresentar contradições óbvias, a própria defensoria original, quando ela retomar o caso lá na frente para fazer as alegações finais, ela vai apontar isso. Eles vão debater isso na apelação.
E se não for a única prova? Então, se o depoimento foi periférico, se mal tocou na materialidade do crime, anular todo o processo desde aquela carta precatória é um formalismo que o nosso sistema simplesmente não comporta. O STJ pacificou o entendimento de que a falta de reperguntas por parte do dativo não é por si só atestado de defesa técnica deficiente. Às vezes, numa audiência criminal, o silêncio é de fato a melhor estratégia para não arriscar uma pergunta mal formulada que acabe produzindo prova contra o próprio réu. O ponto que você levanta sobre a sobrecarga do sistema é super real.
A gente não pode ignorar. O juiz deprecado tem uma pauta absurda a cumprir. Mas a resposta do Estado para sua própria desorganização não pode ser o sacrifício do direito de defesa. E é aqui, para mim, que a genialidade do Acórdão do STF realmente brilha. Porque a decisão transcende o Código de Processo Penal e ela entra profundamente no terreno do direito administrativo.
Ah!, o ângulo do dever do Estado. Sim. O que o Supremo Tribunal Federal está nos dizendo ali é que o Estado possui um dever inafastável de organizar e prestar o serviço público de assistência jurídica de forma adequada. A defensoria pública é a materialização estruturada desse serviço, entende? Sim, ninguém discorda do dever do Estado de organizar a defensoria.
Isso é pacífico. Mas veja o que acontece na prática do tal juízo deprecado. Quando o Poder Judiciário, que é um órgão do Estado, decide ignorar solenemente que existe uma unidade da Defensoria Pública estruturada na sua própria comarca, ele está falhando administrativamente. O juiz não tenta intimar a instituição, não manda um ofício, um e-mail oficial, não usa o sistema eletrônico, ele simplesmente terceiriza essa função pública essencial para um advogado particular que estava passando pelo corredor, por pura e mera conveniência de pauta. Terceirizar é uma palavra forte.
Mas é o que é. A ministra Rosa Weber destacou muito bem isso. Se a instituição está ali, instalada, de portas abertas, não tentar intimação pessoal, que é uma prerrogativa legal sagrada do defensor, e pular direto para a nomeação de um dativo é ferir de morte a legalidade e a própria eficiência da administração pública. Olha, a sua menção à eficiência administrativa é o gancho perfeito para a gente analisar o outro lado dessa moeda. Porque o direito administrativo não é feito apenas desse dever de estruturação do Estado.
Ele é regido por um princípio colossal que baliza toda atuação estatal, que é o princípio da continuidade dos serviços públicos. A continuidade. O Serviço de Distribuição de Justiça é um serviço público contínuo e ele é essencial. A máquina jurisdicional não pode simplesmente entrar num compasso de espera infinito, aguardando que todas as engrenagens burocráticas de intimação funcionem de forma perfeita. Mas, pera lá, nós estamos falando de uma cidade isolada lá na Amazônia, sem nenhum defensor e num raio de mil quilômetros.
Estamos falando de comarcas onde a instituição já está instalada e ativa. Sei, mas, ainda assim, a falha de comunicação administrativa ou até a inércia temporária de um órgão não pode punir a sociedade como um todo com a paralisação do judiciário. O advogado dativo, visto sob essa lente do pragmatismo administrativo, ele não é uma terceirização ilícita, como você colocou. Ele é uma engrenagem de contingência. É tipo um gerador de energia reserva.
Um gerador reserva. Isso. Ele é uma ferramenta perfeitamente legítima, está prevista em lei, para assegurar que a administração da justiça não trave, exigir que o juiz suspenda aquela audiência, oficia a defensoria local, aguarde uma resposta, remarque a pauta, chame a testemunha de novo meses depois. Tudo isso viola a eficiência e onera os cofres públicos de uma maneira insustentável. Eu acho o seu argumento do gerador de energia reserva muito interessante.
O problema é que no cenário julgado pelo STF, o gerador principal estava funcionando perfeitamente. Ele estava literalmente na sala ao lado e a administração simplesmente escolheu não conectá-lo na tomada. pura preguiça de puxar o fio. Preguiça administrativa, eu diria. Pois é. O ministro Luiz Fux, durante os debates desse acórdão lá no Supremo, ressaltou exatamente a hierarquia normativa.
A Defensoria Pública tem a prerrogativa incontornável da intimação pessoal. Ignorar essa etapa institucional e atropelar o procedimento em nome de uma suposta continuidade do serviço é subverter as garantias fundamentais. A eficiência não pode ser um rolo compressor que esmaga o devido processo legal, sabe? Certo, entendo seu ponto. A falha na prestação do serviço estatal fica muito evidente quando você negligencia a ferramenta constitucional que foi criada exatamente sob medida para aquele propósito.
Tá. Eu concedo que o salto automático para a nomeação do dativo, quando a defensoria está literalmente do outro lado da rua do fórum, tangencia sim a irregularidade administrativa. É uma falha grave da serventia do juízo. Exatamente. Porém, onde eu e a jurisprudência majoritária do STJ discordam frontalmente da decisão do STF é na consequência dessa falha.
A lógica processual não pode ser de pura punição ao Estado, anulando tudo indiscriminadamente. A consequência de um erro de comunicação administrativa não deve ser, de forma automática e absoluta, a anulação de um ato judicial substancial que cumpriu a sua finalidade e que produziu a prova ali naquele momento. Mas pensa comigo, se não houver a anulação, qual é o incentivo real para que o erro administrativo seja corrigido? Bom, a correção deve vir por vias administrativas puras, censuras da corrigedoria, punições disciplinares, melhorias gigantes dos sistemas eletrônicos de intimação. O STJ lida todo santo dia com o volume massivo da jurisdição criminal brasileira.
Eles compreendem que o rigor excessivo na forma processual gera impunidade e o refazemento de atos caríssimos para o erário público e desgastantes para as testemunhas. Mas e a qualidade da defesa? A nomeação do dativo resolve o problema, prático e imediato do ato. O réu não fica sozinho. Se a gente quer melhorar a comunicação entre a Justiça e a Defensoria, então que o Poder Executivo e o Legislativo sentem para discutir orçamentos e interoperabilidade de sistemas de TI.
Transformar o juiz criminal num zelador de políticas públicas, usando a nulidade processual de casos criminais graves como um instrumento de pressão corporativa, É um remédio amargo que no fim mata o paciente. Olha, eu vejo de uma forma radicalmente diferente de você. O juiz criminal não está fazendo política pública ao decretar essa nulidade. Ele está agindo, antes de mais nada, como guardião primário das promessas constitucionais. O que o STF fez aqui, ao unificar o entendimento na primeira turma, foi enviar uma mensagem sistêmica para todo o aparato do Estado.
Uma mensagem um pouco cara. Talvez necessária. Ao julgar o caso concreto daquele réu, a ministra Rosa Weber sinalizou para todos os tribunais do país o seguinte. Nós não aceitaremos mais atalhos procedimentais que esvaziem a defesa técnica. Se os tribunais superiores continuassem, ano após ano, a validar essas nomeações episódicas sobre o manto muito conveniente da tal falta de prova do prejuízo, nós continuaríamos estagnados para sempre.
É uma tese de força normativa. Exato. Não haveria nenhum incentivo institucional real para que a administração do Judiciário melhorasse a comunicação com a Defensoria Pública. A nulidade declarada pelo Supremo atua, sim, como um poderoso mecanismo de enforcement administrativo. Ela obriga o Estado a organizar e limpar a sua própria casa.
Inegavelmente uma tensão fascinante, né? E é algo que divide os melhores estudiosos do direito no país. Porque, convenhamos, o custo humano e processual desse ativismo corretivo que você defende é altíssimo. São processos altamente complexos que retornam à estaca zero. Vítimas que são forçadas a reviver o trauma em novos depoimentos anos depois.
Memórias que inevitavelmente se apagam com o tempo. E, claro, crimes que acabam prescrevendo. Esse é o peso da balança. Sim, de um lado nós temos essa visão da nulidade como um instrumento pedagógico rigoroso que o STF adotou. Do outro, a visão pragmática do STJ de que é um desperdício imperdoável de energia jurisdicional se não formos capazes de apontar de forma concreta onde o réu sofreu um dano real.
E é por isso que esse julgamento do RHC 106-394 é tão emblemático e serve de pilar para as nossas discussões de hoje. O que nós exploramos e debatemos aqui revela que uma regra técnica sobre intimação e nomeação de advogados não é só um detalhe burocrático inofensivo. Do meu lado, eu reforcei a posição estabelecida pela ministra Rosa Weber de que proteger a memória institucional da defensoria pública é, na essência, proteger a paridade de armas do sistema de justiça criminal. A defesa não pode ser fatiada e terceirizada aleatoriamente sem que isso represente uma fissura estrutural nas garantias do cidadão perante a força do Estado. Da minha parte, mantenho a firme defesa da racionalidade do sistema que pauta o STJ.
A administração da justiça precisa lidar com as engrenagens imperfeitas do mundo real. O equilíbrio entre respeitar as garantias constitucionais e assegurar a validade de atos que já foram consolidados é fundamental. A regra geral do pa decinulitat sans greve não é um descaso com a defensoria. É apenas a garantia de que a marcha processual alcance o seu objetivo final. A nossa divergência aqui, no fundo, não é sobre a inquestionável importância da defensoria, mas sim sobre o remédio jurídico mais adequado quando o sistema falha localmente.
Com toda certeza. E a grande contribuição das conclusões desse acórdão é provocar essa reflexão profunda, mostrando que o direito nunca opera em caixas isoladas. Uma questão que parece estritamente de processo penal acaba transbordando e exigindo respostas sobre os deveres do direito administrativo e a própria organização do Estado contemporâneo. É aí que reside a verdadeira riqueza do debate jurídico de alto nível. As divergências entre o STF e o STJ em temas espinhosos como este nos mostram que a construção de um sistema de justiça eficiente e justo é um trabalho constante, quase braçal, São essas perspectivas opostas que forçam as nossas instituições a amadurecerem suas práticas.
Bom, se você achou estimulante essa imersão na jurisprudência e nos conflitos da administração da justiça, nós queremos muito que você participe ativamente dessa conversa. Deixem as suas opiniões sobre o tema nos comentários abaixo, ajudem a divulgar este programa nas suas redes sociais, enviem para os seus grupos de alunos e colegas de profissão E claro, não esqueçam de clicar no sininho e assinar o canal do YouTube Jurisprudência em Debate. É, a discussão e o aprendizado certamente não precisam parar por aqui. Nós convidamos todos vocês a explorarem a imensa biblioteca de conteúdo jurídico disponível, conhecendo os outros debates que estão lá na página do YouTube do professor Paulo Modesto. Programas incríveis como o Diálogos de Direito Administrativo e o Encontros de Direito Administrativo são fundamentais para quem quer aprofundar a compreensão de como o Estado se organiza na prática.
Eis! E para encerrarmos com a reflexão que pautou o nosso encontro hoje, eu deixo uma provocação. Na próxima vez que você se deparar com os autos de um processo volumoso, pare e pergunte a si mesmo. A defesa técnica que você vê ali registrada nas páginas foi fruto de um acompanhamento cuidadoso e integral das evidências ou foi apenas um carimbo protocolar preenchido por alguém que a máquina do Estado laçou no corredor por conveniência? Fica a reflexão.
Até o próximo debate.
