A Liberdade Contratual nas Operações Econômicas em Mercados - a Experiência Brasileira no Controle Extrajudicial das Cláusulas Contratuais Gerais

A LIBERDADE CONTRATUAL NAS OPERAÇÕES ECONÔMICAS EM MERCADOS: A EXPERIÊNCIA BRASILEIRA NO CONTROLE EXTRAJUDICIAL DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS GERAIS

Felipe Raminelli Leonardi

Mestrando em Direito Civil pela PUC/SP. Professor Contratado de Direito Comercial II na Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo. Advogado.

“Tem-se de educar a inteligência e a ação, para que dos ‘indicativos’ se tirem os ‘imperativos’, e tudo se desenvolva, lá fora, ao ar livre, como um ‘teorema em ação’”. (Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Introdução à sociologia geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 228.)

SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Notas históricas e o contorno constitucional da liberdade contratual – 3. Configuração jurídica do mercado e da liberdade contratual no plano constitucional brasileiro – 4. A liberdade contratual entre a pessoa e o mercado na pós-modernidade. Liberdade de escolha e avaliação da realidade nos mercados: o Ministério Público e o controle geral – 5. Conclusões. A liberdade contratual como espaço dotado de um mínimo de qualidade para atuação do sujeito em mercados – Bibliografia.

1. INTRODUÇÃO O presente texto¹ tem como objeto de investigação o reconhecimento da configuração hodierna da liberdade contratual e a partir daí evidenciar a importância de um mecanismo em alguma medida afastado da atenção da dogmática contemporânea². Trata-se do controle extrajudicial dos programas contratuais oferecidos em mercados, enquanto interessante instrumento que oferta qualidade para o espaço de atuação do sujeito. Espaço - diga-se - já bastante restrito frente às diversas técnicas de contratações presentes nas trocas econômicas contemporâneas.

Neste sentido, realiza-se um corte epistemológico. Busca-se, precisamente, identificar o espaço de liberdade existente para os sujeitos nas operações econômicas em mercados, justificando essa postura em razão destas situações representarem maior relevância na realidade jurídica das sociedades contemporâneas, além de serem em termos quantitativos também bastante amplas. Assim, a análise centra-se, notadamente, nas situações jurídicas de consumo.

Afinal: Qual o espaço de liberdade do sujeito que pretende adquirir um imóvel em condomínio edilício? Qual a autonomia do sujeito frente a um contrato no mercado educacional? No mercado de serviços financeiros? Cartão de crédito? Etc.

Considerando a existência de uma nova configuração, ainda em construção, não só de toda a realidade socioeconômica, mas também do pensamento jurídico, situação que é identificada por alguns autores como pós-moderna, parece que a noção de ordem jurídica do mercado é o locus mais apropriado para se extrair a realidade hodierna da liberdade contratual e pensar a efetiva importância de mecanismos existentes.³ Uma aproximação dos aspectos normativos com a realidade em busca da manutenção de um efetivo espaço dotado de um mínimo de qualidade para atuação do sujeito, compreendendo esta necessidade em diálogo com os valores constitucionais,⁴ faz transparecer a relevância do instrumental oferecido pelo controle extrajudicial de cláusulas contratuais gerais.

2. NOTAS HISTÓRICAS E O CONTORNO CONSTITUCIONAL DA LIBERDADE CONTRATUAL O caminhar na história da liberdade contratual permite a identificação de alguns aspectos estruturantes caracterizadores de uma perspectiva diversa da compreensão do fenômeno. A passagem em termos grosseiros da autonomia da vontade para a autonomia privada expressa uma gama de reflexos do próprio modo de pensar a ciência jurídica, além de fatores econômico-sociais.

Percebe-se, em linhas gerais, o deslocamento do núcleo da liberdade contratual do sujeito, portador de vontade, para a ordem jurídica, a qual passa a reconhecer ou conceder em seu interior espaço para a atuação desse sujeito. Nesse deslocamento, agregam-se diversos valores. Somam-se aos limites negativos a imposição de limites em sentido positivo. Além disso, a preocupação não tem seu foco somente no indivíduo, mas também na coletividade.⁵ As alterações econômicas e sociais adensam os feixes de regras que conformam o espaço da autonomia privada (v.g. contratação por adesão, cláusulas contratuais gerais etc.). Embora permaneça, em regra, a concepção da liberdade contratual a partir de três núcleos fundamentais, ou seja, liberdade de contratação, liberdade de escolha do conteúdo contratual e a possibilidade de celebrar contratos atípicos. Mas a realidade começa a se impor.

Grande relevo na complementaridade dessa alteração de paradigma e também conformador de novas perspectivas é o papel que assume o texto constitucional.

torna-se necessária a edição de uma lei que discipline de forma a mais completa possível as condições gerais dos contratos, com domínio de aplicação que alcance todos os tipos de relações contratuais, a exemplo da recente Lei sobre as Condições Gerais da Contratação espanhola”.

Com o advento do Estado Social as constituições assumiram novo componente, para além da estruturação do Estado e de direitos individuais. Tratase da presença da ordem econômica e social. Acrescenta-se ainda certa reestruturação dogmática do direito privado a partir da própria constituição (direito civil-constitucional).⁶ Assim, é preciso compreender a liberdade contratual à luz da Constituição Federal, em atenção às relações sociais hodiernas para, após isso, a confrontar com a realidade das operações econômicas, o que se faz em busca de uma síntese construtiva.

3. CONFIGURAÇÃO JURÍDICA DO MERCADO E DA LIBERDADE CONTRATUAL NO PLANO CONSTITUCIONAL Aproxima-se o papel do Estado pós-moderno na economia da tese sustentada por Natalino Irti ao cunhar o termo ordine giuridica del mercato.⁷ A relação estabelecida pelo autor italiano entre direito e economia mostra-se fundamental para compreender a configuração atual da liberdade contratual, notadamente em mercados.⁸ Para estabelecer certa razão na compreensão, antecipa-se a definição de mercado apresentada por N. Irti:

“Propongono di definire il mercato come unità giuridica delle relazioni di scambio, riguardanti un dato bene o data categoria di beni. Nè una singola relazione di scambio nè un’arbitraria pluralità di esse formano un mercato, il quale sempre esige un criterio unificante: un principio, capace di governare la varietà dei comportamenti e di ridurli a unità”.⁹

Desse modo, o primeiro passo é reconhecer no mercado uma ordem, para a partir daí levar sua configuração para a órbita do jurídico. A idéia de ordem representa um sentido de regularidade e previsibilidade. Os sujeitos que atuam nos mercados reconhecem a existência de regras e em alguma medida identificam certa previsibilidade nas ações realizadas neste espaço.¹⁰ Todavia, é preciso identificar a origem das regras que permitem falar em regularidade e previsibilidade.

O posicionamento de Friedrich August von Hayek, mantendo apego liberal, sustenta a espontaneidade destas regras. O autor parte da dicotomia cosmos e taxis como forma em que se pode identificar certa ordem, sendo aquela representativa de uma ordem espontânea, que se auto-regulamenta, e esta, por sua vez, resultante de uma predisposição externa, ou seja, há presença de uma escolha. Diante dessas espécies de ordens acrescenta duas formas de regramento, o que faz fundado na dicotomia nomos e thesis. Nomos é a categoria de norma que rege o cosmos. São normas universais de comportamento justo encontradas, apresentam um caráter geral e abstrato. As normas que compõem a taxis são denominadas thesis. Estas têm como característica fundamental a incidência em situações particulares, segundo os fins de quem as formula.

A partir dessas categorias Hayek considera ser o mercado uma ordem espontânea, compreendida enquanto cosmos e, portanto, regida por nomos. Porém, esta não parece ser a realidade.

Natalino Irti, utilizando-se das mesmas categorias apresentadas por Hayek, considera a existência de apenas uma ordem, entrementes com a presença de duas classes de normas (nomos e thesis). As normas que estabelecem a regulamentação e a previsibilidade do mercado são as normas jurídicas, afastando-se completamente a noção de mão invisível. Pode-se, todavia, identificar na ordem jurídica normas abstratas e gerais (nomos) e normas que se direcionam para situações particulares (thesis). Pense-se, por exemplo, na configuração genérica do mercado presente na Constituição Federal e nas diversas normas incidentes no mercado de fornecimento de serviços educacionais ou no mercado financeiro.

O mercado, portanto, compõe-se a partir de uma ordenação, a qual é identificada no sistema jurídico. A atuação das regras jurídicas para a configuração do mercado pode estabelecer uma amplitude bastante vasta de hipóteses de configuração, que, utilizando as categorias nomos e thesis, perpassam da simples configuração geral até a escolha de comportamentos específicos. Disto se percebe que não há um mercado, mas diversos mercados formados por regramentos específicos.

Faz-se necessária uma decisão em face da diversidade de possibilidades quanto ao padrão normativo a ordenar o mercado (rectius mercados). Esta decisão dá-se na esfera da política econômica, ingressando na ordem jurídica.

Nesta linha de pensar Natalino Irti consegue sustentar a artificialidade, a politicidade e a juridicidade do mercado.¹¹ Para buscar a configuração jurídica do mercado e, mais especificamente, da liberdade contratual no sistema jurídico, é preciso identificar a decisão de ordem política. Note-se que a busca pela configuração no sistema jurídico brasileiro move-se no sentido mais amplo, isto é, não se busca a configuração de um dos mercados (educacional, imobiliário, automóveis etc.).

O autor italiano denomina esta busca de presa di posizione:

“Chiamiamo cosí la ‘presa di posizione’ verso agli affari dell’economia e i rapporti di scambio, la quale, traducendosi nella disciplina legislativa di soggetti e cose e negozi, determina l’ordine del mercato, o, più propriamente, del mercato di un dato bene in una data situazione storica”.¹²

Esta tomada de decisão, no sentido em que se tenta apontar, deve identificar-se no texto constitucional. A norma jurídica presente no art. 174 da Constituição Federal¹³ é no sistema brasileiro representativa da configuração da ordem jurídica do mercado em sentido amplo. É, portanto, representativa de uma decisão política.¹⁴ Evidencia-se o caráter do Estado como agente regulador. Pode causar certa dúvida a parte final do referido dispositivo, pois aponta ser meramente indicativa a atuação do Estado para as relações de ordem privada. Supera-se essa questão com a combinação do art. 170 e seus incisos¹⁵, na medida em que esses dispositivos traçam as linhas mais contundentes, inclusive das quais decorrem as diversas normas jurídicas específicas, para a ordem econômica.

O mercado formata-se a partir da regulação do Estado, contudo as atividades de ordem econômica, especialmente as privadas, encontram-se em efetiva conexão com a relevância e valor central destinados pela ordem jurídica à pessoa humana. O aspecto de maior relevância, com expansividade para todo o ordenamento jurídico, é a permeabilidade, a partir do texto constitucional, de fundamentos axiológicos, especialmente a centralidade da dignidade da pessoa humana, alocada como fundamento da República do Brasil (art. 1.º, III, da CF).

São elencados pela referida norma diversos princípios informadores da atividade econômica. Estes, para além da escolha identificada, oferecem o sentido próprio dado ao mercado no sistema jurídico brasileiro. Pelo foco dado ao texto, pode-se citar no sentido da atuação das empresas a livre concorrência (art. 170, IV, da CF) e, por outro lado, a defesa do consumidor (art. 170, V, da CF). Estes princípios básicos, matrizes de regramentos específicos, permitem observar, na esteira do que Natalino Irti compreende ser o direito do mercado, a relevância da qualidade e a multiplicidade de sujeitos que oferecem bens em mercados para a estatuição legislativa das mais diversas situações que envolvam a circulação de bens.

Compreende-se, entretanto, que a idéia de qualidade deve ser levada para a atuação real dos diversos grupos de sujeitos atuantes nos mercados, sob pena de retorno a uma predisposição muito parecida com a realidade da igualdade formal. Algo como uma igualdade estática. Assim, propõe-se que seja acrescentada a avaliação real da qualidade do espaço de atuação para os adquirentes de bens e serviços nos mais diversos mercados.

Deve-se verificar qual a qualidade da liberdade contratual desses sujeitos.

Não há no texto constitucional brasileiro referência expressa à liberdade contratual, como também ocorre com outros sistemas normativos, entre os quais pode ser referido o italiano. Todavia, sua elaboração nesse nível forma-se a partir de vários fundamentos,¹⁶ inclusive sendo elevada à categoria de direito fundamental por alguns autores.¹⁷ O que aparece como de maior relevância nesse contexto é transparecer a ligação entre situações existenciais e patrimoniais, ou seja, entre os direitos e garantias fundamentais e a ordem econômica (arts. 5.º e 170 da CF), enquanto justificativa da necessidade de um espaço de liberdade dotado de qualidade. Registre-se, ademais, que, embora o foco do presente texto leve em consideração operações contratuais em mercados, notadamente de cunho patrimonial, a liberdade contratual tem também importância fundamental nas relações familiares e associativas, por exemplo.

A possibilidade desta ligação encontra-se na própria formatação constitucional da livre-iniciativa econômica, a qual se manifesta a partir do valor central da pessoa humana. Mais precisamente, na teleologia imposta à iniciativa econômica (= limite positivo). O art. 170 da Constituição Federal¹⁸ indica como fim a busca por uma existência digna e com justiça social. Considerada a liberdade contratual como um dos instrumentos fundamentais para a iniciativa econômica, esta deve manifestar-se em consonância com esses vetores.

Nesse sentido, a liberdade contratual passa a ser considerada também como instrumento essencial para o desenvolvimento da pessoa humana. O caráter dinâmico oferecido pelas operações econômicas contratuais deve assinalar a concreção de respeito às condições mínimas de liberdade e convivência social igualitária, que, segundo Antonio Junqueira de Azevedo,¹⁹ são uma das conseqüências decorrentes do princípio da dignidade humana, com recondução aos substantivos “liberdade” e “igualdade“, previstos no art. 5.º da Constituição Federal.

Procura-se, portanto, firmar a liberdade contratual como instrumento para o desenvolvimento da personalidade, a qual é configurada a partir de limites positivos (v.g. arts. 1.º, III, e 170, caput, da CF) e negativos (v.g. arts. 5.º, II, e 170, incisos, da CF) com colorido axiológico, para a própria construção da personalidade do sujeito, especialmente diante da hipercomplexidade da sociedade contemporânea e seu caráter eminentemente consumista.

Identificou-se, assim, o contorno jurídico que consubstancia a importância do espaço de liberdade para a atuação do sujeito. Nota-se a relevância deste espaço em termos valorativos e constitutivos do próprio sujeito. Todavia, é preciso verificar agora como se manifesta a realidade.

4. A LIBERDADE CONTRATUAL ENTRE A PESSOA E O MERCADO NA PÓSMODERNIDADE. LIBERDADE DE ESCOLHA E AVALIAÇÃO DA REALIDADE: O MINISTÉRIO PÚBLICO E O CONTROLE GERAL A realidade contemporânea das operações econômicas instrumentalizadas por contratos identifica uma efetiva alteração e, portanto, necessária revisão dos aspectos que envolvem a essência da liberdade contratual. A relevância fundamental atribuída pela ordem jurídica à dignidade da pessoa humana e a importância da liberdade contratual enquanto compositora do espaço fundamental de liberdade atribuído ao sujeito para seu desenvolvimento permitem a configuração jurídica do mercado e da própria liberdade contratual presente na Constituição Federal, as quais funcionam como vetores justificadores desta necessidade.

Claudia Lima Marques apresenta, a partir da obra de Erik Jayme, os principais pontos de reconhecimento da pós-modernidade na Ciência do Direito.²⁰ O autor apresenta cinco características presentes no direito de fundo pós- moderno: pluralismo, comunicação, narração, emocionalidade do discurso (“le retour des sentiments”) e o revival dos direitos humanos.

O pluralismo manifesta-se de diversas formas. Entre estas menciona a vasta diversidade de fontes normativas. Chama a atenção também o pluralismo de sujeitos a serem protegidos. Esta pluralidade representa em alguma medida também a crítica apresentada por Natalino Irti²¹ quanto ao naturalismo da “pessoa”, ou seja, sua consideração unitária. Há pluralidade de singulares interesses que devem ser protegidos pela ordem jurídica.

Característica bastante marcante assume a comunicação, compreendida como valor máximo da pós-modernidade. O ponto que ressalta é a relevância da informação nas operações econômicas. A narração, mencionada pelo autor, estabelece um ponto de contato com a comunicação. Sua expressividade estaria numa nova perspectiva metodológica para elaboração de normas jurídicas. Seriam normas que narram seus próprios objetivos.

A referência à emocionalidade seria representativa de certa dúvida para com o futuro: envolvimento de uma vasta complexidade legislativa e a busca por critérios de solução externos ao direito para resolução de situações presentes. Os direitos humanos aparecem diante dessa incerteza como bases seguras, permitido uma ampla renovação de fundamentos jurídicos a partir da valorização da pessoa humana.

Nesse contexto, é preciso reconhecer que de uma forma geral não se pode mais sustentar com o vigor passado, notadamente em operações realizadas em mercados, a concepção de autonomia privada, entendida como auto-regramento. Tanto o é que Natalino Irti chega a considerar o negócio jurídico, instrumento da autonomia privada, como categoria historiográfica.²² A autonomia do sujeito limitase à liberdade de escolha, isto é, à liberdade de contratar.

“L’autonomia è potere di determinazione del contenuto negoziale: ‘negoziale’, appunto perchè ‘negoziato’, cioè discusso e trattato fra le parti. Questa autonomia non appartiene al nostro tempo (non ripeterò annotazioni, svolte in altre e varie sedi), il quale conosce masse anonime di consumatori e meccanica iterazione di gesti. Non più singole parti, dialoganti e disputanti, ma categorie di consumatori; non più il negoziare sul contenuto delle clausole, ma la semplice scelta dei beni offerti; non più il mercato come luogo del ‘mercatare’, ma come luogo di selezione di merci. Dove, insomma, il singolo preferisce una o altra merce; e l’attività giuridica si riduce fino al muto gesto. In questa semplificazione e contrazione, in questo risparmio di forme espressive, si esalta la razionalità dell’impresa: tanto precisa e lucida, quanto meccanica e anonima”.²³

Dois aspectos passam a ser de fundamental importância para a pretensa manutenção desse espaço mínimo. Presença no ambiente de mercado da livre concorrência entre as empresas ofertantes de bens e serviços, além do poder de escolha ser necessariamente exercido de forma consciente. Neste ponto, a informação atua como legitimadora do exercício da liberdade contratual. Possibilita, nesse sentido, a manutenção de um espaço mínimo para atuação e desenvolvimento do sujeito.

A manutenção de um mercado sadio tem representatividade legislativa na Lei n.º 8.884/1994, que trata das infrações à ordem econômica. No que toca especificamente a informação recebida pelos potenciais adquirentes de bens e serviços à disposição no mercado, há normas jurídicas no Código de Defesa do Consumidor (v.g. arts. 31, 36 e 37).

Todavia, a realidade dos mercados vem a demonstrar a insuficiência desses instrumentos. Veja-se a situação do mercado para aquisição de unidades imobiliárias autônomas em condomínio edilício, para não se falar nos contratos atinentes a serviços básicos, tais como transporte, água, luz etc.

Uma análise em primeira leitura do programa contratual predisposto por empreendedores imobiliários é suficiente para identificar diversas cláusulas abusivas. Pense-se, por exemplo, ainda na cláusula de retenção dos valores pagos em caso de rescisão contratual. Apesar do posicionamento claro do STJ,²⁴ é costumeiro identificar esta cláusula em contratos ainda nos dias presentes. Esses instrumentos contratuais contemplam muitas vezes multiplicidade de garantia em favor do vendedor. Por outro lado, suas obrigações não apresentam qualquer tipo de garantia, como as cláusulas que estabelecem o comprometimento com o prazo para entrega da obra.²⁵ Percebe-se de forma bastante clara o favorecimento da posição contratual do vendedor em face do aderente (comprador).

Vale transcrever o posicionamento de Massimo Bianca, o qual, embora centrado também no mercado imobiliário, tem efetivo potencial expansivo para outros mercados:

“Il problema della tutela del promittente compratore in relazione a tali condizioni generali si presenta in termini di particolare gravità in considerazione della segnalata importanza primaria del bene-casa e dell’alto impegno economico che esso comporta per l’acquirente. Si tratta tuttavia di un problema che confluisce in quello generale della tutela sostanziale dell’aderente, per il quale la dottrina reclama da tempo una riforma normativa che altri ordinamenti hanno già realizzato atravverso soluzioni di vario tipo, volte comunque a garantire l’equa regolamentazione del rapporto”.²⁶

O fato é que a complementação legislativa, especialmente o Código de Defesa do Consumidor, no sistema jurídico brasileiro, não consegue estabelecer uma razoável e desejável posição de igualdade na relação contratual entre as partes que operam em mercados.²⁷ Há tal como assevera Claudia Lima Marques uma crise de confiança.²⁸ As cláusulas notadamente abusivas fazem-se presentes nos contratos. A saída do consumidor é não contratar e buscar um outro empreendimento, o que não traz qualquer solução, uma vez que os programas contratuais apresentam certo nível de padronização nos mercados, apresentando apenas ligeiras distinções.

Outra possibilidade seria exercer sua liberdade de contratar onerado por posição contratual desfavorável (isso quando ocorrer o reconhecimento desta situação, o que se pode dizer ser ainda incomum), porém potencialmente reconciliável em caso de demanda judicial pela incidência de normas consumeristas. Observe-se que na realidade o espaço de liberdade é algo como um cálculo de risco²⁹, no entanto não escolhido, mas sim necessário e unilateral.³⁰ A concepção da liberdade enquanto cálculo de risco é a conclusão que chega Tércio Sampaio Ferraz Jr. ao observar que o livre arbítrio, que tanto marcou o contratualismo até o século XX, perdeu fôlego. A sociedade moderna não é mais uma sociedade de indivíduos, bem como há a transformação das diferenças em partes homogêneas (pense-se de forma exemplar nos efeitos das propagandas em massa)³¹. No fundo ocorre verdadeira transformação dos sujeitos em objetos, como bem observa o autor brasileiro:

“Na sociedade de massas os indivíduos, em suma, deixam de ser sujeitos e começam a ser objetos. Eis a grande transformação que a massificação provoca em relação aos indivíduos, e isso evidentemente tem suas conseqüências nos contratos”.³²

As ponderações lançadas, embora de difícil digestão, se assim se pode dizer, não afrontam a realidade, mas muito pelo contrário a captam de forma bastante precisa. Entrementes, tais ponderações colocam-se no nível da filosofia do direito, enquanto problema a ser enfrentado, ou seja, a busca de mecanismos que em alguma medida minimizem a então potencial inexistência da liberdade. O diagnóstico é ainda de forma mais precisa colocada por Tércio Sampaio Ferraz Jr.:

“O que entra no lugar da liberdade/livre arbítrio é, pois, a liberdade como uma espécie de atividade calculista enquanto uma capacidade suposta e pressuposta de fazer apostas com riscos mínimos. Não se trata de uma vontade de escolher que se guia pela razão, mas um conjunto de opções de cálculos, que pode ser implementado. Como essa liberdade – calculista – não está distribuída, igualmente, entre todos os sujeitos, sua uniformização passa a ser legalmente garantida, o que explica a proteção dos hipossuficientes”.³³

Neste contexto, não se pode discutir a importância da legislação consumerista e nem é essa a questão em debate. O interessante talvez seja deslocar um pouco o foco da atenção do regime jurídico das cláusulas abusivas, que são efetivamente reconhecidas e declaradas nulas pelos tribunais brasileiros, para uma melhor adequação da posição contratual dos sujeitos aderentes.³⁴ A centralidade nas cláusulas abusivas remete a uma atuação estática, na qual permanece ao adquirente outro encargo: a necessidade de recorrer ao Judiciário. Veja-se que esta idéia só confirma a concepção da liberdade como cálculo de risco. E tal hipótese é por si só significativa da distinção de posição contratual.

Neste passo, ganha relevo o controle extrajudicial pela atuação de órgãos legitimados para a defesa e proteção das relações de consumo em sentido lato (arts. 81 e 82 do CDC).

O controle das cláusulas gerais dos contratos nos mais diversos mercados pode ocorrer no âmbito extrajudicial brasileiro essencialmente por dois modos. Pela atuação do Ministério Público,³⁵ com a instauração de inquérito civil (art. 8º, §1º, da Lei n.º 7.347/85 – Ação Civil Pública c/c art. 90 do CDC), bem como por atividades fiscalizadas e controladas pela administração pública.

Centre-se a atenção no primeiro mecanismo.

O inquérito civil possibilita ao Ministério Público uma análise mais detida sobre a existência ou não nos programas contratuais oferecidos de cláusulas contratuais abusivas. É possível suscitar documentos, informações e ouvir os interessados. Fomentando na identificação de cláusulas abusivas uma possível composição extrajudicial ou mesmo na sua não ocorrência promover a ação civil pública. Veja-se que este atuar do Ministério Público pode dar-se tanto em posições contratuais já consolidadas, como em perspectiva preventiva. ³⁶ O fundamental é que esta atuação pode levar maior qualidade para o mínimo espaço de liberdade ao sujeito aderente de posição jurídica contratual nos diversos mercados. O “contratar ou não contratar” pode assim se tornar uma decisão tendencialmente diversa da perspectiva de cálculo de risco.

Exemplar neste sentido é a experiência do Ministério Público do Estado de São Paulo,³⁷ que sem dúvida alguma precisa ser expandida e ampliada.

Pode-se citar o caso recente referente aos cartões de supermercados, que anunciavam de forma mascarada sua gratuidade. Após averiguação da atuação destas empresas e dos instrumentos contratuais em sede administrativa foi firmado termo de ajustamento de conduta, que dentre outras obrigações previa:

“À obrigação de fazer, consistente em inserir em todos os anúncios, ofertas e publicidades em geral, veiculadas por qualquer meio, as informações adequadas e claras acerca da promoção de gratuidade do cartão, qual o período de sua duração, e a cobrança posterior a esse período, assim como em relação à forma de validação do crédito, taxas de

juros sempre que houver financiamento da dívida, e emissão de boleto, discriminado as cobranças, especificamente, nas respectivas faturas”.³⁸

Outra situação concreta interessante diz respeito a termo de ajustamento de conduta firmado com mantenedora de universidade privada.³⁹ Neste caso, foi identificada cláusula abusiva no programa contratual pré-disposto aos alunos ingressantes. Tratava-se da cláusula de desistência. O acordo firmado revisou a redação para a adequar a legislação consumerista o percentual de retenção dos valores pagos com o cancelamento da matrícula.

Dado interessante da ordem jurídica brasileira, que dispõe desde 1990 do Código de Defesa do Consumidor, importante legislação para proteção e tutela das relações jurídicas de consumo, Lei n.º 8.078/90, é que na versão final apresentada à sanção presidencial havia previsão específica do controle extrajudicial das cláusulas contratuais gerais a serem realizadas pelo Ministério Público. Existia inclusive previsão para o controle preventivo do “formuláriopadrão” das cláusulas contratuais. Porém, os dispositivos foram vetados.

"Art. 51 - .......................................................................................

§ 3º - O Ministério Público, mediante inquérito civil, pode efetuar o controle administrativo abstrato e preventivo das cláusulas contratuais gerais, cuja decisão terá caráter geral.

Art. 54 - .......................................................................................

§ 5º - Cópia do formulário-padrão será remetida ao Ministério Público, que, mediante inquérito civil, poderá efetuar o controle preventivo das cláusulas gerais dos contratos de adesão”.⁴⁰

Observe-se o cuidado e precisão da comissão responsável pela elaboração do anteprojeto do Código, pois formada por juristas de escol, dentre os quais: Ada Pellegrini Grinover, Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin, Daniel Roberto Fink, José Geraldo Brito Filomeno, Kazuo Watanabe, Nelson Nery Júnior e Zelmo Denari.

A proposta possibilitava de forma clara o controle extrajudicial abstrato e preventivo das posições contratuais oferecidas em geral nos mercados de consumo. A sua previsão, em si mesma, já ofereceria certo conforto para o espaço restrito em que atuam os sujeitos consumidores, bem como a implementação de ações pelo próprio Ministério Público.

Contudo, deve-se registrar tal como observa Nelson Nery Jr., um dos autores do anteprojeto do Código de Defesa do Consumidor, que “[o] veto não tem nenhum efeito prático, pois continuam em vigor as disposições sobre o inquérito civil, poderoso instrumento de prevenção e de composição de conflitos de consumo, que continuará sendo utilizado pelo Ministério Público no desempenho de seus misteres institucionais”.⁴¹ Em termos de previsão normativa restou apenas o § 4º do art. 51 do Código de Defesa do Consumidor.⁴² Alguns aspectos devem ser observados.

O primeiro deles, no qual não há interesse frente ao objeto deste texto em avançar, diz respeito existência de legitimidade não apenas do Ministério Público para promover a referida ação (art. 82 e 83 do Código de Defesa do Consumidor). Outro ponto que deve ser evidenciado diz respeito ao momento a que diz respeito, isto é, possibilitaria em alguma medida apenas o controle concreto de posições contratuais, o que não deixa de ser fundamental e relevante,⁴³ mas parcial na busca de uma patamar desejável de qualidade para atuação dos sujeitos. Daí também certo problema na necessidade do Ministério Público ser provocado. Significa dizer que o consumidor deve também reconhecer sua posição jurídica desfavorável em vista de cláusula contratual abusiva. A posição do consumidor, por si só, muitas vezes exclui esta possibilidade (= hipossuficiência).

Por esta razão, uma atuação com maior grau de efetividade dessas entidades legitimadas (art. 82 do Código de Defesa do Consumidor), acrescida também da ampliação da atuação do próprio Ministério Público, o que pode darse com previsão normativa, embora não específica (Lei da Ação Civil Pública e o Código de Defesa do Consumidor), possibilitaria maior segurança aos aderentes, diminuindo os riscos destes no exercício da liberdade contratual, oferecendo assim maior qualidade para o “contratar ou não” e para os próprios mercados. Tal solução não deve ser tratada de forma demagógica ou por possível viés ideológico. É proposta dogmática frente a realidade imperativa das operações econômicas.

Pense-se ainda no mercado imobiliário.

Existem diversas empresas atuantes nesse mercado realizando empreendimentos dos mais diversos portes. Esses órgãos poderiam realizar a fiscalização dos instrumentos contratuais, buscando, independentemente das relações entre vendedor e comprador, junto às instancias legitimadas, seja na esfera administrativa ou judiciária, promover de forma dinâmica uma aproximação maior das posições contratuais. Tal comportamento em perspectiva ampliada teria efetividade na modificação de situações concretas, mas também importante efeito pedagógico, inclusive levando alguns empreendedores a repensar seus cálculos na utilização de programas contratuais sabidamente abusivos.

5. CONCLUSÕES. A LIBERDADE CONTRATUAL COMO ESPAÇO DOTADO DE UM MÍNIMO DE QUALIDADE A realidade observável hoje indica novamente necessidade de alterações. As operações econômicas realizadas nos mais diversos mercados apresentam como espaço para atuação do sujeito apenas a liberdade de contratação, ou seja, a liberdade contratual em mercados restringe-se à decisão do sujeito em contratar ou não. Nesse contexto, surge como fundamental, para a persistência desse espaço mínino, a compreensão da configuração do mercado e da liberdade contratual segundo a Constituição Federal, já que a partir desse diálogo ganha relevância o desenvolvimento da pessoa humana.

Dois pontos ganham especial preocupação para a garantia desse espaço mínimo: a livre concorrência e a possibilidade de uma escolha consciente. Pensese na atuação do CADE e no controle existente de propagandas. Tais situações, contudo, não se colocam como efetivamente suficientes.

A liberdade de escolha do sujeito é hoje efetivo cálculo de risco. Ora, se desejo adquirir um imóvel (educação etc.), tenho que me sujeitar a esse mercado, no qual a posição estática, devido ao resguardo da legislação e à atuação do Judiciário, é muito próxima ao desejável, desde que o contratante aderente faça ou tenha condições de fazer presente a incidência dessas normas jurídicas. No entanto, esta realidade tende a esconder, em perspectiva dinâmica, que o programa contratual apresenta posições contratuais bastante distantes do ideal de igualdade, o que se ousa comparar com o que já se denominou outrora de igualdade formal.

As implementações não se mostram suficientes. A liberdade contratual e o próprio fenômeno da contratação assumem velocidade e dinâmica diversas diante das necessidades da realidade econômica e social. Por isso, entende-se como fundamental o deslocamento da atenção, ou seja, a amplitude do foco para fatores que possibilitem dotar esse espaço restrito em que se manifesta o sujeito nas operações econômicas de qualidade. A atuação de órgãos de defesa e proteção ao consumo na busca pela readequação de potenciais ou já efetivadas posições contratuais nos mercados por meio do controle extrajudicial de programas contratuais podem elevar a um grau satisfatório os riscos assumidos na liberdade de escolha, possibilitando efetividade social mínima à liberdade contratual.

Talvez, seja o momento, após quase duas décadas de vigência do Código de Defesa do Consumidor no Brasil, para voltar a atenção de forma mais enfática para mecanismos de controle geral das posições contratuais de consumo em mercados, esta discussão, sem dúvida, transborda as fronteiras brasileiras.

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Referência Bibliográfica deste Trabalho: Conforme a NBR 6023:2002, da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:

LEONARDI, Felipe Raminelli. A LIBERDADE CONTRATUAL NAS OPERAÇÕES ECONÔMICAS EM MERCADOS: A EXPERIÊNCIA BRASILEIRA NO CONTROLE EXTRAJUDICIAL DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS GERAIS. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 12, novembro/dezembro/janeiro, 2008. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br/redae.asp>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx

Observações: 1) Substituir “x” na referência bibliográfica por dados da data de efetivo acesso ao texto. 2) A REDAE - Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico - possui registro de Número Internacional Normalizado para Publicações Seriadas (International Standard Serial Number), indicador necessário para referência dos artigos em algumas bases de dados acadêmicas: ISSN 1981-1861 3) Envie artigos, ensaios e contribuição para a Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, acompanhados de foto digital, para o e-mail: redae@direitodoestado.com.br 4) A REDAE divulga exclusivamente trabalhos de professores de direito público. Os textos podem ser inéditos ou já publicados, de qualquer extensão, mas devem ser encaminhados em formato word, fonte arial, corpo 12, espaçamento simples, com indicação na abertura do título do trabalho da qualificação do autor, constando ainda na qualificação a instituição universitária a que se vincula o autor. 5) Assine gratuitamente notificações das novas edições da REDAE – Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico por e-mail: http://www.feedburner.com/fb/a/emailverifySubmit?feedId=873323

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Publicação Impressa: Leonardi, Felipe Raminelli. A liberdade contratual nas operações econômicas em mercados: a experiência brasileira no controle extrajudicial das cláusulas contratuais gerais. In Revista de Direito Privado, v. 33. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, pp. 57-75.