Licitação para Aquisição Financiada de Máquinas com Desconto do Icms

LICITAÇÃO PARA AQUISIÇÃO FINANCIADA DE MÁQUINAS COM DESCONTO DO ICMS

Carlos Pinto Coelho Motta Mestre em Direito Público pela UFPE. Doutor em Direito Administrativo pela PUC/SP. Professor Adjunto do Departamento de Direito Público da UFRN. Professor dos Cursos de Graduação e Pós-graduação em Direito da Universidade Potiguar. Advogado em Natal/RN.

Sumário: 1. Contexto da questão colocada. 2. Visão doutrinária da competência municipal e importância do ICMS. 3. Explicitação legislativa atual da tese. 4. A Lei 8.666/93 e o tema do financiamento. 5. Acautelamentos na contratação financiada do objeto por parte do ente municipal.

1. CONTEXTO DA QUESTÃO COLOCADA Em Seminário sobre o inesgotável tema das licitações e contratos, realizado na cidade de Uberlândia em junho último, um dos participantes do evento, Assessor de determinado Município da Região, colocou-nos pertinente indagação acerca da viabilidade jurídica de determinada configuração de objeto licitatório.

Descreveu então a situação vertente: a Administração municipal planejava instalar licitação para compra de máquinas agrícolas, financiadas em até vinte e quatro meses, outorgando ao vencedor do certame procuração específica para receber o pagamento mensal com o desconto, na “boca do cofre”, da quota-parte do ICMS devido pelo Estado ao ente municipal. Estaria essa transação dentro dos limites permitidos pela legislação vigente?

Interessante indagação, que compõe o multifacetário universo dos suprimentos e fornecimentos no âmbito municipal – onde se entrecruzam, via de regra, toda sorte de minúcias legais e dúvidas procedimentais.

Para tornar a resposta mais precisa, delimitaríamos, de plano, o objeto licitatório como um aquisição parcelada, com financiamento. Esse conceito situase nos termos do art. 6º, inc. II, combinado com o art. 14 da Lei Nacional de Licitações e Contratos, Lei 8.666/93, e com o art. 29, inc. III da LC 101/00, a Lei de Responsabilidade Fiscal.

A compra, como se sabe, é acobertada pelo princípio da anualidade, constante do art. 57, caput, da mesma Lei 8.666/93, combinado com o art. 35 da Lei 4.320/64, equivalente ao princípio da competência na contabilidade pública.¹ No caso em tela, em se tratando de aquisição financiada com desconto de ICMS, poderá refletir-se no exercício financeiro seguinte.

2. VISÃO DOUTRINÁRIA DA COMPETÊNCIA MUNICIPAL E IMPORTÂNCIA DO ICMS Em período anterior à vigência da atual LNL – Lei 8.666/93, e mesmo da Constituição Federal de 1988, esse tema foi objeto de judicioso parecer do eminente e saudoso Professor Hely Lopes Meirelles, que com sua pena de ouro deixou-nos o mais completo acervo doutrinário corporificado do direito administrativo brasileiro.

Em um primeiro parecer, o Professor focaliza a hipótese do Município contrair empréstimo, dando como garantia parcelas do ICM. A ementa do parecer é a seguinte:

“- O Município pode dar parcelas do ICM em garantia de empréstimo.

- A procuração para o credor receber as parcelas do ICM, por vinculada ao contrato de empréstimo, é irrevogável.

- Havendo inadimplência do Município devedor, o credor pode executá-lo pela ação prevista no art. 730 do CPC.

- O Banco do Estado incumbido de pagar as quotas do ICM ao Município não é parte no contrato de empréstimo e não pode ser responsabilizado se atender a contra-ordem de pagamento dada pelo Prefeito.”² Em um segundo parecer sobre tema análogo, o consagrado mestre estuda o caso de o Município fazer contrato de empréstimo por antecipação da receita orçamentária, dando como garantia o produto de arrecadação de sua receita (art. 165, § 8º da Constituição Federal de 1988). Esse parecer é de 1989, portanto posterior à Constituição, e anterior à Lei 8.666/93.

A doutrina do ilustre Professor permanece categórica no sentido da admissibilidade da tese:

“- O Município deve honrar os compromissos assumidos, uma vez que deles se tenha beneficiado de qualquer modo, pois não se aceita o enriquecimento ilícito ou sem justa causa.

- A atual Constituição da República não proíbe ‘contratações de operações de crédito, ainda que por antecipação da receita’, mesmo dando como garantia parte de sua receita (art. 165, § 8º).”³ Neste segundo Parecer, o próprio Professor Hely Meirelles ressalta um aspecto da dúvida do então Consulente: teria a Constituição de 1988 alterado alguma das determinações básicas anteriores sobre o tema? Registra, então, estar repetindo parte do parecer anterior (também publicado na Revista dos Tribunais n. 574/36), “com as adaptações necessárias, tendo em vista a edição de novas regras constitucionais.” ⁴ Sobretudo, é de se notar que a Lei 8.666/93 não vigorava ainda, por ocasião de tais pareceres. Obviamente, nem se falava ainda da Lei de Responsabilidade Fiscal, LC101/00. E nem é preciso dizer que o Código Civil em vigor era o antigo, de 1916.

Todas essas variáveis devem, então, ser consideradas em um estudo atual que se pretenda fazer sobre hipótese correlata.

Todavia, a básica importância do ICMS no cenário municipal já era prefigurada e magistralmente definida no texto do Prof. Hely Meirelles, que expõe, didaticamente:

“A Constituição de 1988 foi pródiga com o Município, principalmente no que diz respeito aos recursos financeiros de que pode dispor. Além de repetir a competência tradicional para cobrar impostos, taxas e contribuições de melhoria, ainda aumentou a sua participação em fundos e na arrecadação do ICMS, bem como lhe facultou a possibilidade de instituir outros impostos, soando como exemplos os de transmissão inter vivos, vendas a varejo de combustíveis líquidos e gasosos, exceto diesel (cf. art. 156, II e III).

Como se vê, a Constituição atribuiu aos Municípios tributos próprios e tributos partilhados, os quais compõem a sua receita e permitem realizar a sua despesa. [...] No que concerne ao vetusto Imposto sobre Circulação de Mercadorias, conhecido sob a sigla ICM, a Constituição de 1988 lhe deu nova roupagem. [...] O ICMS [...] é partilhado com o Município, constituindo-se, assim, de grande importância no aumento da receita deles. Dessa partilha lhe cabe uma parcela de 25% (cf. art. 158, IV), que dela poderá dispor como lhe aprouver, aplicando-a segundo as conveniências locais e as exigências de sua administração. Neste ponto é que se indaga se o Município pode destinar os recursos do ICMS à amortização ou garantia de eventuais empréstimos que obtiver para o atendimento de suas despesas.” ⁵ 3. EXPLICITAÇÃO LEGISLATIVA ATUAL DA TESE O cenário legislativo comportou alterações apenas no sentido de melhor explicitação normativa da tese vertente, que, como vimos, é bastante similar à examinada pelo Prof. Hely Meirelles, e analogamente factível.

O conceito de compra, ligado à concepção de pagamento a prazo, com desconto das parcelas mensais da quota-parte do ICMS devido ao Município pelo Estado, constituirá uma operação de crédito, na concepção do art. 29, inc. III da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Cabe transcrever as disposições pertinentes:

“Art. 29. Para os efeitos desta Lei Complementar, são adotadas as seguintes definições: [...] III - operação de crédito: compromisso financeiro assumido em razão de mútuo, abertura de crédito, emissão e aceite de título, aquisição financiada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços, arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros;” (g.n.)

Veja-se ainda o art. 3º, parágrafo único, inc. II da Resolução n. 43/2001 do Senado Federal, onde é equiparada a operação de crédito a “assunção direta de compromisso, confissão de dívida ou operação assemelhada, com fornecedor de bens, mercadorias ou serviços, mediante emissão, aceite ou aval de títulos de crédito.”

Observe-se, cautelarmente, a diretriz do art. 167, IV da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda 42, de 19/12/03:

“Art. 167. São vedados: [...] IV – a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação de impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde, para manutenção e desenvolvimento do ensino e para realização de atividades da administração tributária, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, § 2º, 212 e 37, XXII, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no art. 165, § 8º, bem como o disposto no § 4º deste artigo;” (g.n.)

Portanto, sintetizando o relevante dispositivo transcrito, em redação dada pela Emenda Constitucional 42/03, verifica-se que a vinculação da receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, é basicamente vedada, com as seguintes ressalvas:

- a repartição do produto da arrecadação dos impostos (arts. 158 e 159);

- a destinação de recursos para ações e serviços públicos de saúde, ensino e atividades da administração tributária (arts. 198, § 2º, 212 e 37, XXII);

- a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação da receita (art. 165, § 8º e 167, § 4º).

Esse inciso IV do art. 167 deve ser lido com o art. 165, § 8º da mesma Constituição, que o Prof. Meirelles já assinalava em seu parecer:

“Art. 165. [...] § 8º A lei orçamentária anual não conterá dispositivo estranho à previsão da receita e à fixação da despesa, não se incluindo na proibição a autorização para abertura de créditos suplementares e contratação de operações de crédito, ainda que por antecipação de receita, nos termos da lei.”

E seu comentário permanece válido, mesmo porque o núcleo da questão não mudou:

“Ainda na vigência da EC 1/69 questionou-se, com arrimo no § 2º do art. 62 ou no art 54, da Lei 4.320/64, quanto ao emprego daquele percentual, na arrecadação do ICMS, para garantia de empréstimos. Entendíamos e ainda continuamos a entender que inexiste óbice constitucional ou legal a essa destinação.”

O preclaro autor passa a comentar o inciso IV do art. 167, que, embora em redação anterior, fazia ressalvas semelhantes, com relação à vedação da vinculação de receita.

E vimos que, na atual redação da Emenda 42/03, não se altera a admissibilidade da vinculação em tela.

“Assim”, afirma o mestre paulistano, “o Município pode contrair empréstimos e amortizá-los, sem qualquer restrição, a não ser aquelas fixadas pela própria Constituição ou nos termos da lei. Vale acrescentar que é do Senado Federal a competência para autorizar esses empréstimos, fixando-lhes os limites globais e as condições, consoante o art. 52, VII.” ⁶ E prossegue:

“Desde que o Município tem competência para contrair empréstimos no uso regular de sua autonomia financeira e nos limites de endividamento fixado pelo Senado Federal, também o tem para oferecer garantias ao resgate da dívida contraída, com autorização legislativa local. Satisfeitos esses requisitos de legalidade, o empréstimo contraído passa a ser dívida fundada ou consolidada nos termos do art. 98, da Lei 4.320/64, que estatui normas gerais de direito financeiro para todas as entidades estatais, inclusive os Municípios. A operação de crédito assim realizada e consistente em empréstimo interno, com instituições públicas ou privadas, pode ser garantida com os recursos de que disponha a Fazenda Municipal, notadamente as quotas-partes do ICMS, que, mesmo como receita da repartição do produto da arrecadação dos impostos, não estão proibidas pela Constituição, consoante a ressalva do citado inc. IV, do art. 167. O oferecimento contratual de quotas do ICMS configura garantia de pagamento mediante o compromisso de dotação orçamentária ao serviço da dívida, enquanto ela não for totalmente resgatada.”(grifos originais)⁷ 4. A LEI 8.666/93 E O TEMA DO FINANCIAMENTO Embora não diretamente interveniente nesse quadro, cumpre lembrar um outro condicionante legal, a saber, a regra do § 3º do art. 7º da Lei 8.666/93:

“§ 3º É vedado incluir no objeto da licitação a obtenção de recursos financeiros para sua execução, qualquer que seja a sua origem, exceto nos casos de empreendimentos executados e explorados sob o regime de concessão, nos termos da legislação específica.”

De fato – e conforme temos afirmado – o dispositivo retro-transcrito não afeta a hipótese em exame, porquanto, no nosso entender, não se destina a compras.⁸ O Prof. Marçal Justen Filho, em judiciosa análise comparativa entre as condições de compra do ente estatal e das empresas particulares, salienta que a exigência de pagamento integral do preço excluiria toda a participação do Estado em compras a crédito, que possuem grande importância no mercado. Comenta que “todos os particulares se valem do crédito para efetivar aquisições, fracionando no tempo o pagamento do preço para adquirir bens que, por outra via, nunca poderiam comprar. O Estado acabaria prejudicado: não disporia de recursos para pagamento integral, em parcela única; de outra parte, não poderia se valer dos instrumentos de crédito, usualmente praticados no mercado.” ⁹ E sintetiza, conclusivamente:

“A conclusão é que, respeitadas as condições necessárias à realização de operação financeira por parte do Estado, é viável efetivar a aquisição mesmo não havendo recursos orçamentários disponíveis específicos. Será possível que a licitação compreenda não apenas os aspectos atinantes ao objeto a ser fornecido mas também as condições de financiamento, competindo os interessados para formular a proposta mais vantajosa (não apenas sob o ângulo do objeto a ser fornecido como também das condições de pagamento).

Essa interpretação foi adotada pelo próprio STJ, no julgamento do RMS nº 6.597/MS (publicado no DJU de 14.4.97).” ¹⁰ Tem-se, portanto, que a licitação descrita pelo participante do nosso evento, destinada à aquisição financiada de máquinas com desconto da quotaparte do ICMS, não sofreria qualquer restrição porventura proveniente do § 3º do art. 7º da Lei Nacional de Licitações.

Sendo basicamente viável a instalação do certame e correspondente contratação, a montagem do correspondente processo exigiria, no entanto, cautelas específicas.

5. ACAUTELAMENTOS NA CONTRATAÇÃO FINANCIADA DO OBJETO POR PARTE DO ENTE MUNICIPAL Antes da licitação, haverá o Município, por lei autorizativa própria, promover a abertura de crédito suplementar, para cobertura da operação. Nesse sentido é o art. 42 da Lei 4.320/64:

“Art. 42 Os créditos suplementares e especiais serão autorizados por lei e abertos por decreto executivo.”

Sobre o dispositivo, comentam Machado Jr. e Costa Reis:

“Uma vez que tais créditos se relacionam com o orçamento anual, nunca poderia ser de outra forma. Lembramos, entretanto, que a iniciativa das leis que abram créditos ou que, de qualquer modo, autorizem, criem ou aumentem a despesa pública é de competência exclusiva do Executivo, conforme dispõe o art. 84, inciso XXIII, combinado com os arts. 165 e 166, §§ e incisos respectivos, da Constituição do Brasil.

Assim, toda vez que ficar constatada a inexistência ou insuficiência orçamentária para atender a determinada despesa, o Executivo terá a iniciativa das leis que autorizem os créditos adicionais, especiais e suplementares e, posteriormente à sua aprovação pelo Legislativo, efetivará sua abertura por decreto.

Entretanto, a fim de evitar burocracias, a Lei 4.320, no seu art. 7º, I, e a Constituição do Brasil, pelo art. 167, § 8º, autorizam a inclusão, na lei de orçamento, de dispositivo que permite ao Executivo abrir créditos suplementares até determinado limite. Assim sendo, somente o Executivo tem competência legal para abrir créditos suplementares, através de decretos, sem, entretanto, ouvir necessariamente o Legislativo, uma vez que a competente autorização já lhe é dada em lei específica ou na própria lei de orçamento.” ¹¹ Consulte-se, a propósito, a Portaria n. 303, de 28/4/05, do Secretário do Tesouro Nacional, que aprova a 2a. edição do Manual de Procedimentos da Receita Pública.¹² O aludido Manual insere, no bojo de suas múltiplas determinações (Capítulo 13.1, “Perguntas e Respostas”) circunstância similar à examinada:

“14. Foi adquirido um veículo em uma concessionária e feito, através desta, um financiamento junto ao banco da indústria automotiva. Como contabilizar esta operação de crédito?

Apesar de não haver entrada de recursos financeiros é como se tivesse havido, já que esta operação suportará a aquisição de um bem. Como o financiamento foi feito diretamente com uma instituição financeira, esta operação constitui-se em uma operação de crédito. Assim, indicamos os seguintes lançamentos contábeis:

1 – Registro da compra do automóvel - No sistema de contas patrimonial D – Ativo – Veículos C – Variação Ativa – Mutação Ativa - No sistema de contas financeiro D – Despesa de Capital C – Passivo – Fornecedores 2 – Financiamento do automóvel - No sistema de contas patrimonial D – Variação passiva – Mutação Passiva C – Passivo – Financiamento - No sistema de contas financeiro D – Passivo – Fornecedores C – Receita de Capital.”¹³ Restariam, ainda, pontuais recomendações acerca da procuração que deverá ser outorgada pelo Município à empresa adjudicatária do objeto do certame. Mediante tal procuração, a fornecedora receberá mensalmente, na “boca do cofre” (banco depositário do ICMS)¹⁴ as parcelas correspondentes ao pagamento, que serão abatidas da quota-parte do ICMS depositado pelo Estado ao Município. Por conseguinte, a procuração deverá ser bem específica, fincada nos arts. 683, 684, 685 e 686, parágrafo único do Código Civil.

“Art. 683. Quando o mandato contiver a cláusula de irrevogabilidade e o mandante o revogar, pagará perdas e danos.

Art. 684. Quando a cláusula de irrevogabilidade for condição de um negócio bilateral, ou tiver sido estipulada no exclusivo interesse do mandatário, a revogação do mandato será ineficaz.

Art. 685. Conferido o mandato com a cláusula "em causa própria", a sua revogação não terá eficácia, nem se extinguirá pela morte de qualquer das partes, ficando o mandatário dispensado de prestar contas, e podendo transferir para si os bens móveis ou imóveis objeto do mandato, obedecidas as formalidades legais.

Art. 686. A revogação do mandato, notificada somente ao mandatário, não se pode opor aos terceiros que, ignorando-a, de boa-fé com ele trataram; mas ficam salvas ao constituinte as ações que no caso lhe possam caber contra o procurador.

Parágrafo único. É irrevogável o mandato que contenha poderes de cumprimento ou confirmação de negócios encetados, aos quais se ache vinculado.” (g.n.)¹⁵ Finalizando este breve estudo, cumpre lembrar que riscos negociais com a Administração Pública sempre ocorrerão.

Considere-se, neste particular, que a Lei de Responsabilidade Fiscal, apesar do período de tempo transcorrido desde a sua sanção, ainda não logrou efetivar-se inteiramente. Muitos de seus artigos ainda aguardam por uma melhor leitura e compreensão institucional.

Entretanto, a operação em tela é juridicamente factível e, caso sejam perfilhadas as cautelas e pré-requisitos apontados, e consoante as diretrizes doutrinárias e jurisprudenciais, seus riscos poderão ser minimizados, dificultando a quebra do contrato.

Em 1º de agosto de 2005 – Atualizado (nota n. 13) em 1 de maio de 2006

Agravo de Instrumento 490.177-4, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 13/5/05; Recurso Especial 651.261-RJ (2004/0078077-9), Rel. Min. Castro Filho, DJ de 1/7/05.

Referência Bibliográfica deste Trabalho: Conforme a NBR 6023:2002, da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:

MOTTA, Carlos Pinto Coelho. LICITAÇÃO PARA AQUISIÇÃO FINANCIADA DE MÁQUINAS COM DESCONTO DO ICMS. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 13, fevereiro/março/abril, 2008. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br/redae.asp>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx

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