Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico
REDAE

A Intervenção da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos à Luz dos Princípios da Ordem Econômica

Pablo Dayan 2009 nº 16

Número 16 – novembro/dezembro/janeiro - 2009 – Salvador – Bahia – Brasil - ISSN 1981-1861 -

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A INTERVENÇÃO DA EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS À LUZ DOS PRINCÍPIOS DA ORDEM ECONÔMICA

Prof. Pablo Dayan Targino Braga

Mestre em Direito, com concentração em Direito Econômico, pela UFPB. Especialista em Direito Administrativo e Gestão Pública pela UFPB. Advogado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. Membro da Comissão de Advocacia da OAB-PB. Professor de Direito Administrativo da Faculdade Potiguar da Paraíba.

Resumo: O trabalho trata da análise das atividades da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) sob a perspectiva dos fundamentos e princípios da Ordem Econômica. São abordadas as questões relativas ao conteúdo e prescrições dos princípios setoriais da Ordem Econômica, estabelecendo um panorama geral do papel do Estado e dos particulares quando do desempenho das atividades econômicas. Em seguida enfoca as formas e instrumentos de intervenção do Estado no domínio econômico. Por fim, ressalta a intervenção da ECT, suas atribuições e o desempenho do serviço de entrega de encomendas e atividades de correspondente bancário em face dos princípios da livre iniciativa e livre concorrência.

O Estado, assim como os particulares, está sujeito à disciplina dos fundamentos e princípios da Ordem Econômica, devendo, por isso mesmo, adequar sua atuação aos preceitos contidos nestas normas estruturantes, seja no papel de mantenedor das garantias econômico-constitucionais ou quando da intervenção direta ou regulatória. Nesse sentido, quando o Estado interfere na seara econômica, destinada, em regra, aos particulares, sofre os influxos das normas-princípios que sustentam toda a Ordem Econômica, em especial quando da atuação em regime de concorrência com os privados.

Depreende-se, portanto, que quando o Poder Público intervem na economia através da empresas estatais, está jungido a determinado interesse de índole constitucional, uma vez que o Estado atua mediante expressa autorização da Constituição Federal ou através de previsão infraconstitucional fundada em prescrições constitucionais (art. 173, “caput”, da CF), o que pode permitir o desempenho de uma atividade de forma exclusiva ou concorrencial. No primeiro caso, não deixa o Estado de se sujeitar aos fundamentos e princípios da Ordem Econômica, porquanto o exercício de eventual atividade pelo Poder Público se dá de forma excepcional e deve se lastrear dentro dos princípios da livre iniciativa e livre concorrência, não podendo, desta forma, ampliar os horizontes de sua atuação fora dos parâmetros previamente definidos ou tendente a distorcer as finalidades almejadas inicialmente.

As atividades econômicas do Estado estão, portanto, sujeitas ao complexo de normas-princípios e normas-regras atinentes à Ordem Econômica, o que resulta na aplicação de parâmetros de atuação do Poder Público, seja no que se refere à excepcionalidade da interferência na seara econômica, quando da aplicação do princípio da abstenção (art. 173, “caput”, da CF), seja nas limitações constitucionais ou legais, ainda que decorrentes de preceitos constitucionais principiológicos (art. 1.º e art. 170 da CF).

Em princípio, sendo a atividade econômica do Estado autorizada em circunstâncias extraordinárias, o seu desempenho deve ficar adstrito aos motivos que justificaram a atuação estatal e, por decorrência lógica, haverão de ser observadas as finalidades que o Poder Publico pretendeu alcançar quando da produção ou comercialização de bens ou prestação de serviços, uma vez que a lucratividade não é, em si mesma, o objetivo precípuo do Estado, mas, tãosomente, um meio a atingir o interesse público pretendido.

Resulta daí que, ao se criar uma empresa estatal, sob qualquer das formas jurídicas admitidas, o Estado quer especializar a atividade, torna-la, portanto, profissional, melhorando sua execução, pretendendo alcançar certa eficiência, efetividade e qualidade, interna e externa, de modo a atender a uma demanda da coletividade ou a alcançar um interesse do próprio Poder Público.

Consoante a concepção clássica, uma empresa estatal poderia desempenhar uma atividade econômica em sentido mais estrito ou prestar um serviço público, havendo, desta forma, enquadramento em uma ou outra forma de atuação (GRAU, 2006, p. 104).

Ocorre, contudo, que a complexidade das atividades desempenhadas pelas empresas estatais não mais permite uma subsunção à estrita atividade econômica ou a mera execução de serviços públicos. As razões são variadas: primeiro, o conceito de serviço público é indefinido, não se chegando ainda ao seu delineamento, a fim de permitir classificar uma atividade como serviço público; segundo, as atividades ilícitas estão sendo excluídas para efeito de classificação da atuação das estatais, como se não houvesse a possibilidade de tais entidades atuarem de forma ilícita no mercado; terceiro, uma mesma estatal pode desempenhar atividade econômica em seu sentido mais estrito e, ao mesmo tempo, executar serviços públicos, estes dentro dos preceitos clássicos, como uma atividade regida por um regime jurídico de direito público.

Como se pode inferir, a tradicional classificação não mais oferece condições para definir o bloco isolado de preceitos constitucionais a ser aplicado a uma empresa estatal. Não se pode mais definir que determinada estatal está submetida exclusivamente aos parâmetros do art. 173 da CF, pois sua atuação pode se dar tanto pela via de autorização constitucional direta, como é o caso do art. 177, quanto pela via da excepcionalidade contida no “caput” do art. 173, nos casos de imperativo de segurança nacional ou relevante interesse coletivo.

Desse modo, há de ser levada em consideração uma interpretação sistemática, permitindo a aplicação de todos os fundamentos, princípios e regras constitucionais que possam, de uma forma ou de outra, repercutir na atuação do Estado na economia, ainda que, aparentemente, determinada atividade econômica tenha sido lastreada por um preceito isolado, como é o caso da manutenção do serviço postal e do correio aéreo nacional (art. 21, X, da CF).

A partir de tais premissas, conclui-se que o serviço postal, executado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), está jungido aos fundamentos e princípios da atividade econômica, ainda que seu fundamento constitucional não esteja topograficamente localizado na parcela da constituição denominada Constituição Econômica. Sua atividade, por conseguinte, encontra-se abrangida pelas limitações constitucionais previamente definidas, portanto, dentro dos parâmetros nos quais qualquer atividade estatal de natureza econômica deve se submeter, de modo a serem atendidos e preservados os valores sociais da livre iniciativa, os princípios da abstenção, da livre iniciativa econômica e da livre concorrência, bem como os demais preceitos constitucionais decorrentes.

A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, como instrumento de atuação do Estado na economia, desenvolve a atividade postal, o que não permite que se chegue à conclusão segundo a qual a referida atividade é a única desempenhada por esta empresa pública federal. Consoante seu regime jurídico (Lei n.º 6.538/78 e Decreto-Lei n.º 509/69) a ECT detém três atribuições: (I) planejar, implantar e explorar o serviço postal e o serviço de telegrama; (II) explorar atividades correlatas; (III) exercer outras atividades afins, autorizadas pelo Ministério das Comunicações.

Dentre suas atividades, parcela se dá através de um regime exclusivo de atuação e parcela mediante um regime concorrencial, este ultimo compreendendo a entrega de encomendas.

Sendo assim, parte das atividades executadas pela ECT, é desempenhada em efetiva concorrência com a iniciativa privada. Com efeito, os particulares podem atuar livremente no setor de entrega de encomendas, sem obrigação constitucional ou legal de firmarem contratos de permissão ou concessão de serviço, resultando na conclusão segundo a qual o serviço de entrega de encomendas é uma atividade tipicamente privada e não submetida por um regime jurídico publicístico, não se aplicando os preceitos do art. 175 da CF.

De igual modo, a ECT executa outras atividades em regime concorrencial, como é o caso do desempenho de serviços bancários (Banco Postal), como correspondente bancário do Bradesco S.A., bem como através da alienação de bens e produtos, atuando em ampla competitividade com as demais empresas e instituições do setor.

O serviço bancário da ECT, estabelecido mediante ato administrativo do Ministério das Comunicações (Portaria n.º 588/2000), e a alienação de bens e produtos resultaram na ampliação do rol de atividades desta estatal. São atividades, por decorrência, não previstas quando da criação da entidade e que, indiscutivelmente, não se configuram em atividades afins ou assemelhadas ao serviço postal, representando, por isso mesmo, flagrante desvio de especialidade e finalidades da estatal, uma vez que houve inequívoco intuito de incluir outras atividades no contexto do serviço postal.

A falhas e inconsistências geradas pela atuação da ECT no mercado são, contudo, mais profundas, uma vez que toda atividade por ela executada se dá sob o manto de privilégios tributários (imunidade tributária), de execução (via sistema de precatórios) e processuais (privilégios processuais da Fazenda Pública), fundados em norma infraconstitucional (art. 12 do Decreto-Lei n.º 509/69) e amplamente reconhecidos pelo Poder Judiciário (STF. Recurso Extraordinário n.º 407.099-5/RS, 2.ª Turma, Rel. Min. Carlos Veloso, DJ 6.8.2004).

Vê-se, a partir daí, que o setor postal passa por graves distorções provocadas pelo próprio Poder Público, que atua em deliberado intuito de ampliar cada vez mais sua dominação no mercado de encomendas, valendo-se de benefícios não conferidos aos particulares, resultando em abuso do poder econômico do próprio Estado que, em tese, deveria reprimir qualquer forma de abuso do poder econômico tendente à eliminação da concorrência, à dominação do mercado e ao aumento arbitrário dos lucros (art. 173, § 4.º, da CF).

A mesma distorção ocorre no âmbito do serviço bancário (correspondente bancário) e no setor amplo de alienação de bens e produtos (como a venda de cartões telefônicos e títulos de capitalização), onde se configura desvio de finalidade e tratamento favorecido à ECT.

Vislumbra-se, por decorrência, que há uma tendência de diminuição da criação de empresas estatais, porquanto sua instituição deve ser precedida pelo devido processo legislativo (art. 37, XIX, da CF), atendidos os preceitos do art. 173 da CF, isto é, reconhecidas as circunstâncias compreendidas na noção de imperativo de segurança nacional ou relevante interesse coletivo, o que demanda um considerável esforço de natureza política.

Sendo assim, vem sendo dada preferência à ampliação gradativa, e menos percebida, das atividades de empresas estatais já existentes, conferindo atribuições muitas vezes não relacionadas com as atividades tradicionalmente executadas e, em certas circunstâncias, fora dos parâmetros constitucionais e legais previamente fixados. Trata-se, desta forma, do fenômeno da intervenção indevida por expansão empresarial.

A intervenção indevida por expansão empresarial ocorre quando o Estado-Empresário amplia gradativamente o número de atividades econômicas, desvirtuando das finalidades e dos preceitos constitucionais originalmente invocados, ofendendo, desta forma, as normas, princípios e fundamentos que regem a Ordem Econômica.

A intervenção indevida por expansão pode, por conseqüência, decorrer da criação de subsidiárias de uma empresa estatal ou de simples expansão empresarial. A segunda forma confere uma aparência de legalidade da atuação do Estado, uma vez que uma estatal já existente amplia gradativamente o seu rol de atividades econômicas, partindo, em regra, de uma atuação legítima para uma atuação abusiva, se beneficiando das prerrogativas iniciais eventualmente conferidas para obter, frente aos particulares, vantagens indevidas.

Pode, ainda, partir de uma interpretação mais ampla de determinada norma ou do emprego de um conceito jurídico indeterminado, conferindo uma flexibilização da compreensão da norma autorizadora, de maneira a permitir o alargamento das atividades desenvolvidas fora do contexto inicialmente previsto. Igualmente, a ampliação do número de atividades pode surgir da simples atividade material, sem que se fundamente em qualquer ato administrativo ou permissivo legal, o que se configura em abuso de poder sob a espécie de excesso de poder (prática de ato sem competência legal).

Deflui-se, nesse passo, que nem sempre o Estado se limita a desempenhar as atividades planejadas dentro daquele limite fixado, o que resulta na ampliação cada vez mais robusta das suas atividades econômicas, sem que seja necessário instituir ou criar nova empresa estatal, se valendo, portanto, das já existentes para, a partir daí, interferir cada vez mais no domínio econômico.

Com efeito, o Estado, ao interferir na atividade econômica através da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, tanto se vale de privilégios abusivos, praticando, portanto, concorrência desleal com as demais empresas e instituições privadas, quanto amplia consideravelmente suas atividades no Domínio Econômico, sem que tenham sido atendidos e respeitados os fundamentos e princípios setoriais da Ordem Econômica, especialmente os princípios da abstenção, da livre iniciativa econômica e da livre concorrência.

Verifica-se uma situação na qual resta configurado o abuso do poder econômico pela União, através da ECT, que, em princípio, deveria zelar pela harmonia no mercado. Há de ser perquirir, a partir daí, como poderá ser reprimido o abuso do poder econômico causado pelo ente competente para realizar a repressão a essa espécie de ato abusivo.

Ora, a intervenção do Estado no domínio econômico pode se dar através da intervenção direta (atuação concreta no mercado através, em regra, das estatais) ou intervenção regulatória (mediante normas de regulação da economia). Em princípio, quanto maior a intervenção direta, menor a intervenção regulatória (MOREIRA, 1997, p. 38). Por outro lado, há de se reconhecer que mesmo quando o Estado atua diretamente na economia, a regulação da atividade se torna imperativa, especialmente quando o Poder Público atua em regime de concorrência com os privados em geral.

O setor financeiro é exemplo desta forma de interferência estatal no Domínio Econômico. Verifica-se, no referido setor, a atuação direta do Estado, através das instituições financeiras estatais e, ao mesmo tempo, a intervenção regulatória mediante uma entidade reguladora (Banco Central).

O setor postal reclama por uma regulação, a fim de serem definidas as limitações, privilégios e demais questões atinentes à atividade, estabelecendo, com maior clareza, o papel do Estado e dos particulares, com vistas a ampliar a eficiência e qualidade da atividade postal e sem que haja comprometimento da universalização do serviço.

Desta forma se manifestou a Comissão Presidencial no Serviço Postal dos EUA (PRESIDENT’S COMMISSION ON THE UNITED STATES POSTAL SERVICE, 2003), no sentido de ser instituído órgão ou entidade de regulação do setor, respeitada, em todo caso, a universalização do serviço.

Nesse sentido, a regulação pode conferir ao setor postal uma maior competitividade na atividade de entrega de encomendas, dentro de parâmetros concorrenciais bem definidos, ao criar instrumentos de acompanhamento de eventuais distorções e meios de soluções capazes de sanear os problemas detectados, seja mediante uma mediação imparcial de conflitos entre os usuários e operadores, seja no que tange aos litígios existentes entre os próprios operadores, podendo, inclusive, haver a aplicação de sanções administrativas em caso de infrações econômicas, como é o caso de condutas anticoncorrenciais.

Deve, então, ser estabelecido um novo regime jurídico para o setor postal, de modo a refletir a nova realidade em que este se insere, pautado na multiplicidade de agentes econômicos, nos novos serviços e nas novas formas de concorrência. No primeiro momento haveria de ser definido o papel do Estado na execução do serviço, vale dizer, qual a abrangência de atuação do Poder Público no setor. Posteriormente, seria definida qual atividade poderia ser desempenhada pelos particulares e em quais condições. Seria estabelecida, desta forma, uma política de metas a serem alcançadas, tanto pelo Estado quanto pelos particulares, respeitadas as formas de atuação, em regime exclusivo (parcela da atividade) ou concorrencial, conforme o caso.

A regularação, portanto, passaria a condicionar as atividades exercidas dentro de condições específicas, respeitados os direitos dos usuários, a qualidade e a universalização do serviço postal, tendo como princípios basilares uma política tarifária acessível e uma maior eficiência do setor.

De igual modo, cabe ao Estado reconhecer que determinadas atividades desenvolvidas, num contexto de concessão de privilégios às estatais, acaba por prejudicar determinada área econômica, que poderia, e muito, contribuir para o desenvolvimento de um mercado promissor, como é o caso do serviço de entrega de encomendas.

Da mesma forma, cumpre ao Estado manter sua postura no sentido de reafirmar a prevalência das garantias individuais e coletivas, respeitando fundamentos e princípios basilares, permitindo o desempenho dos particulares na seara econômica sem interferências desnecessárias ou, até mesmo, inconstitucionais.

Ao Estado, por essas razões, cabe definir melhor o papel das empresas estatais, delimitar legalmente sua atuação, através de um regime jurídico próprio (art. 173, “caput”, c/c § 1.º), não conferindo-lhes a possibilidade de ampliar injustificadamente o seu rol de atividades, dependendo, por conseqüência, de um maior debate político, social e econômico (audiências públicas) ou mesmo mediante a formação de comitês ou comissões que poderiam deliberar sobre a necessidade de multiplicação das atividades de cada estatal, dentro de um procedimento previamente definido e de parâmetros claros, submetidos a controle pelos respectivos órgãos ou entidades de regulação e respeitados, em todos os casos, os preceitos legais e constitucionais.

O Poder Judiciário detém, igualmente, função relevante, no sentido de fazer prevalecer os fundamentos e princípios da Ordem Econômica, aprofundando os debates acerca da intervenção do Estado, das formas de interferência e das circunstancias que autorizam a atuação do Poder Público.

Modelos clássicos devem ser superados. Precedentes tradicionais merecem uma nova avaliação. Afinal, o mercado é, em si, um complexo de atividades que transforma, que é transformado e adaptado às novas situações e demandas, exigindo, portanto, uma maior análise e a superação de determinados paradigmas no âmbito do exercício da função jurisdicional.

Ao Poder Judiciário cabe essa missão: compreender a Ordem Econômica dentro do atual contexto, fixando, dentro dos preceitos constitucionais, os limites de atuação do Estado, a fim de consagrar os princípios da livre iniciativa e livre concorrência.

Com efeito, as mudanças necessárias devem partir dos órgãos, instituições e da coletividade, realizando o controle político, administrativo ou judicial, no sentido de superar as interferências do Poder Público no Domínio Econômico e, no caso das atividades desempenhadas pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, estabelecer o seu real papel como instrumento de política pública da União.

De fato, as transformações são imperativas, especialmente quando antigos modelos não mais correspondem às demandas da coletividade ou quando não mais se direcionam aos fins previamente almejados, permitindo, a partir daí, a adoção de novas práticas e modelos que possam muito bem satisfazer as necessidades coletivas e individuais dos usuários em geral, independentemente da natureza do seu prestador (público ou privado), respeitados os princípios e fundamentos constitucionais de toda a atividade econômica, em especial a liberdade de empreendimento, dentro de um contexto de concorrência leal e justa, sem interferências injustificadas, com parâmetros claros e bem definidos, sujeitos, em todo caso, a uma política regulatória, sem prejuízo dos instrumentos de controle social, administrativo e judicial dos quais podem se valer os cidadãos quando inobservados os seus direitos e garantias constitucionais.

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Referência Bibliográfica deste Trabalho: Conforme a NBR 6023:2002, da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:

BRAGA, Pablo Dayan Targino. A INTERVENÇÃO DA EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS À LUZ DOS PRINCÍPIOS DA ORDEM ECONÔMICA. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 16, novembro/dezembro/janeiro, 2009. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br/redae.asp>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx

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Notas