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Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico
REDAE

Regulação Administrativa da Internet

Pedro Goncalves 2009 nº 19

Número 19 – agosto/setembro/outubro - 2009 – Salvador – Bahia – Brasil - ISSN 1981-1861 -

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REGULAÇÃO ADMINISTRATIVA DA INTERNET

Prof. Pedro Costa Gonçalves

Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra - FDUC.

INTRODUÇÃO Ao invés do que se verifica em muitas esferas sujeitas a regulação, no mundo da internet não é simples a tarefa de identificar com rigor a área de intervenção, regulação administrativa pública.

Não quer isso dizer que a internet não seja administrada – é-o e até segundo um “modelo centralista”–, que não esteja portanto sujeita a uma regulação imposta por organismos incumbidos da responsabilidade de gerir ou de governar a infra-estrutura ou plataforma em que ela se traduz. Pode dizer-se com toda a certeza e segurança que existe mesmo uma “gestão” ou “administração da internet”, e, portanto, uma “regulação administrativa da internet”.

A dificuldade com que nos deparamos não está em descobrir os traços mais marcantes daquilo que designamos por administração da internet, seja quanto aos agentes por ela responsáveis, seja mesmo quanto à substância ou conteúdo da administração em si mesma. Como se sugeriu no início, a dificuldade está, aí sim, em percepcionar a existência e os contornos de uma “regulação administrativa pública da internet”, isto é, de uma disciplina ou de um regime de direito público administrativo que regule a infra-estrutura da internet.

E a esse propósito, deve desde já dizer-se que, apesar de o título deste artigo – “regulação administrativa da internet” – estar formulado em termos neutros, não deixando qualquer indicação sobre a natureza, pública ou privada, da disciplina em causa, é no entanto mais ou menos claro (pelo menos aos olhos de um jurista, como o autor, com hábitos de trabalho e de dedicação ao direito administrativo) que ele remete nas suas entrelinhas para o estudo de uma regulação administrativa “pública”.

Assumindo, como queremos assumir, que o que vamos analisar é a regulação administrativa pública da internet, voltamos à dificuldade que começámos por experimentar. É que, contactando com o fenómeno da “governação da internet”, não encontramos verdadeiros “actores públicos”; ora, o direito administrativo, enquanto direito estatutário e privativo da Administração Pública, é uma disciplina que regula o agir de “actores públicos”, do Estado ou de organizações dele derivadas ou por ele criadas. Sendo assim, o desafio que se nos coloca é o de saber se os “actores privados” incumbidos da tarefa de administrar a internet não exercem no fim de contas uma tarefa ou função pública, uma state action, actuando portanto, senão em nome, ao menos sob a responsabilidade de uma instância estadual ou pública. Se for esse o caso, teremos então de concluir que existe uma regulação administrativa pública da internet, impondo-se o direito administrativo como disciplina reguladora de certos aspectos da actuação de “actores privados” que actuam por “delegação” de autoridades públicas.

1. A INFRA-ESTRUTURA DA INTERNET O estudo da gestão ou da administração da internet exige, antes do mais, a localização e a delimitação clara dos contornos do tema. É por isso que se deixou a indicação de que o estudo tem por objecto a gestão da infra-estrutura (há também quem fale de arquitectura) da internet. Assim, não está no nosso horizonte a análise das estratégias de regulação dos conteúdos postos a circular no ciberespaço. Independentemente da razão que assista, ou não, aos que propugnam o carácter intrinsecamente não regulável (hoc sensu, anárquico), ou pelo menos não regulável de acordo com o paradigma tradicional de regulação pública nacional e vertical (de command-and-control), independentemente disso, o certo é que, a existir, uma regulação de conteúdos (seja hetero ou autoregulação) só muito dificilmente ela poderia ser estudada no domínio da chamada disciplina administrativa da internet. Parece-nos assim que, seja qual for a sua natureza jurídica, a regulação administrativa da internet remete-nos para o estudo da gestão ou administração da internet enquanto infra-estrutura ou plataforma de comunicação. Nas páginas que se seguem, procura-se deixar algumas notas sobre os pilares fundamentais da infra-estrutura ou arquitectura da internet, para depois se passar ao estudo dos traços mais marcantes da sua administração ou gestão.

1.1. UM SISTEMA COMUM DE ENDEREÇOS Durante algum tempo após a sua invenção, os computadores permaneceram objectos solitários: “um computador não podia falar com outro” (Weinberg, p. 192). Mas, a partir de meados da década de 60 do séc. XX, realizaram-se experiências de comunicação entre computadores sob os auspícios de uma unidade do Departamento de Defesa norte-americano (a DARPA); na sequência dessas experiências, a ligação de computadores de várias universidades deu origem a uma rede chamada ARPANET. Depois, a conexão dessa rede com outras redes que vinham sendo desenvolvidas por diferentes departamentos da administração americana deu origem a uma rede de redes (“network of networks”) que começou a ser designada internet. Em pouco tempo, a internet ver-se-ia convertida numa plataforma de comunicação à escala global.

Com interesse imediato para esta exposição, deve sublinhar-se que a internet nasceu e cresceu como uma “american thing” (Franz Mayer, p. 149), facto que, como veremos, teve repercussões ao nível da sua governação, que, em aspectos essenciais, continua sedeada e centralizada em território norteamericano.

Analisando-a como plataforma de comunicação, a internet baseia-se numa complexa teia de redes interligadas a cujos pontos terminais estão conectados computadores aptos a “dialogar” entre si.

Suportada num conjunto de redes interligadas, a internet só tem todavia interesse como infra-estrutura de comunicação e de transporte de informações quando, do ponto de vista do utilizador, ela se comporte como uma rede única e coerente, que assegure que uma mensagem enviada de um ponto da rede é recebida no ponto para que é enviada ou que o pedido de visão de uma certa página é dirigido à máquina certa. Tendo isso em conta, pode dizer-se que a internet não é, na sua essência, mais do que “o uso que as pessoas fazem de uma

infra-estrutura que assegura a comunicação entre computadores identificados” (Mueller,

2000, p. 5).

Neste sentido, mais do que a rede física que a suporta, a internet é sobretudo, como infra-estrutura, um sistema ou um protocolo que permite localizar qualquer computador conectado à rede: sem esse sistema, o que existe é apenas um conjunto de redes que, ainda que interligadas, não permitem encaminhar a comunicação para um ponto determinado ou recebê-la no local desejado. Para que todo o sistema opere com utilidade e interesse, é imprescindível que cada computador ligado à rede tenha um endereço particular e único, posto que só assim ele é susceptível de ser localizado e identificado.

Essencial para o funcionamento coerente da internet é assim todo um complexo processo de definição de standards e de parâmetros técnicos que permitam a interconectividade universal, bem como um trabalho de registo, de coordenação e de controlo central de um sistema de endereços.

O sistema de endereçamento concebido consiste em associar a cada computador o designado “endereço do Protocolo Internet”, que é um número (v.g., 128.127.236.214) que permite a identificação segura de um computador com base em determinadas indicações sobre a sua colocação física – podemos dizer que esse número, que é único para toda a internet, desempenha uma função comparável à dos vulgares números de telefone.

Embora os endereços do Protocolo Internet permitam a localização segura de uma máquina, o certo é que não é fácil, nem human-friendly, memorizar os números que representam tais endereços. É por essa razão que foi estudado um processo de reconhecimento e de identificação mais imediato e mais fácil. Esse outro processo de endereçamento consiste em associar ao número do Protocolo Internet uma sequência de caracteres (endereço alfanumérico) que formam palavras ou frases – essas palavras, por sua vez, fornecem, em regra, pistas sobre a identidade do dono ou do responsável pela máquina, sobre um serviço ou sobre um produto.

O endereço alfanumérico (por ex., www.apdi.pt) é conhecido por domínio ou nome de domínio. A conversão dos endereços do Protocolo Internet em endereços alfanuméricos (ou a operação inversa) é realizada pelo designado Sistema de Nomes de Domínio (Domain Name System: DNS): conhecendo o nome de domínio de um computador localizado em qualquer parte do mundo, qualquer outro computador ligado à internet está em condições de encontrar o endereço numérico correspondente àquele e de “dialogar” com ele.

1.2. A ESTRUTURA E O CONTEÚDO DOS NOMES DE DOMÍNIO Os domínios ou nomes de domínio são os ”endereços da internet”: o correio electrónico é enviado e as webpáginas são encontradas mediante o uso de nomes de domínio.

Considerando a sua estrutura interna, os nomes de domínio estão divididos segundo uma hierarquia, que, na estrutura mais simples, dita a distinção entre os domínios de topo (“top-level domains” – TLD) e os domínios de segundo nível (“second level domains” – SLD). Os domínios de topo são formados pelas sequências de dois a cinco caracteres que se situam mais à direita, ou seja, no fim do nome de domínio ou endereço; por sua vez, os domínios de segundo nível situam-se imediatamente antes (à esquerda) dos domínios de topo: no endereço www.apdi.pt, .pt é o domínio de topo e .apdi é o domínio de segundo nível.

Quanto aos conteúdos, os domínios de segundo nível dão em regra uma indicação sobre uma certa pessoa, organização, produto, serviço ou evento.

Diferentemente, os domínios de topo podem fornecer indicações diferentes, consoante sejam domínios de topo genéricos ou globais (gTLD) ou domínios de topo com código de país ou nacionais (ccTLD).

Os domínios de topo com código de país, formados por códigos com dois caracteres (por exemplo, .pt, .uk ou .es), fornecem uma indicação sobre o país ou território no qual um determinado computador está ligado à internet – diga-se a propósito que, brevemente, na Europa, haverá um domínio de topo suplementar (a ser delegado como domínio de topo com código de país), com o código alfanumérico .eu [cfr. Regulamento (CE) n.º 733/2002 do Parlamento Europeu e do Conselho de 22 de Abril de 2002, relativo à implementação do domínio de topo .eu (JOCE L 113/1, de 30.04.02)].

Os domínios de topo genéricos são formados por códigos de três a cinco caracteres que fornecem uma indicação sobre o tipo de entidade ou organização titular do endereço ou as funções a que ela se dedica: assim, o domínio .com é usado por empresas industriais e comerciais; .net, por entidades envolvidas com a internet; .org, por organizações sem fins lucrativos; .edu, por instituições de ensino; .gov, por organizações e departamentos governamentais; .int, por organizações internacionais (outros gTLD criados são: .aero, .biz, .publ, .info, .name).

2. A ADMINISTRAÇÃO OU GESTÃO DA INFRA-ESTRUTURA DA INTERNET Reduzindo-a aos seus termos mais elementares, a infra-estrutura da internet é composta por um sistema comum de endereços. A gestão e o controlo desse sistema é aquilo que aqui vai ser designado por gestão ou administração da internet (enquanto infra-estrutura ou plataforma de comunicação).

2.1. A EXIGÊNCIA DE UMA GESTÃO GLOBAL E CENTRALIZADA Como já se sugeriu, ao contrário dos que pensam que a internet é um espaço anárquico (um “anarchischer Raum”: König, p. 482), regido necessariamente por normas ou standards técnicos formulados de forma descentralizada, de “baixo para cima” (bottom-up), intrinsecamente incontrolável – por se tratar de “um mundo virtual, separado do mundo real” (Robinson, p. 1), que ultrapassa os limites territoriais da soberania estadual –, ao contrário dos que assim pensam, deve ter-se bem presente que a internet só existe como um sistema coerente de comunicação na exacta medida em que seja submetida a uma governação ou gestão centralizada e com uma eficácia global.

Com efeito, os endereços do Protocolo Internet (representados por números) e os conexos nomes de domínio introduzem elementos que reclamam a centralização da gestão do Sistema de Nomes de Domínio, que assegure um registo central e global dos domínios. A existência de uma autoridade central, com poderes globais, é assim uma condição essencial para o funcionamento coerente e útil da internet.

Como vimos, cada domínio identifica o endereço de um computador, pelo que, para que o sistema funcione e seja operativo, não podem existir em todo o ciberespaço dois computadores identificados pelo mesmo nome ou pelo mesmo número: “communication could not take place – at least, not without massive confusion –

without coordination to ensure that no two computers have the same address”

(Radin/Wagner, p. 1298). E, acrescente-se, essa exigência de um sistema de gestão central vale naturalmente para toda a internet, não sendo, por ex., possível uma “gestão independente”, baseada em critérios geográficos ou de outra ordem.

A administração ou gestão da infra-estrutura da internet, do sistema comum de endereços, tem pois de fazer-se no contexto de um sistema ou modelo de administração de tipo centralista, que opere de “cima para baixo” (top-down), e que actue com autoridade e com funções de coordenação ao nível de todo o “continente virtual”, em termos verdadeiramente globais. A internet é assim, repetimos, um “objecto” que reclama uma governação autoritária, global e centralizada.

Contudo, o modelo organizatório de administração da internet – que tem como ponto de partida um sistema central, em que uma autoridade tem de se ocupar da gestão global do sistema comum de endereços, e que, entre outras coisas, é a primeira responsável pela atribuição do endereço que viabiliza “a existência de uma pessoa ou organização na internet” –, esse modelo consente ou aceita, todavia, alguns elementos representativos de uma ideia de desconcentração.

Assim se explica que o modelo organizatório de gestão da internet possa adoptar o figurino dos sistemas baseados num princípio de hierarquia, em que o topo de uma cadeia vertical de organismos é ocupado por uma autoridade central – que detém um poder primário e geral em toda a organização – e, depois, em que, por um maior ou menor número de degraus abaixo desse topo, se vão encaixando outros organismos, que actuam ao abrigo de poderes delegados pela autoridade central.

Como se verá, o sistema de organização administrativa da internet está exactamente baseado num modelo centralizado e hierárquico (com eficácia global) que conhece algumas notas de desconcentração, que pode ser geográfica (organismos nacionais delegados que gerem os domínios de topo com código de país) ou temática (organismos acreditados que gerem um ou alguns domínios de topo genéricos).

2.2. UMA “GOVERNAÇÃO SEM GOVERNO”?

Existindo um organismo central de gestão de toda a internet, uma verdadeira “autoridade constitucional do ciberespaço” (cfr. infra), que gere o DNS, e que, de forma autoritária, atribui ou regista os nomes de domínio ou que define quais nomes podem ou não ser usados, uma questão essencial que se coloca é a de saber qual é a fonte das funções e dos poderes de autoridade nele investidos.

Sendo óbvio que a internet – designadamente, o sistema central de registo de nomes de domínio – constitui um bem que tem de ser gerido ou administrado, a verdade é que, por razões de vária ordem, a sua gestão não é abertamente assumida por um Governo ou por qualquer autoridade política, nacional ou internacional. É isso que explica a afirmação, tanta vezes feita, de que a internet é um exemplo expressivo da “governance without government”.

No início, as razões para o alheamento das autoridades políticas encontram-se em grande medida nas origens da própria internet e do controlo do Sistema de Nomes de Domínio: o DNS começou por ser desenvolvido por um grupo de voluntários que colaboravam entre si naquilo que então eram apenas experiências científicas, tudo no âmbito de uma fundação americana, a National Science Foundation.

Contudo, à medida que o crescimento da internet se ia verificando, a Administração americana foi assumindo uma espécie de “controlo de facto” do DNS (Fuller, p. 2), enquanto “paymaster” dos organismos que ia contratando (Froomkin, p. 22). Sem se envolver directamente na gestão do sistema, a Administração americana acabou por assumir o controlo dele e confiou por contrato a referida gestão a uma entidade externa (a Network Solutions, Inc.). O sistema vigorou nestes termos, isto é, no contexto de uma espécie de gestão indirecta, sob a responsabilidade última da Administração americana, no período que decorreu entre os anos de 1992 e 1997.

Em 1997, o Departamento do Comércio elaborou um plano (um “livro branco”) em que anunciava a vontade do Governo de “get out” integralmente o negócio de gestão e de controlo do DNS. Estabelecia-se que a transferência deveria fazer-se a favor de uma associação privada sem fins lucrativos. Iniciavase então a era, que ainda se vive, de privatização da administração e gestão da internet, e a operação era “legitimada” ou, pelo menos, enquadrada pela “retórica” da moda, que explicava o fenómeno a partir das ideias de “governação consensual” e de “auto-regulação”. Ou seja, pressupunha esse discurso que a soberania da internet seria exercida no contexto de uma espécie de autoadministração, em que as funções e poderes da autoridade central seriam “delegadas” pela comunidade da internet. Teríamos então uma “governação sem Governo”.

Não obstante tudo isso, são bastas as dúvidas sobre se é adequado falarse de uma governação da internet sem Governo. Senão veja-se: a legitimação originária da organização encarregada de operar todo o sistema de controlo da internet provém claramente de uma posição atribuída, por via contratual, pelo Departamento do Comércio da Administração norte-americana; ou seja, a organização existe porque a sua criação foi induzida, ou reclamada, pelo Governo americano. Além disso, e ainda que não se queira reconhecê-lo, ela actua “under the direction” do mesmo Governo.

Parece pois que, embora “mascarada” por uma rede de conceitos que remete para uma espécie de “legitimação democrática autónoma” (conferida pela comunidade de interessados), toda a autoridade da organização de controlo da internet resulta no fim de contas de ter sido investida no controlo do DNS pelo Governo americano. A ser assim e a confirmar-se que esse Governo mantém ainda a titularidade originária do “policy control over the root”, tendo apenas cedido por via contratual o management do sistema e tendo-o feito a uma entidade que actua sob sua direcção, não pode então dizer-se que a governação da internet é “sem Governo”. De resto, sendo realistas, não podemos sequer ficar surpresos com essa conclusão, posto que, sendo a internet uma “american thing”, seria até estranho que a sua gestão não se tivesse transformado, também ela, numa “american thing”.

Tudo o que acaba de ser dito explica, por exemplo, que, apesar da privatização do controlo do DNS – que, bem vistas as coisas, não é senão uma privatização da gestão daquele Sistema –, tenha sido submetido à apreciação do Congresso americano um projecto de lei a “impor à ICANN” a criação de um novo domínio de topo, delimitando uma zona da internet específica para crianças (.kids). Nenhum outro legislador nacional, nem tão-pouco a União Europeia, teriam “legitimidade” para impor à ICANN a adopção de uma conduta determinada.

Em conclusão, podemos dizer que, ao contrário do que seria de esperar quando se pensa que a internet é uma plataforma global, o poder da Administração da internet provém na realidade do Governo americano. Pelo menos até agora, parece não se ter alcançado o desejo de alguns de ver a internet regulada por um sistema de “bottom-up regulation”, isto é, por uma gestão legitimada e ordenada por regras engendradas no seio da própria comunidade internet.

2.3. A AUTORIDADE CONSTITUCIONAL DO CIBERESPAÇO Como já dissemos, a organização encarregada do controlo do DNS pode, sem grande exagero, ser considerada uma espécie de “autoridade constitucional do ciberespaço” (Netanel, p. 484). Essa autoridade é, desde 1998, a ICANN, acrónimo de Internet Corporation for Assigned Names and Numbers.

2.3.1. A ICANN: CRIAÇÃO E FUNÇÕES A ICANN é uma associação privada sem fins lucrativos, instituída em 1998 segundo a lei americana, no Estado da Califórnia; dos seus estatutos consta que ela foi instituída para “prosseguir os objectivos públicos de diminuição dos encargos do governo, bem como de realização do interesse público global na estabilidade operacional da internet”; a criação da ICANN com os referidos objectivos é tida por alguns como o “momento constitucional do ciberespaço” (Post, p. 1).

A ICANN entende-se a si mesma como representante da comunidade da internet, sendo os seus dirigentes designados por um sistema complexo que procura dar adequada representação aos vários grupos de interesse (dos seus dezanove membros, nove são indicados por três organizações de apoio e cinco são eleitos pelos utilizadores da internet, em votação global online), assim como aos Governos nacionais, que podem participar num órgão consultivo da ICANN, o Governmental Advisory Committee (GAC).

É muito nítido o propósito da ICANN de enquadrar a sua actuação no contexto dos vários canais de legitimação democrática, seja pela via do direito procedimental administrativo (com a adopção de procedimentos previstos no Administrative Procedure Act), das técnicas de representação ou da adopção de modelos e processos “consensus-based”. Sem embargo desses esforços, não são poucas, nem de pequena monta, as críticas de que a organização tem sido alvo, sendo acusada de secretismo, de favoritismo, de falta de representatividade e de défice de accountability e de democraticidade (Zittrain, p. 8 e ss; Froomkin, p. 93 e ss; Weinberg, p. 212 e ss; Fuller, p. 5 e ss). De um ponto de vista europeu, não americano, acresce àquelas a crítica que resulta de a ICANN ser, no fim de contas, uma organização “called to exist” pelo Governo americano e gerir um “bem global” sob a direcção daquele Governo.

Porém, independentemente dos méritos ou deméritos que mereça a sua acção e o modo como a organização está legitimada, todos concordam em sublinhar a natureza única e o carácter sui generis da ICANN. Na verdade, a ICANN, uma associação americana, de direito privado, acabou por assumir, de direito, o controlo global do DNS; ora, como diz Froomkin (p. 21), “control over the DNS confers substantial power over the Internet”.

No que concerne às funções de que a ICANN está investida, temos, de entre as mais relevantes, as seguintes:

– coordenação dos parâmetros técnicos que permitam manter a conectividade universal da internet;

– decisões sobre a criação de domínios de topo genéricos (gTLD) e delegação de domínios de topo com código de país (ccTLD);

– acreditação de organismos com funções de registo de nomes de domínio genéricos;

– gestão de um sistema de resolução extrajudicial de conflitos sobre nomes de domínio.

2.3.2. A DÉBIL LEGITIMAÇÃO DA ICANN: UMA AUTORIDADE INVESTIDA DE PODERES GLOBAIS PELO GOVERNO NORTE-AMERICANO Já acima se fez referência à circunstância de a ICANN acusar um défice de legitimação democrática, défice que existe aliás num duplo sentido.

Por um lado, é desde logo a própria doutrina norte-americana que destaca a debilidade do quadro legitimador da acção da ICANN. Trata-se, a esse nível, de uma questão de direito interno, criticando-se nesse contexto o facto de a transferência do poder de controlo do DNS para a ICANN se ter verificado sem autorização legislativa do Congresso, bem como a circunstância de a organização ter adoptado uma posição que está bem mais próxima de uma agência da Administração do que de uma instância privada de auto-regulação. Ora, nesse sentido, e uma vez que se entende existir um princípio de proibição de delegação de funções públicas em entidades privadas que não ofereçam garantias suficientes de accountability e de actuação segundo os “processos devidos” (“nondelegation doctrine”), a “delegação” do controlo do DNS na ICANN é considerada ilegal e inconstitucional à face do direito interno norte-americano.

Se a actuação da ICANN coloca problemas no direito interno, de um ponto de vista não americano a sua legitimação como autoridade constitucional da internet é ainda mais débil.

A ICANN não é uma organização internacional, não foi instituída ao abrigo de um tratado internacional, mas por via de um acto isolado de um Governo. Por isso mesmo e como tem sido assinalado, pensando no plano da regulação de assuntos internacionais, a ICANN configura uma forma de unilateralismo indirecto (Mayer, 2000, p. 18). Mas, note-se bem, a ICANN posiciona-se como autoridade do ciberespaço sem apresentar uma investidura válida para esse efeito: o contrato que a ICANN celebrou com o Governo americano para a operação do DNS não é de modo algum suficiente, posto que, como é por todos reconhecido, esse Governo não dispunha de uma autoridade global sobre aquele Sistema que pudesse delegar em terceiros.

Sem embargo dos óbvios défices que inquinam a sua legitimação e descontando também os poderes que o Governo americano detém sobre ela, a ICANN apresenta-se, de facto, como a autoridade constitucional da internet. É, portanto, a instância que se posiciona no topo da pirâmide da administração da infra-estrutura da internet. As funções e os poderes de toda a “administração desconcentrada” da internet provêm da ICANN, que é o verdadeiro centro universal da administração da internet.

2.3.3. A NATUREZA DAS FUNÇÕES DESEMPENHADAS PELA ICANN Muito do que se disse até aqui vai baseado na premissa de que a ICANN exerce uma função pública, actuando com poderes de autoridade: só assim se explica que juspublicitas americanos, como Froomkin e outros, invoquem a “nondelegation doctrine” para contestarem a delegação de poderes regulatórios na ICANN, considerada uma “private delegation”, ou seja, uma delegação de funções e poderes públicos num organismo de direito privado.

E, na verdade, não é preciso muito para se perceber que a actuação regulatória da ICANN está longe de poder explicar-se através do léxico do “consenso”, da “autoridade consentida pelos administrados” ou da “autoregulação pela comunidade da internet” (self-ordering). Como está demonstrado, a ICANN não foi investida dos poderes que detém pela comunidade da internet, mas sim pelo Governo americano. O seu modelo de actuação é hierárquico, vertical (top-down) e baseia-se no “command-and-control”. Ainda que as relações que se estabelecem entre ela e o seu “público” sejam formalmente enquadrada por contratos, trata-se de relações jurídicas em que uma das partes – a ICANN ou os organismos desconcentrados – detém o poder de decidir sobre o interesse que uma pessoa manifesta de aceder a um bem global (não privado) ou, como dizem alguns, detém o poder de decidir sobre a pretensão que alguém manifesta de existir na internet.

Determinante para qualificar como pública s as funções da ICANN é, além da inequívoca nota autoritária que as caracteriza, a circunstância de elas lhe terem sido conferidas pela Administração americana, que as assumia como suas.

A esse propósito, e para marcar agora o relevo jurídico dessas funções, acrescente-se ainda que é falso o juízo de que a ICANN está incumbida de uma tarefa de cariz apenas técnico (standard-setting), sem contornos ou recortes políticos ou regulatórios. Ora, sobre isso, vale a pena dizer que decisões sobre o se e o quando da criação de novos domínios de topo, sobre a acreditação de organismos de registo, sobre a fixação dos modelos de acção desses organismos, sobre a implementação de procedimentos de resolução de litígios ou sobre as medidas para evitar o “cybersquatting” são seguramente decisões que, “in essential respects a policy issue, not a technical one” e que, além do mais, dizem respeito a direitos e a deveres dos utilizadores da internet (Weinberg, p. 216, e Froomkin, p. 96, e Fuller, p. 3).

Na execução das funções nela investidas, a ICANN comporta-se como um agente ou actor de policymaking, actuando portanto numa esfera pública. A administração ou gestão da internet é uma tarefa pública de natureza administrativa; na execução dessa tarefa, a ICANN deve, para todos os efeitos, ser considerada um “state actor”: de resto, nem sequer se pode dizer que essa qualificação seja desadequada, por isso que, apesar da sua forma privada, foi o Governo norte-americano que provocou a sua criação, que a investiu de autoridade, sendo por outro lado certo que é ainda aquele Governo a única instância com poderes de direcção sobre ela.

Sendo a ICANN uma associação norte-americana, que se rege pelo direito americano, poderá dizer-se, de um ponto de vista europeu, que é pouco mais do que teórico o interesse em qualificar a natureza jurídica das tarefas de que ela se ocupa. Não é contudo assim. É que importa saber se a natureza das incumbências da ICANN se comunica aos organismos que, de forma desconcentrada, as executam. Por outro lado, e ainda mais decisivo, há que ter em conta um componente de política nacional na gestão dos domínios de topo com código de país (componente que nos leva aliás a falar de uma gestão nacional da infra-estrutura da internet).

2.4. A DELEGAÇÃO DA GESTÃO DE DOMÍNIOS Falámos nas páginas anteriores na existência de uma administração desconcentrada da internet. Ora, esse nível de gestão da infra-estrutura é ocupado por duas espécies de personagens: os organismos de registo dos nomes de domínio genéricos e os gestores nacionais de nomes de domínio com código de país.

Os primeiros representam um sistema de desconcentração temática: a ICANN, como autoridade suprema, detentora do monopólio de criação de domínios de topo genéricos, procede (só ela) à chamada acreditação dos organismos competentes para o registo dos endereços de internet que contenham domínios de topo genéricos (.net, .com ou .org). Apenas os organismos acreditados pela ICANN podem realizar tais registos.

Os segundos, que actuam num sistema de desconcentração geográfica, são os responsáveis nacionais pela gestão de um nome de domínio com código de país. Têm, no país em que operam, o exclusivo de atribuir ou de registar nomes de domínio cujo domínio de topo faça uma referência ao país (ou território) em que residem ou estão localizados os negócios dos utilizadores. O domínio de topo com código de país é, também ele, estabelecido pela ICANN – num procedimento em que é analisada a legitimidade do requerente, tendo sobretudo em conta a salvaguarda dos interesses e das políticas das autoridades e o Governo do país – e, depois, delegado num gestor nacional. Entre a ICANN e o gestor estabelece-se uma relação jurídica (de delegação) marcada por uma certa subordinação do segundo, que fica obrigado a observar “directivas” e “instruções” da primeira em tudo o que respeita ao registo de nomes de domínio e que pode inclusivamente ser “punido” com a revogação da delegação.

Entre nós, a gestão do domínio de topo .pt cabe à FCCN, de acordo com um regime jurídico de que daremos conta infra.

Por também nos interessar directamente, recorde-se que a ICANN, a pedido da Comissão Europeia, já autorizou a criação de um domínio de topo .eu, que, brevemente, vai ser delegado num registo – o registo (entidade à qual a Comissão irá confiar a organização, a administração e a gestão do TLD . eu) será uma organização sem fins lucrativos constituído de acordo com o direito de um Estado-membro e terá sede, administração central e principal local de actividade na Comunidade (como nota suplementar, diga-se que já foi constituída – pelo menos – uma associação, a EUREG, que tem por objecto vir a ser o registo).

3. A GESTÃO DA INFRA-ESTRUTURA DA INTERNET EM PORTUGAL Quem, em Portugal, pretender “existir na internet” tem de obter a “identidade ciberespacial”, ou seja, tem de obter o registo de um nome de domínio, que passa a ser o seu endereço internet. Para esse efeito, pode pretender registar o seu domínio “abaixo” de um domínio de topo genérico (v.g., www.almedina.net), para o que deve dirigir a sua pretensão a uma entidade acreditada pela ICANN para registar nomes com o domínio de topo genérico pretendido. O interessado pode, porém, preferir adoptar um nome que contenha uma indicação sobre o país em que reside ou em que oferece serviços ou produtos; tratando-se de Portugal, terá então de obter o registo pretendido da entidade que gere o domínio .pt. Essa entidade é a FCCN.

3.1. A FCCN, RESPONSÁVEL PELO REGISTO DE DOMÍNIOS DE SEGUNDO NÍVEL ABAIXO DO DOMÍNIO DE TOPO .PT Sendo apropriado falar-se de uma gestão nacional da internet – são os documentos oficiais da própria ICANN que desde logo reconhecem que os gestores dos ccTLD actuam “according to local policies” –, temos então de concluir que, entre nós, essa tarefa está confiada à FCCN, Fundação para a Computação Científica Nacional, instituição privada sem fins lucrativos, que, desde 1991, gere o serviço de registos dos domínios internet para Portugal.

Como noutros países, também em Portugal a gestão dos domínios internet com código de país nasceu e cresceu à margem do Governo, num contexto universitário e científico. No início, a internet era sobretudo um assunto científico e é isso que explica que todo o processo de controlo tenha sido assumido por instituições de natureza universitária, ligadas entre si e todas elas aos gestores norte-americanos do DNS. Essa especificidade genética do mundo internet em conjugação com a natureza centralizada e hierárquica do controlo do sistema de endereços é a razão pela qual a gestão de domínios com códigos de país foi, em geral, assumida por entidades privadas que actuavam fora de um específico canal público de legitimação. Digamos que, nesse quadro, a legitimação começou por ser interior à internet, vinha sobretudo dos EUA, dos organismos de controlo centralizado do DNS.

O que acaba de ser dito permite perceber o facto de a FCCN gerir o serviço de registos dos domínios internet para Portugal sem base legal e na falta de uma delegação expressa do Governo português ou de qualquer outra instância da Administração Pública – situação diferente existe, por ex., na Espanha, onde o Real Decreto 164/2002, de 8 de Fevereiro, atribuiu o serviço público de gestão dos nomes e endereços de domínio internet sob o código de país correspondente a Espanha (.es) a uma entidade empresarial pública, a Red.es, que funciona assim como uma agência de regulação para os domínios. Mas, em abono da verdade, deve dizer-se que a situação portuguesa não é muito diferente daquela que se vive na Alemanha (com a DE-NIC, que é uma associação de prestadores de serviços de acesso à Internet) ou em França (com a AFNIC, ainda que esta seja uma associação de direito privado na qual o Estado francês está representado, através dos ministérios com atribuições nos sectores das telecomunicações, da indústria e da investigação).

3.2. O ENVOLVIMENTO DO GOVERNO PORTUGUÊS Como se disse no número anterior, a FCCN é responsável pelo serviço de registo de domínios com a indicação .pt, fazendo-o sem uma delegação expressa do Governo português. Porém, não significa isso que aquela entidade exerça as funções de que se incumbiu em desrespeito da legalidade. Deve aliás dizer-se que, pelo menos desde 1997, o Governo português reconhece oficialmente a FCCN e as funções que ela desempenha.

Com efeito, na Resolução do Conselho de Ministros n.º 69/97 (DR, I série, de 5.5.97), afirmava-se que, “na ausência de uma regulamentação específica, e por razões históricas, a Fundação para a Computação Científica Nacional tem vindo a proceder, a nível nacional, ao registo e gestão dos nomes de domínio de Internet para Portugal”. Tendo em conta “a expansão da Internet e o consequente aumento de pedidos de nomes de domínios” entendia o Governo que tinha chegado a hora de proceder à “regulamentação da matéria”. Resolvia então mandatar o Ministro da Ciência e da Tecnologia para:

a) preparar, ouvido o Instituto das Comunicações de Portugal, e a Equipa de Missão para a Sociedade de Informação, e tendo em atenção as orientações internacionais sobre a matéria, as medidas legais tendentes à regulamentação do registo e gestão dos nomes de domínio da internet para Portugal;

b) dirimir, até à aprovação das medidas legais referidas, todas as divergências que possam vir a existir entre a FCCN e os requerentes ou beneficiários dos domínios ou subdomínios Internet específicos de Portugal.

Com esta Resolução, que, no geral, era uma medida anunciativa de futuras medidas regulamentares (salvo quanto à atribuição de poderes de resolução de conflitos ao Ministro da Ciência e da Tecnologia), o Governo português dava mostras de querer envolver-se na gestão da internet em Portugal, parecendo mesmo querer assumir a responsabilidade primária da gestão do domínio .pt.

Sucede, porém, que, desde então e até hoje, o Governo primou pela inércia na regulamentação da matéria, deixando por cumprir o que tinha prometido em actos oficiais. Durante o período que decorreu desde 1997, o Governo português limitou-se a reiterar, por duas vezes, a sua intenção regulamentadora:

i) em primeiro lugar, na Resolução do Conselho de Ministros n.º 94/99 (DR, I série, de 25.8.99), que aprovou o Documento Orientador da Iniciativa Nacional para o Comércio Electrónico; na Área 2 desse Documento, sob o título Domínios Internet, escrevia-se o seguinte: “importa acautelar que o regulamento de gestão de nomes de domínio «.pt», que se encontra sob a responsabilidade da FCCN, seja revisto para assegurar a máxima protecção aos legítimos interesses das empresas e das restantes instituições públicas e privadas”. O texto refere-se, como se vê, a um regulamento de gestão de nomes de domínio, que, tanto quanto sabemos, não existe. Supomos – mas trata-se só de uma mera suposição! – que se tem em vista o teor da citada (e transcrita) Resolução n.º 69/97, que, contudo, não aprova qualquer regulamento de gestão de nomes de domínio;

ii) em segundo lugar, na Resolução do Conselho de Ministros n.º 110/2000 (DR, I série, de 22.8.00), que lança a Iniciativa Internet, no plano das acções e medidas, fala-se em “aperfeiçoar o sistema de regulação de registo de nomes de domínios na Internet (visando, designadamente, a prevenção do cybersquatting)”.

Fazendo um balanço de todas as referências oficiais ao controlo da internet em Portugal (no domínio .pt), pode dizer-se que, desde 1997, o Governo português reconhece oficialmente a FCCN como gestor nacional do domínio .pt. Além disso, pode deduzir-se também que o Governo tem intenção de regular o sistema, de lhe dedicar regras específicas. Todavia e apesar das referências feitas a um regulamento de gestão de nomes de domínio e ao aperfeiçoamento da regulação, continua a não existir uma disciplina pública que regule a acção da FCCN. A única norma jurídica pública dedicada à regulação específica da matéria é a que consta da alínea b), da Resolução do Conselho de Ministros n.º 69/97, que confere ao Ministro da Ciência e da Tecnologia poderes de resolução de conflitos entre a FCCN e os requerentes ou beneficiários de registos.

3.3. A NATUREZA JURÍDICA DA ACTIVIDADE DE GESTÃO DO DOMÍNIO .PT Pronunciámo-nos sobre a natureza jurídica das funções confiadas à ICANN no sentido de as considerar funções públicas, exercidas de resto num contexto autoritário. Uma tal qualificação, baseada até na própria doutrina norte-americana, estava de algum modo facilitada por uma série de indícios da apropriação do controlo do DNS pelo Governo americano: a ICANN é, no fim de contas, um organismo contratado pelo Governo dos EUA para a operação de um sistema e a execução de uma tarefa que este assumiu como sua. Ora, essa circunstância – isto é, a apropriação pública e estadual do controlo do DNS – explicou a qualificação proposta.

Agora, que nos propomos qualificar as funções confiadas à FCCN no âmbito da gestão do domínio .pt, falta-nos, pelo menos em termos inequívocos, o pressuposto fundamental da apropriação estadual (pelo Estado português) do controlo e da gestão desse subsistema de endereços internet. Ao contrário do que se passa com a ICANN, a autoridade da FCCN não provém de um contrato ou de uma delegação estadual, mas antes de uma delegação das “autoridades” americanas que precederam a ICANN (porventura, da IANA, a Internet Assigned Numbers Authority, que, até há pouco tempo, delegava em gestores nacionais os domínios de topo com código de país). Ou seja, o fundamento histórico da autoridade da FCCN na gestão do domínio .pt não é nacional, residindo apenas nas autoridades de administração global da internet.

Antes de avançarmos qualquer argumento que possa apoiar uma saída para o problema colocado, importa procurar saber se os governos nacionais estão em condições jurídicas de assumir um controlo nacional da gestão dos domínios com os códigos de país respectivos. Essa é de facto uma questão central, porquanto, na eventualidade de um controlo nacional estar afastado, a possibilidade da apropriação estadual não chega sequer a existir.

Ora, sobre isso, há que dizer que a ICANN, como organismo de gestão global do sistema comum de endereços em que se traduz a infra-estrutura da internet, tem uma palavra decisiva sobre o estabelecimento de domínios de topo com indicação de código de país. Dada a natureza intrinsecamente centralizada da gestão do DNS, essa competência não pode ser exercida de forma desconcentrada, dando a cada país, região ou território interessado o poder de criar o seu domínio de topo. Porém, uma coisa é o estabelecimento ou a criação do domínio de topo, outra a sua gestão e controlo. Supomos que deve até entender-se que a ICANN não exerce neste âmbito um verdadeiro poder regulatório, visto que não nos parece que ela possa recusar atribuir um domínio de país a um Estado (salvo se o conjunto de caracteres que identifica o domínio já estiver registado). Ou seja, diremos que um Estado, qualquer Estado, tem o poder soberano de obter o registo do “seu” domínio de topo. A ICANN exerce, nesse estrito âmbito, uma actividade puramente técnica, de registo do nome no DNS.

Depois de tecnicamente criado, pode (e deve) caber ao Estado gerir e controlar o “seu” domínio, estabelecendo, por exemplo, quais as pessoas ou entidades que podem obter o registo de domínios “abaixo” do domínio de topo do país, que língua pode ser usada nos domínios (de segundo nível), como se tratam as eventuais colisões dos nomes de domínio com marcas registadas ou outros direitos de terceiros, qual os montantes das taxas a pagar pelos requerentes de registos, etc. Todos esses são aspectos que entram naquilo que designámos já por componente nacional de gestão da internet. Tudo isso é susceptível de ser regulado pelo Estado e, mais do que isso, gerido pelo próprio Estado, como gere outros serviços públicos registrais. A isso não se opõe o carácter centralizado da gestão da internet, já que, in casu, o que o funcionamento coerente do sistema reclama é só o estabelecimento do domínio do topo com código de país por um organismo central. A seguir, a gestão desse domínio pode caber aos governos nacionais, que poderão, portanto, definir uma política nacional de gestão dos seus domínios de topo.

Respondendo directamente à questão colocada, pode dizer-se que a tarefa de gestão dos domínios de topo com código de país é susceptível de apropriação estadual, mesmo tendo em conta o carácter centralizado e global da gestão da internet.

Apesar de algumas diferenças, a gestão do sistema de nomes de domínio nacionais é uma actividade próxima da tarefa de controlo da concessão dos recursos nacionais de numeração, no âmbito das actividades de telecomunicações (no serviço de telefone, fixo ou móvel, ou nos serviços audiotexto). Ora, de acordo com a legislação nacional de telecomunicações (artigo 28º e ss. do Decreto-Lei n.º 415/98, de 31 de Dezembro), a gestão do designado Plano Nacional de Numeração cabe à autoridade reguladora das comunicações, o ICP–ANACOM, tratando-se portanto de uma actividade de natureza inequivocamente estadual. De resto, em termos de direito comunitário, a recente directiva-quadro para o sector das comunicações (Directiva 2002/21/CE, do Parlamento e do Conselho, de 7 de Março de 2002, relativa a um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações electrónicos) reiterou esse princípio, ao estabelecer que “os Estados-Membros assegurarão que as autoridades reguladoras nacionais tenham o controlo da concessão de todos os recursos nacionais de numeração, bem como da gestão dos planos nacionais de numeração” (artigo 10º, n.º 1). Com interesse directo para o nosso tema, importa dizer que a disposição citada está inserida num artigo intitulado “numeração e atribuição de nomes e endereços”: lida isoladamente, a referência à atribuição de nomes pode sugerir que se pretendeu ver consagrada a natureza estadual da tarefa de gestão dos nomes de domínio; porém, não é assim, como aliás se pode inferir do n.º 5 do mesmo artigo da Directiva, onde se estabelece que os Estados-Membros devem coordenar as suas posições nas “organizações e instâncias internacionais onde são tomadas decisões sobre as questões da numeração e atribuição de nomes e endereços de redes e serviços de comunicações electrónicas” (cfr. ainda a parte final do considerando 20 da directiva, onde se diz que “as disposições da presente directiva não estabelecem quaisquer novas áreas de responsabilidade para as autoridades reguladoras nacionais no domínio da atribuição de nomes e endereços na internet”).

Do que se trata então de saber é se, entre nós, o Estado assumiu a referida tarefa de gestão, transformando-a portanto numa tarefa pública nacional (nesse caso, a FCCN actuaria como uma espécie de “organismo delegado”, exercendo uma função ou um serviço público de registo de domínios, como acontece em Espanha, com a Red.es).

Colocamos o problema nos termos expostos, por supormos ser de entender em geral que uma determinada tarefa só é susceptível de ser qualificada como pública (no sentido de estadual) depois de o Estado, por decisão política, ter assumido a responsabilidade de a executar, mesmo quando pretenda fazê-lo, ab initio, mediante delegação conferida a entidades privadas. Não há, pelo menos do nosso ponto de vista, tarefas objectivamente públicas, tarefas que tenham de ser qualificadas como públicas por força da natureza das coisas, e, portanto, independentemente de qualquer envolvimento estadual que deixe clara a decisão política de publicatio.

Quererá tudo isto dizer que, na hipótese de não poder falar-se de uma publicatio da gestão do domínio de topo .pt, teria necessariamente de se concluir pela natureza privada da actividade de que a FCCN se incumbiu?

Tudo indica que sim. Uma resposta diferente, supomos nós, seria possível apenas na hipótese de se entender que a FCCN exercia uma tarefa ao abrigo de uma delegação de um organismo internacional legitimado pelo Estado português (v.g, um organismo criado por tratado internacional assinado por Portugal); nessa eventualidade, poderia então falar-se de uma recepção de direito (administrativo) internacional na ordem interna. Ora, como sabemos, não é isso que se verifica, pois a FCCN actua ao abrigo de poderes e competências que bela foram delegadas por um organismo estranho ao Estado português.

Quer isto dizer que, se não se puder concluir pela sua apropriação pública, a actividade da FCCN e o seu relacionamento com os interessados em obter registo de domínios têm de ser enquadrados nos esquemas da relação jurídica privada, no paradigma do contrato de direito civil.

Quanto a saber se o Estado português se apropriou da tarefa de gestão nacional do domínio .pt, as indicações normativas que temos são muito escassas. Como tivemos oportunidade de ver já, o Governo tem reiterado o interesse em regulamentar o assunto. Porém, ainda não o fez.

A única indicação normativa que pode aqui ser invocada, e que, do nosso ponto de vista, aponta no sentido da publicatio da tarefa é a que consta da alínea b) da Resolução do Conselho de Ministros n.º 69/97.

Nessa disposição, o Conselho de Ministros mandata o Ministro da Ciência e da Tecnologia para “dirimir (…) todas as divergências que possam vir a existir entre a FCCN e os requerentes ou beneficiários dos domínios ou subdomínios Internet específicos de Portugal”. Aí, além do reconhecimento oficial da actuação da FCCN, o Governo atribui ao Ministro referido uma competência pública de resolução de conflitos. Trata-se – parece-nos – de uma solução de “administrativização” do conflito entre a FCCN e o seu público (já que o conflito pode acabar por ser apreciado por um tribunal administrativo, por via da impugnação do acto ministerial), que pode ser vista como a manifestação de um indício de apropriação estadual da tarefa – é verdade que os órgãos administrativos podem ser incumbidos de resolver conflitos privados, entre particulares, mas supõe-se que, in casu, a competência ministerial é criada por causa da natureza específica da tarefa da FCCN e do interesse de que ela se reveste para o Estado.

Tendo isso em conta, diremos que, embora sem uma lei a afirmá-lo em termos inequívocos, há indícios normativos de que a gestão nacional do domínio de topo .pt é uma tarefa pública executada pela FCCN. Nesse âmbito, o agir da FCCN deve ser regulado pelos princípios e pelas regras do direito administrativo geral, designadamente os princípios e as regras inscritas no Código do Procedimento Administrativo.

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Referência Bibliográfica deste Trabalho: Conforme a NBR 6023:2002, da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:

GONÇALVES, Pedro Costa. REGULAÇÃO ADMINISTRATIVA DA INTERNET. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 19, agosto/setembro/outubro, 2009. Disponível na Internet: < http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-19-AGOSTO-2009PEDRO-GONCALVES.pdf>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx

Observações: 1) Substituir “x” na referência bibliográfica por dados da data de efetivo acesso ao texto.

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Notas