A Função Econômica das Ppps

A FUNÇÃO ECONÔMICA DAS PPP´s

Prof. Marcos Barbosa Pinto

Mestre em Direito pela Yale University e Doutorando em Filosofia do Direito pela Universidade de São Paulo. Coordenador do Grupo de PPPs do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social e membro da Câmara Técnica das Parcerias PúblicoPrivadas do Governo Federal.

1. INTRODUÇÃO O Congresso Nacional aprovou recentemente a Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004, que institui normas gerais para contratação de parcerias público-privadas. As PPPs, como se convencionou chamar essas parcerias, nada mais são do que contratos de prestação de serviços de longo prazo, normalmente precedidos da realização de uma obra pública.

Conforme dispõe o artigo 2º da lei, as PPPs podem ser divididas em duas categorias. Integram a primeira categoria as concessões patrocinadas, assim entendidas as concessões de serviço público em que o Estado paga ao particular uma remuneração adicional à tarifa cobrada dos usuários do serviço. Por exemplo, o Estado concede uma rodovia para exploração pela iniciativa privada, garantindo ao concessionário uma receita mínima complementar ao pedágio.

Na segunda categoria de PPPs, figuram as concessões administrativas, que são contratos de prestação de serviço tradicionais, cuja remuneração é paga exclusivamente pelo Estado, sem cobrança de tarifa da população. É o caso dos presídios construídos e administrados por particulares.

Como boa parte dos institutos jurídicos, as PPPs não podem ser propriamente analisadas sem um entendimento prévio de sua função econômica. Aliás, uma das principais dificuldades encontradas pelo Governo Federal nos debates da lei foi justamente a falta de compreensão da sociedade sobre os reais benefícios das PPPs para o país. O propósito deste artigo é esclarecer quais são exatamente esses benefícios.

As PPPs desempenham basicamente duas funções. De um lado, elas servem para canalizar recursos privados para investimentos em infra-estrutura que são essenciais para o desenvolvimento econômico do país. De outro, elas aumentam a eficiência do Estado na prestação de serviços, permitindo um melhor emprego dos recursos públicos. Essas funções são analisadas separadamente nos dois capítulos seguintes.

2. INVESTIMENTOS EM INFRA-ESTRUTURA Pode-se afirmar com bastante segurança que os investimentos em infraestrutura são essenciais para o desenvolvimento econômico. Diversos estudos demonstram que eles aumentam a produtividade da economia, reduzindo custos e estimulando a produção¹.

Não por acaso, os investimentos em infra-estrutura mantiveram-se elevados no Brasil em períodos de rápido crescimento econômico. Durante a década de 1970, por exemplo, eles mantiveram-se sempre acima de 5% do Produto Interno Bruto - PIB, tendo chegado a 14% no início da década de 1980². Nesse período, o Brasil apresentava taxas de crescimento sempre superiores a 4% ao ano³.

A partir de meados da década de 80, contudo, os investimentos em infraestrutura caíram rapidamente, chegando a menos de 2% do PIB na virada do século⁴. Quando os investimentos em infra-estrutura não acompanham o ritmo de crescimento da produção, formam-se os chamados “gargalos” estruturais, cujos efeitos são extremamente deletérios para a economia do país. Foi o que se viu no setor elétrico brasileiro em 2000, com o "apagão" e a conseqüente redução das expectativas de crescimento. É o que ocorre hoje no setor de transportes. Nossas estradas, ferrovias e portos não conseguem atender à demanda, o que atrapalha o escoamento da produção e encarece os produtos nacionais⁵.

Infelizmente, a situação financeira do Estado brasileiro é precária, o que restringe sua capacidade de investimento. Para que se tenha uma idéia, em 2003 as despesas correntes da União superaram a receita corrente líquida em R$28 bilhões⁶. O ideal seria reduzir as despesas correntes para aumentar os investimentos, mas essa não é uma tarefa fácil, por uma série de razões sociais, políticas e até mesmo jurídicas.

Por outro lado, despesas elevadas não seriam um problema se o Estado pudesse aumentar suas receitas para investir em infra-estrutura. Entretanto, aumentar receitas é praticamente inviável na atual conjuntura. A carga tributária brasileira já subiu de 24,1% do PIB em 1991 para 35,86% em 2002⁷. Embora alguns economistas sustentem com propriedade que a carga tributária brasileira não é absurda se comparada com padrões internacionais⁸, tornou-se politicamente inviável aumentar tributos sem uma reforma fiscal que torne a carga tributária mais justa socialmente.

A única alternativa que nos sobra é o endividamento, que também tem alcance limitado. Por uma série de fatores, dentre os quais os gastos da União com pagamento de juros⁹, a dívida pública brasileira já ultrapassou 50% do PIB¹⁰. No final de 2002, chegou-se a acreditar que o Brasil não conseguiria honrar seus compromissos, como ocorreu com a Argentina. Neste contexto, resta pouco espaço para contrair mais dívidas, ainda que sua finalidade seja aumentar os investimentos¹¹.

Isso explica porque, desde o início dos anos 90, o Estado vem recorrendo ao setor privado para investir em infra-estrutura. As privatizações e concessões de serviço público ocorridas nos últimos anos foram em grande parte motivadas pela falta de recursos do Estado para investimento. Num cenário de restrição fiscal, optou-se por transferir para a iniciativa privada a responsabilidade pela prestação de certos serviços, como telecomunicações e energia elétrica, substituindo assim recursos públicos escassos por investimentos particulares.

Ocorre que privatizações e concessões só são possíveis quando a atividade delegada à iniciativa privada é auto-sustentável economicamente. É o que se dá no setor de telecomunicações, por exemplo, no qual as empresas conseguem auferir receita suficiente para amortizar seus investimentos, cobrir custos operacionais e obter uma taxa de retorno razoável. O mesmo ocorre no setor elétrico, que foi privatizado com relativo sucesso.

Entretanto, existem muitos projetos de interesse público que não são auto- sustentáveis. É o caso das rodovias com pouco tráfego, cuja receita de pedágio é insuficiente para cobrir os custos de operação e manutenção. É também o caso dos serviços de coleta de lixo, no qual é difícil cobrar tarifas da população pois não se pode impedir os inadimplentes de se beneficiarem do serviço.

Embora não sejam rentáveis para os particulares, projetos desse tipo interessam ao Estado porque seu retorno econômico e social excede a receita que as empresas privadas podem extrair deles diretamente. Ou seja, esses projetos apresentam grandes externalidades positivas¹². Uma estrada de tráfego pouco intenso facilita o desenvolvimento de regiões isoladas, ainda que esse valor intangível não possa ser apropriado por ninguém. De forma semelhante, um serviço de coleta de lixo eficiente é essencial para a saúde de toda a população, não somente para os seus usuários diretos.

É neste contexto que surgem as PPPs. Sua primeira função é atrair investimentos privados para projetos que não são auto-sustentáveis, mas que apresentam grandes externalidades positivas.

Nas PPPs, o Estado contrata uma empresa particular para realizar uma obra pública e depois prestar um serviço com base nessa obra. Em contrapartida, o Estado paga ao particular uma remuneração que complementa ou substitui a receita que o particular pode obter cobrando tarifa dos usuários, pois esta é insuficiente para cobrir os custos do projeto. Portanto, as PPPs canalizam investimentos privados para o setor de infra-estrutura mediante o compromisso de pagamentos continuados do Governo.

Antes de prosseguir, contudo, vale a pena analisar uma questão relevante suscitada pela experiência internacional. Analisando programas de PPP como o da Inglaterra, por exemplo, percebe-se que as PPPs tem um custo financeiro maior para o Estado do que os investimentos públicos tradicionais, pois o custo de capital do setor privado é maior do que o do setor público.

Para compreender melhor essa questão, é preciso esclarecer uma característica essencial das PPPs: a amortização diferida dos investimentos. Em uma PPP, o parceiro privado não recebe nenhum adiantamento do Estado para custear as obras necessárias ao início da prestação dos serviços. Pelo contrário, ele só recebe os pagamentos do Estado na medida em que os serviços forem sendo prestados. Ou seja: o particular realiza investimentos de interesse público cuja amortização ocorrerá paulatinamente ao longo do contrato. Portanto, é o particular e não o Estado quem financia a PPP¹³.

Ocorre que o Estado poderia se financiar a taxas bem menores emitindo títulos no mercado, já que seu risco de crédito é inferior ao do setor privado. Essa diferença de risco reflete-se nas taxas de juros. Fazendo uma comparação bastante simplista, enquanto o Estado emitia títulos à taxa de 17,75% em dezembro de 2004, o setor privado se financiava junto aos bancos à taxa média de 30,9%¹⁴. Trata-se do famoso spread financeiro. Obviamente, esse spread é repassado para o Estado nas PPPs, o que as torna um instrumento mais caro de financiamento¹⁵.

É por isso importante o papel de instituições financeiras estatais, como o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES, no financiamento às PPPs. Concedendo empréstimos a taxas equivalentes ou mais baixas do que as aplicáveis aos títulos emitidos pelo Tesouro Nacional¹⁶, tais instituições podem reduzir, senão eliminar, o custo financeiro adicional que o Estado deveria suportar por conta do financiamento privado dos projetos.

3. EFICIÊNCIA ECONÔMICA As considerações acima nos levam à segunda função das parcerias público-privadas: aumentar a eficiência do Estado na prestação de serviços públicos. As PPPs aumentam a eficiência do Estado ao transferir para o setor privado tarefas e riscos que este pode executar ou gerenciar a um custo mais baixo. Para garantir que isso ocorra, as PPPs são dotadas de uma estrutura contratual própria que incentiva a redução de custos a longo prazo, sem perda de qualidade na prestação do serviço.

Com deixa claro o artigo 2º da Lei nº 11.079/2004, as PPPs são contratos de prestação de serviço e não contratos de obra pública. Embora envolvam quase sempre a execução de uma obra antes da prestação dos serviços, as PPPs não vinculam a remuneração do parceiro privado à realização da obra e sim aos

Cf. Eurostat, Treatment of Public Private Partnerships, News Release nº 18, 2004 e International Monetary Fund – Fiscal Affairs Department, Public-Private Partnerships, 2004.

serviços prestados com base na obra. Numa PPP, o Estado não remunera o contratado pela construção da ponte ou do presídio, mas pela operação e manutenção da ponte ou do presídio por um certo período¹⁷.

Essa estrutura contratual cria incentivos econômicos para que o particular reduza seus custos. Se o particular consegue realizar a obra a um custo mais baixo, seu lucro aumenta, já que o custo total do projeto diminui enquanto sua remuneração pela prestação dos serviços permanece a mesma. Isto significa que o parceiro privado tentará, sempre que possível, reduzir os custos da obra para aumentar o seu lucro na PPP.

Se a outorga do contrato for precedida de uma licitação realmente competitiva e transparente, o Estado também será beneficiado por essa redução de custos. Com efeito, a competição propiciada pelo processo licitatório fará com que os concorrentes mais eficientes reduzam ao mínimo o valor de suas propostas, repartindo assim com o Estado os ganhos que esperam obter com a redução de custos.

Todavia, pode-se argumentar que isto já ocorre – ou, pelo menos, deveria ocorrer – nas formas tradicionais de contratação de obra pública. Nelas os particulares têm incentivos suficientes para executar a obra a um custo mais baixo e assim aumentar seu lucro. Afinal, a remuneração que a construtora recebe do Estado é fixa, mas os seus custos podem ser reduzidos na execução da obra.

Além do mais, as licitações de obras públicas deveriam em tese assegurar que o Estado se beneficiasse das expectativas de redução de custos do contratado. Num ambiente de competição efetiva, as construtoras fariam a proposta mais baixa possível, tendo em vista os custos que terão para executar a obra.

Essas constatações são verdadeiras, mas as PPPs vão além das formas tradicionais de contratação pública em dois aspectos. Em primeiro lugar, as PPPs permitem que o Estado delegue ao particular não só a execução da obra, mas também a elaboração do projeto das mesmas¹⁸. Isso faz com que os ganhos de eficiência nas PPPs sejam maiores do que nas obras públicas, pois grandes economias podem ser obtidas na formulação dos projetos.

Em segundo lugar, a PPP impede que a qualidade da obra seja comprometida, como ocorre freqüentemente na contratação tradicional, pois ela transfere ao parceiro privado não só os potenciais ganhos com a construção, mas também os riscos correlatos. O contrato de PPP não especifica como a obra deve ser executada; limita-se a estabelecer metas de disponibilidade e qualidade para o serviço. Se essas metas não forem atingidas porque as obras são inadequadas, a contraprestação devida ao parceiro privado pode ser reduzida.

Esta é outro aspecto importante das PPPs. O art. 6º, parágrafo único, da Lei nº 11.079/2004 permite a introdução de mecanismos de remuneração variável no contrato de PPP. Isso significa que a remuneração do parceiro privado está diretamente relacionada à qualidade dos serviços prestados: se os serviços atenderem às especificações do Estado, o parceiro privado recebe uma remuneração maior; se, ao contrário, o contratado falhar na execução do serviço, sua remuneração é reduzida.

De forma similar, o art. 7º da lei estabelece que o parceiro privado não pode receber qualquer contraprestação do Estado enquanto o serviço não estiver disponível. Essa determinação legal cria um incentivo econômico para que as obras sejam terminadas no prazo, pois se o parceiro privado atrasar a construção, ele arcará com os custos correspondentes.

O mesmo raciocínio aplica-se aos custos de manutenção e operação dos serviços. De um lado, o parceiro privado tem interesse em reduzir esses custos para aumentar seus lucros. De outro, ele também tem interesse em preservar a qualidade dos serviços, pois se esta for prejudicada, ele compromete sua remuneração. Mais uma vez, os incentivos econômicos apontam para redução de custos sem comprometimento de qualidade.

Um exemplo pode tornar mais claro o mecanismo das PPPs. Suponhamos que o Estado faça uma PPP para construção e operação de uma rodovia mediante pagamento de uma remuneração mensal por 20 anos. O contrato estabelece metas de qualidade e segurança para o funcionamento da rodovia, mas não determina qual o material e a técnica a serem utilizados na construção. Fica a cargo do particular executar a obra da forma que entender mais eficiente. O parceiro privado procurará, obviamente, formular um projeto, realizar a obra e executar os serviços ao custo mais baixo possível. Porém, atentará sempre para as metas de qualidade e segurança previstas no contrato, pois se estas não forem atingidas, sua remuneração será comprometida.

Portanto, não é a mera delegação de atividades ao setor privado que gera a eficiência econômica nas PPPs. Esta decorre, na verdade, da transferência dos riscos e benefícios relacionados ao serviço.

Não é à toa que diversos artigos da Lei nº 11.079/2004 tratam de distribuição de riscos. Além dos já mencionados acima, vale ressaltar o artigo 4º, inciso VI, que considera a repartição objetiva de riscos uma diretriz fundamental das PPPs. No mesmo sentido, o artigo art. 5º, inciso III, contempla a repartição de riscos como cláusula obrigatória dos contratos de PPP.

O princípio que deve presidir a distribuição de riscos é, sem dúvida alguma, a eficiência econômica¹⁹. Riscos são custos e certamente serão levados em consideração pelo particular na sua proposta de remuneração. Se o Estado transfere ao particular riscos que poderia absorver melhor do que o contratado, ele está na verdade pagando caro por um serviço de que não necessita. Por outro lado, ao transferir ao setor privado riscos que este pode gerenciar melhor, o Estado reduz seus custos e promove a eficiência econômica.

Não é sempre óbvio, todavia, quem pode suportar determinados riscos a um custo mais baixo. É claro que o particular deve suportar o risco de construção da obra e disponibilidade do serviço, pois ele exerce controle direto sobre esses fatores. Por outro lado, o risco de alterações unilaterais do contrato por interesse público não deve ser transferido ao particular, pois o Estado pode gerenciá-lo muito melhor. Entre esses dois extremos, porém, existem uma série de riscos que precisam ser repartidos caso a caso, como o risco de demanda pelo serviço e riscos relacionados a casos fortuitos e força maior.

Ao decidir sobre a melhor forma de alocar os riscos, diversos fatores devem ser ponderados pelo Estado²⁰. O primeiro, é claro, é o grau de controle sobre o risco. Quem controla o risco pode suportá-lo de maneira mais eficiente. O segundo é a capacidade de avaliar e quantificar os riscos: quem puder avaliar os riscos melhor, é também o melhor candidato para evitar as perdas correspondentes.

Se esses dois fatores não decidirem a questão, é preciso recorrer a outros dois, que apontam em sentidos opostos. De um lado, temos a capacidade do Estado de diluir quaisquer riscos entre suas diversas atividades, promovendo assim uma espécie de auto-seguro. Isso indica que o Estado pode suportar riscos que estejam fora do controle das partes melhor do que o setor privado. Por outro lado, o Estado pode normalmente transferir todos os seus custos para a população, mediante tributação, o que remove os incentivos econômicos que levam ao bom gerenciamento dos riscos. É bastante provável que o segundo fator sobreponha-se ao primeiro, fazendo do parceiro-privado um melhor candidato para suportar riscos do que o Estado.

Seja qual for a melhor distribuição de riscos, ela deve estar claramente prevista no contrato. Nesse aspecto, a Lei nº 11.079/2004 foi bastante flexível e inovadora. Tradicionalmente no direito administrativo brasileiro, a alocação de riscos não é feita por contrato e sim por lei ou ex post pelo Poder Judiciário através da aplicação do princípio do equilíbrio econômico financeiro do contrato. Segundo a interpretação predominante do artigo 55, II, “d” da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, o risco de caso fortuito e álea econômica extraordinária, por exemplo, deve ser sempre absorvido pelo Poder Público. Já nas PPPs, por força do artigo 5º, III, mesmos esses riscos podem ser transferidos ao parceiro privado ou divididos entre as partes. A lei abre espaço para que, em cada caso, a alocação mais eficiente de riscos seja fixada no contrato.

95. Todavia, na prática, os custos de transação são significativos, mesmo no caso de relações contratuais, o que torna a alocação de riscos extremamente relevante.

Não há nisso – é preciso ressaltar – qualquer violação ao princípio da manutenção do equilíbrio econômico financeiro do contrato. O artigo 37, XXI, da Constituição prevê que as “condições efetivas da proposta” dos licitantes devem ser mantidas, preservando assim o equilíbrio original do contrato. Quando o próprio contrato prevê ex ante que certos riscos serão arcados pelo parceiro privado, os licitantes tem a oportunidade de precificar esses riscos em sua proposta. Portanto, ainda que o administrador público erre a mão e transfira mais riscos do que seria recomendável na PPP, o particular não sofre nenhum prejuízo, pois o risco ineficientemente transferido já foi levado em conta na formulação da proposta.

Como se vê, toda a estrutura da Lei nº 11.079/2004 está voltada para permitir a redução de custos do Estado sem perda de qualidade na prestação dos serviços. Embora seja muito cedo para julgar, a experiência internacional parece confirmar a tese de que as PPPs geram significativos ganhos de eficiência. Um estudo muito citado estimou em 17% o ganho médio de eficiência em contratos de PPP celebrados no Reino Unido, o que é sem dúvida um ganho substancial²¹.

Não obstante, é preciso ter cautela com essas expectativas de eficiência. O próprio estudo citado acima ressalta que a avaliação do ganho de eficiência a ser obtido com as PPPs depende em grande medida do valor que se atribui aos riscos transferidos ao parceiro privado. Cerca de 60% dos ganhos de eficiência previstos para os projetos advém de transferência de riscos para o setor privado. Contudo, é sabido que a avaliações de riscos são bastante subjetivas, sujeitas a erros e manipulações.

Além disso, as estimativas de eficiência do estudo citado acima desconsideram parcialmente dois custos importantes em contratos de PPP: custos de transação e custos de agência. Os primeiros são os custos incorridos na preparação e licitação de cada projeto²². Como os projetos de PPP são extremamente complexos, seus custos de transação tendem a ser bastante elevados.

Também são freqüentemente desconsiderados os custos de agência, que são ainda mais expressivos e difíceis de quantificar²³. Os custos de agência surgem sempre que uma das partes em uma relação contratual delega à outra algum poder de decisão ou fica em uma posição de relativa sujeição, o que é inevitável em contratos de longa duração como as PPPs. Nesses casos, existe sempre o risco de que o contratado abusará da autonomia a ele concedida para obter benefícios em detrimento do contratante.

Nas PPPs, os custos de agência são justamente as despesas que o Estado incorre para fiscalizar as atividades do parceiro privado, os custos que o parceiro privado tem que incorrer para se adequar às exigências de fiscalização do Estado e, por fim, a perda residual sofrida pela população e pelo Estado por atos oportunistas do parceiro privado.

Ressalte-se que os contratos de concessão em geral, e os de PPP em particular, apresentam uma característica específica que propicia ainda mais o comportamento irregular do contratado. Quando o parceiro privado descumpre o contrato sistematicamente, o Estado se vê diante de um dilema difícil de resolver: fazer vistas grossas ou aplicar penalidades mais duras, como a caducidade da concessão, o que pode levar à deterioração ou interrupção dos serviços. Os concessionários estão cientes desse dilema e, não raro, tiram proveito da situação²⁴.

Somem-se a essas ressalvas de caráter geral uma outra que é particular à realidade brasileira: infelizmente, nossas práticas de contratação são extremamente ineficientes. Para nossa vergonha, são comuns os conluios entre licitantes visando a aumentar os preços cobrados da administração pública. Daí o receio de que boa parte dos ganhos de eficiência obtidos na execução das PPPs não sejam repassados para o Estado, mas apropriados pelos parceiros privados mediante remunerações exorbitantes.

Todos esses fatores devem ser levados em consideração pelo administrador público antes de decidir-se por uma PPP. Devido aos elevados custos de transação e agência que envolvem, as PPPs não são necessariamente a melhor solução para todos os projetos de infra-estrutura²⁵. Muitos deles devem ser executados como obra pública na modalidade tradicional de contratação.

Por outro lado, não se pode deixar as ressalvas acima obscurecer completamente as vantagens das PPPs. Estima-se que uma obra pública custe hoje no Brasil 3 vezes mais do que uma obra semelhante na iniciativa privada. Se o Estado for capaz de promover licitações transparentes e competitivas – e o Brasil tem feito grandes avanços nesse sentido nos últimos anos – os ganhos de eficiência obtidos com as PPPs podem superar largamente os custos adicionais incorridos nessa modalidade de contratação.

4. CONCLUSÃO A análise acima sugere que as PPPs podem exercer importantes funções na economia brasileira: atrair investimentos privados para o setor de infraestrutura e aumentar a eficiência do Estado.

Como se viu acima, as PPPs atraem investimentos privados para projetos de infra-estrutura que não são viáveis economicamente. Todavia, isso é feito a um custo adicional para o Estado, pois as taxas de financiamento do setor privado são mais altas do que as do setor público. Logo, o BNDES e demais bancos de fomento estatal têm um importante papel a desempenhar no financiamento das PPPs, visando a reduzir o custo financeiro desses projetos.

Com relação aos ganhos de eficiência, a experiência internacional sugere que as PPPs resultam em serviços de melhor qualidade a um custo mais baixo. Isso decorre da estrutura de incentivos econômicos e transferência de riscos embutida nos contratos de PPP.

Não obstante, não se pode simplesmente presumir que as PPPs serão sempre mais eficientes que a prestação direta dos serviços pelo Estado. É preciso analisar as características de cada projeto e verificar, em cada caso, se os ganhos de eficiência esperados superam os custos de transação e agência decorrentes das PPPs. Além disso, é preciso assegurar que os ganhos obtidos sejam realmente aproveitados pelo Estado, através de licitações competitivas e transparentes.

Não há dúvida, porém, que as PPPs são um instrumento extremamente útil para o administrador público, sobretudo em tempos de grandes restrições fiscais. Se planejadas corretamente, elas trarão grandes benefícios para o Estado e para população brasileira, contribuindo para eliminar o déficit de infra-estrutura que entrava o crescimento econômico do país.

êReferência Bibliográfica deste Trabalho (ABNT: NBR-6023/2000): PINTO, Marcos Barbosa. A Função Econômicas das PPP´s. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº. 2, maio-jun-jul, 2005. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: xx de xxxxxxxx de xxxx

Obs. Substituir x por dados da data de acesso ao site direitodoestado.com.br

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