A Extinção de Concessões de Exploração, Desenvolvimento e Produção de Petróleo e Gás Natural

A EXTINÇÃO DE CONCESSÕES DE EXPLORAÇÃO, DESENVOLVIMENTO E PRODUÇÃO DE PETRÓLEO E GÁS NATURAL

Humberto Lima de Lucena Filho

Professor Universitário (FARN), Especialista em Direito e Processo do Trabalho (UNP), Mestrando em Direito (UFRN), Oficial de Justiça Avaliador Federal.

Rodrigo Arruda Carriço

Bacharel em Direito (UFRN), Advogado.

1 – O ESTADO E O PETRÓLEO – CONSIDERAÇÕES INICIAIS As sociedades pós-modernas demonstram uma hiperdependência do petróleo e seus derivados. Seja funcionando como matéria-prima em diversos produtos industriais, bem como a mais importante fonte energética na atualidade, este combustível fóssil, nos últimos cento e cinqüenta anos, passou de simples fonte não renovável de energia a vetor estratégico na economia de muitos países e elemento de competitividade e poder econômicos nos mercados internacionais Desta forma, o Brasil, como integrante da nova ordem mundial e agente efetivo no setor petrolífero, exerce relevante papel na construção da história da indústria energética. A posição do Brasil no contexto mundial tem a cada dia sido mais privilegiada, principalmente após as constatadas e consideráveis mudanças enfrentadas pela Indústria do Petróleo e Gás Natural (IPGN) a partir da década de 90, mais precisamente 1995, com a edição da Emenda Constitucional nº 9. Ocorre que a referida emenda foi responsável pela quebra (ou flexibilização, como preferem alguns estudiosos) do monopólio das atividades atinentes à indústria petrolíferas pela União, até então exercidas com exclusividade pela Petrobrás S.A. A partir de então, uma transformação econômica, política e jurídica ocorreu no âmbito do setor energético nacional, pois abertura do mercado brasileiro para as empresas privadas nacionais e internacionais e o conseqüente aumento no número de agentes no mercado exigiu mudanças na legislação e estudo da IPGN brasileira. Exemplo disto foi a promulgação da Lei N. 9.478 (Lei do Petróleo), de 06 de agosto de 1997 que dispôs sobre a política energética nacional, as atividades relativas ao monopólio do petróleo, instituiu o Conselho Nacional de Política Energética e a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP), além de outras providências. As normas advindas da nova legislação trouxeram institutos e elementos importantes para o arcabouço jurídico brasileiro, a saber a criação de uma agência reguladora para o setor, políticas de incentivo à concorrência e a licitação de blocos de exploração e produção de petróleo. Este último elemento traz atrelado à sua essência o instituto da Concessão para o vencedor da licitação e como instrumentalização jurídica de tal instituto, o Contrato de Concessão de Exploração e Produção de Petróleo. Como se sabe, a Teoria Geral dos Contratos ensina que todo acordo de vontades com a consecução de algum fim gera direitos e obrigações para ambas as partes. Nenhuma espécie contratual tem duração e efeitos eternos, pois em determinado momento, seja por livre acordo entre os contratantes ou por causas de outra natureza, a estipulação há de se extinguir, podendo gerar efeitos diversos daqueles inicialmente desejados pelos pactuantes. É justamente estudar a extinção do contrato de concessão a que se propõe este escrito abordando os efeitos jurídicos advindos de tal extinção e de que maneira os mesmos afetam os concessionários e o poder concedente. Ora, se o fim da concessão pressupõe um início, seguirá o presente artigo tal lógica e fará um breve estudo sobre o instituto da concessão administrativa e a natureza jurídica da concessão mineral no Brasil. Em um segundo momento serão feitas algumas considerações acerca das espécies de concessão e o enquadramento da tipologia adequada à IPGN, do contrato de concessão de exploração e produção de petróleo e gás natural e as formas de extinção dos contratos administrativos. Por último, estabelecidos os fundamentos para compreensão do tema, será estudado o objeto propriamente dito deste artigo, qual seja a extinção da concessão e os efeitos daí provenientes. Como fonte de pesquisa foi utilizada a doutrina do Direito Civil, Direito Administrativo, os documentos legais que disciplinam as atividades da IPGN, o edital de licitações para outorga dos contratos de concessão, o contrato de concessão para exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e gás natural da sétima rodada de licitações de blocos da ANP.

2 - A CONCESSÃO ADMINISTRATIVA: ACEPÇÕES E SURGIMENTO Estudar o instituto da concessão exige conhecimento não só de Direito, pois defini-la vai além dos conceitos dos manuais de Direito Administrativo ou Constitucional, haja vista ter este termo abrangência maior do que a jurídica. Daí, ser importante conhecer o que dispõem os dicionários vernaculares sobre o tema. Segundo o Dicionário Eletrônico Aurélio, concessão consiste em “ação de conceder, permissão, consentimento; ato de ceder do seu direito, do seu ponto de vista, em favor de outrem“¹. Soares Amora dentre outras acepções, dá uma deveras interessante é a que conceitua a concessão como um “privilégio concedido pelo Estado, para determinar exploração”². Veja-se que para que haja concessão é imprescindível que haja a propriedade de algum bem ou exercício de direito. No campo do Direito Administrativo, o instituto da concessão surgiu, no modelo atual, a partir da crise do Estado gestor dos serviços públicos e garantidor dos direitos sociais. Ocorre que, com o desenvolvimentismo, os Estados (especialmente os Europeus) legislaram sobre as mais diversas áreas, indo desde a regulamentação dos mercados, passando pelos serviços de utilidade pública privados, instalando indústrias e criando bancos, detendo parcelas significativas do capital, material e financeiro. Expandiram-se sobre a sociedade civil, garantindo direitos e benefícios, buscando substituir seus instâncias³. próprios institutos e Concomitantemente a esta superregulamentação consolidava-se cada vez mais o processo de globalização, que por sua vez exigia “uma constante busca por redução de custos e pelo alcance de considerável eficiência produtiva”⁴. Todavia, a dinâmica imposta pela economia globalizada não foi compatível com a atuação do Estado no âmbito econômico, constatação esta que resultou em finanças comprometidas e prestação de serviços de baixa qualidade. Em torrão tupiniquim não foi diferente. O Brasil do século XX foi essencialmente nacionalista e social, tendo como saldo uma crise de governabilidade no sentido de que grande parte do orçamento da Administração Pública estava comprometida com encargos sociais e prestação de serviços públicos, de baixa qualidade, ressalte-se. Foi nesse momento que um conjunto de reformas passaram a ser implementadas, indo desde discursos sutis até mudanças em legislações tradicionalmente protetivas. A desconstitucionalização⁵, desestatização, deslegalização, privatização e delegação da execução de setores básicos como saúde, serviços urbanos, educação, ciência e tecnologia para a iniciativa privada foram passos essenciais para tal o alívio dos problemas enfrentados. É nesse contexto que brota no sistema jurídico nacional o instituto da concessão e fortalecem-se outros outrora já existentes como a autorização, permissão e licença, uma vez que agora a participação do Estado restringia-se mais a ente regulador e fiscalizador das atividades e serviços antes desenvolvidos por ele mesmo.

Pois bem. Tido no meio judicial como forma de contrato administrativo, a concessão revelou-se como uma saída do Estado Brasileiro para um momento de crise, sucateamento dos serviços públicos, restando ao ente abstrato recorrer ao particular como forma de não sucumbir definitivamente. É nesse pacto do público com o privado que Maria Sylvia Zanella di Pietro define a concessão como:

Contrato administrativo pelo qual a Administração confere ao particular a execução remunerada de serviço público ou de obra pública, ou lhe cede o uso de bem público, para que explore por sua conta e risco, pelo prazo e condições regulamentares.⁶

A partir do conceito apresentado pela jusadministrativista é possível extrair três elementos fundamentais da concessão administrativa (a remuneração, o risco e a sujeição ao poder regulatório estatal⁷) e a premissa que nem todas tipologias de concessão estão abarcadas por tal acepção. Como há de se estudar mais adiante, não existem somente três categorias de concessão, mas pelo menos seis delas. Quanto aos elementos da concessão, a remuneração é, quiçá, o mais importante deles, pois seria compreensível somente do ponto de vista do altruísmo uma concessão não remunerada, pois o lucro é o vetor que movimenta as companhias privadas e a única maneira de se retribuir os investimentos em mão-de-obra, tecnologia e pesquisa. A tarifa é a forma mais comum de se remunerar o concessionário pelo serviço prestado. O risco é justamente essa álea a que se propõe o concessionário em ter ou não êxito na exploração da concessão, isentando o Poder Público de qualquer responsabilidade ou indenização pelo fracasso da exploração ressalvado aqueles casos em que não há risco (ex: concessão de uso especial para fins de moradia). O terceiro e último elemento diz respeito à função regulatória desempenhada pelo Estado, não só no sentido de regulamentar as concessões, mas também de fiscalizá-las, exercendo seu Poder de Polícia sempre que necessário para a conservação do interesse público. Na espécie de concessão objeto deste trabalho estão presentes os três elementos, com uma ressalva que o quesito remuneração não é exercido pelo Estado, mas pela aquisição da propriedade do produto da lavra (art. 176, Constituição Federal) e sua posterior comercialização.

3 - A CONCESSÃO ADMINISTRATIVA MINERAL: HISTÓRICO E NATUREZA JURÍDICA No que tange ao enquadramento jurídico, o petróleo sempre foi recepcionado pelo ordenamento nacional como uma substância mineral. Nessa mesma esteira posiciona-se Alfredo Ruy Barbosa quando afirma que o fato é que “o legislador brasileiro optou por tratar de forma análoga todos os recursos naturais gerados no subsolo, submetendo-os, sem qualquer distinção, aos mesmos princípios e regras gerais”⁸. O Código de Minas de 1934 disciplinava em seu Título VIII a pesquisa e lavra das jazidas de petróleo e gás natural, classificando esses bens, ao lado das rochas betuminosas, como minerais de classes IX e X. No mesmo sentido posicionou-se o Estatuto Mineral de 1940, que, apesar de revogar o diploma acima ao norte mencionado, manteve a mesma classificação daquele quanto aos hidrocarbonetos. A própria Constituição da República de 1988, no seu artigo 176 da CF, ao dispor que “as jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais (...)”, também equipara o petróleo e gás natural aos recursos minerais. Isto posto, é importante conhecer qual a natureza jurídica da concessão mineral, a fim de estabelecer quais os direitos e obrigações do concessionário, o regime jurídico ao qual está submetido, as possíveis penalidades contratuais que podem ser aplicadas e os efeitos que a extinção da concessão podem trazer ao concessionário. Neste tópico serão feitas algumas considerações sobre a natureza jurídica da concessão mineral no campo europeu e mais adiante trataremos novamente sobre o tema, sob uma perspectiva nacional. No universo administrativista podemos destacar três principais correntes que buscam explicar a natureza jurídica da concessão mineral. Destaque-se que, em linhas gerais, a boa doutrina européia considera a este tipo de concessão como um ato de império do Poder Público, através do qual prevalece a superioridade da Administração ao aplicar penalidades contratuais, exercer o direito de rescisão unilateral do contrato, alteração unilateral e controle do contratado, em suma, a aplicação das cláusulas exorbitantes, típicas dos contratos administrativos. Todavia, há aqueles que crêem tratar-se de um contrato especial sob a justificativa de tratar-se um ajuste com cláusulas mistas de direito público e direito privado. Dentro da diversidade de pensamento europeu, destacam-se três doutrinas que buscam explicar natureza jurídica da concessão mineral. A primeira delas é a doutrina francesa. Para esta escola, a concessão mineral seria natureza jurídica semelhante à concessão de serviço público, equiparando ambos na mesma categoria sob o fundamento legal que orienta a realização de toda e qualquer atividade do Estado, desde a execução de obras públicas até a produção de bens econômicos como serviço público.

O pensamento espanhol, por seu turno, defende a natureza de concessão dominial, incidente sobre bens de domínio público, mas muito aproximada de uma concessão industrial em benefício dos usuários, sem perder a característica de ato do poder político e de cunho de direito público em decorrência das jazidas constituírem um patrimônio nacional e das limitações impostas pela Administração quanto à disponibilidade e forma de utilização daquelas. A terceira corrente sustenta que a concessão mineral, obedecendo aos princípios gerais da concessão administrativa e com razoável assento na teoria dos dois atos jurídicos unilaterais⁹, tem natureza de ato unilateral quanto à outorga, mas bilateral quanto à vinculação ao concessionário, isto é, gerando direitos e obrigações para ambas as partes, observadas as prerrogativas que detém o Estado. O raciocínio dos italianos tem razoável identificação com a teoria dos dois atos jurídicos unilaterais.

4 - A CONCESSÃO DE EXPLORAÇÃO E PRODUÇÃO DE PETRÓLEO E GÁS NATURAL Esclarecida a equiparação do petróleo e gás natural às substâncias minerais, pelo menos para efeitos legais, cabe neste momento enquadrar a concessão de exploração e produção de petróleo e gás natural em uma das espécies de concessão administrativa previstas no sistema jurídico brasileiro, para os fins já citados no tópico anterior. Dentre as tipologias de concessão vigentes na nossa legislação, podemos arrolar as seguintes espécies contratuais: concessão de serviço público, concessão de (serviço público precedido de) obra pública, concessão de uso de bem público, concessão de direito real de uso¹⁰, concessão de uso especial para fins de moradia e concessão de exploração de atividade econômica. O contrato de concessão de serviço público¹¹ é definido por Hely Lopes Meirelles como:

“o que tem por objeto a transferência da execução de um serviço do Poder Público ao particular, que se remunerará dos

gastos com o empreendimento, aí incluídos os ganhos normais do negócio, através de uma tarifa cobrada aos usuários”¹²

Para compreender a concessão de serviço público é necessário saber qual a abrangência da locução serviço público. De fato, serviço público é “toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faça, às vezes, sob um regime de Direito Público”¹³. Em outras palavras, só seriam serviços públicos aquelas atividades materiais que o Estado deveria exercer diretamente como objetivo de suprir as necessidades coletivas e básicas dos administrados, e.g. as telecomunicações, água, energia elétrica e transporte urbano. Logo, considerando que a atividade de exploração e produção de petróleo é atividade econômica, típica do Direito privado e exercida por particulares, e não objeto de atuação primeira do Estado. Por muito tempo, a Administração interviu e atuou no domínio econômico, mas o fez porque invocou para si tal atividade em face do relevante interesse público. A concessão (de serviço público precedido de) obra pública, por sua vez, tem por objeto a “delegação a um particular da execução e exploração de empreendimento público rentável a ser constituído pelo concessionário e remunerado pelos usuários, pelos prazos e nas condições contratuais”¹⁴. O pedágio é uma espécie desta concessão, delineada no art. 2º, inciso III, da Lei das Concessões. Uma terceira espécie de concessão administrativa é a concessão de uso de bem público. Através desta a Administração consente que o particular tenha uso privativo de bem público, segundo seu propósito específico, como os boxes em mercado público, por exemplo. O aludido poder de uso deve ser compreendido no sentido de gozo total da coisa, abrangendo suas utilidades e até mesmo caso de poderes de gestão dominial¹⁵. É incontestável que as atividades correlatas à IPGN são de cunho econômico, mas não ousamos afirmar que a concessão petrolífera trata-se de uma concessão de atividade econômica, até porque não encontramos respaldo nas normas nacionais para tanto. De igual modo é sabido que os recursos minerais, inclusive os do subsolo e as jazidas, em lavra ou não (art. 20, inciso IX e 176, caput, CF) pertencem à União e constituem parte da dominialidade pública do Estado sobre seus bens¹⁶. Partindo-se desse pressuposto e sabendo que na IPGN o concessionário tem a propriedade do produto da lavra em decorrência da atribuição do poder de uso e exploração das jazidas, pertencentes ao poder concedente, a concessão no setor petrolífero pode ser identificada como um tipo de concessão de uso de bem público, na subespécie concessão de exploração de bem público, conforme leciona Alexandre de Moraes:

...a concessão de petróleo não corresponde a concessão de serviço público, uma vez que, a Administração Pública não delegou a outrem a execução de um serviço público, mas sim, a possibilidade de exploração de um bem que é público (...). Dessa forma, trata-se de concessão de exploração de bem público. Assim, estabeleceu-se um novo regime jurídico para concessões, visando a exploração da atividade econômica no campo petrolífero...¹⁷ (grifo nosso)

5 - O CONTRATO DE CONCESSÃO DE EXPLORAÇÃO, DESENVOLVIMENTO E PRODUÇÃO DE PETRÓLEO E GÁS NATURAL O contrato de concessão é a concretização regulamentadora do encontro das vontades do concessionário e do poder concedente. Na expressão de Maria Helena Diniz¹⁸ é “a força criativa” que surge da idéia abstrata de volitividade. Segue a progressão ordinária dos contratos administrativos de licitação, assinatura do contrato pela proposta vencedora, execução e extinção. A fonte primeira do contrato de concessão in casu é a Lei N. 9478/97 e o edital de licitações, lançado e acessível a todos os agentes de mercado a cada round promovido pela ANP e pode ser caracterizado como aleatório, pois não garante ao concessionário a existência de petróleo no bloco licitado; bilateral; remunerado (nos termos do tratado no tópico 2) e intuitu personae, embora exista a possibilidade de cessão de direitos e até mesmo cessão da concessão, desde que obedecidas as normas cabíveis. Assinado o contrato, o concessionário obtém um direito exclusivo e excludente de exploração durante a vigência do contrato. No contrato em tela, a previsão da vigência assume grande importância devido a não renovabilidade dos recursos objeto de exploração e sua posição estratégica para o País. Lacuna na legislação é detectada quanto ao prazo máximo que deve viger o contrato. Nem a Lei do Petróleo e nem mesmo a Lei de Concessão de Serviços Públicos (que poderia ser utilizada como fonte subsidiária de

Público”. CAETANO, Marcello. Princípios fundamentais do direito administrativo. Coimbra: Almedina, 1996. p. 324.

interpretação da concessão petrolífera) dispõe sobre a matéria. Ficou a cabo do Executivo estabelecer o prazo máximo de exploração. Na matéria em apreço, o contrato entra em vigor a partir da data da assinatura e divide-se em duas fases: a) a fase de exploração¹⁹ (para toda a área da concessão), que vai de dois a nove anos e culmina com a declaração de comercialidade do petróleo encontrado; b) a fase de produção (para cada campo), que consiste de vinte e sete anos mais possível prorrogação. Daí ter o contrato de concessão, no caso de descoberta de petróleo ou gás natural, a duração mínima de vinte e nove anos.

6 - AS FORMAS DE EXTINÇÃO DOS CONTRATOS DE CONCESSÃO DE EXPLORAÇÃO E PRODUÇÃO DE PETRÓLEO Temática da mais alta relevância no que se refere à execução e regulação dos contratos de concessão diz respeito às causas fáticas e jurídicas que podem ensejar o seu desfazimento. Tais causas, via de regra, estão expressamente dispostas na lei regulamentadora do contrato, no edital que precede a contratação e no próprio contrato de concessão. Por outro lado, algumas delas, pela sua própria natureza, não exigem uma prévia disposição legal ou contratual, nem a manifestação de vontade das partes contratantes, operando efeitos de pleno direito (Ex: desaparecimento particular contratante). O presente tópico possui como escopo primordial relacionar e discutir as principais causas extintivas do contrato de concessão para as atividades de exploração e produção de petróleo. No entanto, tendo em vista o ainda incipiente Direito do Petróleo a nível nacional, perceptível também na temática aqui proposta, faz-se necessário primeiramente algumas considerações levantadas pela doutrina acerca das modalidades de extinção dos contratos administrativos em geral, especificadas na Lei de Licitações e Contratos Administrativos (LLCA), bem como das formas extintivas do Contrato de Concessão de Serviço Público, enumeradas pela lei nº 8.987/95 que o disciplinou. Desde já cumpre enfatizar mais uma vez que a atividade de exploração e produção de petróleo, em virtude de suas características especialíssimas, não pode ser qualificada como uma espécie de serviço publico, devendo-se, portanto, afastar a incidência da lei disciplinadora das concessões de serviço público²⁰, restando aplicáveis, tão somente, as disposições pertinentes da Lei do Petróleo, dos editais que regulam as rodadas de licitação e, principalmente, do próprio contrato de concessão a ser firmado entre o Poder Concedente e o particular concessionário.

Não obstante a inaplicabilidade das disposições normativas que constam na LLCA como também na Lei de Concessões em decorrência do exposto acima, inevitável um estudo comparativo entre estas e a regulamentação específica dos contratos de concessão petrolíferos tendo em vista se tratar de uma espécie de contrato administrativo cujo objeto é uma atividade econômica indispensável para o desenvolvimento do corpo social e que, portanto, possui características semelhantes a um serviço público (embora não o seja). Neste sentido, importante trazermos à baila o conceito do fenômeno da extinção do contrato administrativo formulado pelo Prof. Diógenes Gasparini²¹:

“É o desaparecimento, a terminação do contrato administrativo pelo surgimento de um fato jurídico (acontecimento de natureza relevante para o Direito, como o tempo e a morte) ou de um ato jurídico (manifestação de vontade)”. 6.1 - Modalidades de extinção dos contratos administrativos previstos na LLCA De acordo com a LLCA e consoante doutrina abalizada, os contratos administrativos podem ser extintos em virtude de: cumprimento do objeto do contrato, término do prazo contratual, impossibilidade material ou jurídica, invalidação ou pela rescisão administrativa, amigável ou judicial²². Na definição de extinção do contrato administrativo supra mencionada, os fatos jurídicos capazes de ensejar o desfazimento da avença são aqueles de relevância para o Direito, cuja ocorrência provoca de imediato a extinção, independentemente de qualquer manifestação de vontade das partes contratantes, operando efeitos ex nunc. Podem ser caracterizados como tal o cumprimento do objeto e do prazo estipulado para a consecução deste, e o desaparecimento do objeto ou do próprio particular contratante. Evidente que será indispensável uma declaração da Administração Pública para dar publicidade ao fato, no entanto, a simples superveniência de qualquer destas causas já implica na extinção de pronto do contrato. De outro lado, os atos jurídicos²³ serão aqueles que para causarem a extinção do contrato se torna imprescindível a declaração de vontade por parte de um dos contratantes ou mesmo do Poder Judiciário. Assim, serão espécies de atos jurídicos extintivos dos contratos administrativos as rescisões administrativa, amigável ou judicial, todas elas elencadas no art. 79 da LLCA. O cumprimento do objeto do contrato e o término do prazo contratual configuram as formas naturais de extinção do pacto. Em tendo sido executadas todas as prestações exigidas no contrato ou advindo seu termo final não persiste nenhuma justificativa pra a continuidade deste. Observe-se ainda que o art. 57, § 1º da referida lei vedou expressamente a contratação por tempo indeterminado. A impossibilidade material ou jurídica como causa extintiva do contrato são hipóteses que impedem a execução deste em virtude de fato que altera as condições originais do contrato. A material diz respeito à ocorrência superveniente de fato que impede de qualquer maneira o prosseguimento da execução das prestações do contrato, independente da vontade das partes, como quando do desaparecimento do próprio objeto sobre o qual se baseia o contrato. De outra parte, a impossibilidade jurídica constitui aquela onde, materialmente o contrato ainda pode ser executado, no entanto, a mudança substancial nas condições jurídicas do contrato obstam sua continuidade. Exemplo desta seria o falecimento do particular ou a falência ou dissolução da empresa contratada. Nos ensinamentos do Prof. Hely Lopes Meirelles estas formas de extinção são denominadas rescisões de pleno direito²⁴. A invalidação, que via de regra é constatada pela própria Administração e por ela implementada, decorre da presença de vícios de legalidade no instrumento contratual que implicam na inidoneidade do mesmo, não sendo este capaz de gerar qualquer efeito jurídico. Ocorre quando há ausência de requisitos essenciais de validade do ato administrativo ou ofensa ao princípio da exigibilidade de procedimento licitatório prévio. Em virtude do vício ser contemporâneo à formalização do instrumento contratual, os efeitos desta extinção opera-se ex tunc, retroagindo àquele momento. Em sendo o vício constatado pela própria Administração esta deverá dar ao particular oportunidade para contestá-lo, já que este possui interesse na continuidade do pacto, só podendo ser impedido de executá-lo se restar comprovada e bem fundamentada a necessidade de invalidação. Destaque-se ainda que, não tendo contribuído o particular para a ocorrência do vício, caberá à ele exigir a devida indenização pelos danos emergentes e lucros cessantes determinados pelo desfazimento prematuro do contrato. A rescisão administrativa consiste naquela determinada por manifestação unilateral da Administração, tendo por fundamento o inadimplemento com ou sem culpa do contratado ou razões de interesse público devidamente fundamentadas. Observe-se que a invalidação também poderia ser identificada como uma espécie de rescisão administrativa porque decretada pela própria administração quando da constatação de vícios de legalidade. Portanto, caberá à Administração promover a rescisão do contrato quando restar evidenciado qualquer tipo de inadimplemento contratual, garantindo sempre ao contratado o respeito ao princípio constitucional de um devido processo legal, e uma fundamentação consistente que demonstre a plausibilidade da rescisão. Caberá ainda à Administração pôr fim ao contrato quando razões de ordem pública determinarem que a continuidade do contrato trará malefícios ao conjunto social. Da mesma forma será indispensável um devido processo administrativo ressaltando as relevantes justificativas que devem ensejar o desfazimento do contrato. Nesta hipótese, terá o contratado direito à justa indenização pelo rompimento contratual alheio à sua vontade. As duas últimas modalidades de extinção do contrato previstas na LLCA são as rescisões amigável ou judicial, enumeradas, assim como a administrativa, em seu art. 79. A primeira dispensa maiores reflexões por se tratar de simples distrato, onde concessionário e Poder Concedente chegam a um acordo pelo fim antecipado do contrato; também, por óbvio, opera efeitos para o futuro, portanto, ex nunc. Já a rescisão judicial configura a única alternativa para uma extinção promovida pelo próprio concessionário quando da ocorrência de inadimplemento contratual por parte da Administração Pública; também opera efeitos ex nunc.

6.2 – Modalidades de extinção dos contratos de concessão de serviço público (Lei N. 8.987/95)

Discutidas as características principais de todas as modalidades de extinção dos contratos administrativos previstas pela LLCA e lembradas pela doutrina, cabe tecer alguns comentários sobre as modalidades elencadas na lei nº 8.987 de 1995, disciplinadora dos contratos de concessão de serviço público, enfatizando mais uma vez sua inaplicabilidade no que tange os contratos de concessão para a exploração e produção do petróleo tendo em vista sua regulamentação específica que é dada pela Lei do Petróleo. O mencionado dispositivo legal enumerou as formas de extinção do contrato de concessão de serviço público em seu art. 35, são elas: advento de termo contratual, encampação, caducidade, rescisão, anulação, falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. Pode-se observar que tais modalidades são semelhantes àquelas trazidas pela LLCA, destoando, tão somente, na nomenclatura dada a cada uma. O advento de termo contratual, forma natural de extinção de qualquer contrato privado ou público, não precisaria nem estar expresso no texto legal já que produz efeitos de forma automática, independentemente de qualquer ato declaratório do concedente. A encampação, que também pode ser identificada como resgate, equivale à rescisão administrativa fundamentada por razões de interesse público, havendo a retomada do serviço público pelo concedente. Para ter validade a encampação deve ser precedida de lei autorizadora e do prévio pagamento de indenização que abrangerá os investimentos ainda não amortizados, eventuais prejuízos e os lucros cessantes. Aqui caberá ao concessionário contestar apenas uma retomada ilegal do serviço, não podendo discutir o juízo de oportunidade e conveniência realizado pela Administração para justificar a rescisão unilateral. A caducidade equivale à rescisão administrativa motivada pelo inadimplemento de normas contratuais, legais ou regulamentares por parte do prestador do serviço. Como já foi destacado anteriormente, esta forma de extinção exige o devido processo legal, garantindo ao concessionário o direito de tentar refutar as alegações contra ele formuladas. O parágrafo terceiro do art. 38 da lei prevê expressamente a necessária informação ao concessionário do descumprimento de obrigação para que possa, num determinado prazo, corrigir suas falhas. A caducidade ocorrerá independentemente de indenização, não obstando, no entanto, a indenização pelos investimentos em bens reversíveis ainda não amortizados, deduzidos as multas e prejuízos sofridos pela Administração. Já a modalidade rescisão enumerada pela lei refere-se tão somente àquela levada a cabo pelo concessionário pela via judicial. Aqui, o descumprimento contratual, legal ou regulamentar é de responsabilidade da Administração, proporcionando ao concessionário a oportunidade de pleitear em juízo o desfazimento do contrato. Importante destacar que, em virtude da necessária observância ao princípio da continuidade do serviço público, o concessionário não poderá alegar a exceptio non adimpleti contractus, dependendo de decisão judicial definitiva para paralisar o serviço prestado. A anulação extingue o contrato em virtude da constatação da presença de algum vício de legalidade, contemporâneo à sua formação, operando assim efeitos ex tunc, retroagindo ao momento originário do vício. Quando decretada pela Administração no exercício de seu poder de auto-tutela é mais apropriadamente tida como invalidação, reservando-se o termo anulação para o caso de decisão judicial que afirme a presença da ilegalidade. Caberá a devida indenização ao concessionário quando não tiver contribuído para a formação do vício. Por último foi declarada como forma de extinção do contrato de concessão a falência ou extinção da empresa concessionária ou falecimento do empresário individual, constituindo-se uma espécie de inexecução do contrato em decorrência de impossibilidade jurídica, que por nós já discutida. Destaquese que alguns doutrinadores, a exemplo de Gasparini²⁵, entendem que a falência seria uma espécie de inadimplemento contratual do concessionário já que este teria o dever de manter as condições de habilitação exigidas quando da formalização do contrato. Observe ainda que a nova Lei de Falências determinou expressamente a extinção do contrato de concessão em caso de falência do concessionário²⁶.

6.3 - Modalidades de extinção do contrato de concessão para exploração e produção de petróleo Como já destacado, as hipóteses de extinção do contrato de concessão na indústria petrolífera recebeu regulamentação específica na Lei do Petróleo (LP), tornando-se inaplicáveis as disposições que constam da LLCA e da Lei de Concessão de Serviço Público. Todavia, importante perceber que as hipóteses são semelhantes, acrescentando-se, em virtude da especialidade da atividade desenvolvida, algumas novas espécies particulares da IPGN. A LP elencou as formas de extinção do contrato em seu art. 28, são elas: vencimento do prazo contratual; acordo entre as partes; motivos de rescisão previstos em contrato; ao término da fase de exploração, sem que tenha sido feita qualquer descoberta comercial, conforme definido no contrato;

no decorrer da fase de exploração, se o concessionário exercer a opção de desistência e de devolução das áreas em que, a seu critério, não se justifiquem investimentos em desenvolvimento. Declarou ainda no art. 43, inciso XI que os casos de rescisão e extinção do contrato de concessão consistem em cláusulas essenciais do contrato. Assim sendo, passemos agora a destacar as hipóteses de extinção presentes do contrato de concessão da 7º Rodada de Licitações de blocos petrolíferos promovida pela Agência Nacional do Petróleo em outubro de 2005. Obedecendo ao comando legal supra mencionado, o contrato de concessão disciplinou toas as causas que poderão ensejar o fim do contrato. Como não poderia deixar de ser, o contrato de concessão tem como forma natural de extinção o vencimento de seu prazo contratual. Nesse sentido, a cláusula nº 4.4 afirma que a duração total do contrato será a soma do período decorrido desde a data de entrada em vigor do contrato até a declaração de comercialidade feita pelo concessionário em relação ao bloco concedido mais o período de 27 anos estipulado pela cláusula 8.1, que se refere à duração da fase de produção. Destaque-se que há a possibilidade de prorrogação do contrato, caso a ANP entenda que seja conveniente. Conforme prescreve o art. 28, inciso IV da LP, a cláusula 5.23 do contrato de concessão possibilita a extinção da concessão e a conseqüente devolução das áreas concedidas para exploração quando, ao final da fase de exploração, o concessionário não tiver feito qualquer descoberta comercial, qual seja, aquela cuja produção será economicamente viável. Constatando-se, portanto, a inviabilidade da área concedida o concessionário poderá optar por sua devolução à ANP, extinguindo-se antecipadamente o contrato. Em obediência ao inciso III do art. 28 da LP, o contrato prevê ainda todas as hipóteses de rescisão a ser promovida pela ANP. A cláusula 5.25 estipula a extinção de pleno direito do contrato quando o concessionário deixar de cumprir a obrigação de notificação à ANP quando do encerramento da fase de exploração que consta da cláusula 5.23. A cláusula 12.19 determina a extinção do contrato em virtude da recusa em firmar o Acordo de Unificação por parte de concessionário que produza em área adjacente à outra. Já a cláusula 30.3 prevê uma hipótese de desfazimento do contrato em virtude da superveniência de impossibilidade jurídica, quando for decretada sua falência, insolvência ou concordata. Com a entrada em vigor da nova Lei de Falências a concordata foi excluída do ordenamento, sendo substituída pela recuperação judicial. Desta feita, aquela cláusula, por óbvio, deverá se adequar ao novo regramento legal. Ressalte-se mais uma vez que esta mesma lei, em seu art. 195, expressamente prevê a extinção da concessão de serviço público quando da decretação de falência da concessionária. Prevê ainda o contrato, na sua cláusula 32.6, uma espécie de rescisão administrativa em decorrência de inadimplemento sem culpa do concessionário, quando da constatação de caso fortuito ou força maior de gravidade tal que impeçam a continuidade da execução do contrato. Por último, como espécie de rescisão administrativa, a cláusula 30.1 dispõe que será extinto o contrato caso o concessionário descumpra os prazos estabelecidos para o adimplemento de obrigações pendentes, prazos estes que não poderão ser inferiores a noventa dias. Este dispositivo deve ser analisado em cotejo com a cláusula 30.5 que afirma ser possível que a ANP opte por outro tipo de sanção administrativa quando a gravidade do descumprimento não justificar a rescisão do contrato, lembrando sempre que o interesse público deve prevalecer sobre qualquer outro, e muitas vezes a paralisação das atividades imposta por decisão da ANP poderá acarretar em sérios danos à coletividade. Nesse sentido, salutar as palavras do Prof. Marcos Juruena Villela Souto²⁷, ao discutir a aplicação de sanções pela Administração aos concessionários de serviços públicos:

“O importante é frisar a idéia de que o interesse público está na realização dos investimentos nos serviços e estruturas e na fiel execução do contrato e não na aplicação da penalidade.”

Cabe ainda destacar que a ANP regulamentou a matéria através de sua portaria nº 234 de 2003, estabelecendo as espécies de penalidades aplicáveis e o procedimento para a sua imposição, devendo-se sempre levar conta a gravidade da infração para a aplicação da sanção correspondente, em obediência ao princípio da proporcionalidade, garantindo sempre o devido processo legal ao concessionário infrator. Matéria não tratada no contrato de concessão no que concerne a sua extinção diz respeito à possibilidade de decretação da encampação pelo Poder Concedente. Não obstante a omissão, nada impede de, excepcionalmente, a ANP promover a retomada dos blocos concedidos quando motivos de ordem pública assim justificarem. Tal poder é inerente à atividade administrativa que deverá sempre zelar pelo interesse público em detrimento de qualquer outro. De qualquer forma, caberá ao concessionário que não provocou o desfazimento do contrato, a justa indenização pelos danos sofridos e pelos investimentos ainda não amortizados. A última modalidade de extinção disciplinada pelo contrato de concessão foi a resilição, na cláusula 8.9, consistindo na possibilidade do concessionário, durante a fase de produção, unilateralmente, decidir pela paralisação das atividades e devolução à ANP da área explorada. Ressalta o dispositivo que esta paralisação só poderá ocorrer depois de decorridos 180 dias da data em que o concessionário notifica a ANP de sua desistência. Observe-se, portanto, em cotejo com o inciso V da LP, que o concessionário poderá a qualquer momento desistir da área concedida, devolvendo a área à ANP. Justifica-se tal fato em virtude de não ser conveniente para a Administração, e, por conseguinte, para os interesses da coletividade, que o concessionário que não tem mais condições de arcar com as atividades petrolíferas objeto da concessão continue a explorar a área. Melhor será a devolução para que a área seja objeto de nova concessão para um novo concessionário, se for economicamente viável.

6.4 Os efeitos da extinção do contrato de concessão na IPGN O principal efeito da extinção do contrato de concessão será a imediata devolução das áreas concedidas para a ANP, autarquia responsável pela administração das jazidas petrolíferas, consoante a cláusula 3.5 do contrato, afirmando que esta devolução ocorrerá sem qualquer ônus para a União ou para a ANP. Outro efeito de grande importância para a proteção do interesse público diz respeito ao fenômeno da reversão de bens. Nas palavras do Prof. Diógenes Gasparini²⁸, a reversão consiste no:

“retorno dos bens e equipamentos públicos à Administração Pública concedente e à integração dos bens do concessionário vinculados à execução dos serviços públicos ao patrimônio desta entidade.”

Observe-se que a definição citada refere-se à execução de serviços públicos, contudo ela pode perfeitamente ser aplicável às concessões na indústria petrolífera. A reversão é, portanto, a transferência dos bens afetos às atividades sob concessão que são indispensáveis para a continuidade da produção, caso a ANP venha a promover nova concessão sobre a mesma área. Ela abarcará, conforme o disposto na cláusula 18.18 do contrato, todos os bens móveis e imóveis, principais e acessórios que integrem a área de concessão. Podemos destacar ainda como efeito da extinção do contrato a eventual indenização cabível ao concessionário quando este não der causa ao desfazimento precoce da concessão. Esta ocorrerá, em regra, quando a Administração promover a rescisão administrativa fundamentada por motivos de ordem pública. Não poderá o particular concessionário sofrer prejuízos em decorrência do juízo de oportunidade e conveniência levado a cabo pela Administração.

7 - CONSIDERAÇÕES FINAIS Do todo exposto, algumas conclusões podem ser destacadas quanto ao tema da extinção dos contratos de concessão de exploração e produção de petróleo. Primeiramente, este tipo de contrato de concessão, apesar das suas particularidades, em consonância com a legislação pátria e os ensinamentos de sábia doutrina, deve ser identificada como espécie de concessão de uso de bem público, na modalidade concessão de exploração de uso de bem público. Refuta-se assim o entendimento de que se trataria de concessão de serviço público, já que restou constatado que a atividade petrolífera não poder ser abarcado pelo conceito de serviço público. Desta maneira, o tema da extinção dos contratos de concessão da IPGN, como as demais questões envolvendo a contratação neste âmbito de atividades, recebeu disciplina legal e regulamentar específica, através da edição da Lei do Petróleo e da formulação pela ANP do modelo de contrato a que fica submetido os concessionários, afastando a incidência da LLCA e da Lei de Concessões de Serviço Público. Outra questão relevante diz respeito à possibilidade de aplicação da encampação as áreas concedidas para exploração e produção de petróleo. Não obstante a omissão do contrato no que tange essa modalidade clássica de extinção de contratos administrativos, nada obsta, como foi observado, que a Administração alegue motivos razoáveis de ordem pública para rescindir o contrato de concessão em benefício da coletividade, devendo sempre indenizar o concessionário pelos prejuízos que este venha a sofrer. Por último, ressalte-se a importância do efeito da reversibilidade dos bens vinculados às atividades de exploração e produção de petróleo em favor da Administração concedente quando da extinção do contrato de concessão. Tal fenômeno garante que todos esses bens sejam transferidos para a propriedade da União, facilitando uma eventual e futura concessão da mesma área. Por expressão disposição legal (art. 28, § 1º) a reversão ocorrerá sem nenhum tipo de ônus para a Administração.

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Referência Bibliográfica deste Trabalho: Conforme a NBR 6023:2002, da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:

LUCENA FILHO, Humberto Lima de. CARRIÇO, Rodrigo Arruda. A Extinção de Concessões de Exploração, Desenvolvimento e Produção de Petróleo e Gás Natural. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 27, agosto/setembro/outubro, 2011. Disponível na Internet: < http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-27AGOSTO-2011-HUMBERTO-FILHO-RODRIGO-CARRICO.pdf>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx

Observações: 1) Substituir “x” na referência bibliográfica por dados da data de efetivo acesso ao texto. 2) A REDAE - Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico - possui registro de Número Internacional Normalizado para Publicações Seriadas (International Standard Serial Number), indicador necessário para referência dos artigos em algumas bases de dados acadêmicas: ISSN 1981-1861 3) Envie artigos, ensaios e contribuição para a Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, acompanhados de foto digital, para o e-mail: redae@direitodoestado.com.br 4) A REDAE divulga exclusivamente trabalhos de professores de direito público. Os textos podem ser inéditos ou já publicados, de qualquer extensão, mas devem ser encaminhados em formato word, fonte arial, corpo 12, espaçamento simples, com indicação na abertura do título do trabalho da qualificação do autor, constando ainda na qualificação a instituição universitária a que se vincula o autor. 5) Assine gratuitamente notificações das novas edições da REDAE – Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico por e-mail: http://www.feedburner.com/fb/a/emailverifySubmit?feedId=873323 6) Assine o feed da REDAE – Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico através do link: http://feeds.feedburner.com/DireitoDoEstadoRevistaEletronicaDeDireitoAdministrativoEconomico

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