Regularização Fundiária - Inovações Legislativas em Matéria de Usucapião

REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA: INOVAÇÕES LEGISLATIVAS EM MATÉRIA DE USUCAPIÃO

Soraya Santos Lopes

Procuradora do Estado, Mestre em Direito (UFBA). Doutoranda em Direito (UFBA).

1. Regularização Fundiária e Função Social da Propriedade O usucapião¹ é modo de aquisição da propriedade através da posse continuada durante certo lapso temporal, conforme requisitos estabelecidos em lei. Através do reconhecimento do usucapião, o possuidor torna-se proprietário.

Para Orlando Gomes, não se trata de uma espécie de prescrição, mas de um instituto autônomo. Enquanto a prescrição é negativa, porquanto nasce da inércia, o usucapião é positivo, eis que pressupõe a posse continuada².

Trata-se de aquisição originária³, porquanto não decorre de ato de transmissão ou relação com o antecessor diretamente ou por interposta pessoa. Presente o requisito da posse prolongada por determinado lapso temporal legal, surge pretensão a ser deduzida em juízo para o possuidor pleitear o seu reconhecimento, cuja sentença declaratória serve de título de transcrição em Cartório de Registro de Imóveis, quando o possuidor adquire o domínio, passando à condição de proprietário do imóvel.

A regra, portanto, é a interposição de ação judicial para o reconhecimento do usucapião.

O usucapião tem fundamento no princípio da segurança jurídica, dando estabilidade social, porquanto consolida as aquisições e facilita a prova do domínio.

Após a Constituição Federal de 1988 (CF/88) o instituto do usucapião vem sendo flexibilizado no que tange à exigência dos requisitos legais para a sua configuração.

Neste sentido, a CF/88 inovou com o usucapião especial urbano, previsto no art. 183, no Capítulo que regula a Política Urbana, verbis:

“Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural”.

A redução do prazo para cinco anos reflete, sem dúvida, a influência da cláusula da função social da propriedade urbana. Importante ressaltar que na data da sua promulgação estava em vigor o Código Civil de 1916. Portanto, as áreas urbanas acima de 250 m² tinham o usucapião regulado por este Diploma Legal vigente à época.

O Código Civil de 1916 distinguia o usucapião ordinário do extraordinário. O primeiro dependia de justo título e boa fé. Daí o lapso temporal abreviado para 10(dez) anos entre presentes e 15(quinze) anos entre ausentes. A expressão justo título ensejava confusão. Para Orlando Gomes, o título deveria ser justo no sentido de idoneidade para transferir⁴. O usucapião extraordinário era caracterizado pela maior duração da posse, 20(vinte) anos, dispensado o justo título e a boa fé. Presentes os requisitos legais, o possuidor poderia requerer ao juiz a sentença declaratória, servindo de título de transcrição no Registro de Imóveis.

Seguindo a tendência de flexibilização, o Código Civil de 2002 atualmente dispensa o justo título e a boa fé, estabelecendo a redução do lapso temporal para 15(quinze) anos.

Prevalece, todavia, o modus operandi através de interposição de ação judicial para que o magistrado declare o usucapião por sentença.

A tendência de flexibilização dos requisitos do usucapião, sem dúvida, reflete os valores que inspiram a cláusula da função social da propriedade.

A teoria da função social da propriedade já vinha sendo construída por Ihering e Duguit, reforçada pela Encíclica Rerum Novarum. Em 1917 e 1919 as constituições Mexicana e de Weimer, respectivamente, irão influenciar definitivamente o ordenamento jurídico mundial.

Os direitos sociais são ampliados com fundamento na solidariedade, contemplando o direito ao desenvolvimento, direito à cidade, direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

De acordo com o art. 182, da CF/88, a política de desenvolvimento urbano é executada pelo Poder Publico Municipal, tendo como instrumento o Plano Diretor, cujo objetivo é ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade. O legislador constituinte, todavia, não relacionou quais seriam as funções sociais da cidade. Como o Município é o locus da Política Urbana, as funções sociais da cidade devem ser inerentes a cada cidade do território nacional, devendo ser identificadas no contexto local, ensejando o direito à cidade.

Esta sequência de instrumentos urbanísticos, amparados nos valores sociais, configuram mecanismos indispensáveis para promover a regularização fundiária.

Podemos dizer que a regularização fundiária urbana vem sendo gestada desde a promulgação da Constituição de 1988, com os dispositivos da Política Urbana contemplados nos arts 182 e 183, já inseridos na redação original da Carta Magna. A Emenda Constitucional nº 26/2000 elevou a moradia à categoria de direito social, pavimentando o caminho para a instrumentalização e efetivação deste direito. Com a promulgação do Estatuto da Cidade, Lei 10.275/2001, surgem novos instrumentos urbanísticos postos à disposição do Poder Local para fazer valer as cláusulas da função social da propriedade e as funções sociais da cidade, a exemplo do Usucapião Especial Coletivo de Imóvel Urbano.

No entanto, a regularização fundiária urbana somente foi contemplada de forma expressa no bojo da Lei federal nº 11.977/2009.

De acordo com este diploma legal, a regularização fundiária consiste no conjunto de medidas jurídicas, urbanísticas, ambientais e sociais que visam à regularização de assentamentos irregulares e à titulação de seus ocupantes, de modo a garantir o direito social à moradia, o pleno desenvolvimento das funções sociais da propriedade urbana e o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 46). Assim, dentre os princípios⁵ que embasam a regularização fundiária, destaca-se a prioridade da permanência da população de baixa renda na área ocupada, assegurados o nível adequado de habitabilidade e a melhoria das condições de sustentabilidade urbanística, social e ambiental.

Significa dizer, no modus operandi da regularização fundiária, não deve ser dada prevalência à remoção extensiva como forma de enfrentar os assentamentos irregulares, mas a observância do princípio do acesso amplo à terra urbanizada pela população de baixa renda, com prioridade para sua permanência na área ocupada (art. 48,I). Este princípio está harmonizado com o direito à moradia, o acesso à cidade e à terra urbana.

Em verdade, a regularização fundiária é um projeto que deve integrar as dimensões urbanísticas, ambientais, jurídicas e sociais.

Assim, o Estatuto da Cidade introduziu a modalidade de Usucapião Especial Coletivo de Imóvel Urbano e a Lei 11.977/2009 inovou com o usucapião reconhecido na instancia administrativa.

2. Usucapião Especial Coletivo de Imóvel Urbano⁶ O Estatuto da Cidade, no art. 10, caput, reconhece o direito ao Usucapião Especial Coletivo de Imóvel Urbano. Da exegese do dispositivo, verifica-se a intenção do legislador de adaptar o instituto à realidade urbana, sob o pálio da função social da propriedade, que instrumentaliza a realização das funções sociais da cidade, verbis: “Art. 10. As áreas urbanas com mais de duzentos e cinquenta metros quadrados, ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são susceptíveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural”.

São elementos que configuram esta espécie de Usucapião: a) áreas urbanas com mais de duzentos e cinquenta metros quadrados; b) ocupadas por população de baixa renda para sua moradia durante cinco anos ininterruptos e sem oposição; c) onde não seja possível a identificação dos terrenos ocupados por cada possuidor;

d) onde os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural.

Apesar de o legislador fazer referência a área urbana, o que a princípio englobariam imóveis públicos e privados, como é cediço, os bens públicos não estão sujeitos a usucapião (art. 183 §3º e 191, Parágrafo Único da CF/88). Portanto, todas as áreas públicas estão excluídas da abrangência do dispositivo, eis que insuscetíveis de serem adquiridas por usucapião.

O que deve ser considerado população de baixa renda?

Conforme já ressaltado, o município é o locus da regularização fundiária urbana. Embora existam parâmetros objetivos genéricos para a aferição do que seja população de baixa renda, é a realidade local que definirá. Portanto, cabe a cada município aferir a sua condição socioeconômica e definir o limite que caracteriza a população de baixa renda. No curso de uma ação judicial, entendemos que é recomendável o Magistrado requisitar esta informação ao município.

A exegese do dispositivo aponta para uma área acima de duzentos e cinquenta metros quadrados, ocupada por população de baixa renda para sua moradia onde não seja possível a identificação dos terrenos ocupados por cada possuidor.

Sendo impossível a identificação jurídica dos terrenos ocupados, porquanto inexistem títulos translativos de domínio, conclui-se que se trata de área sem título que legitime a ocupação. Assim, os elementos descritos no dispositivo, em verdade, caracterizam as áreas ocupadas por aglomerados subnormais ou favelas.

Necessário ressaltar que o legislador alude à identificação dos terrenos ocupados por cada possuidor. Entendemos que essa identificação não se refere ao título jurídico da ocupação, porquanto a intenção do dispositivo é a recuperação de áreas degradadas. Assim, é preciso distinguir as ocupações que caracterizam favelas daquelas que constituem verdadeiros cortiços.

Com efeito, favelas são aglomerados de casebres construídos toscamente em certos pontos dos grandes centros urbanos, constituindo unidades autônomas. Nas favelas existe a possibilidade de identificar frações ideais da poligonal e a área ocupada por unidades autônomas.

Por outro lado, os cortiços são casas de habitação coletiva. Nestes casos, é operacionalmente impossível identificar frações ideais porque há, em verdade, um compartilhamento dos cômodos da unidade habitacional por vários possuidores.

O usucapião coletivo deve não só promover a regularização fundiária, mas também recuperar áreas degradadas.

É o entendimento extraído do seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo, verbis:

“[...] a expressão 'onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor', buscou alcançar situações nas quais o 'cortiço' não se enquadra, mas sim as favelas estas sim, aptas a propiciar a urbanização e assentamento definitivo, em atendimento à política urbanística, já que construídas de maneira autônoma, ao passo que nos cortiços ocupam-se os 'cômodos', o que torna inviável a identificação da área de cada possuidor. TJSP, Apelação Cível nº: 9090941-33.2006”⁷ Assim, entendemos que o dispositivo se aplica tão somente às áreas qualificadas como aglomerados subnormais ou favelas, por absoluta impossibilidade operacional de contemplar os cortiços.

O art. 10 também exige a comprovação de que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural.

Tal comprovação somente é possível através de pesquisa em registros formais existentes nos Cartórios de Imóveis, já que o legislador refere-se à condição de proprietário, ou seja, titular de escritura pública registrada em cartório.

Sem tais registros, presume-se que os possuidores não são proprietários de outros imóveis, o que não exclui o fato de auferirem renda com outros imóveis nas mesmas condições (sem título translativo), já que podem ser dados em locação informal (sem contrato). Esta é uma realidade presente nas favelas. Por esta razão, entendemos que a forma operacional de enfrentar a dificuldade de comprovação deste requisito formal é a declaração, sob as penas da lei, de que o possuidor não é proprietário de outro imóvel urbano ou rural, i. 2.1 Requisito temporal Para fins de contagem do lapso temporal de cinco anos⁸ ininterruptos o possuidor pode acrescentar sua posse à de seu antecessor, contanto que ambas sejam contínuas (§1º). Abstraindo a discussão doutrinária de ser a posse um direito, um fato ou um interesse juridicamente protegido, entendemos que na contagem desse prazo devem ser utilizadas todas as provas admitidas em direito, já que os moradores nem sempre possuem instrumento formal(contrato de compra e venda, contrato de locação, contrato de concessão de uso, etc) que comprove a ocupação. Exigir que esses moradores apresentem tais instrumentos para a comprovação da posse pode resultar na impossibilidade de efetivação deste direito.

O início da contagem do prazo de cinco anos é objeto de controvérsia nos tribunais, havendo entendimentos no sentido de que o termo inicial seria a data da vigência da Constituição Federal⁹. Com a devida vênia, trata-se de uma espécie de usucapião especial introduzido pelo Estatuto da Cidade. Portanto, não haveria base fática para contabilizar este prazo antes mesmo da existência legal do instituto. Assim, entendemos que o termo inicial para a contagem do prazo de cinco anos é a data de vigência da Lei 10.257/2001. Esta lei entrou em vigor 90 (noventa) dias após a data de sua publicação, ocorrida em 11 de julho de 2001. Logo, o termo inicial para a contagem do prazo de cinco anos é a data de 10 de outubro de 2001. ii. 2.2 Condomínio Especial Constituído O usucapião especial coletivo de imóvel urbano será declarado pelo juiz, mediante sentença, a qual servirá de título para registro no cartório de registro de imóveis (§2º do art. 10).

O §3º determina que na sentença o juiz atribuirá fração ideal de terreno para cada possuidor, independentemente da dimensão do terreno que cada um ocupe, salvo hipótese de acordo escrito entre os condôminos, estabelecendo frações ideais diferenciadas.

A regra, portanto, é que na área registrada conste, para cada possuidor, a mesma fração ideal. Quando o legislador se refere ao acordo escrito alude a condôminos ao invés de possuidor, hipótese em que se presume a criação prévia de condomínio, confirmada com a redação do §4º.

O legislador não impõe limite às novas frações ideais estabelecidas pelo aludido acordo escrito, o que poderá resultar na negociação de frações ideais entre os possuidores, consolidando várias frações em um único condômino, podendo reduzir a um número menor de frações ideais. Por exemplo, se inicialmente a área objeto de usucapião coletivo abrangia 50 frações ideais, pode ficar reduzida a 20 ou 30 frações ideais, dependendo do acordo escrito entre os condôminos.

O legislador não condiciona este acordo a uma homologação judicial. Todavia, como o reconhecimento desta espécie de usucapião deve sempre ocorrer na via judicial, presume-se que havendo acordo escrito, deve ser homologado por sentença. Neste sentido, havendo manifesta intenção de manipulação das frações ideais por um grupo de condôminos, seria o caso de não ser homologado o acordo, prevalecendo a regra geral de iguais frações ideais, a fim de preservar o acesso democrático à terra urbana.

O § 4º estabelece que o condomínio especial constituído seja indivisível, permitida a sua extinção se e quando houver deliberação favorável tomada por, no mínimo, dois terços dos condôminos, no caso de execução de urbanização posterior à sua constituição.

Portanto, para que seja extinto o condomínio, deve haver deliberação favorável de, no mínimo, dois terços dos condôminos e esta extinção seja necessária à execução de urbanização posterior à sua constituição. Consequentemente, não sendo o caso de execução de urbanização o condomínio permanecerá indivisível.

Considerando a situação hipotética de redução do número de frações ideais em função do acordo escrito de condôminos, um grupo de condôminos pode manter a hegemonia e a indivisibilidade do condomínio ad infinitum.

Por tais razões, entendemos que a regra do §4º não está harmonizada com o planejamento da cidade, tampouco com as funções sociais da cidade (art. 182, da CF/88), porquanto permite que os condôminos possam dispor da área objeto de usucapião coletiva conforme seus interesses exclusivos, sem a observância das diretrizes de planejamento urbano do município, tampouco do Plano Diretor. Para tanto, basta inexistir quorum de dois terços, o que impedirá a extinção do condomínio no caso de urbanização posterior. Importante ressaltar que o condomínio será constituído sempre que houver acordo escrito estabelecendo frações ideais diferenciadas. Inexistindo este interesse, a área será registrada atribuindo frações ideais iguais para cada possuidor, conforme estabelecido em sentença e não será objeto de condomínio a ser constituindo, não se aplicando o §4º.

Considerando que a política de desenvolvimento urbano é executada pelo Poder Público Municipal, segundo as funções sociais da cidade, podemos afirmar que o §4º, aludindo à indivisibilidade do condomínio, é de constitucionalidade duvidosa.

Este dispositivo introduz uma ordem lógica inversa, privilegiando a parte em detrimento do todo, ou seja, a área objeto de usucapião coletiva, parte da cidade, prevalece sobre a cidade em si na medida em que a extinção desse condomínio especial depende da manifestação da vontade dos condôminos, prevalecendo sobre qualquer outra, inclusive a vontade dos cidadãos.

Significa dizer, na hipótese de existir a possibilidade de executar um projeto de urbanização que possa beneficiar a coletividade e todo o espaço urbano, o Poder Público Municipal ficará na dependência da concordância dos condôminos, invertendo toda a lógica do desenvolvimento urbano, que tem como referencial o interesse público e a cidade como um todo.

Nesta esteira de entendimento, com fundamento no princípio da função social da propriedade e da cidade, entendemos que essa área não deve ficar à margem do planejamento urbano.

Assim, aplicando uma interpretação sistemática ao dispositivo, entendemos que na ação judicial de reconhecimento de usucapião especial coletiva de imóvel urbano, com fundamento na função social da propriedade e da cidade, a instrução deve demonstrar se a área pleiteada está integrada e contemplada no Plano Diretor. Seria o caso de o Ministério Público requisitar informações ao Poder Público Municipal, para que se manifeste sobre a inclusão da área objeto de usucapião coletivo no contexto do planejamento urbano, já que a intervenção do Parquet é obrigatória na ação de usucapião especial urbano. A sentença servirá de título para registro no cartório de registro de imóveis.

2.3 Da Constitucionalidade do Usucapião Especial Coletivo O Usucapião Especial Coletivo de imóvel urbano vem sendo objeto de discussão quanto a uma suposta inconstitucionalidade do dispositivo, porquanto o legislador infraconstitucional disciplina o instituto tendo como referencial as áreas ocupadas coletivamente acima de duzentos e cinquenta metros quadrados, extrapolando os parâmetros constitucionais do usucapião especial, fixados em uma unidade familiar e área máxima de duzentos e cinquenta metros quadrados.

Com a devida vênia, entendemos que a suposta arguição de inconstitucionalidade do dispositivo está alicerçada em uma interpretação literal da Carta Magna. Em se tratando de política urbana, o intérprete deve considerar que a questão não está restrita ao art. 183 da Lei Maior, devendo ampliar a compreensão para considerar a função social da propriedade e da cidade cujos valores integram o núcleo principiológico do Título I da Lei Maior, notadamente os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil(art. 3º). Assim, entendemos que o planejamento urbano dialoga com tais objetivos, porquanto contribui para a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, serve de garantia para o desenvolvimento nacional, contribui para a erradicação da pobreza, reduz as desigualdades sociais e regionais, promovendo o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Alegar a inconstitucionalidade do art. 10 previsto no Estatuto da Cidade, é desenvolver um raciocínio hermenêutico pautado unicamente pela lógica formal. É vislumbrar a norma Constitucional isolada de um contexto maior. É enxergar a realidade pela janela apertada da norma.

Ocorre que tais operações dogmáticas dependem enormemente do grau de compreensão e percepção da realidade pelo magistrado, ou seja, tratase de afastar a lógica formal e ingressar em um novo paradigma da compreensão do fenômeno jurídico, a fim de realmente conferir a efetividade aos direitos constitucionalmente garantidos, sob pena de resultar numa “frustração constitucional (Verfassungsenttäuschung), abalando a confiança dos cidadãos na ordem jurídica como um todo”¹⁰.

O sentido e alcance do artigo 10, quando preconiza a possibilidade de usucapião de áreas maiores que duzentos e cinquenta metros quadrados, ocupadas por uma coletividade, está em harmonia com a realidade urbana, contemplando a moradia em sua dimensão coletiva.

Finalmente, é preciso ressaltar que a competência para legislar sobre direito urbanístico é concorrente, cabendo à União dispor sobre normas gerais. Com a referida modalidade de usucapião, prevista no artigo 10, o legislador ordinário nada mais fez do que estender às pessoas de baixa renda, que ocupassem áreas de favelas ou aglomerados residenciais sem condições de legalização dominial, os direitos já conferidos pelo artigo 183 da Constituição Federal.

Neste sentido Acórdão da 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no Recurso de Apelação Cível n.º 212.726-1-4, julgado em 16 de dezembro de 1994, tendo como relator o Desembargador José Osório estabelece o seguinte: “Ação Reivindicatória. Lotes de terreno transformados em favela dotada de equipamentos urbanos. Função social da propriedade. Direito de indenização dos proprietários. Lotes de terrenos urbanos tragados por uma favela deixam de existir e não podem ser recuperados, fazendo assim, desaparecer o direito de reivindicá-los. O abandono dos lotes urbanos caracteriza uso antissocial da propriedade, afastado que se apresenta do princípio constitucional da função social da propriedade. Permanece, todavia, o direito dos proprietários de pleitear indenização contra quem de direito”.

O conteúdo desta decisão demonstra a prevalência do coletivo sobre o individual quando se trata de realizar a função social da propriedade, criando precedente para a arguição posterior do usucapião especial coletivo.

3. Inovações da Lei 11.977/2009 em matéria de usucapião A Lei 11.977/2009 contempla a Regularização fundiária de Interesse Social (RFIS) e a Regularização Fundiária de Interesse Específico(RFIE). A inovação, em matéria de usucapião, é tratada no âmbito da RFIS.

Por expressa disposição legal, a RFIS constitui espécie de regularização fundiária de assentamentos irregulares ocupados, predominantemente, por população de baixa renda, nos casos: a) em que a área esteja ocupada, de forma mansa e pacífica, há, pelo menos, 5 (cinco) anos; b) de imóveis situados em ZEIS¹¹; c) de áreas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios declaradas de interesse para implantação de projetos de regularização fundiária de interesse social.

A RFIS deve partir da demarcação urbanística, procedimento administrativo pelo qual o Poder Público demarca imóvel de domínio público ou privado, definindo seus limites, área, localização e confrontantes, com a finalidade de identificar seus ocupantes e qualificar a natureza e o tempo das respectivas posses (art. 47, Inciso III).

3.1 Demarcação Urbanística e Legitimação de Posse A demarcação urbanística compete ao Poder Público e exige cautela quando da definição dos limites. O legislador alude a confrontantes e ocupantes. Os confrontantes são os proprietários ou possuidores dos terrenos limítrofes e contíguos à área objeto de regularização de interesse social. Estes confrontantes devem ser localizados e intimados a se manifestar no que tange aos limites definidos na planta e no memorial descritivo do imóvel a ser matriculado. Estando o confrontante em lugar incerto e não sabido, deve ser procedida a sua intimação por edital, a fim de preservar o princípio do contraditório e ampla defesa. Os ocupantes, por outro lado, constituem um contingente de pessoas instaladas de forma irregular, devendo comprovar a posse mansa e pacífica há pelo menos cinco anos.

Na RFIS é facultada a lavratura do Auto de Demarcação Urbanística(ADU) pelo Poder Público.

A fim de possibilitar as notificações e posteriores impugnações, é imprescindível a completa identificação dos imóveis abrangidos pelo ADU. Por esta razão, além do prazo máximo de 60 dias para publicação, o legislador exige que na notificação por edital conste resumo do ADU, com a descrição que permita a identificação da área a ser demarcada e seu desenho simplificado.

O ADU poderá abranger imóveis públicos ou privados.

Concluída a etapa de levantamento de dados, inexistindo área objeto de conflito no âmbito do espaço delimitado e atendido o princípio do devido processo legal, caberá ao Poder Público encaminhar o ADU ao Cartório de Registro de imóveis para o registro da gleba.

Sanadas as controvérsias com relação ao ADU, o mesmo deve ser averbado, quando, então, o Poder Público deverá elaborar o projeto de regularização fundiária e submeter o parcelamento dele decorrente ao competente registro(art. 58). Concluído o registro do projeto, o poder público concederá o título de legitimação de posse aos ocupantes cadastrados. A demarcação é sempre anterior à legitimação da posse. Todavia, é possível demarcar sem que haja posterior legitimação.

Registrado o título de legitimação de posse, será constituído o direito à posse direta¹² para fins de moradia aos moradores cadastrados pelo poder público. Para fins de cadastro, o morador não deve ser concessionário, foreiro, proprietário de outro imóvel urbano ou rural ou ainda beneficiário de posse concedida anteriormente. Entendemos que tais condições jurídicas devem ser comprovadas mediante declarações dos interessados, firmadas sob as penas da lei, já que muitas vezes é operacionalmente impossível a busca desses registros.

O detentor do título de legitimação de posse, após 5 (cinco) anos de seu registro, tem o direito de requerer ao oficial de registro de imóveis a conversão desse título em registro de propriedade, tendo em vista sua aquisição por usucapião, nos termos do art. 183, da CF/88.

É o que determina o art. 60, da Lei 11.977/2009, instituindo uma espécie nova de usucapião que se consolida na via administrativa, portanto, prescinde de ação judicial.

3.2 Usucapião na instância administrativa Com efeito, o art. 60, da Lei 11.977/2009, introduz uma forma de usucapião a ser reconhecida na instância administrativa pelo oficial de registro de imóveis, também denominada de usucapião extrajudicial, verbis:

“Art. 60. Sem prejuízo dos direitos decorrentes da posse exercida anteriormente, o detentor do título de legitimação de posse, após 5 (cinco) anos de seu registro, poderá requerer ao oficial de registro de imóveis a conversão desse título em registro de propriedade, tendo em vista sua aquisição por usucapião, nos termos do art. 183 da Constituição Federal” (grifo nosso)

A norma retromencionada garante ao detentor do título de legitimação de posse, após 5 (cinco) anos de seu registro, o direito de requerer ao oficial de registro de imóveis a conversão desse título em registro de propriedade, tendo em vista sua aquisição por usucapião, nos termos do art. 183, da CF/88. Portanto, o dispositivo previsto no referido art. 60 está limitado às áreas de até duzentos e cinquenta metros quadrados. Este limite pode dificultar a conversão do título de legitimação de posse em registro de propriedade devido à diversidade de realidades locais nos municípios. Assim, o Município deve considerar este limite quando da constituição dos lotes, caso esteja previsto no projeto de regularização a referida conversão dentro de prazo de cinco anos.

Como há referência expressa ao usucapião especial regulado no art. 183, da CF/88, remanescem as mesmas condições materiais. Todavia, conferindo o direito de aquisição por usucapião na via administrativa, a intenção do legislador foi simplificar e dar celeridade ao procedimento, já que sem esta possibilidade haveria a necessidade de se pleitear esta aquisição na via judicial.

Contudo, para que seja possível esta aquisição, o dispositivo exige o prazo de cinco anos contados a partir do registro do título de legitimação de posse, sem prejuízo dos direitos decorrentes da posse exercida anteriormente.

Ora, de acordo com o art. 47, inciso VII, alínea “a”, da Lei 11.977/2009, a RFIS abrange os assentamentos irregulares ocupados, predominantemente, por população de baixa renda, nos casos em que a área esteja ocupada, de forma mansa e pacífica, há, pelo menos, 5 (cinco) anos, salvo quando se tratar de Zonas Especiais de Interesse Social (ZEIS), por estar sujeita a regras específicas de parcelamento, uso e ocupação do solo.

Portanto, o requisito temporal de cinco anos de ocupação mansa e pacífica é previamente aferido como condição para a RFIS, anterior à demarcação urbanística e à legitimação de posse. Consequentemente, no momento de conversão do título de legitimação em registro de propriedade este requisito temporal já se presume cumprido, devendo também ser observado o transcurso de cinco anos contados do registro do título de legitimação de posse.

Assim, quando o legislador alude aos direitos decorrentes da posse exercida anteriormente não significa que a fruição do lapso temporal de cinco anos antes do registro do título de legitimação da posse seja suficiente para pleitear a aquisição do imóvel por usucapião na via administrativa. Em verdade a alusão a este período anterior é apenas no sentido de que o mesmo poderá ser reconhecido nos moldes tradicionais, através da comprovação da posse por todos os meios admitidos em direito, submetida à apreciação judicial. Seria o caso de o detentor não ser contemplado com o título de legitimação de posse e buscar o reconhecimento desse tempo nas vias judiciais.

Quando se tratar de título de legitimação de posse registrado é que surgirá a possibilidade de se pleitear a aquisição por usucapião na via administrativa, desde que cumprido o lapso temporal de cinco anos contados a partir do registro, sem a necessidade de comprovação da posse como situação de fato, já que a mesma está qualificada pelo competente registro de legitimação.

Indaga-se quanto à constitucionalidade do referido art. 60, já que o auto de demarcação pode abranger imóvel público, conforme já ressaltado, e o legislador constituinte estabelece que os imóveis públicos não são adquiridos por usucapião.

Com efeito, o art. 60 faz remissão expressa ao art. 183, da CF/88. De acordo com esta norma constitucional, são elementos que configuram o usucapião especial urbano: (1) possuir área urbana privada de até duzentos e cinquenta metros quadrados; (2) por cinco anos ininterruptos e sem oposição; (3) utilizando-a para a moradia do possuidor ou de sua família;(4) que o possuidor não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

Presentes estes elementos, o possuidor adquirirá o domínio.

A norma constitucional ressalta que o título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. Ademais, conclui que os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.

Ora, se o legislador constituinte alude ao título de domínio e concessão de uso, é forçoso concluir que o possuidor somente adquire o título de domínio quando se tratar de área privada. Em caso de área pública, o vínculo terá natureza jurídica de concessão de uso, porquanto os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.

Assim, somente é possível a conversão do título de legitimação de posse em registro de propriedade quando se tratar de imóvel de titularidade privada. No caso de imóvel público o vínculo tem natureza jurídica de concessão de uso, nos termos art. 183, da CF/88.

O art 60-A determina que o título de legitimação de posse poderá ser extinto pelo poder público emitente quando constatado que o beneficiário não está na posse do imóvel e inexistir registro de cessão de direitos.

Isto significa, a contrário senso, que o beneficiário pode ceder os direitos decorrentes da conversão do título de legitimação da posse em propriedade, devendo registrar este negócio jurídico. Caso contrário, o título de legitimação de posse poderá ser extinto através de averbação no Cartório de Registro de Imóveis.

Certamente o cancelamento do registro deve ser precedido por um processo administrativo no qual seja garantido o devido processo legal. Concluído este procedimento, o poder público solicitará ao oficial de registro de imóveis a averbação do cancelamento do registro do título de legitimação, instruído com documento hábil.

Quando a área urbana for acima de 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados), o prazo para requerimento da conversão do título de legitimação de posse em propriedade será o estabelecido na legislação pertinente sobre usucapião¹³.

Importante ressaltar que os procedimentos relativos ao usucapião, no âmbito da Lei 11.977/2009, ocorrem na via administrativa. Portanto, sempre que houver controvérsia será possível provocar a instância judicial.

É pertinente a discussão quanto à origem desta lei, porquanto resultou da conversão da Medida Provisória nº459/2009. Como se trata de uma lei inovadora em termos de procedimentos urbanísticos, no que tange aos dispositivos referentes à regularização fundiária, afinada com a função social da cidade e da propriedade, entendemos que o mais razoável seria a iniciativa do processo legislativo nos moldes tradicionais da lei ordinária, permitindo o debate amplo democrático, o que daria mais legitimidade aos seus comandos.

Finalmente, é necessário ressaltar que a simples legitimação de posse para fins de moradia, sem a possibilidade de conversão em registro de propriedade com todos os consectários lógicos jurídicos, não é suficiente para promover a ascensão econômico-social da população beneficiária, porquanto não tem natureza jurídica de direito real, eis que não foi contemplada no art. 1.225 do atual Código Civil. Sem a qualificação de direito real, a simples legitimação de posse não confere ao titular o direito de garantia real, exigido como requisito principal para a celebração de contrato de mútuo junto a estabelecimentos bancários. Assim, com a possibilidade de conversão deste título em registro de propriedade, configurando a aquisição por usucapião, nos termos do art. 183, da CF/88, o legislador infraconstitucional introduziu uma componente qualificadora que pode conferir efetividade ao procedimento de RFIS, contribuindo para a redução das desigualdades sociais.

3.3 Procedimento de registro em cartório O procedimento do registro em cartório deve observar a Lei 6.015/1973, com a redação da Lei 12.424/2011. Com esta nova redação, a Lei de Registros Públicos possibilita abertura de matrícula de parte ou da totalidade de imóveis públicos oriundos de parcelamento do solo urbano, ainda que não inscrito ou registrado. (art. 195-A)¹⁴.

Outrossim, a partir da publicação da Lei 12.424/2011, podem ser objeto de registro os contratos ou termos administrativos, assinados com a União, Estados, Municípios ou o Distrito Federal, no âmbito de programas de regularização fundiária e de programas habitacionais de interesse social, dispensado o reconhecimento de firma, admitida a assinatura a rogo a impressão dactiloscópica do beneficiário, quando este for analfabeto ou não puder assinar, acompanhados da assinatura de 2 (duas) testemunhas. (art. 221, V, §1º).

A implementação de projetos de regularização fundiária, além da simplificação do procedimento de abertura de matrícula nos cartórios de registro de imóveis, necessita também de uma adaptação das normas que regem esses cartórios à Lei 11.977/2009. O que se verifica, in concreto, é que muitas normas que regem os cartórios de registro de imóveis não foram atualizadas e adaptadas à nova disciplina de regularização fundiária. No âmbito Municipal, é preciso que as respectivas leis municipais de zoneamento dialoguem com as leis municipais de regularização fundiária.

Por exemplo, a cobrança das custas cartoriais às famílias com renda até 3 SM não garante a titularidade e legitimação da posse, dificultando a regularização. Os registros resultantes do programa de regularização fundiária devem ser gratuitos. Tal não ocorre com os registros decorrentes do Programa Minha Casa Minha Vida (PMCMV)¹⁵.

É imprescindível, portanto, a adoção de um provimento nacional a ser instituído pelo Conselho Nacional de Justiça para a padronização e flexibilização de normas cartoriais no âmbito da RFIS, através da adequação de provimentos dos Tribunais de Justiça à Lei 11.977/2009. Atualmente estes provimentos estão adaptados à Lei 6.766, mas não à Lei 11.977/2009.

Esta é a proposta do Ministério das Cidades, atualmente normatizada sob a forma de meta do PPA, identificada como adequação das normas de serviço ao custo de registro.

3.4 Aprovação do projeto de RFIS Como o projeto de regularização fundiária pressupõe medidas jurídicas, urbanísticas, ambientais e sociais, configurando um projeto de natureza interdisciplinar, certamente existirão dificuldades a serem enfrentadas pelos Municípios. Isto porque a regularização fundiária de interesse social depende da análise e da aprovação do projeto pelo Município (art. 53). Esta aprovação corresponde ao licenciamento urbanístico do projeto de regularização fundiária de interesse social, bem como ao licenciamento ambiental. O licenciamento ambiental caberá ao Estado na hipótese de ser o Município incompetente, nos termos do art. 30 da CF/88, mantida a exigência de licenciamento urbanístico pelo Município (art. 54 §3º).

O licenciamento urbanístico não se confunde com o licenciamento ambiental. Com efeito, o licenciamento ambiental é instrumento da Política Nacional do Meio Ambiente, condição necessária para que uma determinada atividade, efetiva ou potencialmente poluidora, possa ser realizada¹⁶. O licenciamento urbanístico constitui instrumento de execução do planejamento urbano, objetivado por licenças para construir, edificar, reformar, demolir, expedidas pelo Poder Local, portanto, é sempre da competência do Município.

O projeto de RFIS deve ser analisado e aprovado pelo Município, no que tange ao licenciamento urbanístico e ambiental. Para tanto, o Município deve ter conselho de meio ambiente e órgão ambiental capacitado¹⁷. A RFIS depende do cumprimento destes requisitos. É a dicção do art. 53. Consequentemente, a inexistência de órgão Municipal capacitado pode representar um obstáculo à regularização quando, por exemplo, o licenciamento ambiental for atribuição do mesmo.

Se o Município não possuir conselho de meio ambiente e órgão ambiental capacitado, não terá condições técnicas e operacionais para aprovar o projeto. È o que poderá ocorrer quando o licenciamento ambiental abrange áreas de esgotamento sanitário.

Quando o projeto abranger área de Unidade de Conservação de Uso Sustentável, cuja regularização é admitida nos termos da Lei nº 9.985, de 18 de julho de 2000, será exigida também anuência do órgão gestor da unidade (Art. 53 §3º).

A RFIS em Áreas de Preservação Permanente (APP) também poderá enfrentar os mesmos obstáculos de ordem técnica. Neste sentido, é facultado ao Município promover a regularização dessas áreas (art. 54 §1º) desde que ocupadas até 31 de dezembro de 2007 e inseridas em área urbana consolidada¹⁸. Para tanto, estudo técnico elaborado por profissional habilitado deve comprovar que esta intervenção implica a melhoria das condições ambientais em relação à situação de ocupação irregular anterior. Este estudo deve estar compatível com o projeto de regularização fundiária e apresentar um conteúdo mínimo (art. 54 § 2º)¹⁹.

Estes requisitos legais, apesar de pertinentes, em tese, podem adiar a concretização da regularização em muitos municípios por absoluta falta de condições operacionais, notadamente a existência de pessoal com capacitação.

A fim de promover uma maior integração com o meio ambiente ecologicamente equilibrado, entendemos que a RFIS em áreas de APP também deve dialogar com o Código Florestal, apesar de não haver dispositivo na Lei 11.977/2009 quanto esta exigência.

Na RFIS caberá ao Poder Público implantar sistema viário e de infraestrutura básica, previstos no § 6o do art. 2o da Lei no 6.766, de 19 de dezembro de 1979²⁰, diretamente ou por meio de seus concessionários ou permissionários de serviços públicos (art. 55). Trata-se de uma norma indicativa de atividade a ser desenvolvida pelo Poder Local. Com efeito, o legislador federal não tem competência para interferir de forma direta e determinante no âmbito local, em nome do princípio da autonomia federativa. Como as obras de infraestrutura básica e mobilidade representam um montante considerável de recursos, os municípios podem adotar instrumentos jurídicos para a sua realização, a exemplo de convênios e consórcios públicos.

Em verdade, cada assentamento necessita de estratégia própria. Não há uma receita única para todos os assentamentos. A montagem da estratégia deve constituir um diagnóstico da situação a ser buscada na realidade fática. Por exemplo, se a situação fundiária local assinala a necessidade de regularização de área pública, incluindo bem de uso comum ou especial, será necessária a desafetação prévia. Tratando-se de área privada pode ser precedida de desapropriação.

Considerações Finais Apesar de todas as influências progressistas que ficaram consolidadas na cláusula da função social da propriedade, não podemos deixar de considerar o fato de que muitas decisões administrativas e judiciais ainda são pautadas na noção ortodoxa do direito de propriedade absoluto, inspirada no Liberalismo Clássico, presente nos dispositivos do Código Civil de 1916, influenciados pelo Código de Napoleão.

Este fato, por si só, pode criar obstáculos à operacionalização das novas modalidades de usucapião introduzidas pelas Leis 10.257/2001 e 11.977/2009, na medida em que se trata de instrumentos urbanísticos que regularizam áreas ocupadas informalmente.

Com efeito, o reconhecimento do usucapião especial coletivo, previsto no Estatuto da Cidade, continua dependendo de ação judicial, enquanto que a modalidade introduzida pela Lei 11.977/2009 inova na medida em que prescinde de ação judicial, podendo ser reconhecido o usucapião na via administrativa, desde que cumpridos os requisitos legais específicos (lapso temporal de cinco anos contados do registro da legitimação de posse).

Tais inovações, por si só, não conferem efetividade aos dispositivos, porquanto dependem da apreciação judicial ou administrativa.

Conforme já ressaltado, a regularização fundiária é um procedimento complexo que transcende a área local, objeto de regularização. Neste sentido, é preciso que haja regulamentação das normas cartoriais em nível nacional, com a padronização de procedimentos informatizados que dialogam entre si.

Na medida em que a posse legitimada durante o prazo de cinco anos é a condição para o possuidor requerer o domínio decorrente do usucapião, o primeiro passo é a demarcação urbanística. Sem a conclusão dessa fase preliminar não se tem legitimação de posse e consequentemente não incidirá a norma do art. 60 que regula o usucapião extrajudicial.

Por outro lado, o usucapião especial coletivo depende do preenchimento de conceitos indeterminados no caso concreto, o que exige um esforço interpretativo do julgador que pode estar afinado com a cláusula da função social da propriedade, ou não.

Outrossim, para que estes instrumentos sejam implementados é imprescindível que o Poder Local exercite o controle do uso e ocupação do solo urbano.

Sem dúvida, os novos instrumentos representam avanços do ponto de vista normativo. Todavia, a sua aplicabilidade ficará na dependência da implementação de condições operacionais e do processo de compreensão a ser desenvolvido e construído pelo intérprete no caso concreto.

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Referência Bibliográfica deste Trabalho: Conforme a NBR 6023:2002, da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:

LOPES, Soraya Santos. REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA: INOVAÇÕES LEGISLATIVAS EM MATÉRIA DE USUCAPIÃO. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 29, fevereiro/março/abril, 2012. Disponível na Internet: < http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-29-FEVEREIRO-2012-SORAYALOPES.pdf>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx

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