Revista Eletrônica de Direito do Estado
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A Análise da Obrigatoriedade de Motivação dos Atos Administrativos Face à Constituição de 1988

Eugenia Giovanna 2008 nº 15

Número 15 – julho/agosto/setembro de 2008 – Salvador – Bahia – Brasil - ISSN 1981-187X -

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A ANÁLISE DA OBRIGATORIEDADE DE MOTIVAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS FACE À CONSTITUIÇÃO DE 1988

Profª. Eugênia Giovanna Simões Cavalcanti Mestre em Direito Público pelo Centro de Ciências Jurídicas da Universidade Federal de Pernambuco – UFPE, Procuradora do Município do Recife, Professora de Direito Administrativo da Faculdade Marista Recife.

1 - A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA No Estado contemporâneo, ao examinarmos os ordenamentos jurídicos, verificamos o que se tem denominado de “Estado Constitucional”. Nesse tipo de Estado, a lei deve se submeter a uma relação de adequação e portanto de subordinação a um nível mais alto do direito fixado pela Constituição. Essa necessidade surge a partir do momento em que passa a existir uma heterogeneidade dos valores e conteúdos expressados na lei, ou seja, o pluralismo das forças políticas e sociais, além do que, os diversos interesses em jogo, quando da elaboração de uma lei, pode levar à edição de lei que nem sempre reflita a vontade do povo. A heterogeniedade e ocasionalidade das pressões sociais interferem na produção do Direito e nesse contexto, a Constituição passa a ter uma função unificadora ao fazer a previsão de um Direito mais alto, dotado de força obrigatória inclusive para o legislador, contendo-o e orientando-o no desenvolvimento da atividade legislativa, pois sobre os princípios e valores expressos na Constituição “existe um consenso social suficientemente amplo”. Durante muito tempo, a lei foi a medida exclusiva para todas as coisas no campo do Direito; agora, ela cede lugar à Constituição e se converte ela mesma em objeto de verificação de adequação às normas constitucionais.1 No século XX presenciamos a transformação da Constituição2 numa das principais fontes do Direito Administrativo, como conseqüência da constitucionalização da Administração Pública3, ou seja, uma verdadeira cristalização, em direito positivo constitucional, de normas relativas à atividade administrativa . A Constituição italiana de 1947, a portuguesa de 1976 e a espanhola de 1978 tratam da Administração Pública de maneira explícita, reservando-lhe dispositivos específicos, refletindo a necessidade de se estender os princípios que regem a democracia também para a função administrativa, como já ocorria com a função legislativa e jurisdicional 4.

No Direito Brasileiro essa tendência foi consolidada na Constituição Federal de 1988 que trouxe o seu capítulo VII todo dedicado a disciplinar a atuação da Administração Pública e como destaca Patrícia Baptista:

A despeito de tudo, é irrecusável que a Constituição de 1988, seja no texto original, seja no emendado, representou um significativo avanço no sentido da democratização e da despolitização da Administração Pública no Brasil. Se ainda não foi possível efetivar tudo quanto disposto pelo constituinte ou afastar de vez as práticas corporativas e clientelistas da tradição administrativa brasileira, é certo que a disciplina constitucional tem sido eficaz, ao menos, para constranger o administrador público. O caminho da democratização da Administração Pública, como se vê, foi aberto, e a Constituição representa um importante instrumento na sua pavimentação5.

O tratamento dispensado à Administração Pública pela nossa Carta Magna, também alarga de certa forma o controle judicial dos atos administrativos, pois possibilita ao Poder Judiciário verificar se a atividade administrativa foi exercida em consonância com os princípios constitucionais que a regem6.

No processo de constitucionalização da Administração Pública, os princípios que norteiam a atividade administrativa, encontrados de forma explícita ou implícita no ordenamento jurídico, ocupam uma posição de destaque. Os valores expressados por esses princípios “constituem os pontos de referência centrais para o ‘sistema interno’ do Direito, sistema que pretende trazer à luz uma Jurisprudência que se orienta por valores e ao mesmo tempo procede sistematicamente”7.

No tocante às funções dos princípios, Paulo Bonavides, com base nos ensinamentos de F.Castro, Trabucchi e Bobbio registra que os princípios podem desempenhar três funções distintas, mas todas de reconhecida importância: a função de fundamentar toda a ordem jurídica; a função de orientar o intérprete no seu labor e por fim a função de se recorrer aos princípios nos casos de lacuna da lei8.

É inegável a importância dada aos princípios jurídico-administrativos pelo constitucionalismo contemporâneo, os quais passam a ser utilizados como parâmetro para a decisão a ser adotada pela Administração na solução de casos concretos e não apenas no preenchimento de lacunas9. Portanto, há “o reconhecimento de uma dimensão juridicamente actuante que transcende a disciplina particular dos comportamentos e que actua com base numa premissa valorativa que forma o núcleo gerador de sua normatividade”10.

Os princípios administrativos, elevados á categoria de princípios constitucionais, têm também importância na legitimidade11 da atuação da Administração Pública, pois, no Estado de Direito, sobre o qual falaremos no item 3.2.2, as decisões da Administração Pública além de se revestir da forma de Direito, têm que ser legítimas e quando para emitir sua decisão o administrador público recorre aos princípios constitucionais, essa decisão torna-se legítima, porquanto a Constituição representa o Direito legitimamente estabelecido. A outra forma de legitimação apontada por Habermas seria a legitimação pela via procedimental, ou seja, com base no princípio da soberania popular, no sentido de que todo poder emana do povo. A participação do cidadão no processo de decisão seria uma forma de legitimá-la

12.

2 – A MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO COMO PRINCÍPIO JURÍDICO CONSTITUCIONALMENTE IMPLÍCITO 2.1 - A IDENTIFICAÇÃO DE UM PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL IMPLÍCITO Para demonstrarmos que o princípio da motivação do ato administrativo pode ser encontrado de forma implícita na nossa Constituição Federal, é preciso analisarmos os princípios e regras que regem a nossa Magna Carta e a partir dessa análise descobrirmos qual o fundamento constitucional da motivação dos atos administrativos.

Seguindo Celso Antônio Bandeira de Mello:

Princípio – já averbamos alhures – é por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo.

ligada ao conjunto de valores aceitos pela sociedade. “Essa axiologia permeia, portanto, todo o sistema juspolítico; subjetivada na sua expressão de legitimidade e objetivada na de legalidade, ela age como sua coluna vertebral, dando-lhes coerência e estabilidade em meio a forças sociais simultaneamente coesivas e dissociativas, conservadoras e revolucionárias, internas e externas que sobre ela atuam”. (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Legitimidade e Discricionariedade: novas Reflexões sobre os Limites e Controle da Discricionariedade. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, pp.5-9).

Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremisível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra13.

Os princípios exercem um papel bastante importante no Direito Administrativo Brasileiro, pois como nós não temos codificação nesse ramo do Direito, os princípios que regem a Administração Pública direcionam o administrador na sua atividade e o juiz na execução da função jurisdicional, no julgamento de causas que envolvam a Administração Pública, em especial nos casos de lacuna da lei.

A normatividade é reconhecida tanto aos princípios que estão de forma explícita presentes no ordenamento jurídico como aqueles que decorrem do sistema14 e são reconhecidos pela doutrina e concretizados quando da aplicação da norma ao caso concreto15.

Os princípios não – expressos como observa Bobbio “são princípios ou normas generalíssimas, formuladas pelo intérprete, que busca colher, comparando normas aparentemente diversas entre si, aquilo a que comumente se chama espírito do sistema”16.

Os princípios implícitos têm tanta importância quando os explícitos, todavia é necessário que eles sejam descobertos no próprio ordenamento jurídico. Nesse sentido é o ensinamento de Francesco Ferrara:

“Todo o edifício jurídico se alicerça em princípios supremos que formam as suas idéias directivas e o seu próprio espírito, e não estão expressos, mas são pressupostos pela ordem jurídica. Estes princípios obtêm-se por indução, remontando de princípios particulares a conceitos mais gerais, e por generalizações sucessivas aos mais elevados cumes do sistema jurídico. E é claro quanto mais alto se eleva esta indução, tanto mais amplo é o horizonte que abrange17.”

Eros Roberto Grau não utiliza a terminologia explícitos e implícitos para os princípios, mas propõe uma distinção entre os princípios positivos de direito e os princípios gerais do direito, mesmo considerando que ambos integram o direito positivo. Para o autor, os princípios positivos de direito seriam aqueles positivados pelo que ele denomina de “direito posto” (direito positivo), enquanto os princípios gerais de direito estariam em “estado de latência”, sob o ordenamento jurídico positivo, no “direito pressuposto” e precisariam ser descobertos. No nosso entender, estes últimos corresponderiam ao que a doutrina tem denominado de princípios implícitos18.

Mas, para fazermos a descoberta de um princípio implícito na Constituição, é preciso termos de forma clara a distinção entre princípios e regras, que para Robert Alexy, são espécies do gênero norma jurídica19, expressando um dever ser, formulado com a ajuda de expressões deônticas fundamentais, como mandamento, permissão e proibição.

A distinção entre princípios e regras é tida por Robert Alexy como sendo um dos pontos mais importantes no estudo da teoria dos direitos fundamentais, enquanto base para solução dos problemas que envolvem ditos direitos e os critérios tradicionalmente utilizados para fixar essa distinção são o da generalidade, segundo o qual os princípios possuem um grau de generalidade alto, ao contrário das regras com um nível relativamente baixo; o da determinabilidade dos casos de aplicação20, e por fim o do fundamento, segundo sejam fundamentos das regras ou as próprias regras, ou segundo se trate de normas de argumentação ou de comportamento 21.

A partir desses critérios Alexy apresenta três possíveis teses acerca da distinção entre regras e princípios. A primeira, com um certo grau de descrença, entende que nenhum daqueles critérios isolados pode servir para dividir as normas em duas classes, as das regras e as dos princípios, em especial, pela pluralidade existente de normas. A segunda é defendida por aqueles que consideram que as normas podem ser divididas em regras e princípios, sendo a distinção feita de acordo com o grau de generalidade. A terceira tese, com a qual concorda o autor, admite a divisão das normas em regras e princípios, mas prega que a diferença não é apenas gradual, mas também qualitativa. O critério proposto por Alexy não se encontra contido nessas teses apresentadas e é formulado da seguinte maneira:

El punto decisivo para la distinción entre reglas y princípios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optimización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las possibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y reglas opuestos.

En cambio, las reglas son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es válida, entonces de hacerse exactamente lo que ella exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica e juridicamente posible. Esto significa que la diferencia entre reglas y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regla o un principio.22 Alexy registra que a distinção por ele proposta fica mais clara, quando se trata das colisões de princípios e dos conflitos de regras, que têm em comum o fato de duas normas, aplicadas independentemente, conduzir a resultados entre si incompatíveis, quer dizer, a de dois juízos concretos e contraditórios de dever ser. No caso do conflito de regras, esse se resolve no âmbito da validade, introduzindo em uma das regras uma cláusula de exceção que eliminaria o conflito ou declarando inválida uma das regras. Quanto à colisão de princípios, a solução se dá por meio de ponderação, onde um dos princípios

direta.” (CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993, pp. 166).

cede ao outro, pois os princípios teriam um peso diferente nos casos concretos e aquele que tiver o maior peso deve preponderar 23.

A teoria de Ronald Dworkin, para realizar a distinção entre princípios e regras, considera que, ao ocorrerem os fatos fixados pela regra, ela é válida e a sua aplicação se dará à maneira do tudo ou nada24, o que não é compatível com os princípios que pela sua natureza têm uma dimensão de valor (peso ou importância) e por isso a escolha ou a hierarquia dos princípios está ligada à sua relevância. No entanto, registra o autor, as regras podem conter termos como “razoável, negligente, injusto e significativo”, fazendo com que se assemelhe ao princípio, já que sua aplicação dependerá “até certo ponto, de princípios e políticas que extrapolam a (própria) regra”. Porém, isso não transformará a regra em princípio. Para Dworkin, os princípios apresentam toda a sua força na resolução das questões judiciais difíceis, quando levando em conta todos os princípios envolvidos o juiz elege um deles, mas isso não tem relação com a sua validade como ocorre com as regras25.

Os princípios que regem o ordenamento jurídico – administrativo, contidos na Constituição Federal de forma explícita ou implícita, refletem uma série de valores aceitos pela Nação e permitem que da Carta Magna sejam extraídas as “idéias-força” que a tornaram a ordenação sistemática e racional de um povo. Com a observância desses princípios é possível se entregar aos administrados um direito efetivo e eficaz, quanto às liberdades e garantias fundamentais26.

Os princípios que foram elevados à categoria de princípios constitucionais, passam a nortear todo o sistema, guiando e fundamentando as demais normas existentes na ordem jurídica, tornando-se sede da legitimidade do poder, por ser a Constituição a instância mais consensual de todas as intermediações doutrinárias entre o Estado e a Sociedade27. A Constituição é “um espelho da publicidade e da realidade. Ela não é porém, apenas o espelho. Ela é, se se permite uma metáfora, a própria fonte de luz. Ela tem, portanto, uma função diretiva eminente”28.

Por essa razão o intérprete sempre deve ter como ponto de partida para sua análise os princípios constitucionais, iniciando pela identificação do princípio de maior relevância para o caso analisado, trilhando o caminho do princípio com maior generalidade para chegar ao que se apresenta com maior especificidade e daí descobrir a regra concreta que será aplicável à hipótese.

Quanto ao papel prático que os princípios podem desempenhar, podemos dividir em três campos: primeiramente, servir como fundamento para as decisões políticas adotadas pelo constituinte, já que representam valores supremos de dada sociedade e que por essa razão devem guiar toda a criação e organização do Estado; em segundo lugar, dão unidade ao sistema normativo, pois se irradiam por todo ele, permitindo que haja harmonia entre as diversas normas jurídicas e por último os princípios devem ser observados pelos três poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário), de forma a condicionar a sua atuação, tanto no momento de interpretação, quanto no de aplicação das normas jurídicas em vigor29.

2.2 - O PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO COMO DECORRÊNCIA DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO.

Considerando que a Constituição possui princípios e regras, de diferentes tipos e características, bem como de diferentes graus de concretização, Canotilho compreende a Constituição como um sistema interno de regras e princípios, baseado em princípios a que ele denominou de estruturantes, subprincípios e regras. Os princípios estruturantes são aqueles sobre os quais estão alicerçada as idéias norteadoras de toda a ordem constitucional: o princípio do Estado de Direito, o princípio democrático e o republicano; os subprincípios e as regras constitucionais concretizam o disposto nos princípios estruturantes30.

Transpondo esses ensinamentos para a ordem constitucional brasileira teríamos como estruturantes os princípios do Estado de Direito (art.1º); princípio democrático (preâmbulo e arts. 1º, parágrafo único e 14); princípio republicano (arts. 1º, 12 e 13); princípio federativo (arts. 1º, 18, 25, caput, 29, caput e 32, caput)31.

No caso do Poder Judiciário, o princípio da motivação é explícito no art. 93, X da nossa Constituição, mas esse artigo não pode ser a base para a defesa da motivação também das decisões administrativas32. A motivação dos atos administrativos tem um fundamento muito mais amplo: ela constitui uma das garantias dos administrados no Estado Democrático de Direito, evitando a arbitrariedade dos poderes públicos. Portanto trata-se de princípio implícito na nossa Constituição Federal.

A Administração Pública “é a atividade do que não é proprietário – do que não tem a disposição da cousa ou do negócio administrado”, cabendo ao administrador exercer suas atividades em total consonância com os princípios constitucionais e dispositivos legais vigentes33.

A obrigatoriedade de motivação dos atos administrativos, como tantos outros princípios, não está explícita na Constituição Federal, mas nem por isso deixa de ser reconhecida e aplicada, pois significa a concretização do princípio do Estado Democrático de Direito insculpido no art. 1º da nossa Carta Magna, que apresenta dentre os seus fundamentos a soberania e a cidadania, constando no parágrafo único que “todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”. Originalmente, o Estado de Direito34 apresentava um conceito com sentido liberal, em oposição ao Estado Absolutista, tendo como características a submissão ao império da lei35, a divisão de poderes e ao enunciado e garantia dos direitos individuais, mas a garantia de submissão à lei era meramente formal36. Com a passagem para o Estado Democrático de Direito37, a essa concepção liberal foi acrescido o exercício efetivo do poder pelo povo, de forma direta ou indireta. Esse é o modelo constante em nossa Constituição.

Manoel Gonçalves Ferreira Filho indica como princípios inerentes ao Estado de Direito o da legalidade, o da isonomia e o da juridicidade. O art. 5º da Declaração de 1789, formaliza o princípio da legalidade ao dispor que “tudo o que não é proibido pela lei não pode ser impedido e ninguém pode ser constrangido a fazer o que esta não ordena”38. Aqui está contida como regra geral a liberdade. O princípio da isonomia está consubstanciado no fato de existir um só direito para todos os homens, ou seja, a lei deve ser a mesma para todos. Por fim o princípio da juridicidade39 significa que no Estado de

que constitui uma redução deformante. Se o princípio da legalidade é um elemento importante do conceito de Estado de Direito, nele não se realiza completamente”. (SILVA, José Afonso da. Direito Constitucional Positivo. 16. ed. São Paulo: Malheiros, 1999, pp.116-118).

Direito os litígios devem ser solucionados por meio de um procedimento contencioso ou utilizando as palavras de Carl Smitt “o ideal pleno do estado burguês de direito culmina numa conformação judicial geral de toda a vida do Estado”. Não se pode esquecer que, diante do princípio da juridicidade, pode existir uma justiça própria para julgar as causas que envolvam a Administração Pública e isso é o que ocorre com o Conselho de Estado Francês40, integrante do Executivo que tem demonstrado eficiência na solução de ditos conflitos em razão de ter sempre uma atuação marcada pela imparcialidade e pela independência41.

O desenvolvimento do Estado de Direito levou a uma dessacralização do poder. As autoridades públicas e os cidadãos são colocados no mesmo nível e a função desempenhada pelas autoridades é tida como uma função humana como qualquer outra, não uma função divina e sem limites; por essa razão, pode ser objeto de normas jurídicas e deve se adequar a essas mesmas normas. Talvez esse seja o maior mérito do Estado de Direito. Mesmo as mais altas autoridades públicas estão obrigadas a observar as normas jurídicas que regulam a sua conduta42.

A limitação do poder, decorrência do Estado de Direito, leva os governantes a perceberem que têm que se sujeitar às normas vigentes, pois eles não se encontram acima da lei, muito pelo contrário estão no mesmo patamar dos cidadãos e isso faz surgir o respeito pelo Direito, transformando o exercício do poder numa competência a ser exercida de acordo com a sua instituição e enquadramento pelo Direito, representado por uma ordem jurídica, composta por diversas produções normativas num conjunto coerente e hierarquizado. Nesse contexto um juiz independente deve verificar, por meio do controle jurisdicional, se a atuação da Administração está respeitando a lei no sentido amplo, garantido o respeito ao ordenamento jurídico e consequentemente o Estado de Direito43.

somente à lei votada pelo Legislativo, mais aos preceitos fundamentais que norteiam todo ordenamento. Então o princípio da legalidade significa não mais a relação lei - ato administrativo, mas a dimensão global, ordenamento - Administração”. (MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em Evolução. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, pp. 145).

Os poderes do Estado não são inerentes a ele e apenas se justificam na medida em que buscam a realização de interesses públicos, qualificados pela ordem jurídica. Assim, esses poderes são considerados instrumentais e o Estado exerce a autoridade pública nas situações e proporção conferidas pelo próprio ordenamento, no qual a Constituição representaria o seu ápice44.

O absolutismo, onde o poder se justificava por ele mesmo, num argumento de autoridade, deu lugar ao Estado Democrático de Direito, que não configura uma força arbitrária, mas intitucionalizada por um determinado ordenamento, onde o regime jurídico-administrativo, conjunto de regras e princípios aplicáveis às relações entre o Estado e interesses públicos, constróise sobre o binômio indicado por Garrido Falla, prerrogativas da Administração e direito dos administrados45.

Diante do constitucionalismo contemporâneo, a supremacia normativa da Constituição converte o Estado puramente legal a um Estado ordenado pelos princípios básicos constitucionalmente previsto. Isso fica bem claro no caso americano que admite o poder criador do juiz, baseado no texto constitucional e nos valores dele imanentes, possibilitando o judicial review sobre as leis. Já na Alemanha, tem se falado na mudança do Estado de Direito em sentido formal para o Estado de Direito em sentido material. Nesse último, integrar-se-iam, além da própria legalidade, os valores superiores de justiça, pois como afirmou o presidente do Tribunal Constitucional Alemão, Ernst Benda “o Direito é algo mais que mera forma, compreende princípios fundamentais positivados aos quais todos e também o próprio Estado estão submetidos. Estado de Direito seria assim um Estado de Justiça igual”46.

É certo que, independentemente de se tratar de Estado de Direito formal ou material, o Estado de Direito representa um estágio mais avançado, comparando-se com o Estado absolutista, na busca da segurança nas relações Estado – administrado e para normalizar o exercício do Poder do Estado, deve ser abstraída tanto das relações políticas, como das relações sociais, a importância dada anteriormente ao uso da força. Assim, o Estado de Direito pode ser considerado o fundamento essencial de toda sociedade democrática47.

Na democracia, a própria sociedade faz as suas escolhas e para isso o Estado deve viabilizar a discussão política, estabelecendo uma transparência social para que a coletividade participe ativamente da discussão e assim descubra a fecundidade da confrontação de pontos de vistas opostos. O Estado deve incentivar o debate, possibilitar o questionamento dos administrados e não deve impor respostas a esses questionamentos como sendo verdades absolutas, que traduzem a lei do mais forte, pois por meio desses questionamentos a democracia se mantém aberta, sobretudo à possibilidade de criação, constituindo um processo privilegiado de invenção ao explorar os valores presentes naquela sociedade48.

Faz parte dos regimes democráticos a tomada de decisão do administrador de forma racional e motivada, como meio de resguardar os administrados de decisões arbitrárias e de garantir o exercício da boa administração, cabendo ao administrador, como representante do povo, demonstrar a legalidade e a justiça de suas decisões49.

A motivação dos atos administrativos deixa de ser uma exigência puramente jurídica para também ser uma exigência política, porque a Administração Pública tem o dever jurídico e político, social e cultural, de explicar ao cidadão por que se impõe um ato e a explicação tem que ser convincente, ou seja, possuir um grau de aceitabilidade, pois se a explicação não for satisfatória, não haverá consenso, que é a base essencial para compreensão do conceito democrático atual do exercício do poder. A democracia é tanto uma maneira de alcançar o poder por meio do apoio popular, como também um modo de exercer esse mesmo poder50. A democracia política51 transmuda-se em democracia administrativa52, na medida em que a Administração Pública responde aos requerimentos dos administrados; indica os motivos de sua decisão; comunica-os acerca de documentos administrativos; executa as ordens de pagamento; fornece os textos necessários à aplicação das leis; cumpre as decisões judiciais, dentre outros aspectos.

A importância da motivação reside também no fato de que saber quase sempre é sinônimo de poder, e nessa relação Administração – administrado não se pode cogitar de segredos. Na prática administrativa é preciso que sejam compartilhadas as informações, que seja levados em conta principalmente os administrados e com isso devem ser evitadas as decisões do “tipo militar”, unilaterais, imperativas, constrangedoras, fundadas na sujeição do indivíduo ao poder público e às suas prerrogativas53.

Nas relações Administração – administrado, deve haver uma substituição do silêncio pelo diálogo, da opacidade pela transparência e da Administração de comando pela Administração concertada, de acordo com os direitos do administrado. Aí sim, teremos uma Administração para todos e consequentemente democrática.

Durante a Assembléia Nacional Constituinte que culminou com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o princípio da motivação constou no texto aprovado pela Comissão de Sistematização. O caput do artigo 44 estava redigido da seguinte forma:

A administração pública, direta e indireta, de qualquer dos Poderes obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, exigindo-se, como condição de validade dos atos administrativos, a motivação suficiente e, como requisito de sua legitimidade, a razoabilidade. (grifos nossos)54.

A motivação das decisões judiciais e administrativas é uma garantia do constitucionalismo democrático. Porém, a nossa Carta Constitucional no art. 93, X trata da fundamentação das decisões administrativas dos tribunais e no

1965 Jean Rivero já ponderava “que havia na França incompatibilidade absoluta entre as concepções de democracia lá vigentes e a ação administrativa; perante a Administração o indivíduo permanecia súdito, como no Ancien Regime; a democracia era considerada somente sob o aspecto de modo de designação do poder: desde que na origem da autoridade aparecesse a manifestação o povo, pela eleição, realizava-se a democracia; mas democracia significava também modo de exercício do poder” e continua a autora “à preocupação com a democracia de investidura soma-se, na época atual, a preocupação com a democracia de funcionamento ou de operação, expressa também na doutrina publicista recente e nas constituições promulgadas nas décadas de 70 e 80, com reflexos nas formulações clássicas da Administração Pública e do direito administrativo.” (MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em Evolução. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, pp. 95).

art. 37 elenca os princípios básicos da Administração Pública: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, este último acrescido pela EC 19/98, não mencionou explicitamente o princípio da motivação, apesar de ele ter sido suscitado durante a Assembléia Constituinte.

Essa realidade não pode servir de fundamento para não serem motivados os atos administrativos, uma vez que o dever de motivar, consoante restou demonstrado, constitui um princípio implícito na Constituição Federal, que no seu art. 5º, § 2º estabelece que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. Assim, mesmo sendo implícito, o princípio da motivação deve ser observado em todas as esferas de governo, independentemente da previsão legal.

Em algumas Constituições Estaduais aparece expressamente a menção ao princípio da motivação, a título de exemplos, a Constituição do Estado de São Paulo, no art. 111, inclui a motivação entre os princípios da Administração Pública, e a do Estado de Minas Gerais de 1989, no art. 13, §2º, estabelece: “O agente público motivará o ato administrativo que praticar, explicando-lhe o fundamento legal, o fático e a finalidade”.

O administrador tem que agir com total vinculação aos princípios constitucionais do sistema e se a Constituição determina que todo poder emana do povo é preciso que se dê conhecimento aos administrados das razões de fato e direito que levaram à prática do ato administrativo e o descumprimento desse princípio significará um atentado ao Estado Democrático de Direito.

3 - A MOTIVAÇÃO COMO INSTRUMENTO PARA VERIFICAR A OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS APLICÁVEIS À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CONTIDOS NO ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

A motivação também é um meio importante para demonstrar que a ação do administrador não configurou desvio de poder ou de finalidade, bem como seu objeto não foi absurdo, contraditório ou desproporcional, muito pelo contrário, que exerceu sua função nos limites traçados pelos princípios constitucionais que regem a Administração Pública.

A motivação funciona como instrumento para verificar se a Administração Pública fez cumprir os princípios constitucionais, tais como o da legalidade, da moralidade, da impessoalidade, da publicidade e da eficiência, expressamente previstos no art. 37 da Constituição Federal.

Por meio da motivação demonstra-se a conformidade do ato com a lei e consequentemente a obediência ao princípio da legalidade que norteia a Administração Pública.

No Estado Democrático de Direito o poder estatal, exercido pelo administrador, é legitimado quando se apresenta adequado à lei, já que essa deve traduzir a vontade popular.

O princípio da legalidade, tradicionalmente, consagra a idéia de que a Administração Pública só pode exercer seus atos de acordo com a lei55. É princípio de capital importância à configuração do regime jurídicoadministrativo, sendo específico do Estado de Direito. Busca-se, por meio da norma geral e impessoal (a lei), editada pelo Legislativo, a garantia que a ação do Executivo restringir-se-á a concretizar esta vontade geral expressa na lei. A Administração, por força desse princípio, deve tão só obedecer, cumprir e por em prática as leis, entendido lei num sentido amplo.

A Administração Pública, em um Estado Democrático de Direito, não está apenas obrigada a atuar secundum legem, mas em hipótese algum deve agir contra ou praeter legem56. Cabe ao administrador pôr em prática os dispositivos legais e observar os princípios contidos na Constituição Federal, seja de forma implícita ou explícita.

O princípio da legalidade, pelo texto constitucional vigente, significa que a Administração nada pode fazer senão o que a lei determina. Ao contrário dos particulares, que podem fazer tudo o que a lei não proíbe, a Administração somente pode fazer aquilo que a lei, previamente, autoriza, como registrava Seabra Fagundes “administrar é aplicar a lei de ofício”57. O motivo para prática do ato, qualquer que seja ele, deve estar legalmente previsto, mesmo nos atos discricionários onde há uma liberdade de escolha quanto ao motivo, mas essa escolha deve se realizar dentro dos limites legais. Portanto, o administrador público deve obediência ao princípio da legalidade, sob pena de invalidade de seus atos e de expor-se à responsabilidade administrativa, civil e criminal.

Diante disso, é possível afirmar que os administradores públicos, na verdade, não podem atuar como “proprietários” da coisa pública, devendo se pautar no atendimento das necessidades coletivas e por tal razão o cidadão tem o direito de saber quais os fundamentos para a prática dos atos administrativos e por meio da sua motivação é possível se verificar a adequação do ato ao que está disposto na lei, possibilitando o controle de sua legalidade.

Destaque-se ainda que a própria Carta Magna no art. 5º, XXXIII, XXXIV, b e XXXV, prevê que o cidadão possui respectivamente o direito de receber dos órgãos públicos “informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral”; conseguir “certidões em repartições públicas, para a defesa de direitos e esclarecimentos de situações de interesse pessoal” e ter amplo acesso ao Poder Judiciário.

O princípio da motivação também serve para verificar se o princípio da moralidade foi observado pela Administração Pública quando de sua atuação. É difícil expressar o que vem a ser a moral administrativa58, até porque os valores morais variam de sociedade para sociedade e conseqüentemente essa variação é acompanhada no seio da Administração Pública. No entanto, o administrador público ao praticar os seus atos além de observar o disposto na lei, deve se orientar pelos padrões morais vigentes naquela sociedade, pois “muito embora não se cometam faltas legais, a ordem jurídica não justifica no excesso, no desvio ou no arbítrio, motivações outras que não encontrem guarida no interesse geral, público e necessário”59.

Cabe mencionarmos a distinção entre moralidade comum e moralidade administrativa60. A moralidade comum reside nos valores gerais que orientam no exercício da liberdade do indivíduo, enquanto a moralidade administrativa está no fato de os agentes públicos ao exercerem a sua competência, praticarem atos observando as exigências da moral vigente e dos bons costumes, objetivando o exercício de uma boa administração61.

A Constituição Federal no art. 37, caput, elevou a moralidade administrativa a princípio da Administração Pública, no entanto em outros dispositivos constitucionais encontramos o referido princípio. É o que ocorre no art. 14 § 10 ao mencionar que “o mandato eletivo poderá ser impugnado perante a Justiça Eleitoral no prazo de quinze dias contados da diplomação, instruída a ação penal com provas de abuso do poder econômico, corrupção ou fraude”; o art. 15, no caput veda a cassação de direitos políticos, mas no inciso V inclui como hipótese de perda ou suspensão, os casos de improbidade administrativa, nos termos do art. 34, § 4º, no qual consta que “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”62. O art. 55, II da Constituição trata da moralidade do parlamentar ao dispor que “perderá o mandato o Deputado ou Senador cujo procedimento for declarado incompatível com o decoro parlamentar” e o § 1º assinala que “é incompatível com o decoro parlamentar, além dos casos definidos no regimento interno, o abuso das prerrogativas asseguradas a membro do Congresso Nacional ou a percepção de vantagens indevidas”. Por fim, o art. 85, V inclui entre os crimes de responsabilidade do Presidente da República os atos que atentem contra a probidade administrativa.

A Administração e seus agentes têm de atuar de conformidade com os princípios éticos aceitos pela sociedade, compreendidos, no seu âmbito, a boafé e a lealdade. Constitui a moralidade administrativa, hoje em dia, pressuposto de validade de todo ato da Administração Pública63, a ser verificado por meio da motivação do ato administrativo.

O princípio da impessoalidade, também mencionado no art. 37 da Constituição Federal, é tratado pela doutrina brasileira de três formas distintas. Para uns, seria a vedação ao subjetivismo, para outros corresponderia ao princípio da finalidade e existem ainda os que o tratam de forma equivalente à igualdade.

A impessoalidade na atividade administrativa, para os que se filiam à primeira corrente, é caracterizada “pela valoração objetiva dos interesses públicos e privados envolvidos na relação jurídica a se formar, independentemente de qualquer interesse político”64.

O princípio da impessoalidade é equiparado ao da finalidade por Hely Lopes Meirelles ao mencionar que ele “nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica, expressa ou virtualmente, como objetivo do ato de forma impessoal”65.

Para a última corrente, da mesma forma que todos são iguais perante a lei (art. 5º, caput, CF), também o são perante a Administração. Nessa assertiva se traduz o princípio da impessoalidade e por tal princípio, tem-se, de imediato, a idéia de que a Administração deve tratar sem quaisquer discriminações todos os administrados (mera aplicação do princípio da igualdade ou da isonomia, art. 5º, caput, da CF). Um exemplo da aplicação desse princípio está no próprio art. 37, da CF, quando exige o prévio concurso público para o ingresso na Administração, para que todos possam disputar-lhe o acesso dentro de uma igualdade66.

Na verdade, do exposto, verifica-se que a primeira e a última corrente se complementam, pois no momento em que é vedado o subjetivismo, impõe-se o tratamento igualitário, sem interferências de ordem política ou pessoal. Quanto à equiparação do princípio da impessoalidade com o da finalidade, não nos parece muito adequada, pois o princípio da finalidade encontra-se implícito na Constituição e é inerente ao princípio da legalidade e toda atuação administrativa está adstrita à sua observância, pois para fazer cumprir o princípio da finalidade é preciso que o administrador atenda “não apenas à finalidade própria de todas as leis que é o interesse público, mas também à finalidade específica abrigada na lei a que esteja dando execução”67.

Porém, numa tentativa de compatibilizar todas as interpretações doutrinárias acerca do princípio da impessoalidade, poderíamos dizer que tal princípio impõe ao administrador público que apenas pratique o ato com vistas ao seu fim legal, de forma impessoal, buscando sempre o interesse público e, para verificação se realmente houve impessoalidade na atuação administrativa, faz-se necessária a respectiva motivação.

Talvez o princípio que tenha mais relação com o princípio da motivação dos atos administrativos seja o princípio da publicidade que está consubstanciado no dever do administrador público de manter total transparência em suas ações, em seus comportamentos, pela divulgação oficial do ato para conhecimento público, momento em que se inicia a produção dos efeitos externos do ato. Destarte, os atos e contratos administrativos que não atendem à publicidade necessária, não só deixam de produzir seus efeitos regulares, como estão sujeitos à invalidação por falta desse requisito de eficácia.

A parte interessada ou afetada por um determinado ato jurídico deve necessariamente ter conhecimento do referido ato. No âmbito do Direito Privado, é preciso a recepção ou o consentimento implícito do ato para só então gerar os seus efeitos. Já no âmbito da Administração Pública, como o ato administrativo tem por destinatário toda coletividade, o princípio que vigora é o da publicidade do ato. Dessa forma dar-se-á conhecimento do conteúdo do ato a todos os administrados68.

Em decorrência do princípio da publicidade, assim como os administrados têm direito a conhecer da prática do ato administrativo, também têm direito de saber o que levou a Administração Pública a praticar determinado ato e isso só é possível com a correspondente motivação69.

Com a Reforma Administrativa implementada no Brasil com a EC 19/98, passa-se de um modelo de Estado burocrático para o gerencial, onde o administrado tem o status de verdadeiro “cliente” da Administração Pública. Por essa razão, naquele momento, era importante a inserção do princípio da eficiência no caput do art. 37, como um dos princípios constitucionais a ser observado pela Administração Pública, mesmo sabendo-se que, anteriormente, ainda que não mencionado expressamente, caberia à Administração agir com eficiência70. Ao se falar em eficiência se tem em mente que a Administração “deve agir de modo rápido e preciso, para produzir resultados que satisfaçam as necessidades da população”71.

O princípio da eficiência é definido por Paulo Modesto como:

“a exigência jurídica, imposta à administração pública e àqueles que lhe fazem as vezes ou simplesmente recebem recursos públicos vinculados de subvenção ou fomento, de atuação idônea, econômica e satisfatória na realização das finalidades públicas que lhe forem confiadas por lei ou por ato ou contrato de direito público”72.

Para auxiliar a definição do que vem a ser eficiência, poder-se-á buscar auxílio na ciência da administração onde a eficiência tem relação com os meios, e a eficácia refere-se aos resultados. Relativamente a distinção entre esses dois conceitos, exemplificando, registra “Chiavenato (ob. cit., p. 239) que ser eficiente é ‘jogar futebol com arte’, enquanto a eficácia reside em ‘ganhar a partida’”73.

Cabe à Administração, mesmo se não houvesse previsão constitucional, agir de forma eficiente e legal a fim de atender à finalidade pública. Por essa razão, constitui “uma exigência inerente a toda atividade pública”, já que a gestão pública é uma “atividade necessariamente racional e instrumental, voltada a servir ao público, na justa proporção das necessidades coletivas”, observando sempre que em nome da eficiência não se pode, de forma alguma, deixar de cumprir o princípio da legalidade, pois a Administração Pública apenas pode fazer o que a lei determina74.

Quando a Administração Pública enuncia os motivos que levaram à prática do ato administrativo, detalhando as razões tanto de fato como de direito, é possível ao administrado e à própria opinião pública checar se realmente a Administração atuou de forma eficiente.

De toda essa exposição, fica claro que o princípio da motivação pode ser considerado um princípio instrumental, na medida em que viabiliza a verificação da observância por parte da Administração Pública tanto dos princípios constitucionais explícitos, que acabamos de analisar, quanto dos implícitos na Constituição Federal que regulam a atividade administrativa.

A imposição da motivação do ato administrativo, serve “como meio de apoio instrumental à reação impugnatória”. Por meio da motivação é possível desvelar o real motivo para a prática do ato e em havendo descumprimento dos princípios norteadores da atividade administrativa, viabilizar o controle a ser exercido pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário, mediante provocação do interessado e de forma muito mais fundamentada75.

A motivação dos atos administrativos tem reconhecidamente uma função instrumental como ressalta o autor português José Carlos de Andrade Vieira76, quando a trata como uma complexidade funcional que possui três objetivos básicos: melhorar a qualidade e a legitimidade da decisão adotada, a partir do momento em que exige a ponderação dos interesses envolvidos para se chegar à melhor solução; aperfeiçoar o mecanismo de controle das decisões, especialmente daquelas que envolvem a discricionariedade do administrador e por fim “o alargamento da publicidade administrativa, sobretudo na dimensão informativa e participativa, o plano das relações com os particulares interessados”77.

Dentre as funções desempenhadas pela motivação, a de melhorar a qualidade e a legitimidade da decisão adotada, mediante a ponderação dos interesses envolvidos, evidencia-se especialmente no processo administrativo. No tocante à função de viabilizar o controle pela própria Administração Pública ou pelo Judiciário dos atos administrativos, em especial nos casos que envolve discricionariedade da Administração Pública.

4 - CONCLUSÕES Ao motivar o ato administrativo, cabe ao agente público externar a interpretação que está fazendo da lei; esclarecer em que sentido a norma está sendo aplicada; demonstrar a existência das circunstâncias de fato condicionantes da aplicação da lei e que os fatos estão submetidos à qualificação jurídica apropriada. Além de todos esses aspectos, a motivação deve ser clara, congruente e suficiente, permitindo que os destinatários do ato administrativo compreendam as razões de fato e de direito que ensejaram a edição do ato.

A Lei do Processo Administrativo Federal (Lei 9874/99) elenca de forma exemplificativa as hipóteses em que o ato administrativo deve ser motivado, já que a obrigação de motivar os atos administrativos é um princípio geral do Direito Administrativo contemporâneo, independendo de lei expressa, ou seja, é regra geral e no Direito Brasileiro, encontra-se implícito na nossa Constituição Federal em decorrência do princípio do Estado Democrático de Direito insculpido no art. 1º. A motivação garante a democratização da Administração Pública, na medida em que aponta os motivos da prática do ato e possibilita o exercício do seu controle de ofício pela própria Administração Pública ou pelo Judiciário, mediante provocação do interessado.

Sendo a motivação princípio implícito na Constituição Federal deverá estar presente em todos os atos administrativos, sejam vinculados sejam discricionários, porque através dela se torna possível: 1) verificar se existem e se são verdadeiros os motivos que ensejaram a sua prática; 2) dar conhecimento aos interessados do motivo que levou à edição do ato, deixando claro o seu conteúdo; 3) interpretar e aplicar o contido no ato; 4) justificar a solução que a Administração escolheu e mediante o discurso racional formulado, obter a aceitabilidade da decisão pelos administrados, satisfazendo não apenas o interessado, mas a própria opinião pública, configurando uma verdadeira prestação de contas; 5) demonstrar que houve a adequação do objeto ao interesse público previsto em lei e a observância dos princípios constitucionais norteadores da atividade administrativa, 6) orientar os órgãos subalternos na aplicação correta da lei em casos similares; e 7) facilitar o controle interno e externo sobre o ato, fornecendo a prova de que o ato está de acordo com a lei e com os princípios constitucionais, tornando-se elemento essencial para a efetivação do controle dos atos administrativos, em especial para o controle judicial.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS Livros ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentais. Trad. Ernesto Garzón Valdes. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997.

ANDRADE, José Carlos Vieira de. O Dever da Fundamentação Expressa dos Actos Administrativos. Coleção Teses. Coimbra: Almedina, 1992.

ARAÚJO, Florivaldo Dutra de. Motivação e Controle do Ato Administrativo. Belo Horizonte: Del Rey, 1992.

BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 10. ed Trad. Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1999.

BAPTISTA, Patrícia. Transformações do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição – fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13.ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. 6.ed. Coimbra: Almedina, 1993.

DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

DUARTE, David José Peixoto. Procedimentalização, Participação e Fundamentação: para uma concretização do princípio da imparcialidade administrativa como parâmetro decisório. Coimbra: Almedina, 1996.

ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princípios Constitucionais. 1.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

FAGUNDES, Miguel Seabra. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. 3. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1957.

FERRARA, Francesco. Interpretação e Aplicação das Leis, Traduzido por Manuel A . D. de Andrade, 2.ed. Coimbra: Arménio Amado, 1963.

FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 5º Ed. São Paulo: Malheiros, 2001 FIORINI, Bartolomé A . Teoria Jurídica del Acto Administrativo. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1969.

FRANCO SOBRINHO, Manoel de Oliveira. O Controle da Moralidade Administrativa. São Paulo: Saraiva, 1974.

FREITAS, Juarez. A Interpretação Sistemática do Direito. 3.ed. São Paulo: Malheiros, Editores, 2002.

Estudos de Direito Administrativo. 2.ed. São Paulo: Malheiros, 1997.

GORDILLO, Augustin. Tratado de Derecho Administrativo, 3.ed. Belo Horizonte: Del Rey - Fundácion de Derecho Administrativo, 2003, t. 1.

GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. 4.ed. São Paulo. Malheiros, 2002 A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 4.ed. São Paulo: Malheiros.

HABERMAS, Jürgen. Facticidad y Validez – sobre el derecho y el estado democrático de derecho en términos de la teoria do discurso. Trad. Manuel Jiménez Redondo. Madrid: Trotta, 1998 HAURIOU, Maurice. Précis de Droit Administratif et de Droit Public. 11.ed. Paris: Recueil Sirey, 1927.

LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 3.ed. Trad. José Lamengo. Lisboa: Fundação Calouste Gulbnkian, 1997.

LIMA, Ruy Cirne. Princípios de Direito Administrativo. 5.ed.. São Paulo: Editora RT, 1982.

LOPES, Maurício Antonio Ribeiro. Ética e Administração Pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.

MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em Evolução. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.

Direito Administrativo Moderno, 5.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

A Processualidade no Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27.ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso De Direito Administrativo. 13.ed. São Paulo: Malheiros 2001.

MORAIS, Alexandre de. Direito Constitucional Administrativo. São Paulo: Atlas, 2002.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do Direito Administrativo. Rio de Janeiro – São Paulo: Renovar, 2000.

PÉREZ, Jesus Gonzáles. Administración Pública y Moral. Madrid: Civitas, 1995.

PINTO FERREIRA, Luiz. Princípios Gerais do Direito Constitucional Moderno. 3.ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1995, t. 1.

ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais da Administração Pública. Belo Horizonte: Del Rey, 1994.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16.ed. São Paulo: Malheiros, 1999.

SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da Silva. Em Busca do Acto Administrativo Perdido. Coimbra: Almedina, 2003.

STASSINOPOULOS, Michel D. Traité des Actes Administratifs, Atenas – Paris: Sirey, 1954.

SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. 3.ed. São Paulo: Malheiros, 1997.

TOURINHO, Rita. Discricionariedade Administrativa: Ação de Improbidade & Controle Principiológico. Curitiba: Juruá, 2004.

ZAGREBELSKY, Gustavo. Del Estado de Derecho al Estado Constitucional. El Derecho Ductil. Ley, Derecho, Justicia. , pp.21-45, 3.ed. Madrid: Trotta, 1999.

Artigos AMSELEK, Paul. Évolution de la Technique Juridique. Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et a L’étranger, Paris: Librairie Génerale de Droit et Jurisprudence, pp.275-294, janvier/février, 1982.

BARACHO, José Alfredo de Oliveira.Legitimidade do Poder. Revista de Direito Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 70, pp. 59-71, 1985.

CHEVALLIER, Jacques. L’État de Droit. Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et a L’étranger, Paris: Librairie Génerale de Droit et Jurisprudence, pp.313-380, mars/avril, 1988.

DELGADO, José Augusto. Supremacia dos Princípios Informativos do Direito Administrativo: Interpretação e Aplicação. Revista dos Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 701, pp. 34-44, março, 1994.

ENTERRÍA, Eduardo Garcia de. Constituição como Norma. Revista de Direito Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 78, pp. 5-17, abr/jun 1986.

ENTERRÍA, Eduardo Garcia de. Princípio de Legalidad, Estado Material de Derecho y Faculdades Interpretativas y Constructivas de la Jurisprudencia en la Constitucion. Revista Española de Derecho Constitucional, ano 4, n.10, pp.11-61,jan/abr. 1984.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Estado de Direito e Estado Legal. Revista de Direito Administrativ. São Paulo: Fundação Getúlio Vargas, n. 157, pp.28-39, jul/set, 1984.

HENRY, Jean-Pierre. Vers la fin de l’état de droit? Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et a L’étranger. Paris: Librairie Génerale de Droit et Jurisprudence, , pp.1207-1235, septembre/octobre, 1977.

LEMASURIER, Jeanne. Vers Democratie Administrative: du refus d’informer ao droit d’être informé. Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et a L’étranger, Paris: Librairie Génerale de Droit et Jurisprudence, , pp. 1239-1269, setout, 1980.

MODESTO, Paulo. Notas para um Debate sobre o Princípio da Eficiência. Boletim de Direito Administrativo – Novembro/2000, São Paulo: NDJ, 2000, pp. 830-837.

MONCONDUIT, François. État et Démocratie. Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et a L’étranger, Paris: Librairie Génerale de Droit et Jurisprudence, pp. 327-344, mars/avril, 1986.

Referência Bibliográfica deste Trabalho:

Conforme a NBR 6023:2002, da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: CAVALCANTI, Eugênia Giovanna Simões. A ANÁLISE DA OBRIGATORIEDADE DE MOTIVAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS FACE À CONSTITUIÇÃO DE 1988. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 15, julho/agosto/setembro, 2008. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx

Observações: 1) Substituir “x” na referência bibliográfica por dados da data de efetivo acesso ao texto. 2) A REDE - Revista Eletrônica de Direito do Estado - possui registro de Número Internacional Normalizado para Publicações Seriadas (International Standard Serial Number), indicador necessário para referência dos artigos em algumas bases de dados acadêmicas: ISSN 1981-187X 3) Envie artigos, ensaios e contribuição para a Revista Eletrônica de Direito do Estado, acompanhados de foto digital, para o e-mail: rede@direitodoestado.com.br A REDE publica exclusivamente trabalhos de professores de direito público. Os textos podem ser inéditos ou já publicados, de qualquer extensão, mas devem ser fornecidos em formato word, fonte arial, corpo 12, espaçamento simples, com indicação na abertura do título do trabalho e da qualificação do autor, constando na qualificação a instituição universitária a que se vincula o autor.

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Notas

  1. ZAGREBELSKY, Gustavo. Del Estado de Derecho al Estado Constitucional. El Derecho Ductil. Ley, Derecho, Justicia. 3. ed. Madrid: Trotta, 1999, pp.21-45, pp. 37-40. ↩
  2. “ Inicialmente la Constitución, cuando surge como un tipo de norma en Occidente a finales del Siglo XVIII (sus grandes manifestaciones son las norteamericanas hasta llegar a la federal de 1787, aún vigente, y las que suceden tras la Revolución Francesa), no es la norma que define en un instrumento único o codificado la estructura política superior de un Estado, sino, precisamente, la que lo hace desde unos determinados supuestos y com un determinado contenido. Esos supuestos radican en su origen popular o comunitario, en lo que claramente se expresa la doctrina del pacto social y su postulado básico de la autoorganización como fuente de legitimidad del poder y del Derecho; su contenido lo indica com toda precisión el famoso art. 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789: ‘Toda sociedad en la cual no esté asegurada la garantía de los derechos ni determinada la separación de poderes no tiene Constitución’.” (ENTERRÍA, Eduardo Garcia de. Constituição como norma. Revista de Direito Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 78, pp. 5-17, pp.6, abr/jun, 1986). ↩
  3. “Como as Constituições tradicionais eram omissas ou lacônicas quanto aos balisamentos da atuação administrativa do Estado para resgatar as duas antigas aspirações do Estado Liberal, por tanto tempo contidas, a impessoalidade e a eficiência, o ponto crucial da atual mudança, de uma administração imperial para uma administração cidadã, situa-se no processo de constitucionalização da Administração Pública. Essa busca de uma Constituição administrativa duplamente valiosa, liberal e democrática, em que se assegure o primado do indivíduo e o da sociedade sobre o Estado, deverá consolidar o conceito, segundo o mais preciso dos seus expositores, Umberto Allegretti, em recente mas já clássica monografia dedicada ao tema, de ‘ que a administração deve atuar a serviço dos cidadãos, com o fim de promover as condições de exercício de seus direitos’.”(grifos no original) (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do Direito Administrativo. Rio de Janeiro – São Paulo: Renovar, 2000, pp.16). ↩
  4. MEDAUAR, Odete. O direito Administrativo em evolução. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, pp. 163-164. ↩
  5. BAPTISTA, Patrícia. Transformações do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, pp. 79. ↩
  6. MORAIS, Alexandre de. Direito Constitucional Administrativo. São Paulo: Atlas, 2002, pp. 19- 20, 69-71. ↩
  7. LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 3. ed. Trad. José Lamengo. Lisboa: Fundação Calouste Gulbnkian, 1997, pp. 686. ↩
  8. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, pp. 281-282. ↩
  9. A função dos princípios passa a ser muito mais ampla do que a função meramente integrativa prevista no art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil que dispõe “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.” ↩
  10. DUARTE, David. Procedimentalização, Participação e Fundamentação: para uma concretização do princípio da imparcialidade administrativa como parâmetro decisório. Coimbra: Almedina, 1996, pp. 270-271. A importância dos princípios jurídicos para a formação do sistema também é reconhecida por Larenz (LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 3. ed. Trad. José Lamengo. Lisboa: Fundação Calouste Gulbnkian, 1997, pp. 674). ↩
  11. Quanto à distinção de legalidade e legitimidade, podemos dizer que a primeira tem relação com a ordem ético-jurídica e a segunda com a ético-política. Com apoio em Max Weber a ordem legítima seria um consenso geral sobre sua própria validade, a ser garantida de forma subjetiva (fundamentos emocionais, racionais ou religiosos) ou objetiva com base na lei. Portanto “a legalidade seria uma legitimidade objetivamente garantida”. A legitimidade está ↩
  12. HABERMAS, Jürgen. Facticidad y Validez – sobre el derecho y el estado democrático de derecho en términos de la teoria do discurso. Trad. Manuel Jiménez Redondo. Madrid: Trotta, 1998, pp. 202, 237-238. ↩
  13. MELLO, Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso De Direito Administrativo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, pp.28. ↩
  14. Juarez Freitas define sistema como: “uma rede axiológica e hierarquizada topicamente de princípios fundamentais, de normas estritas (ou regras) e de valores jurídicos cuja função é a de, evitando ou superando antinomias em sentido lado, dar cumprimento aso objetivos justificadores do Estado Democrático, assim como se encontram consubstanciados, expressa ou implicitamente, na Constituição” (FREITAS, Juarez. A Interpretação Sistemática do Direito.3. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, pp.54). ↩
  15. ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceitos de princípios constitucionais. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, pp. 55. ↩
  16. BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 10. ed. Trad. Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1999, pp. 159. ↩
  17. FERRARA, Francesco. Interpretação e aplicação das leis, Traduzido por Manuel A . D. de Andrade, 2. ed. Coimbra: Arménio Amado, 1963, pp. 160. ↩
  18. GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 4. ed. São Paulo: Malheiros, pp. 102-116. ↩
  19. A discussão se os princípios são normas jurídicas está superada pela doutrina, isso é observado nos ensinamentos de Bobbio: “ Os princípios gerais são apenas, a meu ver, normas fundamentais ou generalíssimas do sistema, as normas mais gerais. A palavra princípios leva a engano tanto que é velha questão entre os juristas se os princípios gerais são normas. Para mim não há dúvida: os princípios gerais são normas como todas as outras. E esta é também a tese sustentada por Crisafulli. Para sustentar que os princípios gerais são normas, os argumentos são dois, e ambos válidos: antes de mais nada, se são normas aquelas das quais os princípios gerais são extraídos, através de um procedimento de generalização sucessiva, não se vê por que não devam ser normas também eles: se abstraio da espécie animal obtenho sempre animais, e não flores ou estrelas. Em segundo lugar, a função para a qual são extraídos e empregados é a mesma cumprida por todas as normas, isto é, a função de regular um caso. E com que finalidade são extraídos nem caso de lacuna? Para regular um comportamento não – regulamentado: mas então servem ao mesmo escopo a que servem as normas expressas. E por que não deveriam ser normas?” (BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 10. ed. Trad. Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1999, pp. 158-159). ↩
  20. Canotilho esclarece que o grau de determinabilidade na aplicação aos casos concretos está ligado ao fato “dos princípioa, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras (do legislador? Do juiz?), enquanto as regras são susceptíveis de aplicação ↩
  21. ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentais. Trad. Ernesto Garzón Valdes. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pp. 81-84. ↩
  22. ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentais. Trad. Ernesto Garzón Valdes. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pp. 85-87. ↩
  23. ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentais. Trad. Ernesto Garzón Valdes. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pp. 87/98. ↩
  24. Para Alexy aqui reside a simplicidade do modelo de Dworkin ao considerar que as regras, quando válidas, são aplicáveis de uma maneira de tudo ou nada, enquanto os princípios apenas contêm uma razão que indica a direção, mas que não tem necessariamente como consequência uma determinada decisão. O modelo diferenciado, proposto por Alexy, resulta no fato de ser possível introduzir nas regras uma cláusula de exceção.(ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentais. Trad. Ernesto Garzón Valdes. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pp. 99). ↩
  25. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, pp. 35-45. ↩
  26. DELGADO, José Augusto. Supremacia dos Princípios Informativos do Direito Administrativo: Interpretação e Aplicação. Revista dos Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 701, pp. 34-44, pp. 37, março, 1994. ↩
  27. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, pp. 292-293. ↩
  28. HABERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional- a sociedade aberta dos intérpretes da constituição: contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, pp. 34. ↩
  29. BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição – fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, pp. 149 e 154. ↩
  30. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993, pp. 180. ↩
  31. ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceitos de Princípios Constitucionais. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, pp. 229. ↩
  32. Para Lúcia Valle Figueiredo : “Aduz-se, como reforço, que a necessidade de motivação é expressa no texto constitucional. É o que se acolhe do art. 93, inciso X, que obriga sejam as decisões administrativas do Judiciário motivadas. Ora, se quando o Judiciário exerce função atípica – a administrativa deve motivar, como conceber esteja o administrador desobrigado da mesma conduta? (Curso de Direito Administrativo. 5º Ed. São Paulo: Malheiros, 2001, pp.51). No mesmo sentido: FREITAS, Juarez. Estudos de Direito Administrativo. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1997, pp. 140-141; TOURINHO, Rita. Discricionariedade Administrativa: Ação de Improbidade & Controle Principiológico. Curitiba: Juruá, 2004, pp. 117. Em sentido contrário Celso Antônio indica como fundamento do dever de motivar o art. 1º, II e art. 5º, XXXV da Constituição Federal (MELLO, Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso De Direito Administrativo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, pp. 83). ↩
  33. LIMA, Rui Cirne. Princípios de Direito Administrativo. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982, pp. 22. ↩
  34. Atribuí-se a formulação científica do Estado de Direito aos publicistas alemães Von Mohl, Stahl, Gneist e Bahr que com a sua proposta buscava limitar por meio do direito o poder do estado e assim resguardava os administrados dos arbítrios dos governantes. (MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em Evolução. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, pp. 95) ↩
  35. O império da lei como registra Enterría não é de qualquer lei ou normas, mas das leis que forem produzidas dentro dos limites impostos pela Constituição, pela vontade popular através do mecanismo de representação política e com garantia plena dos direitos humanos e fundamentais (ENTERRÍA, Eduardo Garcia de. Princípio de Legalidad, Estado Material de Derecho y Faculdades Interpretativas y Constructivas de la Jurisprudencia en la Constitucion. Revista Española de Derecho Constitucional, ano 4, n.10, pp. 11-61, pp. 12-13, jan/abr, 1984). ↩
  36. “ Por outro lado, se se concebe o Direito apenas como um conjunto de normas estabelecidas pelo Legislativo, o Estado de Direito passa a ser Estado de Legalidade, ou Estado legislativo, o ↩
  37. Carlos Ari Sundfeld nos fornece o seguinte conceito de Estado de Direito: “Assim, definimos Estado de Direito como o criado e regulado por uma Constituição (isto é, por norma jurídica superior às demais), onde o exercício do poder político seja dividido entre órgãos independentes e harmônicos, que controlem uns aos outros, de modo que a lei produzida por um deles tenha de ser necessariamente observada pelos demais e que os cidadãos, sendo titulares de direitos, possam opô-los ao próprio Estado. (Fundamentos de Direito Público. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1997, pp. 39). ↩
  38. Precisamos lembrar que o princípio da legalidade para a Administração Pública tem um sentido diferente, já que a Administração Pública só pode fazer o que a lei determina. No entanto, o princípio da legalidade na sua dupla acepção, seja em relação aos administrados, como em relação à Administração Pública “está ligado às concepções modernas de Estado. A própria noção de sistema constitucional decorre do reconhecimento da necessidade da luta contra o governo arbitrário e a necessidade de definir a ação do Estado, dentro dos limites legais precisos. A antiga idéia da primazia do direito transforma-se em prática institucional. Dessa orientação decorrem dispositivos especiais que estabelecem uma justiça administrativa, a revisão judiciária com a finalidade de proteger a legalidade contra os abusos, não apenas do poder executivo, mas, também do legislativo. Essa idéia de legalidade é o fundamento do Estado, inspirando as fórmulas ‘ Governmente under Law’, ‘ Stato di diritto’, ‘Rechstsstaat’, admitidas por muitos, como a melhor expressão do Estado moderno, do que ele pretende ser ou a razão pela qual suas determinações são aceitas como legítimas.”(BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Legitimidade do Poder. Revista de Direito Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 70, pp.59-71, pp.64, 1985). ↩
  39. Em Direito Administrativo a palavra juridicidade pode ser encontrada com uma outra acepção. Atualmente há uma entendimento doutrinário em reconhecer o princípio da legalidade não apenas como a adequação à lei, mas ao próprio Direito e essa tendência já aparece na Constituição Espanhola que no seu art. 103. 1 determina que a atuação da Administração deve ocorrer “com submissão plena à lei e ao Direito”, reforçando o entendimento de que o Direito não apenas se manifesta através da lei (ENTERRÍA, Eduardo Garcia de . Princípio de Legalidad, Estado Material de Derecho y Faculdades Interpretativas y Constructivas de la Jurisprudencia en la Constitucion. Revista Española de Derecho Constitucional, ano 4, n.10, pp. 11-61, pp.14, jan/abr. 1984). Como registra o autor português Vasco Manoel “a fim de acentuar esta acepção ampla de legalidade, certos autores propõem a adopção da expressão ‘princípio da juridicidade’ (...) No entanto, quer se utilize a expressão ‘princípio da juridicidade’, quer se continue a falar em ‘princípio da legalidade (como o legislador nacional), o que há que ter presente é que se está perante uma noção positiva de legalidade, enquanto modo de realização do direito pela Administração, e não apenas como limite da actuação administrativa, e que por lei se entende não apenas a lei formal, mas também todo o Direito.”(SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da Silva. Em Busca do Acto Administrativo Perdido. Coimbra: Almedina, 2003, pp. 84, 85). No Direito Brasileiro Odete Medauar salienta que “o princípio da legalidade passou então a assentar-se em bases valorativas, ‘amarrando’ a Administração não ↩
  40. Esse sistema é denominado de contentieux administratif e faz surgir a jurisdição dúplice. Diferente é o sistema adotado no Brasil que é o da jurisdição una, nos termos do art. 5º, LV da Constituição Federal. ↩
  41. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Estado de Direito e Estado Legal. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, n. 157, pp. 14-44, pp.28-39, jul/set, 1984. ↩
  42. AMSELEK, Paul. Évolution de la Technique Juridique. Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et a L’étranger. Paris: Librairie Génerale de Droit et Jurisprudence, pp. 275- 294, pp.277-278, janvier/février, 1982. ↩
  43. CHEVALLIER, Jacques. L’État de Droit. Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et a L’étranger, Paris: Librairie Génerale de Droit et Jurisprudence, pp.313-380, pp.315- 320, mars/avril, 1988. ↩
  44. SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1997, pp.145. ↩
  45. MELLO, Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso De Direito Administrativo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, pp.28. ↩
  46. ENTERRÍA, Eduardo Garcia de . Princípio de Legalidad, Estado Material de Derecho y Faculdades Interpretativas y Constructivas de la Jurisprudencia en la Constitucion. Revista Española de Derecho Constitucional, ano 4, n.10, pp.11-61, pp. 16, 20-21, jan/abr, 1984. ↩
  47. HENRY, Jean-Pierre. Vers la fin de l’état de droit? Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et a L’étranger. Paris: Librairie Génerale de Droit et Jurisprudence, pp.1207-1235, pp.1208, septembre/octobre, 1977. ↩
  48. MONCONDUIT, François. État et Démocratie. Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et a L’étranger, Paris: Librairie Génerale de Droit et Jurisprudence, pp. 327- 344, pp.340-343, mars/avril, 1986. ↩
  49. “Em alguns países, principalmente nos mais desenvolvidos, o empenho em mudar antigas estruturas e atuações existe há muitas décadas, com bons resultados, sobretudo no aspecto de maior transparência da Administração, como é o caso da Suécia, tida como exemplo em matéria de livre acesso a documentos públicos; da Bélgica, nos procedimentos de consulta pública nas desapropriações de certa amplitude e nos projetos urbanísticos; e a partir de 1978, da França, com a edição de várias leis destinadas a modernizar a Administração (por exemplo, a que estabeleceu a obrigação de motivar, a que previu mais independência para as comunas, a que estabeleceu medidas severas nos casos de descumprimentos, pela Administração, de decisões jurisdicionais”. (MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em Evolução. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, pp. 132). ↩
  50. GORDILLO, Augustin. Tratado de Derecho Administrativo, 7. ed. Belo Horizonte: Del Rey - Fundácion de Derecho Administrativo, 2003, t. 1, Capítulo II, pp. 15. ↩
  51. No sentido político “ democracia é a forma constitucional do governo da maioria, que, sobre a base da liberdade e igualdade, assegura as minorias no parlamento o direito de representação, de fiscalização e crítica”. (PINTO FERREIRA, Luiz. Princípios gerais do direito constitucional moderno. 3. ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1995, t. 1, pp. 212). ↩
  52. A idéia de democracia administrativa, como participação do administrado na Administração pública, encontramos no texto de Jeanne Lemasurier (LEMASURIER, Jeanne. Vers Democratie Administrative: du refus d’informer ao droit d’être informé. Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et a L’étranger, Paris: Librairie Génerale de Droit et Jurisprudence, pp. 1239-1269, set-out, 1980), no entanto Odete Medauar faz menção que em ↩
  53. LEMASURIER, Jeanne. Vers Democratie Administrative: du refus d’informer ao droit d’être informé. Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et a L’étranger, Paris: Librairie Génerale de Droit et Jurisprudence, pp. 1239-1269, set-out, 1980. ↩
  54. BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição – fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, pp. 231. ↩
  55. Atualmente, na doutrina, a tendência é entender que a Administração Pública deve observar o princípio da juridicidade. Os atos administrativos devem observar ao disposto no ordenamento jurídico e não apenas a lei no sentido formal. Essa matéria foi abordada na nota de rodapé n.39. ↩
  56. STASSINOPOULOS, Michel D. Traité des Actes Administratifs, Atenas – Paris: Sirey, 1954, pp. 69. ↩
  57. FAGUNDES, M. Seabra. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978, pp. 4-5. ↩
  58. MEDAUAR, Odete. A Processualidade no Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, pp. 91. ↩
  59. FRANCO SOBRINHO, Manuel de Oliveira. O Controle da Moralidade Administrativa. São Paulo: Saraiva, 1974, pp. 11. ↩
  60. Hauriou foi quem pela primeira vez falou em moralidade administrativa “em uma de suas magistrais anotações aos acordãos do Conselho de Estado (caso Gommel, Sirey, 1917, III, 25), desenvolveu, com maior brilhantismo do que transparência, a seguinte tese audaciosa: a legalidade dos atos jurídicos administrativos é fiscalizada pelo recurso baseado na violação da lei; mas a conformidade desses atos aos princípios basilares da ‘boa administração’, determinante necessária de qualquer decisão administrativa, é fiscalizada por outro recurso, fundado no desvio de poder, cuja zona de policiamento é a zona da ‘moralidade administrativa’.” (BRANDÃO, Antônio José. Moralidade Administrativa. Revista de Direito Administrativo. São Paulo: Fundação Getúlio Vargas, v. 25, pp. 454-467, pp.457, julho/setembro, 1951). Para Maurice Hauriou: “Quant à moralité administrative, son existence provient de ce que tout être possédant une conduite pratique forcément la distinction du bien et du mal. Comme l’administration a une conduite, elle pratique cette distinction en même temps que celle du juste et de l’injuste, du licite et de l’illicite, de l’honorable et du déshonorant, du convenable et de l’inconvenant. La moralité administrative est souvent plus exigeant que la legalité. Nous verrons que l’institution de l’éxcès de pouvoir, grâce à laquelle sont annulés beaucoup d’actes de l’administration, est fondée autant sur la notion de la moralité administrative que sur celle de la legalité, de telle sorte que l’administration est liée dans une certaine mesure par la morale juridique, particulièrement en ci que concerne le détournement de pouvoir.” ( Précis de Droit Administratif et de Droit Public. 11. ed. Paris: Recueil Sirey, 1927, pp.346-347). ↩
  61. LOPES, Maurício Antonio Ribeiro. Ética e Administração Pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, pp. 33-34. ↩
  62. No Direito Brasileiro a Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, que regulamenta o art. 37, § 4º da Constituição Federal, possibilita o controle judicial da moralidade administrativa, ao explicitar os atos praticados pelo administrador público que configuram improbidade administrativa e as sanções a serem aplicadas nesses casos. É uma clara tentativa de definição do que seria imoral no exercício da atividade administrativa. ↩
  63. “La moral, la formación moral, el fomento de las buenas costumbres constituirá una de las finalidades a las que debe dirigirse la actuación administrativa, en sus diversas manifestaciones. Siendo esto así, no es concedible una contravención de ellas en el ejercicio de cualquier potestad administrativa”. (PÉREZ, Jesus Gonzáles. Administración Pública y Moral. Madrid: Civitas, 1995, pp.38). ↩
  64. FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo, 5ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2001, pp.62. No mesmo sentido: ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais da Administração Pública, 1. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, pp. 53. ↩
  65. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27º Edição. São Paulo : Malheiros, 2002, pp. 89-91. Assim também entendem José Afonso da Silva (Direito Constitucional Positivo. 16. ed. São Paulo: Malheiros, 1999, pp.647) e Diogo de Figueiredo (Curso de Direito Administrativo, 10. ed. . Rio de Janeiro: Forense, 1992, pp. 68/69). ↩
  66. MELLO, Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso De Direito Administrativo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, pp.84. ↩
  67. MELLO, Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso De Direito Administrativo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, pp.78. ↩
  68. Quando trata da publicidade Bartolome Fiorini registra que “ La publicidade de los actos administrativos federales hacen a su cabal conocimiento por la colectividade; la notificación se dirige al conocimiento y al ejercicio del derecho de defensa; la circular al deber de obediencia jerárquica. Por razones circunstanciales, em forma excepcional, estas formas pueden ser substituidas por otras, cuando cumplen en el régimen jurídico de los actos administrativos funciones específicas distintas, por exemplo: indicaciones expresivas para el tráfico, el silbato ante el peligro.”(FIORINI, Bartolome A . Teoria Jurídica del Acto Administrativo. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1969 pp.133). ↩
  69. Nossa Constituição Federal admite apenas uma exceção ao princípio da publicidade que é a contida no art. 5º, XXXIII, quando o sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. ↩
  70. FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo, 5. ed.. São Paulo: Malheiros, 2001, pp. 63. ↩
  71. MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno, 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, pp. 152. ↩
  72. MODESTO, Paulo. Notas para um Debate sobre o Princípio da Eficiência. Boletim de Direito Administratvio. São Paulo: NDJ, pp. 830-837, pp. 836, novembro, 2000. ↩
  73. AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. O Princípio da Eficiência no Direito Administrativo. Revista Diálogo Jurídico. Salvador: CAJ, nº 14, junho/agosto de 2002. Disponível na Internet: http:// www.direitopublico.com.br. Acesso em 20 de novembro de 2003. ↩
  74. MODESTO, Paulo. Notas para um Debate sobre o Princípio da Eficiência. Boletim de Direito Administratvio. São Paulo: NDJ, pp. 830-837, novembro, 2000. ↩
  75. DUARTE, David. Procedimentalização, Participação e Fundamentação: para uma concretização do princípio da imparcialidade administrativa como parâmetro decisório. Coimbra: Almedina, 1996, pp. 237-238. ↩
  76. ANDRADE, José Carlos Vieira de. O Dever de Fundamentação Expressa dos Atos Administrativos. Coimbra: Almedina, 1992, pp. 78-79. ↩
  77. Florivaldo Dutra de Araújo denomina a primeira finalidade de “aperfeiçoamento do exercício da função administrativa” e a terceira de “democratização da função administrativa”, acrescentando a finalidade da “interpretação do ato administrativo”. Como o próprio autor assinala, essa última finalidade guarda uma relação muito estreita com o aperfeiçoamento do exercício da função administrativa e por essa razão entendemos que estaria nela contida. (Motivação e Controle do Ato Administrativo. Belo Horizonte: Del Rey, 1992, pp. 107-112.) ↩