O DIREITO DOS HOMOAFETIVOS – A União Estável e a Prestação Jurisdicional.
Prof. Luciano Ferreira Lima
Advogado, Especialista em Direito e Processo Civil, Professor de Direito Processual Civil, Membro do INEJ e Palestrante.
PALAVRAS-CHAVE: Homoafetividade, Homossexualismo, União Estável Homoafetiva, Competência, Prestação Jurisdicional.
Tratado como verdadeiro tabú durante muitos anos, a questao da homoafetividade tem levado o judiciário nacional a um exercicio diário, complexo e contínuo, de aplicação, sublimação, conjução e interpretação das normas jurídicas, frente as inegaveis modificações que se operam nos varios grupos sociais que pertencemos.
Essa complexidade decorre principalmente do amálgama afeto/patrimônio – gênese e apocalipse, respectivamente - da constituiçao das familias compostas por pessoas do mesmo sexo natural. Somando-se a isto, os valores culturais e religiosos fortemente presentes entre nós.
O termo homoafetividade deve ser empregado em reconhecimento do prestigio da relação humana de natureza sentimental, em detrimento da mera atividade sexual e patológica incorporada pelo termo homossexualismo.
Incabe a ideia de que os seres humanos recaem em duas categorias distintas e complementares: macho e fêmea; e que relações sexuais e maritais são normais somente entre pessoas de sexos diferentes.
Nossa realidade objetiva ensina que somos resultados de construções biologicas, culturais e conceituais que sofrem enormes transformações através da historia.
O confronto dessas construções com a legislação tem produzido a maturação do tema e consequentemente, nesse curso, entendimentos dispares sobre os pontos inerentes a união homoafetiva.
O primeiro, e mais antigo deles, decorre da competência para processo e julgamento dessas ações.
Jazia comum a extinção duma ação declaratoria de união estavel com base no artigo 267, VI do CPC; ou sua transformação em ação civel com o emblema de sociedade de fato – previsão do artigo 981 do código civil. Visualizava-se ali, exclusivamente o vinculo negocial com fundamento no direito das obrigações e não no direito de familia.
Ao decidir neste sentido, os juizes, cumpriam negativamente o dever legal disposto nos artigos 126 do CPC, 4.º e 5.º da LICC. Mais ainda, afastava-se, por consequencia, dos artigos 1º, III, 3º, IV, e 5º, caput da Constituição Federal e do manto protetivo dos direitos familiar e sucessório.
Com a decisão, em setembro de 2007, da Quarta Turma do STJ - analisando Resp 820.475 RJ – que declarou a competencia da vara de familia para processar e julgar as ações envolvendo união homoafetiva, varios magistrados passaram a seguir tal entendimento. Embora alguns já o fizessem.
No merito, são varias as questoes que emergem. Dentre as quais destacam-se: a) o caráter fundamental do direito personalíssimo à orientação sexual, algo que se avança com a hermenêutica das normas constitucionais; b) o caput do artigo 226 da CF que, corroborando com o pensamento do ilustre professor Paulo Luiz Netto Lobo, é clausula geral de inclusão, sendo ofensivo ao seu escopo a exclusão de qualquer entidade que preencha os requisitos de afetividade, estabilidade e visibilidade social (Lobo, 1989); c) a (in)constitucionalidade do artigo 1.º da lei 9.278/96, que veio regular o § 3º do artigo 226 da Constituição, pelo que reconheco resolvida em face da superveniência do novo Código Civil, cujo art. 1.723, que ao disciplinar o tema da união estável, reproduziu, em seus aspectos essenciais, o mesmo conteúdo normativo inscrito derrogou aquela norma; d) a qualificação jurídica, como entidade familiar, das uniões homoafetivas, donde se verifica, entre outras decisões, a pioneira e corajosa a posição do TSE que, em 2004, reconheceu à união homoafetiva como fundamento para inelegibilidade consagrada no art. 14, § 7º, da Constituição Federal; e) a inexistência de normas especiais positivas, negativas ou proibitivas, aplicando-se então, à analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.
Ao largo da apreciação jurisdicional, varias casa legislativas estaduais e municipais tem avançado no reconhecimento e na proteção da união estavel entre homoafetivos.
Enquanto tramita na câmara dos deputados o projeto de lei n.º 1.151 de 1995, de autoria da então deputada federal Marta Suplicy, propondo a regulamentação das uniões (ou parcerias) homoafetivas; no Rio de Janeiro a lei estadual 285/79, com os acréscimo da Lei nº 5.034/2007, preconiza a aplicação da lei nº 9.278/96 – lei da união estável – em favor dos servidores públicos que mantenham relação homoafetiva.
Os Estados do Rio Grande do Sul e Minas Gerais, entre outros, já criaram leis reconhecendo os direitos dos companheiros homoafetivos de seus servidores a pensão por morte.
Nos Estados do Mato Grosso e Sergipe a homofobia é vedada por dispositivo constitucional Estadual.
Em Minas Gerais, temos a “Lei do Beijo”, que assegura o direito que os homossexuais têm de trocar carinhos e até mesmo beijos, em lugares públicos.
No município do Rio de Janeiro vigora a lei n.º 3.344/01, que concede aos homoafetivos o direito a aposentadorias e pensões.
Dezenas de municípios brasileiros, localizados em quase todos os estados, tem leis especificas contra a homofobia.
O INSS através da Instrução Normativa n. 25/2000, estabeleceu os procedimentos com vista à concessão de benefício ao companheiro ou companheira homossexual. Destaque-se que a referida IN se deu em razão de decisão judicial na Ação Civil Publica 2000.71.00.009347-0.
CONCLUSÕES Embora pela analise dos dispositivos constitucionais fundamentais, expressos na CRFB/88; e compulsando os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade, da instrumentalidade e da inafastabilidade da jurisdição, temos claro o inegável direito aqui estudado. É a inexistência de oposição legal que cria espeque e fundamento ao direito vindicado.
Enquanto, por via do sistema jurídico adotado em nosso pais - o Civil Law - não se positiva taxativamente o fundamento constitucional, rogo pela sincronia deste com a Common Law, na defesa do respeito à individualidade e dignidade humanas, daqueles que mantêm relações nominadas de homossexuais, mas que, ao certo, merecem ser chamadas de uniões homoafetivas. Ainda que esta, decorra da prestação jurisdicional.
O reconhecimento social e formal da união homoafetiva é matéria fática. O reconhecimento legal ainda resiste. Mas, por pouco tempo.
Referência Bibliográfica deste Trabalho: Conforme a NBR 6023:2002, da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: LIMA, Luciano Ferreira. O DIREITO DOS HOMOAFETIVOS – A União Estável e a Prestação Jurisdicional. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 19, julho/agosto/setembro, 2009. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx
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