Ação Civil Pública - uma Garantia Constitucional

AÇÃO CIVIL PÚBLICA: UMA GARANTIA CONSTITUCIONAL¹

Prof. Julio Cesar Finger Mestre em Direito Público pela PUCRS. Professor de Direito Constitucional na Universidade Luterana do Brasil – ULBRA. Promotor de Justiça em Porto Alegre

Sumário: 1.Introdução. 2. As etapas de positivação dos direitos fundamentais no constitucionalismo ocidental. Do Estado Liberal de Direito ao Estado Democrático de Direito. 2.1. Considerações iniciais: dos direitos estamentais aos direitos universais. 2.2. As gerações de direitos e a evolução do Estado Liberal de Direito (passando pelo Estado Social) ao Estado Democrático de Direito. 3. Conceituando brevemente direitos e garantias constitucionais a partir de sua distinção. Garantias institucionais. Os remédios do art. 5º. 4. A ação civil pública: breve histórico e contornos de uma garantia constitucional fundamental. 5. Conclusão. 6. Referências bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO Este estudo caminha no sentido de evidenciar a condição de garantia constitucional fundamental que ostenta a ação civil pública, instituída na Constituição Democrática de 1988 como função institucional não privativa do Ministério Público (art. 129, III e parágrafo único). A ACP, embora vislumbrada pela literatura de processo constitucional como “ação constitucional”,² ao lado de outros “remédios”, nem sempre é enfocada na manualística de Direito Constitucional como “garantia”, ao lado dos clássicos writs.³ Principiando, buscar-se-á caracterizar a viragem que representou o reconhecimento e a declaração dos direitos, liberdades e garantias fundamentais, inicialmente como direitos naturais, inatos e universais, em contraposição aos direitos estamentais existentes no ancien régime. Fixar-seão, nesse ponto, os principais elementos conceituais do Estado Liberal de Direito e, após, buscar-se-á delimitar os direitos fundamentais, tomando em conta a classificação em “gerações” ou “dimensões”, que têm como critério a sua evolução histórica, positivação e funcionalidade. Esse arco histórico servirá, também, para situar a passagem do Estado Liberal de Direito ao Estado Social e Democrático de Direito e para delimitar a espécie de direitos que podem ser assegurados pela ACP. Far-se-á, depois, uma breve conceituação de direitos e garantias fundamentais, a partir de sua distinção. Focando, ainda que modo incidental as garantias institucionais, espécie de garantia constitucional, perseguir-se-á, finalmente, a identificação da ACP como uma garantia fundamental constitucional.

2. AS ETAPAS DE POSITIVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO CONSTITUCIONALISMO OCIDENTAL. DO ESTADO LIBERAL DE DIREITO AO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 2.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS: DOS DIREITOS ESTAMENTAIS AOS DIREITOS UNIVERSAIS A sociedade do ancien régime era uma complexa rede, onde os direitos, diferentes para os diversos estamentos, eram obtidos através do status. O Estado absolutista, sucessor do Estado feudal, malgrado a concentração de poderes enfeixados no soberano, foi herdeiro de parte da estratificação social que imperou no período estamental.⁴ Cada estamento ou ordem possuía uma “lei” própria e o acesso às situações subjetivas passíveis de se exigir ou dever prestações era dado pela condição de pertencer ou não a um determinado grupo estratificado. Ser, portanto, do clero ou da nobreza significava, v. g., estar imune à tributação ou ter acesso aos cargos públicos. A igualdade entre o gênero humano permanecia apenas um ideal baseado no pensamento tomista. Além da desigualdade entre os homens como princípio geral de organização social e jurídica, a única fonte de direito relevante era a vontade do monarca ou as chamadas “leis gerais do reino”, inicialmente creditadas à inspiração divina e, posteriormente, com o jusnaturalismo racionalista, à natureza humana. O rei podia estabelecer regras “gerais e abstratas” dirigidas a somente um estamento,⁵ a todos eles ou ainda regras singulares, já que em sua pessoa era também reunido o poder de julgar. Esta era a situação que antecedeu às declarações de direitos dos séculos XVII e XVIII,⁶ de inspiração jusnaturalista.

John Locke é sempre citado como o primeiro filósofo liberal, ou seja, quem iniciou a pregar a existência de direitos humanos “naturais” oponíveis aos governantes. Essa visão individualista correspondeu a uma lenta evolução, da qual fazem parte, somente para citar as mais notórias, as teses religiosas que pregam a unidade da humanidade ou a igualdade de todos os homens perante a divindade, o jusnaturalismo de Grócio e, finalmente, o iluminismo. Uma metáfora usada por Norberto Bobbio é de rara felicidade para evidenciar o momento em que se passou a reconhecer direitos (humanos) fundamentais ao cidadão. Bobbio lembra que as relações na esfera política podem ser vistas como relações entre governantes e governados, ou seja, quem tem o poder de obrigar e os que estão submetidos a tais decisões. Desde a antigüidade, esta relação sempre foi vista sob o ângulo dos governantes: quem é ou como deve ser um bom governo, como se o exerce ou como se o conquista e conserva e assim por diante. O indivíduo é objeto ou, na melhor das hipóteses, sujeito passivo da relação política. Neste dado momento, que corresponde ao que Bobbio reputou uma revolução copernicana, o indivíduo, dotado de direitos naturais, passou a ser titular de direitos, oponíveis ao Estado e governantes, inclusive com direito a resistir ao governo injusto. O sujeito, então, na relação política, passou a ser o homem e não mais o governante. Tal visão corresponde a uma moral individualista da sociedade, em que o homem possui um valor imanente, e não organicista, ou seja, de que a sociedade é um todo e que este todo está acima das partes.⁷ Convém fixar, nesta oportunidade, a maior importância da “Déclaration” de 1789, pela sua transcendência e maior conteúdo democrático, significando, notadamente para o constitucionalismo europeu continental de que somos tributários, a maior contribuição da grande Revolução Burguesa.

A derrubada do ancien régime e a conseqüente instauração do Estado de direito, ou Estado Liberal de Direito, significa, sociologicamente, o fim da sociedade estamental e o início da sociedade de classes.⁸ Com efeito, o artigo primeiro da Declaração de 26 de agosto de 1789 já dispunha nascerem e permanecerem os homens “livres e iguais” em direitos. A igualdade formal está na base dos direitos naturais garantidos pelo Estado de direito, que teve por objeto extinguir a sociedade baseada no status. Os direitos fundamentais, ou como denomina o constitucionalismo francês essa primeira geração de direitos humanos, as liberdades públicas - liberdade, propriedade, segurança e resistência à opressão -, tem como primeiro princípio comum a universalidade. Como tal é entendida a idéia segundo a qual todos que fazem parte de uma comunidade política são titulares dos direitos nela consagrados.⁹ O Estado (liberal) de direito, segundo Elías Díaz, tem como características gerais: (i) o império da lei, como expressão da vontade geral; (ii) a divisão de poderes; (iii) a legalidade da administração; e (iv) os direitos e liberdades fundamentais.¹⁰ Essa visão corresponde, certo modo, à idéia que já vicejava seminalmente entre os revolucionários franceses, que fizeram incluir no artigo décimo-sexto da Déclaration, a proclamação de que “Uma sociedade na qual a garantia de direitos não esteja assegurada nem a separação de poderes determinada não possui uma constituição”. Desse modo, o Estado de Direito tem um conteúdo mínimo, do qual fazem parte os direitos, liberdades e garantias e a divisão (horizontal) de poderes.

2.2. AS GERAÇÕES DE DIREITOS¹¹ E A EVOLUÇÃO DO ESTADO LIBERAL DE DIREITO (PASSANDO PELO ESTADO SOCIAL) AO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO Nesse tópico, procurar-se-á demonstrar as sucessivas etapas de positivação dos direitos fundamentais,¹² as quais também correspondem a uma evolução do Estado, que, sem perder as suas características primordiais como acentuado acima, com base na lição de Elías Díaz, ajuntou outras funções e notas distintivas.

Os primeiros direitos reconhecidos nas declarações do século XVIII, as liberdades públicas, como ficaram conhecidas no pensamento constitucional francês, compunham direitos que asseguravam uma esfera de autonomia individual em face do Estado. Essas liberdades foram o frutificar do pensamento liberal-burguês da época. Por possuírem conteúdo “defensivo” são também apresentados como direitos “negativos”, já que exigem, por parte do Estado, uma postura abstenseísta. Podem ser citados como exemplos, notadamente, os direitos à vida, à liberdade, à propriedade e à igualdade perante a lei. Tais direitos foram, mais tarde, complementados com um leque de liberdades, tais como as liberdades de expressão, imprensa, reunião, etc., bem como direitos de participação política.¹³ Daí porque são também chamados de direitos civis e políticos nos documentos internacionais, ou ainda, direitos de liberdade. Tais direitos correspondem à primeira fase do constitucionalismo ocidental, a do Estado Liberal de direito, ou simplesmente Estado de direito, e ficaram conhecidos como direitos fundamentais de primeira geração.

Fato histórico e social absolutamente determinante de profundas modificações foi a Revolução Industrial. Com ela sobreveio o incremento em níveis inimagináveis do trabalho subordinado e das relações comerciais. A igualdade formal e o individualismo burguês, expresso na Constituições e nos Códigos, evidenciou-se, mais do que nunca, como forma de exploração. Um exemplo elucidativo, no direito privado, é o contrato de trabalho, como nas demais espécies de contratos, e, nesse aspecto, o CCB não foi diferente,¹⁴ pressupunha ampla “autonomia de vontade” para o empregador e empregado. Em realidade, os fatos vieram a demonstrar que é rigorosamente vazio afirmarse que “todos são iguais”, como lembra BOBBIO.¹⁵ O notável mestre peninsular, a propósito da questão, lembra a irônica frase de Orwell: “todos são iguais, porém uns são mais iguais do que outros”.¹⁶ Incorporaram-se às Cartas de Direitos, seja das cartas marxistas, seja no constitucionalismo da socialdemocracia (que tem como marco mais expressivo a Constituição de Weimar), os chamados direitos sociais, econômicos e culturais, ou direitos de 2ª geração, ou ainda, simplesmente, em direitos sociais. Assim é que encontraram lugar os direitos à assistência social, saúde, educação, trabalho, etc., que, ao invés de um não-fazer, de respeitar uma área de autonomia e auto-regulação privada, os Estados passaram a dever aos cidadãos um fazer. No Brasil, esses direitos prestacionais foram incluídos pela primeira vez na Constituição de 1934.¹⁷ Em vez da igualdade formal e da justiça comutativa, a fim de procurar igualar materialmente – ou perante os bens da vida - situações que na realidade não ocorriam, o Estado tornou-se devedor de prestações positivas. Em vez de liberdade “perante” ou “em face da lei” ou contra o Estado, liberdade “através” ou “por meio da lei” e promovida pelo Estado. Nesse sentido é que os direitos sociais “nasceram abraçados no princípio da igualdade”, como ensina BONAVIDES.¹⁸ Fala-se, portanto, também em direitos “positivos”, ou, ainda, em direitos de igualdade. Na medida dessa positivação de direitos que impunham nova postura estatal, não é difícil divisar que o Estado não se encontra mais na mesma posição “negativa” ou de abstenção relativamente ao indívíduo e à sociedade. Não se faz proteção à relação de emprego, saúde, educação, previdência, sem intervir nas relações jurídicoprivadas e econômicas. O Estado que emerge daí é o que ficou conhecido como Estado de Bem-Estar Social, Estado Providência, ou ainda e simplesmente Estado Social.

Importa lembrar que embora esteja consagrada a expressão “geração de direitos”, há autores que preferem à “geração”, a palavra “dimensão”, por melhor expressar a idéia evolutiva da positivação de tais direitos. “Geração” traz consigo a idéia de superação ou caducidade: uma “nova geração” supera e substitui a “antiga”, ou “anterior” geração. Não é o que ocorre com os direitos fundamentais, em que as “gerações” tem se sucedido, ao contrário de representar uma tal substituição, como uma complementação ou consolidação da geração anterior.¹⁹ Basta atentar que o direito social à saúde, de segunda dimensão, vem assegurar o direito à vida, de primeira dimensão.

A “sociedade de massas” que adveio do segundo pós-guerra, associado ao desenvolvimento tecnológico provocou a erosão dos direitos individuais.²⁰ Como resposta, vem sendo perseguida a positivação de uma terceira dimensão de direitos, que visam proteger não mais a pessoa, individualmente considerada, mas o grupo social. Essa nova geração de direitos tem como nota distintiva das demais a sua titularidade coletiva ou difusa. Daí porque são também chamados de direitos de fraternidade, podendo ser citados como exemplos os direitos ao meio ambiente, à proteção do consumo e à fruição dos bens culturais. Tais direitos ainda se encontram em fase de positivação e reclamam, por vezes, responsabilidades em escala mundial para a sua proteção. Esses direitos, de natureza transindividual, somente passaram a obter o reconhecimento como direitos fundamentais, a partir da Carta Democrática de 1988.²¹ embora já houvesse o reconhecimento embrionário em face da Lei de Proteção ao Meio Ambiente, (Lei nº 6.938/81) e mesmo em face da possibilidade de tombamento de bens históricos, como direitos ou meros interesses.

Importa mencionar que Paulo Bonavides defende, entre nós, ainda, a existência de uma quarta dimensão de direitos fundamentais, embora se encontre o eminente constitucionalista cearense em posição minoritária.²² Releva notar que esse processo de positivação dos direitos fundamentais, em especial da primeira para a segunda geração de direitos importou na passagem do Estado Liberal para o Estado Social de Direito. Ademais, a Carta da República, em seu art. 1º, preceituou constituir o Estado brasileiro um “Estado Democrático de Direito”, acolhendo a construção feita pelo constitucionalismo europeu – via Portugal – no sentido de que esta é uma forma de Estado que corresponde uma evolução do Estado Social de Direito. O Estado Social de Direito, por razões que cuja discussão estão além dos limites a que se propôs o presente trabalho, acabou por gerar uma série de deficiências contrárias aos objetivos para os quais foi concebido. Em trabalho clássico sobre o tema, Elías Diaz menciona, entre vários problemas surgidos, a tecnocracia e a despolitização da vida coletiva.²³ O eminente Catedrático de Filosofia do Direito da Universidade de Sevilha, Prof. Antonio-Enrique Perez Luño, também sobre os fenômenos contrários às aspirações do Estado Social de Direito, alude ao centralismo de Estado, às desigualdades sociais e econômicas, às sociedades multinacionais, aos grandes monopólios e à manipulação da opinião pública pelos meios de comunicação.²⁴ Buscou-se, a partir de tais constatações, a formulação do Estado Democrático de Direito, o qual, amalgamando o princípio democrático ao Estado Social, propiciasse um enfrentamento às posturas teóricas conservadoras que advogavam uma interpretação fragmentária e programática dos direitos fundamentais, neles incluídos os econômicos, sociais e culturais.²⁵ O Estado Democrático de Direito, portanto, é um Estado comprometido constitucionalmente com a realização efetiva dos direitos fundamentais. Para tanto deve estar dotado de instrumental jurídico passível de judicialização de uma gama maior de conflitos gerados pela efetivação daqueles direitos, aos quais se passou a reconhecer eficácia vertical e horizontal. Dessa forma, pode-se falar, com Willis Santiago Guerra Filho, que o Estado Democrático de Direito provoca um “sensível deslocamento do centro de decisões relevantes do Legislativo e Executivo em relação ao Judiciário”.²⁶ Nesse mesmo sentido Lênio Streck, ao afirmar que o Estado Democrático de Direito é “um plus normativo em relação ao (...) Estado Social de Direito”.²⁷ Mesmo para aqueles que entendem que não existe um Estado “Democrático” de Direito, concordam que o Estado de Direito da segunda metade do século XX, que emergiu da grande guerra, não é o mesmo de antes.²⁸ A presente classificação, que toma em conta, notadamente, o momento da positivação e, portanto, a historicidade dos direitos fundamentais, servirá para delimitar o objeto a ser assegurado pela ACP, como garantia fundamental. Também a caracterização do Estado Democrático de Direito, como plus normativo em relação ao Estado Social, justifica a construção de uma tese no sentido da defesa de mais um instrumento de defesa dos direitos fundamentais.

3. CONCEITUANDO BREVEMENTE DIREITOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS A PARTIR DE SUA DISTINÇÃO. GARANTIAS INSTITUCIONAIS. OS “TRADICIONAIS” REMÉDIOS DO ART. 5º O Titulo II da Constituição de 1988 consagra o nosso catálogo de direitos fundamentais sob o epíteto “Direitos e Garantias Fundamentais”. Enfim, o que são direitos e garantias? Constituem ambos categorias diversas?

Hodiernamente, foi Paulo Bonavides o autor que melhor tratou do tema entre nós, inclusive fazendo a devida justiça àquele que, também no Brasil, mais se empenhou em extremar os conceitos de direito e garantia.²⁹ Ruy Barbosa afirmava que Direito “é a faculdade reconhecida, natural, ou legal, de praticar ou não praticar certos atos”, ao passo que “Garantia ou segurança de

constituições européias do 2º pós-guerra, tornou-se uma fórmula praticamente unânime nas cartas democráticas a partir de então.

um direito é o requisito de legalidade que o defende contra a ameaça de certas classes de atentados de ocorrência mais ou menos fácil”.³⁰ Ainda segundo Ruy, as disposições que previam os direitos eram meramente declaratórias, ao passo que as que previam as garantias, em defesa daqueles direitos, eram assecuratórias.³¹ Merece registro a distinção feita pelo constitucionalista luso Jorge Miranda, que parece ter feito a distinção teórica mais acertada entre estas categorias jusfundamentais. Jorge Miranda se vale das liberdades públicas - de primeira geração - para distinguir ambos os conceitos, as quais, segundo ele, evidenciariam as diferenças com maior nitidez:

-As liberdades assentam-se na pessoa, independentemente do Estado; as garantias reportam-se ao Estado em atividade em relação com a pessoa;

-As liberdades são formas de a pessoa agir; as garantias, modos de organização ou de atuação do Estado;

-As liberdades valem por aquilo que vale a pessoa, as garantias têm valor instrumental e derivado.³² Com isso, resulta evidente que os direitos caracterizam-se por serem atributos da pessoa, titular do direito, ao passo que as garantias são sempre relativas a uma atividade ou conduta do Estado relativamente à pessoa.

Embora não seja objeto do presente estudo, que se limita à circunscrever uma garantia constitucional aos moldes como esta vem sendo tradicionalmente entendida no constitucionalismo pátrio, faz-se necessário registrar que há uma categoria de garantias cujo estudo entre nós ainda é incipiente: as garantias institucionais. Mais uma vez, merece destaque o magistério de Paulo Bonavides, que abordou com profundidade e ineditismo o tema entre nós. Recupera e atualiza Paulo Bonavides a doutrina germânica da época de Weimar, notadamente o magistério de Carl Schmitt, salientando que as garantias institucionais são para o Estado Social aquilo que as clássicas garantias constitucionais dos direitos de liberdade foram para o Estado Liberal. Segundo Carl Schmitt, a regulação constitucional pode garantir uma especial proteção a certas instituições, de modo a preservá-las da sua erosão pela via legislativa ordinária.³³ Carl Schmitt cita como exemplos dessa espécie de garantias, na Constituição de Weimar, v.g., a proibição de tribunais de exceção, o matrimônio e a liberdade de ciência e de ensino das universidades.³⁴ Para Paulo Bonavides, garantia institucional é a proteção que a Constituição confere a algumas instituições, cuja importância reconhece fundamental para a sociedade, bem como certos direitos fundamentais providos de um componente institucionais que o caracteriza.³⁵ Ingo Sarlet cita como autênticas garantias institucionais – inseridas no catálogo do Título II da nossa Carta de 1988 - a garantia da propriedade (art. 5º, XXII), o direito de herança (art. 5º, XXX), o Tribunal do Júri (art. 5º, XXXVIII, a língua portuguesa como idioma oficial (art. 13) e os partidos políticos e sua autonomia (art. 17, caput, e par. 1º).³⁶ Fora do catálogo - em juízo possível ante a abertura material do art. 5º, par. 2º -, segundo o mesmo autor, podem ser citadas o sistema de seguridade social (art. 194), a família (art. 226) e (em coro com Carl Schmitt) a autonomia das universidades (art. 207).³⁷ Para Paulo Bonavides, o que nos parece inteiramente adequado, necessário alargar o conceito de garantia constitucional de modo que como ela também se possa entender as garantias institucionais, “formando com ela um conceito único e conjugado”.³⁸ Embora esse alargamento de marcos teóricos nem fosse necessário para encaixar a ACP como garantia constitucional, essa digressão não é despicienda, ao menos para compreender – incidentalmente -, mais adiante, a posição do Ministério Público, principal autor da ação ora em comento.

No que diz respeito propriamente com o tema deste estudo, as “tradicionais” ações ou “remédios” previstos no art. 5º, o clássico habeas corpus, de inspiração liberal, o mandado de segurança, a ação popular, e o mandado de injunção e o habeas data, instituídos pela Constituição de 1988,³⁹ são reconhecidamente, até em face de sua expressa localização no Título II da Constituição da República, garantias fundamentais. O habeas corpus garante o direito de liberdade de locomoção; o mandado de segurança, qualquer direito fundamental que não a liberdade de locomoção ou o direito de informação; o mandado de injunção, direitos fundamentais inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania; o habeas data, o direito de informação; e a ação popular, os direitos difusos de legalidade na administração e ao meio ambiente e à fruição do patrimônio histórico e cultural.

4. A AÇÃO CIVIL PÚBLICA: BREVE HISTÓRICO E CONTORNOS DE UMA GARANTIA CONSTITUCIONAL FUNDAMENTAL A ação civil pública apareceu em nosso direito por meio da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, como instrumento destinado a promover a responsabilização por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor e aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. Importa lembrar que a lei, em sua versão original, sofreu veto à ementa; ao art. 1º, inciso IV; ao final do art. 4º e ao final do inciso II, do art. 5º, para ver excluída a expressão “qualquer outro interesse difuso”. Segundo constou da mensagem presidencial ao veto,⁴⁰ este se deu “por razões de interesse público”, porquanto a mencionada alusão daria azo à insegurança jurídica, como decorrência de sua “amplíssima e imprecisa abrangência”. Mencionou ainda aquela mensagem presidencial que os interesses difusos mereciam maior reflexão e análise.⁴¹ O veto evidenciou a cautela com que foi acolhida em nosso direito a legitimação e o reconhecimento de direitos que transcendiam a clássica noção de direito subjetivo, cara ao individualismo inerente ao Estado Liberal de Direito.

Todavia, a Constituição Democrática de 1988 veio a consagrar a ação civil pública como “função institucional” do Ministério Público, no art. 129, III, para a defesa do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos ou coletivos, estendendo a possibilidade de ajuizamento da mencionada ação para aquelas situações que o veto de 1985 retirara. Após, o art. 110 da Lei nº 8.078/90 (CDC) veio a incluir, no inciso IV do art. 1º, a expressão “a qualquer outro interesse difuso ou coletivo”, positivando o que veto original extirpara e adequando o diploma legal à previsão constitucional, embora tanto nem se fizesse necessário face à supremacia constitucional. Vale registrar que, antes da Lei nº 7.347/85, a Lei nº 6.938/81, no art. 14, par. 1º, já contemplava a legitimidade do Ministério Público para propor ação de responsabilidade civil e criminal por danos causados ao meio ambiente. Embora a Lei da Ação Civil Pública, como ficou conhecida, fosse um diploma precipuamente processual, é inegável que somente através dela é que houve o efetivo reconhecimento pela comunidade jurídica da existência dos direitos ao meio ambiente, à proteção do consumo, ao gozo e fruição de bens de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, embora o primeiro já houvesse sido positivado na Lei nº 6.938/81.⁴² Como se vê, diante da positivação constitucional, como instrumento judicial de defesa de interesses sociais e do patrimônio público e de direitos e interesses difusos e coletivos, seja como função institucional do Ministério Público, seja como ação de legitimação extensível a outras entidades, conforme previsão na própria Lei Fundamental (art. 129, III e parágrafo único), resulta induvidoso que a ação civil pública destina-se a assegurar o gozo de direitos fundamentais, de segunda e de terceira dimensões. Assim, enquadrase a ação civil pública no conceito de garantia fundamental, tal qual foi explicitado linhas acima. É curioso que tal perspectiva tenha passado despercebida por importante parcela dos autores que se debruçaram sobre o tema,⁴³ embora essa situação venha sendo gradativamente afastada.⁴⁴ Não prejudica a qualificação da ACP como garantia fundamental a legitimação restrita ao Ministério Público e a entes da administração direta e indireta e associações,⁴⁵ estas últimas estipuladas na Lei nº 7.347/85. Não é por não estar disponível ao cidadão, tal qual estão habeas corpus, mandado de segurança, mandado de injunção, habeas data e ação popular que a ACP deixará de ser uma ação destinada à proteção dos direitos fundamentais coletivos e difusos. Uma ação civil pública, tendo por objeto a invalidação de um ato atentatório à legalidade ou moralidade administrativa, nada mais é do que uma ação popular em que figura no polo ativo o Ministério Público.⁴⁶ Por outro lado, a ação popular, embora titulada por qualquer cidadão, visa a um “conteúdo transindividual, uma vez que os benefícios produzidos e/ou prejuízos evitados não serão incorporados ao patrimônio do litigante com exclusividade, mas comporão com que um patrimônio comum solidariamente titularizado e usufruído pela sociedade como um todo indistinto”.⁴⁷ Logo, tanto a ação popular como a ação civil pública destinam-se a assegurar a mesma espécie de interesses ou direitos, diferindo-se, ambas, somente no que se refere à extensão dos direitos que podem ser protegidos, à legitimação ativa e ao processo, mas não quanto à natureza da pretensão de direito material.

Ademais, não infirma a tese que se vem defendendo a condição de ser a ACP destinada em nível constitucional e infraconstitucional à defesa não só de direitos mas também de interesses. A distinção entre interesse e direito é controversa entre os estudiosos, sendo mais corrente aquela que prega a justiciabilidade pelo titular a nota distintiva para a caracterização de uma posição jurídico-subjetiva como “direito” ou “direito subjetivo”. Assim disposto, o interesse seria um minus relativamente ao direito. Não é por se permitir o ajuizamento dessa espécie de ação também em situações onde o possível “ofendido” ou “titular do interesse” não teria legitimação segundo a teoria individualista acolhida no Estatuto Processual Civil que se vai descaracterizar a ACP como garantia fundamental, uma vez que a positivação da ACP na Constituição e legislação ordinária veio precisamente consagrar essa possibilidade. Podendo as garantias fundamentais elencadas no rol do art. 5º da Lei Fundamental de regra efetivar direitos, não se tem porque reputar como fora dessa categoria um remédio que persegue efetivar direitos mas também interesses. Segundo essa lógica, a ACP seria um plus relativamente às demais ações constitucionais, reconhecidamente garantias fundamentais.

Advogado, 1996, pp. 167, 169-180 e 196-200). No mesmo sentido, o trabalho de Andreas Krell, intitulado Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha, em que o autor expressamente alude que a ACP vem sendo utilizada na defesa de direitos fundamentais de segunda e terceira geração (pp. 103-106).

Ainda caberia lembrar que a ação popular também visa a garantia de interesses difusos, como se anotou infra, e nem por isso se discute a sua condição de direito fundamental. Por fim, justiciável o interesse via ACP, não há sentido em extremar os conceitos.

Por tudo o quanto se assinalou, parece-nos não haver maiores dificuldades em identificar a positivação da ACP como decorrência dos mesmos princípios fundantes que levaram à positivação constitucional dos demais remédios previstos no art. 5º, antes lembrados. Ademais, vem em socorro de tal entendimento, ainda, a abertura material⁴⁸ do catálogo de direitos fundamentais (art. 5º, par. 2º), que expressamente prevê a possibilidade da existência de direitos e garantias fundamentais decorrentes dos regime e dos princípios adotados pela Constituição ou tratados internacionais adotados pelo Brasil, embora não constantes expressamente do Título II da Constituição Federal. O enquadramento de um determinado direito ou garantia, fora do catálogo, como fundamental, conforme leciona Ingo Sarlet, passa pela análise da “fundamentalidade” material e formal.⁴⁹ O conceito material de direito fundamental toma em conta os critérios da substância (ou conteúdo) e da relevância (ou importância), e o formal, a sua positivação na Lei Fundamental. Quanto ao conteúdo, o critério parece preenchido, em face do que foi linhas acima demonstrado, relativamente ao objeto e finalidade da ACP como tendo caráter assecuratório relativamente aos direitos fundamentais de segunda e terceira dimensões. Tomando em conta que a ACP foi positivada como atribuição de uma instituição essencial para a função jurisdicional do Estado (art. 127, caput) e que destina-se à proteção de uma gama de direitos que, não fosse ela, não encontrariam um remédio adequado à sua efetivação em tutela coletiva, não há como negar, destarte, também a relevância da ACP no contexto constitucional.⁵⁰ A fundamentalidade formal, ou positivação na Constituição, obviamente, também se encontra atendida pelo art. 129, inciso III, da CF.

Ainda que de modo incidental, recuperando a conceituação antes trazida de garantia institucional, bem como constatada a posição do Ministério Público como legitimado à ACP, conclui-se, a partir daí, que o Parquet é uma garantia institucional. Basta se atentar que o Ministério Público é uma instituição de perfil constitucional destinada à garantia de direitos fundamentais.⁵¹ 5. CONCLUSÃO É permitido concluir, pelas razões sinteticamente elencadas a seguir, que a ação civil pública é uma garantia, um remédio constitucional destinado à defesa de direitos fundamentais de segunda e terceira dimensões. (i) Não difere a ACP da ação popular, senão pela condição de que a primeira é uma ação constitucional a ser movida pelo Ministério Público ou por entes da administração pública ou ainda por associações; por ter, também a primeira, um espectro de abrangência maior, quanto aos direitos a proteger; e por seguirem ambas ritos processuais parcialmente diversos. (ii) Além disso, a ACP tem estrutura, conteúdo e função de garantia fundamental, bem como vem positivada na Lei Fundamental, não lhe faltando fundamentalidade material e formal, o que a põe ao abrigo da normatividade do disposto no art. 5º, § 2º, que prevê a abertura material do catálogo de direitos fundamentais.

Finalizando, essas breves reflexões tem por pré-compreensão uma “constitucionalidade material”, estando, ao nosso ver, mais próxima de uma visão da Constituição como uma “ordem de valores da comunidade”. Não despreza, de qualquer sorte, uma visão sistemática aberta do direito, em que tanto princípios quanto regras são dotados de normatividade. De qualquer modo, pretende caminhar para além do positivismo legalista, ainda muito em voga mesmo no Direito Constitucional, malgrado sua óbvia inadequação. Além disso, foi nosso desiderato participar, ainda que na mínima medida, de um processo de “construção” de uma dogmática de base jusfundamental que contribua para a implementação do Estado Democrático de Direito, sempre tendo em conta, com Celso Lafer, interlocutor de Hanna Arendt, que os direitos fundamentais não são physis: não são um dado, mas um construído.⁵² 6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A ação popular do Direito Brasileiro como instrumento de tutela jurisdicional dos chamados interesses difusos, in “Temas de Direito Processual”, São Paulo: Saraiva, 1977, pp. 110 e ss.

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Referência Bibliográfica deste Trabalho (ABNT: NBR-6023/2000): FINGER, Julio Cesar. Ação Civil Pública: uma garantia constitucional. Revista Eletrônica de Direito do Estado, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº. 2, abril/maio/junho, 2005. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: xx de xxxxxxxx de xxxx

Obs. Substituir x por dados da data de acesso ao site www.direitodoestado.com.br

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