A Interdisciplinariedade nos Ramos do Direito - o Licenciamento Ambiental, um Exemplo Concreto

A INTERDISCIPLINARIEDADE NOS RAMOS DO DIREITO: O LICENCIAMENTO AMBIENTAL, UM EXEMPLO CONCRETO

Ana Luísa Celino Coutinho

Professora da Universidade Federal da Paraíba (UFPB). Doutora e Mestre em Direito Administrativo pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE). Autora dos livros “Servidor público – reforma administrativa, estabilidade, empregado público, direito adquirido” e “Mandado de segurança – suspensão no direito brasileiro”, publicados pela Editora Juruá.

Talden Farias

Professor da Universidade Estadual da Paraíba (UEPB). Mestre em Direito pela Universidade Federal da Paraíba (UFPB). Advogado. Autor do livro “Licenciamento ambiental: aspectos teóricos e práticos”, publicado pela Editora Fórum.

SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 O licenciamento ambiental. 3 Poder de Polícia. 4 Licença e autorização no Direito Administrativo. 5 Da licença ambiental. 6 Natureza jurídica da licença ambiental. 7 Considerações finais.

1 Introdução O licenciamento ambiental é assunto que se localiza numa zona de conhecimento que pode se enquadrar em dois ramos do direito: o Direito Ambiental e o Direito Administrativo. Sobre o interrelacionamento do Direito Administrativo com o Direito Ambiental afirma Odete Medauar¹ que o Direito Ambiental ocupa-se essencialmente de normas relativas à qualidade do meio ambiente, como requisito fundamental à qualidade de vida e utiliza-se de figuras do Direito Administrativo para dar efetividade aos seus preceitos. A mesma autora cita como exemplo o poder de polícia, sanções administrativas e licenças.

O licenciamento ambiental, assim como a licença ambiental, toca tanto o Direito Ambiental quanto o Direito Administrativo. É assunto de Direito Ambiental pois diz respeito a instrumento que zela pela preservação do meio ambiente, funcionando como controle prévio de degradação ambiental, e porque é disciplinado por normas de Direito Ambiental, a Lei 6938/81 e a Resolução CONAMA 237/97. Este tema mantém íntima relação com o Direito Administrativo pois este é “o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a administração pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública”². O licenciamento é procedimento administrativo, ou seja, atividade jurídica de competência de órgão da administração pública, do que se infere que o licenciamento ambiental do ponto de vista do conteúdo se insere como assunto afeto ao Direito Ambiental, e do ponto de vista formal, do procedimento de sua realização e do sujeito competente (poder público) se enquadra no ramo do Direito Administrativo. Sem dúvida, é na zona de fronteira entre dois ramos do direito onde se localiza o espaço mais fecundo para a reflexão e onde há uma maior probabilidade de se produzir se não novo conhecimento, mas no mínimo novas indagações. Ocorre que o terreno da interdisciplinariedade, embora fascinante, deve ser percorrido com extremo cuidado, para simplesmente não se resumir a “encaixar” sem reflexão alguma, conceitos de um ramo do direito em “formas”, modelos de outro ramo do direito que não necessariamente se equivalem. Bessa Antunes³, analisando a convivência intensa do Direito Ambiental com o Direito Administrativo, observa que muitos postulados fundamentais do Direito Administrativo são incompatíveis com os postulados fundamentais do Direito Ambiental. É o caso do princípio da presunção de legalidade dos atos administrativos que entra em contradição com o princípio da precaução no Direito Ambiental. E exemplifica este autor: caso uma determinada autorização para a realização de determinado empreendimento seja concedida em desconformidade com a lei, tal autorização será considerada válida até que se prove a existência do vício. Tal situação entra em contradição com o princípio da precaução do Direito Ambiental.

2 O licenciamento ambiental O licenciamento ambiental é um instrumento através do qual o legislador conseguiu compatibilizar o fundamento, livre iniciativa e os princípios, da livre concorrência e da propriedade privada com o princípio da defesa do meio ambiente, todos da ordem econômica. Tanto é que, no parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal, o mesmo dispositivo onde estão previstos fundamentos e princípios da ordem econômica dispões expressamente:

“Art. 170.

Parágrafo único – É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.”

Dentre os casos previstos em lei estão justamente aquelas situações em que a atividade ou o uso da propriedade privada é efetiva ou potencialmente causadora de impacto ambiental. O próprio texto constitucional no Capítulo VI do Título VIII, afirma ser o meio ambiente bem de uso comum do povo, ou seja, aqueles bens que por determinação legal ou por sua própria natureza são necessários ou úteis a todos os indivíduos e que por isso não devem se restringir ao uso ou fruição particular de ninguém⁴. Todos os bens públicos que se enquadram nesta categoria devem ser utilizados por todos em igualdade de condições, sem necessidade do consentimento do poder público.⁵ “Art. 225 – Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo ao poder público e à própria coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.” Segundo Leme Machado⁶, a intervenção do poder público em matéria ambiental fundamenta-se na prevenção do dano. Acrescenta este autor que a defesa do meio ambiente, como se depreende do próprio texto constitucional, não é uma faculdade, e sim um dever constitucional. Em âmbito legal, mais especificamente na Lei 6938/81, que dispõe sobre a política nacional do meio ambiente, o legislador conceituou meio ambiente como sendo: “Art. 3⁰ – Para os fins previstos nessa lei, entende-se por: I – meio ambiente, o conjunto de condições, leis, influências e interações, de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas;”

Pode-se afirmar que o licenciamento ambiental é o instrumento que possibilita a coexistência entre o desenvolvimento econômico e a preservação do meio ambiente. Tal procedimento configura expressão do poder de polícia do Estado. Para Justen Filho⁷, o aumento da complexidade da vida social e a inclusão permanente de novas tecnologias na atividade empresarial produziram a ampliação das competências estatais de polícia. Essa ampliação tecnológica na atividade empresarial, além do crescimento da referida atividade, acarreta um aumento consideravél na utilização dos recursos ambientais, o que faz Assis de Oliveira⁸ alertar para a necessidade de atenção constante do poder público no que respeita ao acompanhamento da qualidade ambiental a fim de obstar o risco de desequilíbrio ambiental. No entender de Afonso da Silva⁹, as normas de Direito Ambiental funcionam como condicionantes na atividade humana no que respeita à utilização dos recursos ambientais, só que estes condicionantes nem sempre são suficientes para impedir a degradação ambiental. Nesta medida, continua o autor, fazem-se necessário os controles prévios, concomitantes e sucessivos previstos na legislação, a serem exercidos por agentes públicos. Na verdade, todos estes controles correspondem ao exercício do Poder de polícia do Estado. Neste mesmo sentido, Toshio Mukai¹⁰ afirma que é através do poder de polícia que o poder público impede a destruição do meio ambiente.

3 Poder de Polícia A licença ambiental é decorrente do procedimento de licenciamento ambiental que corresponde a uma das formas de expressão do poder de polícia do Estado. Portanto, para se entender plenamente o licenciamento e a licença ambiental é necessário se estudar o poder, a prerrogativa estatal na qual ela se fundamenta. O regime jurídico administrativo, entendido como o conjunto de regras e princípios que norteia o atuar da administração pública, resume-se a dois aspectos fundamentais: prerrogativas e sujeições. Estas correspondem a limites impostos à atuação administrativa em benefício dos direitos dos cidadãos. Aquelas são meios disponíveis à administração para assegurar o exercício de suas atividades que tem por objetivo a concretização do interesse público. Em outras palavras, a administração pública tem o poder de condicionar o exercício dos direitos do cidadão ao bem estar coletivo e ela o faz através do poder de polícia. Pode-se afirmar que o conceito de poder de policia nem sempre foi unívoco, tendo sido modificado ao longo da história. O conceito clássico de poder de polícia estava ligado à concepção de Estado liberal do século XVIII e correspondia à atividade estatal que limitava o exercício dos direitos individuais em benefício da segurança. Segundo Zanella Di Pietro¹¹, o conceito moderno corresponde à atividade do Estado que consiste em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público. Percebe-se que houve uma ampliação do poder de polícia vez que, com base nele, a administração passou a poder limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público, termo este que é bem mais abrangente do que segurança pública. Acerca do poder de policia García de Enterría afirma que:

“La actividad administrativa de policía se caracterizaría por ser una actividad de limitación de derechos de los ciudadanos , con objeto de prevenir los peligros que de su livre ejercicio podrían derivarse para la colectividad, y tal actividad se expresaría en formas típicas, las más peculiares de las cuales serían órdenes, autorizaciones, sanciones y coacciones.”¹² Sobre esta prerrogativa da administração pública afirma Marcelo Caetano:

“Definiremos a Polícia como o modo de actuar da autoridade administrativa que consiste em intervir no exercício das actividades individuais susceptíveis de fazer perigar interesses gerais, tendo por objecto evitar que se produzam, ampliem ou generalizem os danos sociais que as leis procuram prevenir.”¹³ A partir do conceito elaborado se pode depreender qual o fundamento, a base do poder de polícia: o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado. No mesmo sentido, Lopes Meirelles¹⁴ afirma que a razão de ser do poder de polícia é o interesse social e que o referido poder encontra seu fundamento na supremacia geral que o Estado exerce sobre todas as pessoas, bens e atividades realizadas em seu território. Alguns estudiosos do Direito Administrativo¹⁵ reconhecem ainda que o termo poder de polícia pode ser empregado em duas acepções. Em sentido amplo o termo poder de polícia corresponde a toda e qualquer ação do estado que restrinja direitos individuais. E, neste caso, o titular do poder de polícia tanto pode ser o poder legislativo, no exercício de suas funções precípuas, quanto a administração pública. Numa acepção mais restrita, poder de polícia seria a atividade administrativa que equivale ao poder de restringir e condicionar a liberdade e a propriedade. Esta acepção é que mais nos interessa vez que a licença ambiental é ato administrativo emanado de quem está exercendo função administrativa.

4 Licença e autorização no Direito Administrativo Sendo um dos objetivos deste estudo o estabelecimento da natureza jurídica da licença ambiental e sendo esta licença emanada de órgãos que compõem a administração pública, obedecendo a procedimento administrativo e seguindo suas normas, é natural que se inicie a investigação dessa natureza jurídica pela análise minuciosa de dois atos administrativos: licença e autorização. Grande parte dos doutrinadores do Direito Administrativo escreve sobre licença e autorização, e antes da análise em separado de cada um destes atos administrativos é importante identificar as suas características comuns. Ambos correspondem a meios de que o Estado se utiliza para o exercício de seu poder de polícia para consentir determinado comportamento ao administrado. As suas concessões vão corresponder ao atendimento de uma pretensão do administrado. Justen Filho¹⁶ entende a licença como ato administrativo praticado no exercício de competência vinculada, através do qual a administração pública declara formalmente o preenchimento dos requisitos legais e regulamentares por parte do requerente, e constitui o direito do particular ao exercício de determinadas atividades. Acerca da autorização, o autor afirma que a mesma corresponde a ato administrativo praticado no exercício de competência discricionária, tendo por objetivo o desempenho de uma atividade, o exercício de um direito ou a constituição de uma situação de fato, caracterizando-se pelo caráter de precariedade e revogabilidade a qualquer tempo. Odete Medauar ¹⁷,com muita propriedade faz um estudo sobre o tema onde decompõe, isola os elementos formadores e constitutivos da licença e da autorização. Dentre os traços característicos da licença elencados pela autora estão: ato administrativo vinculado; caso o administrado atenda a todas as exigências legais, o poder público tem que consentir-lhe a realização da atividade requerida; possibilita ao administrado a realização da atividade ou fatos materiais requeridos, que lhe são vedados sem a apreciação do poder público; gera direito subjetivo, ou seja, não pode ser negada quando o requerente atender todos os requisitos legais para a obtenção; tem pressuposto da definitividade (considerando o seu prazo de validade), embora possa ser anulada em caso de ilegalidade, cassada quando o particular descumprir os requisitos para o exercício da atividade, revogada, se advier motivo de interesse público que exija a não realização da atividade licenciada, embora, neste caso o administrado faça jus a indenização. Acerca da autorização, a autora enumera os seguintes traços característicos: ato administrativo discricionário e precário, ou seja, pode ser retirado a qualquer momento pela administração; o fato de o particular preencher os requisitos não lhe gera direito subjetivo à concessão do pedido; refere-se a atividades cujo livre exercício é passível de conferir perigo ou dano para a coletividade, mas que o poder público não tem o interesse de proibir de modo absoluto. Moreira Neto¹⁸ desenvolve uma análise minuciosa dessas formas de expressão do poder de polícia e indica a principal distinção entre os dois atos: na caso da licença, existe um direito preexistente à atividade ou uso do bem, ainda que não exeqüível, portanto, a administração pública apenas o declara exeqüível; no caso da autorização não existe qualquer direito preexistente, além da atividade objeto do requerimento do particular ser, em princípio, vedada; o que existe é uma expectativa de exceção a ser considerada pelo poder público.

5 Da licença ambiental Antes de começar a tratar esta questão é necessário que se faça uma observação: ao se falar em licença ambiental está-se referindo ao ato final do licenciamento ambiental, ato de concessão do pedido feito pelo particular ao poder público. Optou-se pela expressão licença ambiental pois é o empregado pela norma jurídica ambiental, por exemplo, a Lei 6938/81, a Resolução n. 237/97 do CONAMA, como também é termo mais utilizado pelos estudiosos do Direito Ambiental. Com isso não se quer dizer que a licença ambiental é irmã gêmea da licença concedida em âmbito do Direito Administrativo apenas, tendo por pano de fundo, a questão do meio ambiente. Aliás, tentar descobrir a natureza jurídica da licença ambiental corresponde a um dos objetivos desse estudo que só terá chance de ser concretizado ao final de uma minuciosa análise. Resolução do CONAMA n. 237/97 no seu art. 1⁰, II conceitua a licença ambiental: Art. 1⁰. II – Licença ambiental é o ato administrativo pelo qual o órgão ambiental competente estabelece as condições, restrições e medidas de controle ambiental que deverão ser obedecidas pelo empreendedor, pessoa física e jurídica, para localizar, instalar, ampliar e operar empreendimentos ou atividades utilizadoras dos recursos ambientais consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou aquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental.

De acordo com os ensinamentos constantes da Cartilha de Licenciamento Ambiental elaborada pelo Tribunal de Contas da União:

A licença ambiental é, portanto, uma autorização, emitida pelo órgão público competente, concedida ao empreendedor para que exerça o seu direito à livre iniciativa, desde que atendidas as precauções requeridas, a fim de resguardar o direito coletivo ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.¹⁹ No entender de Paulo Sirvinskas²⁰, a licença ambiental corresponde à outorga conferida pelo poder público a quem pretende exercer uma atividade potencialmente nociva ao meio ambiente. Assis Oliveira²¹ ,referindo-se a licença ambiental, afirma que a mesma representa a anuência da autoridade ambiental competente para discernir sobre a localização, instalação e operação de estabelecimentos ou atividades utilizadoras de recursos ambientais, que são consideradas efetivamente ou potencialmente poluidoras, bem como aquelas capazes de causar degradação ambiental.

Edis Milaré²² elenca três traços característicos peculiares da licença ambiental: O desdobramento da licença ambiental em três subespécies de licença, quais sejam : licença prévia, licença de instalação e licença de operação que têm como finalidade identificar, monitorar e suavizar a danosidade ambiental; exigência prévia do estudo e relatório de impacto ambiental sempre que a atividade objeto da licença for potencialmente causadora de dano ao meio ambiente; garantia da inalterabilidade das regras impostas no momento da outorga, salvo se houver interesse público superveniente. O estudo de impacto ambiental (EIA) é fator de extrema importância considerando o procedimento de licenciamento ambiental, pois vai ser decisivo para a concessão da licença ambiental. Mas, o estudo prévio de impacto ambiental não é indispensável a todas as situações, conforme se depreende do próprio texto constitucional, que no seu art. 225 § 1⁰, IV impõe apenas exigência desse instrumento a obras e atividades potencialmente causadoras de significativa degradação ao meio ambiente. E nem toda atividade econômica possui esse potencial degradante. Ao analisar o procedimento do licenciamento ambiental, percebe-se que o estudo prévio/relatório de impacto ambiental mantém uma relação estreita com a licença ambiental propriamente dita. Suponhamos que se tem um RIMA favorável ao consentimento por parte do poder público para o exercício de determinada atividade econômica: neste caso, o poder público fica condicionado a outorga da licença ambiental, gerando direito subjetivo para o requerente ao exercício da atividade econômica. É por isso que boa parte da doutrina²³ do Direito Ambiental entende que a licença ambiental tem a mesma natureza da licença no sentido que o Direito Administrativo lhe atribui, ou seja, de ato vinculado. Porém caso o resultado do EIA seja desfavorável, ainda que em parte, caberá ao poder público, de acordo com os critérios de conveniência e oportunidade, avaliar a concessão ou não da licença ambiental, com base no desenvolvimento sustentável que é princípio compatibilizador da preservação do meio ambiente e do desenvolvimento econômico. É o que observa, com muita propriedade, Pacheco Fiorillo²⁴ . E esta situação é o que justifica alguns doutrinadores enquadrarem a licença ambiental como sendo autorização, com as características que o Direito Administrativo lhe atribui.

6 Natureza jurídica da licença ambiental O estudo e a definição da natureza jurídica da licença ambiental revertem-se de importância diante do uso indiscriminado dos termos licença e autorização para designar a licença ambiental. Decididamente, é um terreno minado de controvérsias.

Pensa-se que as controvérsias em torno da natureza jurídica da licença ambiental seja decorrente de duas questões: da natureza interdisciplinar do procedimento do licenciamento e da própria licença ambiental, que, como já se fez referência, no seu aspecto subjetivo e formal é disciplinado pelo Direito Administrativo, e no aspecto material pelo Direito Ambiental; como também do excesso de formalismo jurídico, em que se privilegia o texto seco da lei em detrimento de uma analise e uma interpretação sistêmica do direito que leve em conta todos os aspectos da situação. A questão da definição da natureza jurídica da licença ambiental, como ato conclusivo do licenciamento ambiental, dependerá do resultado do RIMA, ou seja, se ele não acusar existência de impactos ambientais negativos, está-se diante de um ato vinculado, ou seja, o requerente preenche os requisitos exigidos pelas normas ambientais e, neste caso, gera para o requerente direito subjetivo à concessão da licença. No caso do resultado do RIMA ser desfavorável, aí se está diante da discricionariedade administrativa que no entender de Zanella Di Pietro²⁵, ocorre quando o regramento não atinge todos os aspectos da atuação administrativa, deixando à lei, uma margem de liberdade diante do caso concreto, de modo que a autoridade poderá optar por uma diante das soluções possíveis, todas válidas perante o direito, ou seja: apesar da atividade a ser desenvolvida poder gerar algum tipo de impacto ambiental , a administração terá um espaço de liberdade para avaliar a relação custo (ambiental) X beneficio (social), o nível de impacto negativo etc.

7 Considerações finais Na verdade, a definição da natureza jurídica do ato concessório de permissão para exercício de determinada atividade econômica ou utilização da propriedade quando forem potencialmente causadores de dano ao meio ambiente é de difícil apreciação. Só é passível de ser solucionada diante do caso concreto vez que, meio ambiente ecologicamente equilibrado e desenvolvimento econômico constituem binômio que só poderá equacionar-se diante da situação real. Sem a análise do caso concreto o máximo que se pode afirmar é que se está diante de uma natureza jurídica sui generis, que ora se assemelha a licença, ora a autorização do Direito Administrativo.

Referência Bibliográfica deste Trabalho: Conforme a NBR 6023:2002, da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: COUTINHO, Ana Luísa Celino. FARIAS, Talden. A Interdisciplinariedade nos Ramos do Direito: O Licenciamento Ambiental, um Exemplo Concreto. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 22, abril/maio/junho de 2010. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-22-ABRIL-2010-ANA-COUTINHOTALDEN-FARIAS.pdf>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx

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