A Natureza Jurídica dos Atos Concessivos de Aposentadoria, Reforma e Pensão

A NATUREZA JURÍDICA DOS ATOS CONCESSIVOS DE APOSENTADORIA, REFORMA E PENSÃO

André Gonzalez Cruz Professor do Departamento de Direito da Universidade Federal do Maranhão. Analista Ministerial e Assessor de Procurador de Justiça.

1 DA NATUREZA JURÍDICA DOS ATOS CONCESSIVOS DE APOSENTADORIA, REFORMA E PENSÃO 1.1 Ponderações Preliminares A Carta Magna, em seu artigo 24, inciso XII, §§ 1º e 2º, atribuiu à União competência para editar normas gerais, em matéria de Previdência Social, concorrentemente, com os Estados e o Distrito Federal. Assegurou, também, em seu artigo 40, com a redação dada pelas Emendas Constitucionais (EC) nº 20/98, 41/03 e 47/05, o regime de previdência dos servidores titulares de cargos públicos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em caráter obrigatório, contributivo e solidário. Essa contribuição previdenciária compulsória é pecuniária, mensal e imprescindível, por gerar uma reserva de dinheiro (pecúlio), que mantém o programa de previdência, concedendo ao segurado e seus dependentes o direito de usufruir dos seus benefícios, dentre estes, a aposentadoria e a pensão. A concessão do benefício da aposentadoria e suas respectivas hipóteses, como voluntariamente, por validez permanente e compulsoriamente, estão constitucionalmente previstas nos incisos do §1º, do artigo 40, da CF/1988. O benefício de pensão encontra-se constitucionalmente previsto no §7º, do artigo 40. Atiaia Bandeira Barreto, in "O controle de aposentadorias e pensões pelos tribunais de contas: efeitos jurídicos diferenciados", aduz aos atos de concessão de aposentadoria e de pensão as definições a seguir:

"A aposentadoria é o benefício previdenciário concedido ao segurado (servidor-contribuinte), cujo fato gerador de sua concessão é a perda laboral gradativa do servidor, em decorrência de sua idade ou invalidez. Por sua vez, a pensão é o benefício previdenciário concedido ao dependente, cujo evento gerador de sua concessão é a morte do servidor-contribuinte".¹ A conceituada jurista Maria Sylvia Zanella Di Pietro², completando a definição anterior, designa a aposentadoria como "o direito à inatividade remunerada, assegurado ao servidor público em caso de invalidez, idade ou requisitos conjugados de exercício no serviço público e no cargo, idade mínima e tempo de contribuição". Os servidores militares, em face das condições especiais e outras peculiaridades de suas atividades, serão regidos por regime previdenciário específico, de conformidade com as normas expressas na Constituição Federal. Cumpre registrar que, embora a aposentadoria seja concedida aos servidores públicos civis, e a reforma seja o benefício da inativação para o servidor militar (artigos 42, § 1º e 142, inciso X, § 3º, da CF), as duas têm o mesmo objeto (decorrem de expressa previsão legal e o conteúdo a ser produzido ou o efeito jurídico pretendido será alterar a situação funcional do servidor, passando-o da atividade para a inatividade) e a mesma natureza jurídica (aqui se inclui a pensão por morte), segundo a classificação quanto à formação ou composição de vontade produtora do ato, como será demonstrado no decorrer deste artigo.

1.2 Dos Registros dos Atos Concessivos de Aposentadoria, Reforma e Pensão A finalidade constitucional da Corte de Contas, em relação aos atos de concessão de aposentadoria, reforma e pensão, refere-se à apreciação de suas legalidades, verificando se foram praticados em conformidade com a norma em vigor, se está correta a justificação que os originaram ou se houve algum vício que os anulem. Como esses atos se estendem por toda a vida, causando despesa ao erário público, foram submetidos constitucionalmente ao controle externo, visto que apenas o controle interno exercido pela autoridade administrativa não seria suficiente para evitar possíveis irregularidades. O Tribunal de Contas da União, no exercício do controle externo, tem a competência constitucional (artigo 71, inciso III, da CF) de apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, ressalvados os cargos em comissão, bem como a legalidade das concessões de aposentadorias, reformas e pensões. Se estes atos forem considerados legítimos, serão homologados, se considerados ilegais, denegados, mas sempre em conformidade com a lei e em respeito aos princípios constitucionais. Essa apreciação é uma atividade auxiliar de controle e fiscalização, possuindo natureza administrativa de caráter eminentemente técnico. Nessa diretriz, amestra Alexandre de Moraes: “O Tribunal de Contas da União é órgão auxiliar e de orientação do Poder Legislativo, embora a ele não subordinado, praticando atos de natureza administrativa, concernentes, basicamente, à fiscalização". ³ Nos Estados Federados, o Tribunal de Contas deverá obrigatoriamente seguir o mesmo caminho da Constituição da República quanto às suas atribuições (artigo 75, da CF/88. As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios). O jurista Rafael Da Cás Maffini⁴ destaca o papel do Tribunal de Contas no desempenho de suas atribuições constitucionais em relação à apreciação dos atos de concessão praticados pela Administração: “Tal apreciação, para fins de registro, cumpre salientar, consiste na verificação, sem caráter jurisdicional, da legalidade ou, num sentido mais amplo, da validade dos atos administrativos benéficos aos indivíduos investidos em funções públicas, inativados ou pensionados”. É importante anotar que “as Cortes de Contas apenas examinarão os benefícios concedidos a servidores estatutários ocupantes de cargos efetivos e aos militares. Não lhes cabendo apreciar, para fins de registro, os benefícios previdenciários dos servidores celetistas, temporários e ocupantes de cargos comissionados, os quais são vinculados ao regime geral, administrado pelo INSS” ⁵.

1.3 Da Formação dos Atos Concessivos de Aposentadoria, Reforma e Pensão A Administração, quando solicitada para formalização desses benefícios (aposentadoria, pensão, reforma etc.), deverá proceder ao exame documental, em cumprimento aos requisitos previstos na legislação vigente, para posterior concessão do ato, que passará, a partir de sua publicação, a produzir todos os efeitos que lhe são inerentes, obviamente em favor dos seus destinatários. Pode-se afirmar que se trata de um ato vinculado, pois a lei não permitirá ao agente público liberdade na sua confecção, ou seja, satisfeitos os requisitos vinculados à norma de inatividade preexistente, deverá a autoridade administrativa expedir o referido ato. No caso específico de aposentadoria voluntária de servidor público efetivo, uma vez publicado o ato, o segurado usufruirá de todos os efeitos de sua aposentadoria, independentemente do registro pela Corte de Contas, e estará na condição de inativo, passando a perceber proventos em vez de remuneração, ocorrendo, neste momento, a vacância do cargo. Na concessão de aposentadoria por invalidez ou compulsória, deverá haver o cumprimento de determinadas condições previstas na Constituição ou, excepcionalmente, em lei complementar. No entanto, após a publicação, segue-se a sua execução, irradiando todos os seus efeitos jurídicos. Em seguida aos procedimentos administrativos, o processo, com toda a documentação que o respaldou, será encaminhado ao Tribunal de Contas para apreciação da legalidade do ato e posterior registro ou não. Essa análise, entretanto, costuma levar algum tempo. Durante esse período, o beneficiário perceberá normalmente os proventos ou a pensão. Se isso realmente ocorrer, de acordo com as normas estabelecidas, será porque o ato concessivo é pleno de eficácia. Se dos atos concessivos de aposentadoria, de reforma e de pensão já se produzem todos os efeitos que lhes são pertinentes, independentemente do registro pelo Tribunal de Contas, não haverá razão para considerá-los daqueles que a doutrina classifica como complexos, cuja produção de efeitos somente acontecerá depois de aperfeiçoados. Ensina o célebre doutrinador Caio Tácito⁶que “é da essência do ato complexo que a sua perfeição e a consequente eficácia dependem da fusão de vontades que a lei de competência subordina à formação do ato, que inexiste enquanto não se realiza a integração”. Já a eminente jurista Maria Sylvia Zanella Di Pietro⁷, manifestando-se sobre o ato complexo, afirma que “as suas vontades são homogêneas; resultam de vários órgãos de uma mesma entidade ou de entidades distintas, que se unem em uma só vontade para formar o ato; há identidade de conteúdo e de fins”. A doutrina, de modo uniforme, assegura que o ato complexo somente produz efeitos após o seu aperfeiçoamento, o que ocorrerá quando a vontade de um órgão fundir-se ou integrar-se à vontade de outro órgão para formação de um único ato, sendo a sua perfeição requisito essencial, sob pena de sua inexistência ou não formação no plano jurídico. Portanto, se o ato concessivo de aposentadoria, reforma ou pensão fosse ato complexo, seu aperfeiçoamento e consequente eficácia dar-se-iam com o registro pelo Tribunal de Contas, que se integraria ao ato de concessão da Administração para a formação de um ato único. Essa interpretação é contradita tanto por parte da jurisprudência quanto pela doutrina. Aliás, a Suprema Corte, desde composição antiga, proferia nos votos dos ministros Victor Nunes Leal, Recurso em Mandado de Segurança (RMS) nº 8657/ES, e Celso de Mello, MS nº 20882-1/DF, respectivamente, no sentido de que a aprovação de aposentadoria do servidor público, de natureza homologatória pelo Tribunal de Contas, trata-se de matéria declaratória de legitimidade e que não integra para a formação do ato, sendo sua função, unicamente, de controle da legalidade, uma atividade meramente fiscalizadora de controle externo.

“A aprovação do Tribunal não integra o ato mesmo; em relação a ele é um plus, de natureza declaratória quanto à sua legitimidade em face da Lei. Não é a validade, mas a executoriedade, em caráter definitivo, do ato que fica a depender do julgamento de controle do Tribunal de Contas”.⁸ “A aprovação da aposentadoria de servidor da União pelo Tribunal de Contas não compõe, não integra o ato que a tenha outorgado, senão que apenas a declara legítima para efeito executório. Conseqüentemente, a revogação ou anulamento desse ato tem sua eficácia condicionada à aprovação do mesmo Tribunal”.⁹ A doutrina do mestre Caio Tácito não destoa:

“O registro de aposentadoria é uma forma de controle de legalidade e não uma nova manifestação de vontade necessária à formação do ato: Não há, no sentido jurídico estrito, aprovação do ato da administração, mas, apenas, forma de controle da legalidade do ato acabado (...). A vontade do Tribunal não integra o ato concessivo, que se consuma na esfera administrativa. A sua análise, circunscrita ao plano da legalidade e visando o erário, se realiza sobre o ato praticado pela autoridade administrativa competente”.¹⁰ Se tais atos não se integram para formação de um ato único, é porque são autônomos; por conseguinte, não são complexos. Na doutrina colhem-se as lições do jurista Elival da Silva Ramos¹¹, segundo as quais “o ato complexo é integrado por atos que não possuem efeitos e objetivos autônomos, uma vez que se fundem completamente ao ato resultante”. Assim sendo, a manifestação da Corte de Contas, com o registro, não será constitutiva do ato de concessão, por não participar para sua formação, apenas declara a sua legitimidade (na Administração só é legítimo o que é legal), registrando-o, para fins de controle.

A doutrina de Lafayette Pondé já confirmava essa premissa:

“O ato de controle não participa do ato controlado. É sempre um ato em confronto com este. Não há entre eles unificação de vontades, nem de objetivos. (...) um, a aposentadoria, ato decisório, de efeito externo, que desinveste o funcionário do serviço ativo e altera sua posição jurídica, o outro, a aprovação, de efeito interno, sobre o decreto da aposentadoria, não sobre a relação funcional”.¹² 2 CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS QUANTO À FORMAÇÃO A natureza jurídica do ato administrativo poderá ser classificada, quanto à composição de vontade, em simples, composto e complexo (divisão tricotômica). Existe a corrente doutrinária que adota a divisão dicotômica (ato administrativo simples e ato administrativo complexo). Adotar-se-á a divisão tricotomizada, porque o intuito do autor, neste artigo, é demonstrar que os atos de aposentadoria, reforma e pensão são atos compostos, e não complexos, como aludem o Supremo Tribunal Federal, parte do Superior Tribunal de Justiça e alguns doutrinadores pátrios. Empregar-se-á também o critério orgânico ou especificamente volitivo, de comum acordo com a unanimidade das doutrinas brasileira e estrangeira, para a formação do ato administrativo complexo.

2.1 Do Ato Administrativo Complexo O ato administrativo complexo é aquele para cuja formação ou existência serão necessárias várias vontades conjugadas para a produção de um único ato. No ato administrativo complexo são duas ou mais manifestações de vontade independentes entre si, com identidade de conteúdo e fins, que se integram para sua constituição, não havendo prevalência de vontades. A sua essencialidade ocorre com o aperfeiçoamento da última vontade integrada e somente a partir deste momento, como um todo, passa a existir e estará

45/579. Relator: Ministro Barros Monteiro. Tribunal Pleno. Julgado por unanimidade em 03/12/1969. DJ, 10 abri. 1970).

apto a produzir os seus efeitos e, caso haja, responder por seus vícios, pois "o vício de uma das partes compromete o todo".¹³ Alguns atos administrativos complexos possuem ações administrativas no decorrer de suas constituições (leis ordinárias, v.g.). No entanto, as suas complexidades somente ocorrerão com as vontades declaradas pelos entes públicos que participam de suas formações. O que é essencial ou realmente imprescindível, nesses atos, são as suas perfeições, com a unificação das manifestações de vontade, e consequentes existências e eficácias. As vontades que participam para a formação do ato administrativo complexo, segundo a doutrina autorizada, poderão admitir variações quanto: 1) À preponderância das vontades - quando as manifestações de vontade não possuírem o mesmo valor jurídico ou a preponderância de uma das duas vontades não implicar que a outra seja instrumental ou acessória (elas se equivalem); podendo ser iguais (manifestação de vontade do Presidente da República e do Senado Federal) e desiguais (Presidente da República e Ministro de Estado); 2) À unidade ou pluralidade de entidades administrativas. Em face da grande quantidade de atos administrativos e da necessidade de uma categoria própria para os mesmos, a corrente doutrinária clássica dividiu os órgãos do poder público em executivo, legislativo e judiciário. Essa definição veio facilitar a determinação da categoria própria dos atos administrativos complexos, quanto à unidade ou pluralidade de entidades administrativas, que poderão ser: - interna - as vontades provêm de órgãos da mesma entidade pública: nomeação de reitores das universidades brasileiras, referendos ministeriais a atos do chefe do executivo da união etc. (Aqui os órgãos partícipes são da mesma entidade pública ou do mesmo poder público, isto é, do executivo). - externa - as vontades provêm de órgãos de entidades públicas diversas: ministros do Supremo Tribunal Federal - executivo e legislativo (Senado Federal), conselheiros do Tribunal de Contas - executivo e legislativo (Assembleia), ministros do Tribunal de Contas da União - executivo e legislativo (Senado Federal), ministros do Superior Tribunal de Justiça - executivo - legislativo (Senado Federal) e judiciário (lista tríplice do STJ), procurador-geral da República - executivo e legislativo (Senado Federal) etc. (Aqui os órgãos partícipes são de entidades públicas diversas ou poderes públicos distintos). No caso específico da nomeação de procurador-geral da República, embora sejam apenas dois os órgãos efetivamente participantes do ato para sua constituição, são três os órgãos envolvidos, uma vez que o Ministério Público da União, por meio das associações de classe dos seus membros, elabora uma lista tríplice de candidatos mais votados, que é encaminhada ao chefe do executivo para escolha de um dos três nomes. No entanto, este processo de escolha não tem previsão legal, embora, ultimamente, os nomes escolhidos, para tal cargo, sejam provenientes dessa lista.

Conforme previsão legal expressa, o escolhido, indicado e finalmente nomeado para procurador-geral da República pelo chefe do executivo, depois da aprovação pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal, pode ser qualquer um dentre os integrantes maiores de trinta e cinco anos do Ministério Público da União. Assim sendo, a manifestação de vontade declarada do Ministério Público da União não participará para a formação do ato complexo, por omissão da lei. Ainda que participasse, seria mais uma entidade pública distinta que se integraria para constituição desse ato. Vale anotar que em todos os exemplos citados de atos complexos, tanto os de complexidade interna quanto os de complexidade externa, nenhum, dentre eles, produziu efeitos antes do seu aperfeiçoamento, com a integração das vontades convergentes e sucessivas para constituição do ato final. O jurista Edmir Netto de Araújo, estudioso da matéria, é integrante da corrente doutrinária que define “os valores jurídicos das vontades em iguais ou desiguais (a predominância de uma delas faz parecer que as demais são meros acessórios ou pressupostos da vontade dominante) e com complexidade interna ou externa (esta decorrente de vontades unitárias diferentes, embora paralelas, emanadas de diferentes pessoas jurídicas, conjugando-se para atingir fim comum, podendo esta hipótese revelar caráter negocial)”.¹⁴ O referido jurista continua seus ensinamentos, exemplificando vários atos de complexidade interna e externa. Em relação aos atos de complexidade interna cita “os atos subordinados a pareceres de órgãos consultivos, nomeações precedidas de indicações de órgãos técnicos ou não, consórcios administrativos entre órgãos da mesma administração”. Dentre os atos de complexidade externa aponta “os convênios e os consórcios administrativos (bilaterais e multilaterais)”.¹⁵ Embora, no ato complexo, haja uma relação de unidade entre as suas manifestações de vontade, isto não significará que, se não houver a outra manifestação para sua formação, o ato administrativo deixará de ser complexo. A não manifestação de outro órgão, em si, não afetará a sua unidade, apenas o tornará imperfeito, por não passar por todas as fases de produção para a sua formação. Se a segunda vontade não acontecer, ou for contrária à inicial, o ato administrativo deixará de existir, desfazendo-se todos os seus efeitos jurídicos, mas nem por isto o exclui de ser complexo. Wallace Paiva Martins Jr, Promotor de Justiça/SP, mestre e doutor em Direito Administrativo, em seu elucidativo "Ato Administrativo Complexo", p. 16, faz a seguinte observação: "[...] se houver o divórcio de vontades, o ato continua a ser complexo, mas não se aperfeiçoa".¹⁶ Na teoria do promotor, existe um critério que permitirá identificar o ato complexo e apartá-lo da categoria de ato composto: quando na integração "a outra manifestação de vontade convergente (prévia, concomitante ou sucessiva) seja requisito essencial de perfeição do ato".¹⁷ No seu entendimento, referindo-se ao ato administrativo concessivo de aposentadoria, considerado ato composto pelo ministro relator Luiz Vicente Cernichiaro, do STJ, quando do julgamento unânime do RMS nº 693/PR, 2ª Turma, DJU 25/02/1991, "a decisão está correta na medida em que a manifestação do Tribunal de Contas não integra nem aperfeiçoa como elemento essencial o ato, cuja natureza revela ser composto e não complexo".¹⁸ Sandra Julien Miranda assinala que "o ato administrativo complexo é o que se aperfeiçoa pela fusão ou integração de vontades de órgãos diversos, de que decorre manifestação de um só conteúdo e finalidade”. Destaca que "o requisito unidade de conteúdo e fim das diversas vontades é essencial para distingui-lo de outras formas de concurso de vontades, como os atos coletivos, o contrato entre entes públicos..., os atos compostos e tantos outros que com eles não se identificam ou que com eles apresentem pontos de contato"..¹⁹ É inconteste que, na aposentadoria, a manifestação de vontade do órgão administrativo terá finalidade distinta da manifestação de vontade do Tribunal de Contas; este último praticará o controle externo, cuja finalidade será somente examinar a legalidade do ato de concessão; aquele praticará uma ação administrativa constitutiva desse ato, cuja finalidade será a inatividade do servidor, isto é, não há unidade de finalidade nas duas vontades. Demais disso, as vontades não se revestem do mesmo conteúdo, o qual na Administração é o ato de inatividade (aqui a vontade tem autonomia ou conteúdo próprio), e no órgão de controle apenas a ratificação do referido ato (esta não tem autonomia, por ser meramente instrumental). Portanto, não haverá uniformidade de vontades para formação de um ato único (condição sine qua non para que o ato de aposentadoria seja complexo), porque essas vontades não se convergem, por possuírem conteúdo e fins distintos. Caio Tácito, in “Revisão Administrativa de Atos Julgados pelos Tribunais de Contas”, compartilha esse entendimento, quando expressa: "desde que se limite o conceito de aprovação aos atos típicos de controle, especialmente de entes personalizado, não há identidade de fins e de conteúdo entre as duas manifestações de vontade, que, embora concorrentes, atendem a interesses distintos. O pronunciamento inicial constitui, assim de per si, um ato perfeito, de eficácia condicionada à aprovação. Nesta, a autoridade administrativa exprime um juízo sobre a legitimidade e a oportunidade de um ato jurídico já praticado por outra autoridade. Quando o controle sucessivo à formação do ato limita-se ao exame de legalidade não há aprovação, mas apenas visto, com o qual menos ainda se conforma a concepção unitária do ato complexo".²⁰ Na linha de raciocínio acima, o insigne tratadista italiano Guido Zanobini²¹ assinala que “o ato complexo resulta do concurso de vontades de vários órgãos ou vários sujeitos da Administração Pública, sendo requisitos indispensáveis do ato administrativo complexo a identidade de conteúdo e a unidade de fins das diversas vontades, que se fundem para a formação do ato”.

Importante evidenciar algumas considerações de renomados juristas a respeito do ato complexo. Marcelo Caetano²², doutrinador lusitano, ensina que o ato será administrativo complexo quando “a aprovação de vários órgãos é necessária para a produção de um acto, incidindo a manifestação de vontade de cada um sobre o conteúdo do futuro acto”. O alemão Otto Gierke, pai da teoria do ato complexo, expõe o ato administrativo complexo como “a forma pela qual se manifesta a vontade definitiva do Estado, resultante do concurso de mais de um órgão, nenhum dos quais tem competência para manifestar isoladamente essa vontade”.²³ O saudoso professor Lafayette Pondé²⁴ compactua, outrossim, com esse entendimento ao definir o ato complexo como “ato único, indiviso: resultante de vontades distintas e homogêneas (nenhuma das quais idôneas a constituir um ato administrativo à parte); seus atos específicos não produzem nenhum efeito isolado, senão quando simultaneamente integrados”. O jurista Manoel Gonçalves Ferreira Filho²⁵ comunga desse mesmo pensamento, salientando que “o ato complexo existe sempre que duas ou mais vontades homogêneas tendentes a um mesmo fim se fundem numa só vontade declarada, idônea a produzir efeitos jurídicos que não poderiam de modo algum produzir-se, se faltasse tal concurso de vontades”. Bem assim, perfazendo os posicionamentos anteriores, Celso Antônio Bandeira de Mello completa: “o ato complexo provém de manifestações de órgãos distintos que se fundem em uma só expressão, em um só ato, porquanto as vontades não cumprem funções distintas, tipificadas por objetivos particulares de cada qual, ou seja, nenhuma delas possui, de per si, identidade funcional autônoma na composição do ato”.²⁶ Por fim, a doutrina tanto no Direito Administrativo brasileiro quanto no Direito Administrativo comparado é unânime no sentido de que o ato complexo só produzirá seus efeitos depois de aperfeiçoado, com a integração ou fusão da última vontade declarada, e que essas vontades tenham, necessariamente, a mesma identidade de conteúdo e unidade de fins. Da então procuradora-geral do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro (TCE/RJ), Fátima Maria Amaral Tavares Paes, sobre o assunto:

“Embora reconheça a lógica e a importância da tese (sic: do ato complexo), entendo que há alguns obstáculos à sua plena aceitação. Com efeito, o artigo 71 da Constituição Federal firma a competência do Tribunal de Contas no sentido de apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal..., bem como a das concessões de aposentadorias. Logo, a redação da norma sugere que a aposentadoria já tenha sido concedida antes de encaminhada ao Tribunal para registro, até porque os efeitos típicos do ato já se verificam desde a manifestação inicial da Administração a qual estaria o servidor vinculado, devendo, porém, sofrer um controle posterior que poderá, inclusive, importar na sua desconstituição. Creio, pois, que a manifestação de vontade inicial da Administração é suficiente para consumar o ato de aposentadoria do servidor público, que, porém, fica sujeito a ato complementar de controle, de natureza homologatória. Tal controle pode concluir pela legalidade da concessão do benefício, pela sua invalidade, ou pela necessidade de sua reforma, sendo sempre posterior ao ato da Administração, não contribuindo, a rigor, para a formação deste. É de se considerar, ainda, que a manifestação do Tribunal de Contas tem objetivos nitidamente distintos daquela exarada pelo órgão administrativo; esta última materializa uma ação administrativa, de organização de pessoal, que visa a transformar o servidor ativo em inativo; aquela verifica a regularidade dessa ação administrativa. Logo, o ato inicial afigura-se perfeito, desde logo apto a produzir efeitos, pendendo, apenas, de um controle de legalidade posterior". ²⁷ No âmbito do Supremo Tribunal Federal, o ministro Cezar Peluso, no julgamento do MS nº 26.353-9/DF, manifestou dúvida acerca da classificação do ato de aposentadoria como ato administrativo complexo. In Verbis:

“A segunda observação, Senhor Presidente, é que, embora eu tenha votado a favor da súmula, estou repensando seriamente a própria exceção que a súmula contempla porque, não obstante o que esta Corte tem professado há muito tempo, me parece duvidosa a afirmação de que os registros de aposentadoria correspondam à categoria, dos atos administrativos ditos complexos. Os atos administrativos ditos complexos são aqueles que só se aperfeiçoam com o último ato de todos aqueles que deva integrar. Não é o caso do regime de aposentadoria”.²⁸ Na esfera do STJ temos, no REsp nº 1047524/SC, uma explicação meticulosa do relator, ministro Jorge Mussi, na qual afirma, categoricamente, que o ato de aposentadoria não é ato administrativo complexo. In Verbis:

"(...) Em primeiro lugar, convida-se à reflexão sobre o conceito de ato complexo. A classificação proposta por Hely Lopes Meirelles, seguida por toda a doutrina, divide os atos administrativos em simples, compostos e complexos. Eis a definição que interessa para o exame do presente caso: Ato complexo: é o que se forma pela conjugação de vontades de mais de um órgão administrativo. O essencial, nesta categoria de atos, é o concurso de vontades de órgãos diferentes para a formação de um ato único. Não se confunda ato complexo com procedimento administrativo. No ato complexo integram-se as vontades de vários órgãos para a obtenção de um mesmo ato; no procedimento administrativo praticam-se diversos atos intermediários e autônomos para a obtenção um ato final e principal..., o ato complexo só se aperfeiçoa com a integração da vontade final da Administração, e a partir desse momento é que se torna atacável por via administrativa ou judicial (in Direito Administrativo Brasileiro, 34ªed., São Paulo: Malheiros, 2008, p. 174). (...) Verifica-se do texto transcrito que o elemento primordial para o conceito é a necessidade de várias vontades conjugadas para a formação ou existência do ato administrativo. No entanto, a inativação de servidor público, ato que se sujeita ao registro nos Tribunais de Contas, não se enquadra nesse conceito. Independentemente da manifestação da Corte de Controle, a concessão da aposentadoria pela Administração produz efeitos desde sua expedição e publicação. O beneficiário, com a concessão da aposentadoria pela Administração, afasta-se da atividade e passa a perceber proventos, tornando vago o cargo, nos termos do que dispõe o art. 33, VII, da Lei n. 8.112/90. Esses efeitos são típicos do ato de afastamento, que se consolidam com a expressão da vontade de um único órgão, aquele que concede a aposentadoria. A produção de efeitos da concessão de aposentadoria realizada pela Administração permite concluir que não existe a conjugação de vontades para a formação de um ato único, mas sim duas decisões independentes e autônomas, quais sejam, o ato propriamente dito e seu registro, com o conseqüente controle de legalidade pelo Tribunal de Contas competente. Não se conjugam as vontades da Administração e do Tribunal de Contas para conceder a aposentadoria. São atos distintos e praticados no manejo de competências igualmente diversas, na medida em que a primeira concede e o segundo controla sua legalidade (...). Em segundo lugar, o art. 54 da Lei n. 9.784/99 vem consolidar o princípio da segurança jurídica dentro do processo administrativo, tendo por precípua finalidade a obtenção de um estado de coisas que enseje estabilidade e previsibilidade dos atos administrativos. Por isso, não permite a perpetuação da prerrogativa anulatória da Administração, impondo a preservação de atos mesmo que inválidos, se ultrapassado, da sua prática ou fruição de seus efeitos patrimoniais, o prazo decadencial de cinco anos (...). Dessa forma, mostra-se inviável afastar a aplicação dessa norma aos Tribunais de Contas, pois o administrado deposita na concessão de sua aposentadoria a legítima expectativa de legalidade dos efeitos positivos desse ato (...). Nesse contexto, impossível se falar que o termo inicial para a incidência do art. 54 da Lei n. 9.784/99 é a conclusão do ato de aposentadoria, após a manifestação dos Tribunais de Contas, pois o período que permeia a primeira concessão pela Administração e a conclusão do controle de legalidade deve observar os princípios constitucionais da Eficiência e da Proteção da Confiança Legítima, bem como a garantia de duração razoável do processo. Em face dos fundamentos utilizados, propõe-se uma releitura do tema. Seja por não ser possível a classificação do ato de aposentadoria como complexo, ou pela abrangência do art. 54 da Lei n. 9.784/99 a toda a Administração Federal, ou pelos dois motivos, deve ser imposto aos Tribunais de Contas prazo para o exame da legalidade da concessão da inativação”.²⁹ Diante de todas essas considerações supra, conclui-se que o ato concessivo de aposentadoria, reforma ou pensão sujeito a registro pelo Tribunal de Contas não é ato administrativo complexo, mas ato administrativo composto, pois, na verdade, são:

“Duas manifestações de vontade de órgãos diferentes para a formação de 2 (dois) atos, um principal (a prática do ato concessivo pela Administração Pública) e outro secundário, meramente complementar (o registro de tal ato pelo Tribunal de Contas), sendo esses 2 (dois) atos administrativos autônomos, seja quanto a formação, seja quanto aos efeitos, seja, por fim, quanto aos princípios que orientam suas respectivas perfectibilizações”.³⁰ Embora sejam duas manifestações de vontade, apenas uma, a principal, tem conteúdo próprio e será responsável pela existência do ato de concessão; a outra, simplesmente acessória ou complementar de controle não terá nenhuma participação, limitando-se a sua aprovação ou ratificação. Nessa ordem de pensamento, José dos Santos Carvalho Filho ressalta: "nos atos complexos há certa autonomia, ou conteúdo próprio, em cada uma das manifestações..., já os atos compostos não se compõem de vontades autônomas, embora múltiplas. Há uma única vontade de conteúdo próprio, porém, o ato principal depende de confirmação, ou seja, da verificação de legitimidade do conteúdo do ato próprio".³¹ 2.2 Do Ato Administrativo Composto O ato administrativo composto é um ato de controle da legalidade, autônomo, sem função integrativa. É formado pela vontade única de um órgão que pratica o ato principal. É uma vontade única condicionada à aprovação, cuja eficácia prevalecerá precariamente, mas dependerá de um ato acessório ou secundário para que esteja apta a produzir os seus efeitos finais (condição de exequibilidade). No entanto, o ato acessório em nada altera o conteúdo do ato principal, que carrega em si a vontade própria da Administração. O ato administrativo composto, por possuir uma única vontade que se identifica pelo conteúdo do ato principal, origina-se juridicamente com a realização deste ato, porquanto a sua eficácia, consectário da sua existência, iniciar-se-á a partir da manifestação de vontade do ato inicial ou principal. A eficácia ou executoriedade do ato principal, em caráter definitivo, irá depender da confirmação de outra (s) autoridade (s). Nas lições da doutrina de Hely Lopes Meirelles, “o ato administrativo composto resultará da vontade única de um órgão, que, por sua vez, será ratificado por outro para se tornar exequível”.³² Da doutrina moderna, a jurista Maria Sylvia Zanella Di Pietro ministra as diferenças básicas entre os atos composto e complexo:

"Ato composto é o que resulta da manifestação de dois ou mais órgãos, em que a vontade de um é instrumental em relação à do outro, que edita o ato principal. Enquanto no ato complexo fundem-se vontades para praticar um ato só, no ato composto praticam-se dois atos, um principal e outro acessório; este último pode ser o pressuposto ou complementar daquele".³³ Nos atos concessivos de aposentadoria, de reforma ou de pensão, o primeiro ato praticado pela Administração será o principal, sendo o segundo, a homologação do registro pelo Tribunal de Contas, realizado a posteriori, mera manifestação instrumental, não se constituindo em elemento essencial para a perfeição do ato. Nesse caso, a manifestação do ato principal consubstanciará um ato perfeito, de eficácia condicionada à ratificação, sendo o pronunciamento da Corte de Contas ato secundário de controle de legalidade, tendo como função apenas tornar a eficácia provisória do ato principal em permanente, de forma que o mesmo venha obter execução definitiva (o ato acessório configura somente condição de executoriedade ou exequibilidade do ato principal). Joachim Wolfgang Stein³⁴ abona esse entendimento ao afirmar que: "O ato sujeito a crivo é diferente do ato de controle. Permanecem autônomos, pelo conteúdo e fins diversos que objetivam. Um é ato de "vontade", o outro, ato de controle, é ato de inteligência, um processo racional volitivo. (...) a manifestação de vontade expressa por um determinado ato administrativo acha-se unida por vínculo funcional a outro, numa relação de caráter meramente instrumental, e não unitário, porque ausente a homogeneidade das respectivas vontades". O Tribunal de Contas, no âmbito de suas atribuições constitucionais, apenas aprovará ou não o ato de concessão. Não lhe sendo permitida a alteração desse título. Ao aprovar, homologando o registro, será mantido o ato, declarando-lhe, em definitivo, a sua legitimidade e executoriedade. Após a homologação, validando o ato concessório, a autoridade administrativa só poderá revogar ou anular esse ato com o consentimento da Corte de Contas ou por decisão judicial, por força da Súmula nº 6, do STF: “A revogação ou anulação, pelo Poder Executivo, de aposentadoria, ou qualquer outro ato aprovado pelo Tribunal de Contas, não produz efeitos antes de aprovada por aquele tribunal, ressalvada a competência revisora do judiciário”. Cumpre destacar que a jurisprudência precursora dessa súmula, o RMS nº 8657/ES, não considerava o registro como condição de perfeição do ato de concessão de aposentação, tampouco parcela constitutiva para sua formação, considerações que não se emolduram na classe de ato complexo. Entretanto, o Tribunal de Contas, com base na Súmula nº 6, do STF, tem erroneamente caracterizado tanto o ato de aposentadoria quanto os de reforma, pensão e admissão como atos administrativos complexos, sendo os três últimos por analogia. Se a Corte de Contas denegar o registro, em virtude de vícios de legalidade, o ato de concessão será inválido, nulo de pleno direito; todavia, essa anulação terá de ser feita no prazo de cinco anos a começar da data da prática do ato concessivo pela Administração, uma vez que o ato composto, por ser autônomo, o vício de uma das partes atinge somente a ela.³⁵ No entanto, antes de a Corte denegar, participará ao órgão concedente a irregularidade observada, recomendando a sua retificação ou a modificação do título, caso seja preciso, por não possuir competência ou autonomia para modificar esse ato, conforme jurisprudência da Suprema Corte (STF - MS nº 21.466/DF, RTJ 153/151. Relator: Ministro Celso de Mello. Tribunal Pleno. Julgado por maioria em 19/05/1993. DJ, 06/05/1994). Se a autoridade administrativa, por ventura, não tomar as devidas providências solicitadas para sanar o vício, o Tribunal de Contas denegará o registro, suspendendo o efeito do ato de concessão e determinando ao órgão administrativo a sua anulação. A denegação do registro pela Corte de Contas ocasionará a resolução do ato concessório, praticado pela Administração, com a suspensão imediata dos seus efeitos iniciais ou provisórios e, por consequência, a sustação do pagamento dos proventos ou da pensão. Em contrapartida, a homologação do registro, acarretará a eficácia ou execução definitiva desse ato, que deixará de estar sob condição resolutiva, tornando-o exequível. Faz-se mister ressaltar que, embora a decisão do Tribunal de Contas tenha caráter impositivo e vinculante, haverá a necessidade de se atentar para o fator tempo, pois, ainda que os seus julgados, no exercício do controle externo, não estejam sujeitos a prazo, como aduz o Supremo Tribunal Federal, o mesmo não acontecerá em relação às decisões do órgão administrativo. Se a Corte de Contas, em face de vícios de legalidade, denegar o registro do ato concessivo do benefício depois do interregno quinquenal, o órgão administrativo não mais poderá cumprir a determinação, por força do instituto da decadência, que impõe a manutenção do ato inválido após cinco anos de sua edição e publicação; mesmo porque essa Corte não participa para a formação de tal ato, o qual já se encontra concluído e perfeito, é favorável ao seu destinatário e foi praticado de boafé.

Tal consideração, a de que o ato concessivo de aposentadoria, reforma ou pensão sujeito a registro pelo Tribunal de Contas é ato composto, e não complexo, prontamente se prestaria ou bastaria para contradizer esse equívoco de premissa, de uma parte da jurisprudência, que, baseada na natureza jurídica do ato, usa o argumento dos atos de concessão como complexos para fundamentar suas decisões pela inocorrência da regra decadencial antes do registro do ato pela Corte de Contas. E esse equívoco ficará mais evidente, quando do julgamento contraditório de atos administrativos de categorias semelhantes pelo STF. Como considerado no início deste artigo, a competência do Tribunal de Contas para a apreciação de atos administrativos de registro de pessoal, como admissão, aposentadoria, reforma e pensão, tem assento na Lei Maior. Assim, tanto o ato de admissão como os atos de concessão de aposentadoria, reforma e pensão dependerão da manifestação da Corte de Contas, que apreciará as suas legitimidades de acordo com os pressupostos constitucionais e legais, exercendo o controle externo, através do registro ou não dos atos praticados pela Administração Pública. É remota a concepção do Supremo Tribunal Federal, em relação à categoria desses atos sujeitos a registro, no sentido de que possuem a natureza jurídica de ato administrativo complexo (STF – Recurso em Mandado de Segurança nº 8.610//ES. Relator: Ministro Cândido Motta. Tribunal Pleno. Julgado por unanimidade em 22 de janeiro de 1962. Revista Trimestral de Jurisprudência. v. 22/01, p. 91).

A consequência desse entendimento é que o prazo de cinco anos, do artigo 54 da Lei nº 9.784, não se aplicará aos atos sujeitos a registro até que a Corte de Contas venha a manifestar-se. Entretanto, a Suprema Corte tem entendido, recentemente, que, no ato administrativo de admissão de pessoal, o alcance da regra decadencial ocorrerá, tomando-se como base a publicação do ato pela autoridade administrativa, configurando, em face disto, outra categoria de ato, ou seja, ato administrativo simples (STF - MS nº 26.117/DF. Relator: Ministro Eros Grau. Tribunal Pleno. Julgado por unanimidade em 20 de junho de 2009. Dje, 06/11/2009), diferentemente do posicionamento adotado em relação aos atos concessivos de aposentadoria, reforma e pensão. Nesses casos, a aludida Corte continua julgando pelo alcance da regra decadencial a partir da manifestação de vontade do Tribunal de Contas (STF - MS nº 25.525/DF. Relator: Ministro Marco Aurélio. Tribunal Pleno. Julgado por unanimidade em 17/02/2010. Dje, 19/03/2010), havendo, claramente, um descompasso em decisões que envolvem atos abrigados no mesmo dispositivo constitucional e que são submetidos ao mesmo critério de controle; portanto, adotando juízos diversos diante de situações iguais, em total inobservância ao princípio constitucional da igualdade ou da isonomia. O doutrinador Marçal Justen Filho já advertia para esse desconexo:

“Ora, é incontroverso que a admissão não é ato complexo e se aperfeiçoa mediante a atuação isolada da autoridade e que o registro pelo Tribunal de Contas tem natureza de controle. Idêntica orientação tem de ser admitida, então, em relação à aposentadoria. Não existiria fundamento lógico-jurídico para que as duas categorias de atos, objeto de idêntica disciplina num único dispositivo constitucional, tivessem regime jurídico diverso”.³⁶ O argumento do STF de que o ato concessivo de aposentadoria ou pensão, por ser complexo, somente a partir da manifestação do Tribunal de Contas, com a homologação ou não do registro, é que se iniciaria o prazo decadencial de cinco anos, também, vai de encontro ao § 1º do artigo 54 da Lei nº 9.784/99, no qual se ignora por completo a questão da natureza jurídica do ato administrativo para, partindo de seus efeitos patrimoniais contínuos, privilegiar o beneficiário da relação, estabelecendo que o prazo decadencial contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. A esse respeito, dispõe o professor Almiro do Couto e Silva:

“Estatui o § 1º do art. 54 que, ‘no caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á do primeiro pagamento’. Vencimentos e demais vantagens remuneratórias de servidor público, proventos de aposentadoria, pensões, são prestações que se repetem no tempo, assim como sucede também, por vezes, com as subvenções. O primeiro pagamento, nessas hipóteses, marca o início do prazo decadencial”.³⁷ 2.3 Do Ato Administrativo Simples O ato administrativo simples resultará da manifestação de vontade de um único órgão unipessoal ou colegiado, estando acabado, perfeito e pronto para gerar efeitos a partir dessa manifestação unitária. Quando o órgão for colegiado, a manifestação de vontade será expressa pela deliberação da maioria. O que importa é a vontade unitária declarada que origina esse ato. Cabe aqui registrar-se a existência de uma corrente doutrinária que considera o ato concessivo de aposentadoria acabado e perfeito desde a sua prática (publicação) pela autoridade administrativa, visto que produzirá de imediato todos os efeitos que lhe são peculiares, notadamente em benefício do segurado, selando definitivamente a sua origem como ato jurídico; o servidor passará para a inatividade, afastando-se terminantemente das atividades do cargo; e, por fim, é ato formal, autônomo e independerá de seu posterior registro para sua conclusão. Logo, já completou todo o seu ciclo evolutivo de formação. Participam desse posicionamento, dentre muitos da doutrina moderna, os juristas Rafael Da Cás Maffini, “Atos Administrativos Sujeitos a Registro pelos Tribunais de Contas e a decadência da Prerrogativa Anulatória da Administração Pública”; João Henrique Blasi, (atualmente desembargador pelo quinto constitucional, OAB/SC), artigo publicado na obra "Grandes Temas de Direito Administrativo: Homenagem ao Professor Paulo Henrique Blasi"; Luísa Cristina Pinto e Netto, “Ato de aposentadoria - Natureza jurídica, registro pelo Tribunal de Contas e decadência"; Rodolfo Camargo Mancuso,"A Execução das decisões proferidas pelos Tribunais de Contas, especialmente a Legitimação das aposentadorias"; Angélica Petian, “Regime jurídico dos processos administrativos ampliativos e restritivos de direito”; José Luís Levy, "O Tribunal de Contas e as Aposentadorias"; Flávio Germano de Sena Teixeira, "O Controle das Aposentadorias pelos Tribunais de Contas"; Wallace Paiva Martins Jr., "Ato administrativo complexo". O ministro Victor Nunes Leal, do STF, conjugava esse pensamento. Em seu voto, no RMS nº 8657/ES, Tribunal Pleno, julgado por unanimidade em 6 de setembro de 1961, p. 7, fez seguinte observação, "Tal é a natureza da função de controle, que não integra, nem completa o ato, já anteriormente acabado e perfeito". Decerto, o registro não integra, nem completa o ato de aposentação porque é ato meramente de natureza de controle. Esses juristas, com exceção de Rafael Da Cás Maffini, Angélica Petian, João Henrique Blasi e Wallace Paiva Martins Jr., que consideram o ato de aposentadoria composto, são adeptos da teoria do ato simples. Para eles, os efeitos decorrentes da inatividade iniciam-se com o simples ato concessivo de aposentadoria, já perfeito e acabado, de modo que a sua apreciação pela Corte de Contas consiste em uma simples verificação da legalidade, sendo o registro uma mera forma de controle dessa legalidade, e não uma nova manifestação de vontade necessária para a formação do ato. No entendimento do autor, embora considere o ato de aposentadoria acabado e perfeito desde a sua prática pela autoridade administrativa, a imposição constitucional de controle externo dos atos administrativos sujeitos a registro pelo Tribunal de Contas (artigo 71, inciso III, da CF) inviabiliza os atos de concessão como atos simples, haja vista que, em função deste implemento constitucional, não se trata mais de um simples ato, mas sim de dois atos autônomos (um principal, o ato de concessão do benefício praticado pelo órgão administrativo, e o outro secundário, o registro de tal ato pela Corte de Contas). Se não houvesse esse dispositivo constitucional, poder-se-ia afirmar, seguramente, que o ato concessivo de aposentadoria bem como os atos de concessão de reforma e pensão se enquadrariam nessa classe ou categoria, dadas as características aqui observadas. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, in “Curso de Direito Administrativo”, aborda, com nitidez de compreensão, a diferença entre os atos simples e composto: "Assim, no caso de ato composto, embora ele seja editado por um único órgão, que lhe infunde existência, validade e eficácia, tal como se dá com o ato administrativo simples, deste difere, apenas, porque a sua execução fica pendente de uma manifestação complementar provinda de outro órgão”.³⁸ O STF considera o ato concessivo de aposentadoria, em função dessa determinação constitucional, ato administrativo complexo, o qual somente se completará com o registro pelo Tribunal de Contas, acentuando que apenas a partir desse momento, na condição de acabado e perfeito, será alcançado pelo instituto da decadência. Ainda que o ato administrativo de aposentadoria, reforma ou pensão fosse complexo, a sua natureza jurídica seria irrelevante para os princípios constitucionais da segurança jurídica, da proteção da confiança legítima, da boa-fé objetiva, da razoabilidade e da eficiência, isto porque estes se aplicam a todos os atos de execução imediata, indiferente à classe ou categoria em que se enquadram, para manutenção de situações consolidadas pelo tempo. . 3 DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS Das palavras do insigne jurista cearense Paulo Bonavides tem-se a magnitude dos princípios constitucionais:

“Fazem eles a congruência, o equilíbrio e a essencialidade de um sistema jurídico legítimo. Postos no ápice da pirâmide normativa elevam-se, portanto, ao grau de norma das normas, de fonte das fontes. São qualitativamente a viga mestra do sistema, o esteio da legitimidade constitucional, o penhor da constitucionalidade das regras de uma Constituição”.³⁹ 3.1 Princípio da Segurança Jurídica Alguns autores consideram a segurança jurídica e a proteção da confiança um único princípio, devido às relações mútuas que existem entre eles. No entanto, a doutrina moderna e as jurisprudências recentes reputam a existência de dois postulados distintos. Adotar-se-á o segundo entendimento sem nenhuma increpação quanto ao primeiro. A segurança jurídica tem como finalidade proteger os direitos dos cidadãos, consagrados no artigo 5°, XXXVI, da Carta Federal, em decorrência das constantes evoluções que o Direito sofre ao longo do tempo. Atua ainda como limite temporal, para invalidação pela Administração Pública dos atos eivados de vício de legalidade, sempre em consonância primordial com o interesse público, impondo ao Estado limitações no direito de modificar o seu comportamento e de invalidar atos favoráveis para os seus destinatários, diante da convicção gerada nos beneficiários de que aquele ato era lícito e que seria conservado, preservando, assim, a estabilidade das relações jurídicas e sociais constituídas e consolidadas pelo decurso do tempo, convalidando-as inobstante a eventual existência de vício de origem. Em função da boa-fé dos administrados, do decurso do tempo e do princípio da segurança jurídica, colhe-se do magistério de Weida Zancaner:

“(...) Com efeito, atos inválidos geram conseqüências jurídicas, pois se não gerassem não haveria qualquer razão para nos preocupar com eles. Com base em tais atos certas situações terão sido instauradas se na dinâmica da realidade pode converterse em situações merecedoras de proteção, seja porque encontrarão em seu apoio alguma regra específica, seja porque estarão abrigadas por algum princípio de Direito. Estes fatos posteriores à constituição da relação inválida, aliados ao tempo, podem transformar o contexto em que esta se originou, de modo a que fique vedado à Administração Pública o exercício do dever de invalidar, pois fazê-lo causaria ainda maiores agravos ao Direito, por afrontar a segurança jurídica e a boa-fé”.⁴⁰ Estudioso desse princípio, Almiro do Couto e Silva ensina:

“É importante que se deixe bem claro, entretanto, que o dever (e não o poder) de anular os atos administrativos inválidos só existe quando, no confronto entre o princípio da legalidade e o da segurança jurídica, o interesse público recomende que aquele seja aplicado e este não. Todavia, se a hipótese inversa verificar-se, isto é, se o interesse público maior for de que o princípio aplicável é o da segurança jurídica e não o da legalidade da Administração Pública, então a autoridade competente terá o dever (e não o poder) de não anular, porque se deu a sanatória do inválido, pela conjunção da boa-fé dos interessados com a tolerância da Administração e com o razoável lapso de tempo decorrido”.⁴¹ O jurista Hely Lopes Meirelles, citando o professor Almiro do Couto e Silva, averba:

“No direito público, não constitui uma excrescência ou uma aberração admitir-se a sanatória ou o convalecimento do nulo. Ao contrário, em muitas hipóteses, o interesse público prevalecente estará precisamente na conservação do ato que nasceu viciado, mas que, após, pela omissão do Poder Público em invalidá-lo, por prolongado período de tempo, consolidou nos destinatários a crença firme na legitimidade do ato. Alterar esse estado de coisas, sob o pretexto de restabelecer a legalidade, causará mal maior do que preservar o status quo. Ou seja, em tais circunstâncias, no cotejo dos dois subprincípios do Estado de Direito, o da legalidade e o da segurança jurídica, este último prevalece sobre o outro, como imposição da justiça material. Pode-se dizer que é a solução que tem sido dada em todo o mundo, com pequenas modificações de país para país”.⁴² 3.2 Princípio da Proteção da Confiança Tem como finalidade promover a previsibilidade e estabilidade dos atos e procedimentos das atividades estatais. O princípio da proteção da confiança garantirá a previsibilidade de o Direito ser honrado, protegendo o cidadão de boa-fé, em virtude da confiança depositada nos atos, procedimentos e conduta do Estado, presumíveis legítimos, e por confiar na estabilidade e manutenção desses comportamentos benéficos para os seus destinatários. O doutrinador Rafael Da Cás Maffini acrescenta:

“(...) mesmo que a conduta não seja ela mesma legítima, a confiança que nela foi de positada há de ser qualificada como tal, porquanto não se pode exigir dos administrados destinatários ou terceiros em relação a tais atos que deles desconfiem. Ao contrário, há uma espécie de induzimento a que todos quantos forem alcançados pelas mais variadas formas de atividade pública nelas depositem confiança”.⁴³ Almiro do Couto e Silva faz distinções sutis em relação aos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança:

“A segurança jurídica é entendida como sendo um conceito ou um princípio jurídico que se ramifica em duas partes, uma de natureza objetiva, é aquela que envolve a questão dos limites à retroatividade dos atos do Estado até mesmo quando estes se qualificarem como atos legislativos. Diz respeito, portanto, à proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada. (...) a outra, de natureza subjetiva, concerne à proteção à confiança das pessoas no pertinente aos atos, procedimentos e condutas do Estado, nos mais diferentes aspectos de sua atuação”.

⁴⁴

“Na legislação nacional vigente, no caso, a lei decadencial 9784/99, a segurança jurídica é vista predominantemente pelo seu lado subjetivo e isso significa dizer, quase sempre, proteção à confiança”.⁴⁵ Ainda, segundo o mestre, evocando o Direito comparado, o princípio da proteção da confiança atuará no sentido da preservação do status quo, mormente nos casos em que envolvem proventos de aposentadoria e pensão:

“Na aplicação do princípio da segurança jurídica (proteção à confiança) e não da regra decadencial, há situações que praticamente impõem a manutenção do status quo, com o afastamento, portanto, do princípio da legalidade, como aquelas, por exemplo, que envolvem proventos de aposentadoria ou pensões, em que a anulação, ainda que só com eficácia ex nunc, implicaria grave modificação das condições de vida dos beneficiários que confiaram em que as vantagens seriam mantidas”.⁴⁶ 3.3 Princípio da Boa-Fé Objetiva O princípio da boa-fé é de suma importância no Direito Administrativo, em razão da convicção de legitimidade dos atos administrativos. Está relacionado com a lealdade, confiança, honestidade e probidade como padrões de conduta eticamente aceitáveis nas relações públicas, impondo correção e lisura ao comportamento praticado, na ideia de não se fraudar ou abusar da confiança de outrem. Possui, também, a função delimitadora do exercício de direitos subjetivos, na medida em que tem como objetivo evitar abusos a esses direitos, em função da não razoabilidade de outra conduta. É o princípio da boa-fé que protegerá, em conjunto com os da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima, o direito comum dos cidadãos, quando de suas relações com o Estado, para que se tenha segurança e confiança. Quando nessa relação houver dolo, caberá a parte prejudicada o ônus da prova. Logo, se houver a má-fé por parte do administrado ou beneficiário, o ônus da prova competirá à Administração. Ela terá de provar que o beneficiário do ato contribuiu para sua prática ou, ainda, omitiu-se dolosamente perante erro involuntário da própria Administração. A doutrina de Sérgio Ferraz e Adilson Dallari evidencia a análise da boa-fé no caso concreto:

“A boa-fé é um elemento externo ao ato, na medida em que se encontra no pensamento do agente, na intenção com a qual ele fez ou deixou de fazer alguma coisa. É impossível perscrutar o pensamento, mas é possível, sim, aferir a boa (ou má) fé, pelas circunstâncias do caso concreto, por meio da observação de um feixe convergente de indícios (...) no processo administrativo, no tocante à decisão de validar ou invalidar um ato, de manter ou desconstituir uma situação jurídica, de aplicar ou não uma penalidade, a boa-fé do particular envolvido deve ser levada em consideração, pois sua intenção é efetivamente relevante para o Direito. Essa relevância está expressamente ressaltada no art. 2o, IV, da Lei 9.784, de 1999, e reiterada em seu art. 4o, II”.⁴⁷ 3.4 Princípio da Razoabilidade/Proporcionalidade Trata-se de ponderado procedimento, largamente adotado em decisões proferidas pelas cortes superiores, amparado na equidade, na prudência, na proteção dos direitos individuais e no bom senso jurídico. No caso das aposentadorias, o segurado buscará evitar o retorno à atividade depois de estar na inatividade por um longo intervalo de tempo e vivendo dentro de um orçamento familiar já programado. Assim sendo, seu retorno causará um desequilíbrio social, diante da perda dos benefícios e vantagens incorporados à aposentadoria, afetando-lhe seriamente a situação financeira e dos seus dependentes, sem se falar da sua capacitação técnica que, certamente, não será mais a mesma, por causa da idade avançada e do próprio progresso tecnológico nos dias atuais. Enfim, são vários os fatores que dificultarão o reingresso do segurado à atividade posteriormente a longos anos como inativo. Essas aposentadorias litigiosas, na sua maioria, estão relacionadas ao magistério, classe esta muito sacrificada em termos de remuneração e merecedora, após muitos anos labutando, de uma aposentadoria digna, tranquila e com a segurança de que não ficará eternamente sob a tutela do órgão de controle para a sua devida aprovação. Em relação às pensões, o beneficiário buscará, igualmente, a manutenção desses benefícios, muitas vezes o seu único meio de sobrevivência e da própria família. Com fundamento nessas considerações, a Administração deverá ser comedida, a fim de evitar excessos na determinação de obrigações ou na restrição de direitos do segurado. O desfazimento de atos que produziram efeitos durante muitos anos, mesmo que sejam eivados de vícios, mostra-se desarrazoado. O vício do ato administrativo não deverá sobrevir à situação estável, dada a inércia do órgão responsável para o afastamento dessa irregularidade, principalmente tendo em vista o caráter alimentar de que se revestem as prestações previdenciárias e por atingir situações definitivamente constituídas e consolidadas pelo tempo. No julgamento unânime do RMS nº 25652/PB, do STJ, contra atos dos presidentes do Tribunal de Contas e da Assembleia Legislativa do Estado da Paraiba, demissões, até mesmo de servidores aposentados, julgado em 16 de setembro de 2008, o ilustre ministro relator, Napoleão Nunes Maia Filho, em sua iluminada decisão, concedendo provimento, ressaltou:

“Cumprir a lei nem que o mundo pereça é uma atitude que não tem mais o abono da Ciência Jurídica, neste tempo em que o espírito da justiça se apóia nos direitos fundamentais da pessoa humana, apontando que a razoabilidade é a medida sempre preferível para se mensurar o acerto ou desacerto de uma solução jurídica”.⁴⁸ Seria, destarte, irrazoável revelar-se contrário ao interesse público e à estabilidade das relações jurídico-administrativas, exigir-se, agora, que o segurado retorne às funções depois de um prolongado período de tempo, em função de possível irregularidade para a qual não concorreu.

3.5 Princípio da Eficiência O princípio da eficiência foi incluído explicitamente no caput do artigo 37, da CRFB/88, pela Emenda Constitucional nº 19, de 4/06/98. A Magna Carta declara em seu artigo 5°, inciso LXXVIII (EC nº 45, de 31/12/04): "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação". A respeito dessa emenda, esclarece o jurista Luiz Flávio de Oliveira:

“A razoável duração do processo insere-se como um acréscimo ao princípio do acesso à justiça, ampliando-o. Denota, a partir da recém-aprovada emenda, a preocupação do legislador constitucional com a temática do tempo na prestação da tutela jurisdicional, nos Estados que se constituem em Estado Democrático de Direito. Tem como fundamento o pleno exercício da cidadania e o respeito à dignidade da pessoa humana, atributos que consolidam a compreensão dos princípios inerentes aos Direitos Humanos”.⁴⁹ O ministro Carlos Ayres Brito, do STF, quando do julgamento do MS nº 24.448/DF, negativa do registro de aposentadoria pelo Tribunal de Contas da União (TCU), relatou no seu voto:

“É até intuitivo que a manifestação desse órgão constitucional de controle externo há de se formalizar em tempo que não transborde das pautas elementares da razoabilidade. Todo o Direito Positivo é permeado por essa preocupação com o tempo enquanto figura jurídica, para que sua prolongada passagem em aberto não opere como fator de séria instabilidade intersubjetiva ou mesmo intergrupal. Quer dizer: a definição jurídica das relações interpessoais ou mesmo coletivas não se pode perder no infinito. Não pode descambar para o temporalmente infindável”.⁵⁰ O princípio da eficiência no processo administrativo tem como objetivo a celeridade, a economicidade e a simplicidade. Se o processo tramitar durante longos anos, haverá claro desrespeito aos princípios constitucionais da eficiência e da dignidade da pessoa humana. Desse modo, o Tribunal de Contas não terá cumprido com competência as suas responsabilidades, apreciando a legalidade dos atos em um prazo razoável, como apregoam a Doutrina, a Suprema Corte e a própria Lei Maior. Não se poderá, em função de possível ilegalidade do ato, deixar o cidadão indefinidamente em estado de incerteza e refém da inércia da Administração, sob pena de ofensa aos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima que, no caso concreto, devem prevalecer em relação ao princípio da legalidade mediante um juízo de ponderação. Estabelecer que não existe prazo para a apreciação da legalidade das concessões de aposentadoria, reforma e pensão pelo Tribunal de Contas é desrespeitar esses dois princípios, sendo essa ideia desarrazoada, pois estaria a Corte de Contas a revestir-se de um poder que nenhum outro órgão possui, jurisdicional ou não. Demais disso, seguir o princípio da legalidade, de maneira formalista, invalidando atos que poderiam perfeitamente ser convalidados, é ignorar todos os demais princípios e privilegiar o legalismo, ato, hoje, inadmissível no Estado Constitucional de Direito. O ministro Octávio Galloti, da Suprema Corte, já afirmava que a prescrição atinge todo e qualquer direito, independentemente da sua natureza:

“(...) Os termos da lei são incisivos, peremptórios mesmo: atinge a prescrição qüinqüenal que beneficia o Poder Público todo e qualquer direito a ação, seja qual for sua natureza. Não distinguiu o legislador os direitos assegurados por lei ao servidor público, que se integram no seu status para declará-los imprescritíveis. Na enfática e até redundante afirmação de que prescreve em cinco anos todo e qualquer direito, seja qual for a sua natureza, não se podem, data venia, entrever distinções. Todo e qualquer direito é, data venia, só pode ser todo e qualquer mesmo”.⁵¹ Nesse ponto, Sandra Julien Miranda é conclusiva, quando sustenta que a prescrição, administrativa ou judicial, veta a anulação dos atos complexos, dada a estabilidade das relações jurídicas: "no que se refere a prescrição, seja ela administrativa ou judicial, sempre impedirá a anulação do ato administrativo complexo, pois, segundo a melhor doutrina, interessa a estabilidade das relações jurídicas entre o administrado e a Administração. Conclui-se, portanto, que a afirmação de que a nulidade de um ato pode ser alegada a qualquer tempo pressupõe que o seja dentro dos prazos admitidos".⁵² O ministro José Dantas, do Tribunal Federal de Recursos, um dos órgãos máximos do Poder Judiciário do Brasil, que veio a ser substituído pelo STJ, também, tinha a mesma visão do ministro Octávio Galloti, do STF, e da jurista Sandra Julien Miranda quando declarava à época que a prescrição administrativa aplicava-se, sim, ao ato de concessão praticado pelo poder concedente, e que o termo inicial para a incidência do prazo prescricional se dava com a publicação do ato de aposentadoria pela autoridade administrativa, e não com a manifestação da Corte de Contas: “Funcionalismo. Aposentadoria. Revisão. Prescrição. O qüinqüênio prescricional da ação se abre com a publicação do ato de aposentadoria, e não da declaração de sua e legalidade pelo Tribunal de Contas”. ⁵³ A prescrição administrativa é fundamento básico da segurança das relações jurídicas, consubstanciando a regra geral da prescritibilidade, sendo a imprescritibilidade a exceção. A própria Constituição Federal de 1988 passou a garantir o princípio geral da perda da pretensão (prescrição) ou do direito (decadência) pelo decurso do tempo, estabelecendo, como únicas exceções, os crimes de racismo e de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado democrático (artigo 5º, incisos XLII e XLIV), e as ações previstas no § 50 do artigo 37 da CF/88, destinadas ao ressarcimento de dano causado ao erário por ilícitos praticados por agentes públicos. A prescritibilidade é a regra, não tendo o Tribunal de Contas privilégios em relação à prescrição e/ou decadência, mesmo porque para o STF, no MS nº 27962/DF, anulação de pensão pelo TCU, da lavra do eminente ministro Celso de Mello, "os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança, juntamente com o da boa-fé objetiva, aplicam-se a todos os órgãos do Estado, inclusive os Tribunais de Contas, para preservar situações administrativas já consolidadas no passado". Presentes, também, os princípios:

3.6 Princípio da Actio Nata Eliane Alfradique, juíza aposentada, mestra e doutora em Direito, explana a aplicação desse princípio.

“De fato, no caso da aposentadoria, tão logo seja publicado o ato de aposentação do servidor, este já passa a 'ostentar' o status de aposentado. Se este ato possui algum vício em benefício do ex-servidor, neste momento surge o interesse da administração em revê-lo ou anulá-lo. É a actio nata. Como o ordenamento jurídico reza, toda vez que nasce um direito de agir para que alguém influa na esfera jurídica de outro, seja por conta de um direito potestativo ou de um direito patrimonial, o tempo exerce influência em tal relação e o faz de tal forma, que o seu decurso poderá acarretar na decadência ou na prescrição do direito, conforme um ou outro caso. 'Não pode existir interesse de agir não sujeito a prazo prescricional' (DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 1995)”.⁵⁴ O STJ, tendo como relator o ministro Carlos Veloso, no REsp nº 1560/RJ, indiferente a natureza jurídica do ato de concessão e em observância ao princípio da actio nata, pronunciava-se nesse sentido. In Verbis:

“ADMINISTRATIVO. FUNCIONÁRIO. APOSENTADORIA. PRESCRIÇÃO. ATO COMPLEXO. INÍCIO DO PRAZO PRESCRICIONAL. REGISTRO NO TRIBUNAL DE CONTAS. NÃO OBSTANTE COMPLEXO O ATO ADMINISTRATIVO DA APOSENTADORIA, CERTO É QUE, A PARTIR DE SUA EXPEDIÇÃO, SEGUE-SE A SUA EXECUÇÃO, A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DO ATO, POIS, COMEÇA A CORRER A PRESCRIÇÃO QUINQÜENAL DA AÇÃO QUE TEM COMO OBJETO ALTERÁ-LO, PRESENTE O PRINCÍPIO DA ACTIO NATA, E NÃO DA DECISÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS QUE APRECIA A SUA LEGALIDADE E QUE NÃO PODE, NESSA ATIVIDADE FISCALIZADORA, MODIFICAR O SEU FUNDAMENTO”.⁵⁵ 3.7 Princípio da Igualdade/Isonomia Há que prevalecer o princípio da igualdade entre os sujeitos da relação jurídica. É inadmissível que o início do prazo prescricional para a revisão do ato de aposentadoria pelo segurado seja a partir do órgão concedente, e que o início do prazo prescricional e/ou decadencial para revisão ou anulação desse mesmo ato, pela Administração, quando viciado, seja a partir do órgão de controle; não havendo igualdade de tratamento entre o administrado e a Administração. Em obediência ao princípio da igualdade, os prazos tanto para os administrados quanto para a Administração serão os mesmos e contados sempre a partir da publicação do ato na origem. O Tribunal Regional Federal da 5ª Região, através do desembargador Ridalvo Costa, no AI nº 70070/PE, alheio, também, à categoria do ato, assentava que o prazo decadencial para a Administração Pública rever a aposentadoria tinha início a partir da produção de efeitos do respectivo ato, e não da data do registro, em respeito ao princípio da igualdade. In Verbis:

“EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. DECADÊNCIA CONTRA A ADMINISTRAÇÃO. ATO DE APOSENTADORIA. PRAZO DECADENCIAL. INÍCIO A PARTIR DOS SEUS EFEITOS. - A aposentadoria tem eficácia plena e imediata, e independe de condição ou ato futuro para ter repercussão no mundo jurídico. O registro do ato no TCU tem natureza meramente homologatória ou suspensiva; o prazo decadencial para a Administração rever a aposentadoria do servidor, tem início a partir do respectivo ato,quando operam os efeitos concretos e específicos, e não da data do respectivo registro no TCU. - Se a prescrição para o servidor rever o ato de aposentadoria, conta-se da data em que o respectivo ato produziu seus efeitos concretos, não há razão para considerar o início do prazo decadencial contra a Administração a data do registro do ato pelo TCU, sob pena de ofensa ao princípio da igualdade. Decadência consumada. Recurso improvido”.⁵⁶ 4. DA DOUTRINA PÁTRIA A doutrina vem, reiteradamente, insistindo quanto à necessidade de um prazo razoável de cinco anos para a Administração invalidar seus próprios atos eivados de vícios, inclusive em relação às decisões das Cortes de Contas. Seguem abaixo algumas dessas decisões:

“Evidentemente, cinco anos para que a Administração possa invalidar seus próprios atos é um prazo bastante razoável, além do que, condiciona com mais força o constante exercício da autotutela sobre os atos administrativos, tanto pela ciência de que estes podem vir a se estabilizar pelo decurso do tempo, como pela possibilidade de o agente vir a responder nas órbitas civil, administrativa e penal por sua negligência em tolerar um ato inválido, quando fora possível fulminá-lo”.⁵⁷ “O artigo 54 da lei nº 9784/99 deu a medida do que seria prazo razoável para influir no juízo de precedência do princípio da segurança jurídica sobre o da legalidade, no cotejo ou no balancing test entre esses dois princípios, em face da prolongada inação da Administração Pública no exercício do seu poder de autotutela”.⁵⁸ “Os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da boa-fé, como projeção objetiva do princípio da dignidade da pessoa humana, aplicam-se ao controle de aposentadorias, reformas e pensões, pelos tribunais de contas, para preservação de situações que tenham sido consolidadas pelo decurso considerável de tempo, tendo por analogia, o prazo médio razoável de 5 (cinco) anos”.⁵⁹ 5. DA JURISPRUDÊNCIA (APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS)

A jurisprudência do STF tem como tradição classificar o ato concessivo de aposentadoria, reforma ou pensão como ato administrativo complexo, que somente se aperfeiçoará no momento da homologação do registro pela Corte de Contas, consolidando, em função disso, a orientação de que o prazo decadencial do artigo 54 da Lei nº 9.784/99 não se aplicará a esses atos antes do pronunciamento da Corte de Contas. Tal orientação, entretanto, não vem sendo adotada pela maior parte dos tribunais que compõem o Judiciário brasileiro, apesar de ser dessa Corte Constitucional a palavra final a respeito de tudo que é julgado no país. Alguns divergem em relação à classe ou categoria do ato, fundamentados na doutrina prevalente; outros, simplesmente, invocam os princípios constitucionais, uma vez que o STF, nesses casos, vem privilegiando, embora com ressalvas, os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança legítima e da boa-fé objetiva. Toda divergência, independente da instância, é salutar, principalmente nos tribunais, nos quais as ideias e os pensamentos nunca serão os mesmos; e, se fossem, não teriam sentido. A liberdade de pensamento do colegiado faz parte do debate jurídico e engrandece o resultado do julgamento.

As jurisprudências estão aí para serem mudadas, de acordo com o clamor social, com o avanço tecnológico, mudança de regras etc. Acredita-se que nada deve eternizar-se, nem mesmo as sentenças do STF, ainda mais quando se tratarem de decisões questionáveis por praticamente toda doutrina e jurisprudência do país e que envolvam matéria de cunho social. Às vezes é mais cômodo acompanhar o relator do que iniciar uma dissidência, não obstante seja esta o procedimento correto, quando o magistrado tem entendimento diverso dos seus pares, não importando se o seu voto será vencido ou não, e sim o conhecimento jurídico sobre o assunto e a certeza de estar fazendo justiça. Há de se convir que o voto dissidente também representará uma parcela do colegiado e que, algumas vezes, apoiado em decisões isoladas, mas muito bem fundamentadas, coerentes, com uma concepção nova e em conformidade com a doutrina predominante, passará à condição de voto majoritário. No STJ, nos autos do MS nº 8.527/DF, julgado em 14 de maio de 2008 por maioria da seção desta Corte, o ministro Napoleão Nunes Maia Filho, divergindo da ministra relatora, Laurita Vaz, atentou para a divergência de votos nos colegiados e sobre o perigo na uniformização das decisões.

“Se está em julgamento agora, penso que é possível haver o dissenso, ou então a Sra. Ministra Laurita Vaz poderia ter resolvido sem trazer para este Colegiado. Mas no instante em que traz, penso que nos desafia à discussão. Aliás, é exatamente para isso que serve o julgamento colegiado. Falamos porque temos a segura convicção de que aqueles ilustres Colegas que nos ouvem têm a mente aberta, um espírito receptivo, a consciência sensível para ouvir os argumentos e aceitá-los ou não. Aliás, esse é o grande perigo dos precedentes uniformizadores e produtores de indiscutilidade: decidir o feito assim. Às vezes muda a composição, muda o clima político, muda o clima ideológico, muda até o clima religioso. Tudo muda na vida, tudo vai se alterando sucessivamente, muda-se o tempo, muda-se a vontade, muda-se o amor, muda-se a confiança. É preciso que acompanhemos essa evolução sob pena de ficarmos como múmias fossilizadas”.⁶⁰ Nesse mesmo diapasão, Rafael Da Cás Maffini assenta doutrina questionando a categoria dos atos de aposentadoria, reforma e pensão, tidos há muito pelo STF como atos administrativos complexos, e da possibilidade de alteração desse entendimento. Diz o doutrinador gaúcho em passagem do seu ensaio: “(...) Por certo, a interpretação constitucional oriunda do Pretório Excelso merece respeito e impõe obediência, dada a legitimação institucional que lhe é imanente. No entanto, o mister institucional cometido ao Supremo Tribunal Federal de ser a boca que pronuncia as palavras da Constituição Federal, seu intérprete autêntico, pois, não o imuniza de críticas. Ao jurista se impõe uma avaliação atenta das decisões exaradas pelo STF - ou por qualquer outro órgão jurisdicional - seja para revelar e reconhecer a correção dos fundamentos que ensejaram a decisão, seja para apontar eventuais equívocos de premissa ou, em sentido mais amplo, a incorreção inerente ao julgamento analisado. Tal posicionamento crítico, longe de significar afronta ao importante papel desempenhado pelo STF, o coloca em relevo. O produto da atividade jurisdicional necessariamente carece de mediatização humana e, como tal, apresenta-se suscetível a erros. Tanto quanto falível, a condição humana traz consigo a característica da mutabilidade, razão pela qual se permite cogitar de uma alteração de posicionamento, mesmo que levado a efeito pelo Supremo Tribunal Federal. Ou seja, o papel da Ciência Jurídica, e, pois, daqueles que dela se ocupam, deve visar sempre à construção, mesmo que, para tanto, tenha de destruir, no plano teórico, os argumentos jurídicos empregados como fundamentos para as decisões judiciais”.⁶¹ Contudo, já existe, felizmente, uma luz no fim do túnel, pois nas novas decisões do STJ, verifica-se uma tendência à reorientação do tema, no sentido de privilegiar o postulado da segurança jurídica, quando o decurso do prazo para a anulação do ato é exacerbado. A prova dessa divergência é a recente decisão relacionada ao REsp nº 1.047.524/SC, que encarou o assunto com profundidade, esmiuçando o tema com precisão e sabedoria e confirmando, no caso concreto, em face do transcurso do tempo e da inércia da Administração, a predominância do princípio da segurança jurídica (proteção da confiança), quando em confronto com o da legalidade estrita. O acórdão citado também evidenciou a necessidade da aplicação desse princípio em conjunto com os princípios da boa-fé e da eficiência, além da imposição de um prazo razoável aos Tribunais de Contas. Encerra afirmando o equívoco que o STF e o STJ cometeram, ao longo do tempo, ao classificar o ato de aposentadoria complexo, propondo, com discernimento, a revisão da matéria, com base em tais fundamentos. Em seguida, relacionam-se literalmente algumas decisões que arrolam os princípios da segurança jurídica, da boa-fé objetiva, da razoabilidade e da actio nata na manutenção dos atos de concessão, devido ao decurso do prazo.

5.1 Dos Tribunais Regionais “E M E N T A: APOSENTADORIA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. ATO QUE VIGOROU POR OITO ANOS, SEM QUE O TRIBUNAL DE CONTAS EFETUASSE A NECESSÁRIA ANÁLISE PARA CONSECUÇÃO DO REGISTRO, O QUAL SE ENCONTRA SOB EXAME, COM PROBABILIDADE DE MODIFICAÇÃO E/OU ANULAÇÃO. TRANSCURSO IN ALBIS DO PRAZO COMUMENTE TIDO POR RAZOÁVEL PELA JURISPRUDÊNCIA PARA A REVISÃO DO ATO ADMINISTRATIVO - 5 ANOS –, A TORNAR DE RIGOR A OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. PRERROGATIVA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DE REVER SEUS PRÓPRIOS ATOS QUE DE QUALQUER MODO CEDE DIANTE DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA SEGURANÇA JURÍDICA, SALVO AS HIPOTÉSES LEGAIS COMO, VG., A MÁ-FÉ, INOCORRENTE NA HIPÓTESE.

ENTENDIMENTO DIVERGENTE ACERCA DA MATÉRIA NO PRÓPRIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTE RECENTE, CONTUDO, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE CONFIRMA DECISÃO DESTA CORTE FAVORÁVEL AO PEDIDO DO IMPETRANTE. ORIENTAÇÃO CONSAGRADA NESTE TRIBUNAL PELA IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DO ATO APOSENTATÓRIO SEM A OBERVÂNCIA DO PRAZO QUINQUENAL. SEGURANÇA CONCEDIDA. - A inércia do Tribunal de Contas que retarda a apreciação do pedido de registro de aposentadoria por quase uma década, permite, estreme de dúvida, a constituição de uma situação de fato revestida de forte aparência de legalidade. Anular-se o ato após tão longo tempo implica em inarredável violação ao direito à segurança jurídica, que goza de status constitucional. Justamente a fim de evitar tais absurdos, doutrina e jurisprudência convergiram na fixação de um prazo de cinco anos para a revisão do ato administrativo, salvo comprovada má-fé, e que veio a ser inserto no ordenamento legal pela Lei Federal n. 9.784/99. (...) - Daí que a Seção Civil da Corte esposa a firme convicção, coerente com os princípios da razoabilidade e da segurança jurídica, de que nem mesmo a cientificação e a participação do servidor no processo administrativo de registro do ato de aposentadoria, se ultrapassado o qüinqüídio, legitima o ato de anulação”.⁶² "APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO - ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO INATIVO - DESCONSTITUIÇÃO DE APOSENTADORIA POR NEGATIVA DE REGISTRO PELO TRIBUNAL DE CONTAS - AINDA QUE A APOSENTADORIA SEJA UM ATO COMPOSTO QUE SÓ SE APERFEIÇOA COM O REGISTRO PELA CORTE DE CONTAS - PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO NO QUAL DEVERÃO SER EXAMINADOS E VALORADOS TAMBÉM OS PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ E DA SEGURANÇA JURÍDICA – APLICAÇÃO, POR IGUAL, DO NOVO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO SOBRE A APLICAÇÃO DA SÚMULA 473 DO STF, DADA A PRIMAZIA DA GARANTIA DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL AO PROCESSO ADMINISTRATIVO. APELO DESPROVIDO. REEXAME NECESSÁRIO NÃO CONHECIDO".⁶³ "EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. REVISÃO. APOSENTADORIA. TRIBUNAL DECONTAS. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. CONHECIMENTO. RECURSO. - Em que pese a necessidade do exame da legalidade do ato, em caráter homologatório, competência esta atribuída ao Tribunal de Contas por força do artigo 78, III, da Lei Orgânica do Distrito Federal, os efeitos decorrentes da inatividade se iniciam com o simples ato da aposentadoria, concedida pelo Órgão público com o qual o servidor possuía vínculo funcional. - No caso da aposentadoria, tão logo seja publicado o ato de inatividade do servidor, este já passa à condição de aposentado. Se este ato possui algum vício, neste momento surge o interesse em revê-lo ou anulá-lo, como decorrência da actio nata. - Transcorridos cinco anos desde a inatividade do servidor, opera-se a prescrição do direito de postular a revisão do ato de sua aposentadoria. Recurso provido".⁶⁴ "EMENTA: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO LIMINAR DE TUTELA ANTECIPADA. APELAÇÃO CÍVEL. ATO QUE CONCEDE APOSENTADORIA. ATO COMPOSTO. NECESSIDADE DE HOMOLOGAÇÃO PELO TRIBUNAL DE CONTAS PARA QUE O MESMO SEJA PERFEITO. ALEGADA AUSÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. RETIFICAÇÃO INFORMADA PELO TRIBUNAL DE CONTAS APÓS 6 (SEIS) ANOS DA CONCESSÃO. LAPSO TEMPORAL QUE FERE O PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E DA SEGURANÇA JURÍDICA. PRESCRIÇÃO CONSUMADA. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO EM DISSONÂNCIA COM O PARECER DO REPRESENTANTE DO PARQUET. DECISUM MANTIDO IN TOTUM".⁶⁵ No MS nº 1322/RJ, julgado por unanimidade em 6 de abril de 2009, pelo Órgão Especial da Corte, o Tribunal de Justiça/RJ, tendo como relator o desembargador Sergio Cavalieri Filho, convalidou ato de aposentadoria anulado pelo prefeito de Goitacaz/RJ, em face da negativa do registro pelo TCE/RJ, dada a inércia da Administração e o decurso do prazo. Disse o relator:

“(...) O impetrante está aposentado há quase 15 anos, como poderá começar tudo de novo? Onde fica o princípio da segurança jurídica? Fala-se muito hoje nos princípios – princípio da legalidade, princípio da moralidade administrativa, princípio da impessoalidade, princípio da dignidade da pessoa humana – mas parece que estamos nos esquecendo que o princípio dos princípios é o princípio da segurança jurídica. Princípio, antes de tudo, quer dizer início, começo, base da ordem jurídica, e o princípio da segurança jurídica é a própria razão de ser do Direito. (...) Sem segurança jurídica não se preserva o próprio princípio da dignidade da pessoa humana. Em situações de inércia da administração, que já permitiu a constituição de situações de fato revestidas de forte aparência de legalidade, gerando nos espíritos convicção de legitimidade, a decisão de nulidade do ato irregular configuraria aquilo que os juristas chamam de decisões imprevistas e tardias, dos quais o ato deve ser preservado, em nome do princípio da segurança jurídica que neste passo se eleva sobranceiro ao princípio da legalidade estrita. (...) Em suma, o vício originário, pelo decurso do tempo e em razão da inação da administração, presente também a boa-fé, acaba por desaparecer, uma vez que o desfazimento do ato poderá ser mais prejudicial ao aspecto social envolvido do que a sua proteção. (...) concedo a segurança para garantir ao impetrante o direito de preservar a sua aposentadoria”.⁶⁶ 5.2 Do Superior Tribunal de Justiça (STJ)

“EMENTA: RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. DECLARAÇÃO DE ILEGALIDADE NA ACUMULAÇÃO DE CARGOS APÓS O TRANSCURSO DE MAIS DE 5 ANOS. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA SEGURANÇA JURÍDICA. APLICAÇÃO DO PRAZO DECADENCIAL PREVISTO NO ART. 54 DA LEI 9874/99. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (...) - por força do princípio da segurança jurídica, conjugadamente com os da presunção de legitimidade dos atos administrativos, da lealdade e boa-fé, impõe-se o reconhecimento de que a atuação da Corte de Contas deve que se compatibilizar com o princípio da razoabilidade, de sorte que não pode ser projetada aleatoriamente, ao mero sabor do acaso. É mister a imposição de um lapso temporal para a sua formalização, que não extrapole os limites intuitivos do razoável. - Deve ser aplicado o prazo decadencial de cinco anos previsto no art. 54 da Lei 9.784/99, que se funda na importância da segurança jurídica no domínio do Direito Público, aos processos de contas que tenham por objeto o exame da legalidade dos atos concessivos de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as hipóteses em que comprovada à má-fé do destinatário do ato administrativo. (...) - O marco inicial da contagem do prazo qüinqüenal deve ser considerado o ato administrativo que concedeu, ainda que precariamente, o benefício da aposentadoria ao recorrente, ocorrido em 22.02.1999, de sorte que, levandose em conta que os prazos decadenciais não se interrompem, nem se suspendem o termo final para exame da legalidade do ato pela Corte de Contas se deu em 22/02/2004 (...)”.⁶⁷ “EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. PRAZO DECADENCIAL. ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO. EFEITOS FAVORÁVEIS. ARTIGO 54 DA LEI N. 9.784/99. PRAZO DECADENCIAL. APOSENTADORIA. OBSERVÂNCIA PELO TCU. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. 1. A Corte de origem julgou a lide em consonância com a jurisprudência do STJ, com base no disposto do artigo 54, § 1º, da Lei n. 9.784/99, segundo a qual o direito da administração anular os seus próprios, quando deles decorram efeitos favoráveis aos respectivos destinatários, decai em cinco anos, contados do pagamento decorrente do ato, salvo hipótese de má-fé. 2. O mesmo artigo no art. 54 da Lei 9.784/99, fundamentado na importância da segurança jurídica no âmbito do Direito Público, aplica-se aos processos em curso perante a Corte de Contas que tenham por objeto o exame da legalidade dos atos concessivos de aposentadorias, reformas e pensões. 3. Recurso especial não provido”.⁶⁸ “ADMINISTRATIVO. BENEFÍCIO INDEVIDO. ANULAÇÃO DO ATO. DECADÊNCIA. SITUAÇÃO CONSOLIDADA COM O TEMPO. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. 1. Cuidam os autos de Mandado de Segurança impetrado contra ato do Delegado Regional do Ministério do Trabalho do Rio de Janeiro que exigiu que a impetrante optasse por uma das pensões recebidas, por morte ou aposentadoria. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que, em atenção ao princípio da segurança jurídica e à existência de situação fática consolidada pelo decurso do tempo, a Administração não pode rever o ato concessivo de pensão especial por morte, paga por mais de cinco anos, sem que tenha sido comprovada a má-fé por parte do beneficiário”.⁶⁹ 5.3 Do Supremo Tribunal Federal (STF)

“Os postulados da segurança jurídica, da boa-fé objetiva e da proteção da confiança, enquanto expressões do Estado Democrático de Direito, mostram-se impregnados de elevado conteúdo ético, social e jurídico, projetando-se sobre as relações jurídicas, mesmo as de direito público (RTJ 191/922, Rel. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes), em ordem a viabilizar a incidência desses mesmos princípios sobre comportamentos de qualquer dos Poderes ou órgãos do Estado (os Tribunais de Contas, inclusive), para que se preservem desse modo, situações já consolidadas no passado”.⁷⁰ “EMENTA: Mandado de Segurança. Cancelamento de pensão especial pelo Tribunal de Contas da União. (...) Pensão concedida há vinte anos. (...) Os princípios do contraditório e da ampla defesa, assegurados pela Constituição, aplicam-se a todos os procedimentos administrativos. (...) Aplicação do princípio da segurança jurídica, enquanto subprincípio do Estado de Direito. Possibilidade de revogação de atos administrativos que não se pode estender indefinidamente. Poder anulatório sujeito a prazo razoável. Necessidade de estabilidade das situações criadas administrativamente. Distinção entre atuação administrativa que independe da audiência do interessado e decisão que, unilateralmente, cancela decisão anterior. (...) Princípio da confiança como elemento do princípio da segurança jurídica. (...) Segurança concedida”.⁷¹ No julgamento do segundo mandado, embora a impetrante houvesse solicitado a segurança, apenas, no que diz respeito ao contraditório e à ampla defesa, direito esse que lhe foi cerceado, o ministro Gilmar Mendes, em seu voto, concedendo a segurança, fez a ressalva a seguir: “É possível que, no caso em apreço, fosse até de se cogitar da aplicação do princípio da segurança jurídica, de forma integral, de modo a impedir o desfazimento do ato. Diante, porém, do pedido formulado e da 'Causa Petendi' limito-me aqui a reconhecer a forte plausibilidade jurídica deste fundamento”.

6. DA DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA A delimitação prazal é prevista, no plano federal, no artigo 54 da Lei nº 9784/99, que estabelece a segurança jurídica, não permitindo à Administração estender-se indefinidamente no poder de anular tais atos, impondo suas preservações, quando inválidos, se ultrapassado o prazo de cinco anos. Estabelece o artigo 54, caput, da Lei nº 9.784/99. In Verbis:

“Art. 54 – O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. §1º - No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento”.⁷² José dos Santos Carvalho Filho⁷³ pontifica o objetivo do texto legal:

“Não há dúvida de que o dispositivo ostenta nítida carga de densidade no que toca a seu objetivo, o de proporcionar segurança às relações jurídicas que acabam por sedimentar-se em virtude do fator tempo. Se o ato, a despeito de seu vício, veio produzindo efeitos favoráveis ao beneficiário durante todo qüinqüênio, sem que tenha havido iniciativa da administração para anula-lo, deve ser alvo de convalidação, impedindo-se, então, seja exercida a autotutela, ou seja, o direito de o Poder Público proceder a anulação”.

No caso do alcance deste texto em relação aos atos praticados pelo órgão administrativo e pelo Tribunal de Contas, quando do benefício da aposentadoria, José dos Santos Carvalho Filho registra:

“Como consequência da diversidade dos referidos atos, a Administração – pelo autocontrole - ou o Tribunal de Contas – pelo controle externo – submetem-se ao prazo de cinco anos para anular ou alterar o ato de aposentadoria impondo gravame ao aposentado; não o fazendo, consumase a decadência em favor deste, tornando-se imutável o ato. A conclusão decorre da aplicação do princípio da segurança jurídica e de seu corolário, o princípio da proteção da confiança, em ordem a evitar-se que o aposentado fique eternamente à mercê de decisão desfavorável do Poder Público. De fato, seria um absurdo que o servidor já venha fruindo normalmente sua aposentadoria quando, dez anos depois, o Tribunal de Contas resolva considerar o ato inválido ou passível de alteração. A admitir-se tal possibilidade, estar-se-á premiando a inércia, a desídia e a ineficiência da Administração controladora em desfavor do interessado, que, afinal, confiou no ato concessivo do benefício; tratar-seia de uma desproteção à confiança e à segurança jurídica”⁷⁴ A lei decadencial é uma visão nítida do princípio da segurança jurídica (proteção da confiança), que tem sido aplicado, unanimemente, em decisões judiciais para preservação de atos inválidos, ante a inércia da Administração Pública e do decurso de tempo, promovendo a estabilidade das relações jurídicas constituídas. Essa norma, em seu artigo 54, expressa-se de maneira muito clara e inequívoca no sentido de que o prazo decadencial iniciar-se-á na data da prática do ato pela Administração, e que desse ato administrativo decorrerão, obrigatoriamente, efeitos benéficos para os seus beneficiários de boa-fé. Em nenhum momento faz ressalvas quanto à sua aplicação a certos tipos de atos (atos com efeitos atípicos, v.g.), ou consigna em seu texto, ou pelo menos está subentendido, no sentido de que a sua operatividade nas aposentadorias, reformas e pensões somente acontecerá a partir do registro do ato pelo Tribunal de Contas. Na apelação civil no MS nº 1.0342.05.053245-2/001-ITUIUTABA/MG, cassação de aposentadoria, julgado por unanimidade em 31 de outubro de 2006, o desembargador Belizário de Lacerda, do TJMG, confirmando sentença de 1º grau contra ato do prefeito de Ituiutaba, em função da negativa do registro pelo TCE/MG, manifestou-se pela aplicação da regra decadencial a partir da prática do ato de concessão pela Administração:

“Com efeito, a legislação pertinente (lei 9784/99) para a contagem do prazo decadencial é a data em que o ato foi praticado, não estabelecendo a regra de que o início para o cômputo seria adiado para a data da homologação do ato de aposentadoria pelo Tribunal de Contas”.⁷⁵ O desembargador Wander Marotta, também, do TJMG, na Apelação Cível no MS nº 1.0024.05.698437-0/003/MG, cassação de aposentadoria, devido a denegação do registro pelo TCE/MG, confirmando sentença de 1º grau da comarca de Belo Horizonte contra ato do governo estadual, enfatizou:

“O direito de a Administração invalidar os atos por ela praticados sujeita-se ao prazo legal de decadência, não merecendo acolhida a tese de que tal prazo só tem início após a homologação do ato de aposentadoria pelo Tribunal de Contas, pois esse condicionamento não está na lei. Nem o próprio TCE/MG, através de sua sumula 105, como se viu, com ele convive”.⁷⁶ O Tribunal de Contas de Minas Gerais editou a Súmula nº 105, recepcionando a Lei decadencial nº 9784/99 para a prática de seus atos:

“Nas aposentadorias, reformas e pensões concedidas há mais de cinco anos, bem como nas admissões ocorridas em igual prazo, contado a partir da entrada do servidor em exercício, o Tribunal de Contas determinará o registro dos atos que a Administração já não puder anular, salvo comprovada má-fé”.⁷⁷ A Corte de Contas, ao homologar o registro, continuará o beneficiário a perceber os mesmos benefícios, até então auferidos pela prática do ato inicial pela Administração. Se negar o registro, a manifestação de vontade inicial, que se identifica pelo conteúdo do ato principal, já o caracterizará como ato composto e, portanto, desde esse momento, como discorrido, passará a existir. Rafael Da Cás Maffini realça: “a simples menção constitucional ao fato de que a apreciação realizada pelos Tribunais de Contas tem como parâmetro a legalidade (ou validade) dos atos verificados induz, per se, a conclusão de que se trata de atos já existentes”.⁷⁸ Portanto, a invalidação ou validação dos atos administrativos passa necessariamente pelos seus planos de existência. Cumpridas as condições de aplicação da regra decadencial, os atos de concessão, já na condição de atos jurídicos, devido as suas existências e consequentes eficácias a partir da prática do ato principal, poderão ser, sim, convalidados. O jurista Rafael Da Cás Maffini, argumentando sobre o início do alcance dessa regra, arremata: “Ultima ratio, a confiança digna de proteção já se inicia com a prática do ato e não tão-somente com o seu registro, razão pela qual o prazo decadencial há de ter seu início quando efetivamente se inicie a produção de seus efeitos”.⁷⁹ A única hipótese do ato concessivo de aposentadoria praticado pelo poder concedente não se submeter à regra decadencial e aos princípios vigentes seria a não produção de efeitos até a homologação do ato pelo Tribunal de Contas, isto é, o servidor, mesmo aposentado, somente receberia os proventos após o pronunciamento da Corte de Contas, com o registro, característica essa, aliás, própria do ato complexo, cuja eficácia só acontecerá após a integração de todas as vontades para a formação de um mesmo ato, o que não é o caso, visto que após a expedição e publicação do ato de aposentadoria, seguirá a sua execução, com plena produção de seus efeitos. O ato administrativo praticado pela Administração, ao ser publicado e produzir seus efeitos, formalizará a sua existência como ato jurídico e, como tal, subordinar-se-á à ordem jurídica constitucional e infraconstitucional. A partir desse momento será iniciada a sua confiança legítima digna de proteção, conjugadamente com a presunção de legitimidade e aparência de legalidade, independente de seu registro. Sob esse prisma, quando o servidor for para a inatividade e passar a receber os proventos, o ato concessivo de aposentadoria praticado pela autoridade administrativa, ao produzir seus efeitos, submeter-se-á, sim, às regras e aos princípios vigentes. Caso esse ato seja inválido e não anulado em um prazo interregno de cinco anos, fatalmente será alcançado pela regra decadencial e pelos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima, desde que praticado de boa-fé e que decorram benefícios para o segurado. Rafael Da Cás Maffini discorre assim na conclusão do seu ensaio:

“Considerando-se que o prazo decadencial se fundamenta na confiança legitimamente depositada no ato pelo destinatário, que os atos sujeitos a registro pelos Tribunais de Contas já produzem os seus efeitos desde a sua prática pela Administração Pública, bem como desde esse momento já se encontram portadores do atributo da presunção de legitimidade, a confiança digna de proteção depositada em tais atos apresenta-se legítima desde quando a Administração Pública o pratica e não desde quando venha o Tribunal de Contas a se pronunciar quanto ao registro, razão pela qual é da prática do ato que deve ser contado o prazo da decadência administrativa”.⁸⁰ O autor conclui este item fazendo duas observações, relacionadas às decisões do Supremo Tribunal Federal e das Cortes de Contas quanto à aplicação da regra decadencial aos atos de concessão. Como já relatado, o STF tem decidido que não se operará a decadência prevista no artigo 54 da Lei nº 9.784/99 no período compreendido entre a concessão dos atos administrativos de aposentadoria, reforma e pensão e o julgamento de suas legalidades pelos Tribunais de Contas, em virtude da categoria desses atos consubstanciarem atos administrativos complexos, por imposição do artigo 71, inciso III, da Carta Magna, que exercita a competência constitucional de controle externo. Os Tribunais de Contas têm adotado esse mesmo entendimento em suas decisões, acrescentando ainda que, pelo fato de estarem regidos por processualística própria, não serão alcançados pelo artigo 54 da Lei nº 9.784/99, salientando que a própria regra decadencial, em seu artigo 69, exclui do campo de sua incidência os atos sujeitos à legislação especial. Em relação aos atos submetidos a controle externo pelos Tribunais de Contas configurarem atos administrativos complexos, por força de dispositivo constitucional, a Suprema Corte ignorou completamente esta ressalva, quando, em recentes decisões (STF - MS nº 26353/DF. Relator: Ministro Marco Aurélio. Tribunal Pleno. Julgado por unanimidade em 6 de setembro de 2007. Dje, 07/03/2008; MS nº 26117/DF. Relator: Ministro Eros Grau. Tribunal Pleno. Julgado por unanimidade em 20 de maio de 2009. Dje, 06/11/2009), declarou que a admissão ou provimento de pessoal, que há muito tempo considerava ato administrativo complexo, constitui ato administrativo simples. Quanto às leis próprias que regem esses tribunais, o Pretório Excelso, ao incluir o ato de admissão na categoria de ato simples, automaticamente, averbou o alcance da regra decadencial, também, aos atos jungidos pelas Cortes de Contas, indiferente à legislação específica destes órgãos. No percebimento do autor, o ato de admissão de pessoal configurará ato administrativo composto pelos mesmos motivos arrolados em relação aos atos concessivos de aposentadoria, de reforma e de pensão. E, como estes, o alcance da regra decadencial deverá considerar a data da manifestação inicial da Administração, e não a data do registro pelo Tribunal de Contas, dada a característica de o ato composto ser autônomo e produzir de início todos os seus efeitos jurídicos, e, adicionalmente, em observância ao princípio da proteção da confiança legítima, face subjetiva da segurança jurídica. 7. DA TIPICIDADE DOS EFEITOS JURÍDICOS DO ATO ADMINISTRATIVO E A SUA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE O ato administrativo será eficaz sempre que estiver apto a produzir efeitos próprios ou típicos (específicos a certa classe ou categoria de ato), não dependendo de nenhuma manifestação posterior para a sua constituição. Além do efeito típico ou principal, o ato administrativo poderá produzir efeito atípico ou secundário. Os efeitos atípicos dividem-se em reflexos (atinge terceiros estranhos a sua prática) e prodrômicos ou preliminares. O nosso trabalho está relacionado ao efeito atípico prodrômico do ato, por compreender apenas as partes envolvidas na sua prática. O efeito atípico surgirá antes de o ato concluir seu ciclo evolutivo de formação, constituindo-se em situação de pendência de outra manifestação, ou seja, quando um órgão se pronunciar e, alheio a sua vontade, haverá a obrigatoriedade de outro (s) também se manifestar (em) para a constituição do ato. Após a conclusão do ciclo evolutivo de formação, o ato administrativo passará a produzir seus efeitos normais. Ao se declarar a aposentadoria ato administrativo composto, a tipicidade dos efeitos produzidos de início terá de levar em consideração as duas correntes doutrinárias que versam sobre a sua formação. A primeira, a majoritária, considera o ato de aposentadoria acabado e perfeito desde o pronunciamento inicial da Administração (prevalece, entre os doutrinadores, o entendimento de que a existência do ato coincide com a sua perfeição⁸¹), estando consolidado, em face disto, o seu ciclo evolutivo de formação; a segunda, por sua vez, só declarará a aposentadoria acabada e perfeita após a manifestação do órgão de controle. Portanto, enquanto para aquela os efeitos iniciais são próprios ou típicos (não depende de nenhuma manifestação de vontade subsequente para sua constituição), para esta, os efeitos são atípicos, diante da obrigatoriedade de manifestação de vontade posterior para sua conclusão. De toda maneira, se considerarmos o ato concessivo do benefício pela Administração composto, a produção dos efeitos do ato principal será imediata, independentemente de sua tipicidade. Aqui os efeitos imediatos produzidos pelo ato principal se coadunam perfeitamente com a produção antecipada de efeitos causada pelo efeito atípico prodrômico. Já no ato complexo não acontece o mesmo, porque a sua essência está relacionada à sua perfeição e consequente eficácia, por meio das conjugações de vontade dos órgãos envolvidos, contrastando visivelmente com o efeito atípico prodrômico, que por causar a antecipação dos efeitos desse ato, inviabiliza a sua existência, pois não se integram ou se unem as vontades para o seu aperfeiçoamento e decorrentes efeitos, propriedades sem as quais o ato complexo, no plano jurídico, não existiria ou se formaria. Essas considerações levam o autor a concluir que, se o ato concessivo de aposentadoria for enquadrado na categoria de ato administrativo composto, seja típico ou atípico, haverá uma perfeita acomodação, uma vez que todas as suas propriedades serão conservadas; ao passo que, se for enquadrado na categoria de ato administrativo complexo, seja típico, seja atípico, não haverá acomodação, pois as suas características não serão preservadas. Destarte, mesmo que o ato concessivo de aposentadoria, reforma ou pensão produza efeitos atípicos, em face da situação de pendência de outra manifestação complementar, responsável pela sua eficácia ou execução definitiva, ainda assim será enquadrado na categoria de ato composto, dada a coerência da primeira conclusão, na qual, independentemente da tipicidade dos efeitos do ato, são mantidas as suas peculiaridades. O doutrinador Marçal Justen Filho, avalizando José dos Santos Carvalho Filho, tece considerações relacionadas ao ato de aposentadoria:

"Nesse ponto, altera-se o entendimento anteriormente adotado e se reconhece a procedência do raciocínio de Carvalho Filho, no sentido de que a aposentadoria não é um ato complexo. Nas edições anteriores seguia-se o posicionamento tradicional no sentido de que a aposentadoria se aperfeiçoava mediante a edição de decreto da autoridade mais elevada do Poder conjugada com a aprovação pelo Tribunal de Contas. No entanto e como procedentemente aponta Carvalho Filho, a aposentadoria se aperfeiçoa com a mera emissão do decreto. O ato de aprovação do Tribunal de Contas envolve apenas controle a posteriori sobre a regularidade do ato".⁸² No que tange à presunção de legitimidade dos atos administrativos, diz ela respeito à qualidade dos atos de se presumirem relativamente verdadeiros ou válidos tanto para a Administração quanto para os destinatários, isto é, presume-se (presunção juris tatum), até prova em contrário, que o ato foi editado conforme o Direito, com observância das normas expressas. É preciso que se deixe bem claro que a presunção de legitimidade do ato administrativo está diretamente relacionada à sua legalidade (ato de conformidade com a lei), e não precisamente na produção de seus efeitos imediatos, pois, se assim não fosse, todo e qualquer ato, em função da sua presunção, produziria de início os seus efeitos jurídicos. No entendimento do autor, a presunção de legitimidade por si só autoriza a imediata execução de certos atos administrativos. Os atos administrativos, independentemente de classe ou categoria, possuem presunção de legitimidade em decorrência do princípio da legalidade da Administração. Inobstante a presunção de legitimidade tenha, no plano material, a força para originar, no administrado ou beneficiário, obrigações de cumprimento imediato de seus atos, independentemente de serem válidos ou não; no plano dos efeitos jurídicos imediatos haverá de se atentar, obrigatoriamente, para outras forças pertinentes ao próprio ato, de modo que haja uma composição de forças imprescindíveis para a consecução da harmonia dos meios postos à disposição da potestade administrativa. Em face do exposto, a eficácia necessariamente em alguns atos administrativos não somente dar-se-á pela sua presunção de legitimidade, mas também pela combinação de outras forças concernentes ao próprio ato. Nessa linha de raciocínio ensinam Enterría e Fernández:

“No terreno da realidade deve-se ter em conta que a eficácia de um ato é um problema de fato, e que em razão disto, a Administração pode impor materialmente seus atos, sempre que os mesmos sejam suscetíveis, per se, de produzir alguma classe de efeitos. Na distinção dos planos material e jurídico, que complicaria o esquema de entendimento inicial, estaria a composição de forças, não só advinda da presunção de legitimidade do ato administrativo, mas também da conjunção de outras inerentes ao próprio ato, necessárias à obtenção do equilíbrio dos instrumentos colocados nas mãos da Administração para vencer em quaisquer casos a eventual resistência dos particulares, mediante o uso do que chama de coação”.⁸³ Em decisões contra o direito de a Administração Pública anular seus próprios atos administrativos indefinidamente (aposentadoria, pensão, reforma, etc.), magistrados alinham-se no sentido de fundamentar suas decisões na decadência administrativa. In Verbis: “ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL CONTRA DECISÃO QUE NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA. ARTIGO 54 DA LEI 9.784/99. IMPOSSIBLIDADE DE REVISÃO DO ATO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O STJ firmou entendimento de que o prazo decadencial de cinco anos estabelecido pelo art. 54 da Lei 9.784/99 somente deverá ser computado a partir de sua entrada em vigor, ou seja, 01.02.99. 2. É assente a orientação desta Corte de que a decisão do Tribunal de Contas sobre o ato de aposentadoria dos Servidores Públicos tem natureza jurídica meramente declaratória, e não constitutiva do ato. 3. No presente caso, a agravada recebia o benefício desde março de 1998 e o Tribunal de Contas determinou a cassação da aposentadoria somente em abril de 2007, evidenciando que já havia se operado a decadência do direito de revisão do referido ato administrativo, pois transcorrido o prazo quinquenal da Lei 9.784/99. 4. Agravo Regimental desprovido.⁸⁴ “EMENTA: “RECURSO ESPECIAL. ANÁLISE DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. DESCABIMENTO. REVISÃO DO ATO DE APOSENTADORIA. DECADÊNCIA. OCORRÊNCIA. 1. Não é possível examinar violação a dispositivos da CF, ainda que para fins de prequestionamento sob pena de usurpar a competência do STF.

2. O STJ já decidiu que a decisão do Tribunal de Contas, no que toca à legalidade do ato de aposentadoria de servidores públicos, tem natureza jurídica meramente declaratória, e não constitutiva do ato referido. Precedente 3. A nova situação jurídica surge com a própria publicação do ato de aposentadoria, do que decorre a sua imediata, e não obstante precária, execução, nos termos em que foi concedida. Consequentemente, a partir deste momento inicia o prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei 9.784/99. 4. Agravo regimental improvido”.⁸⁵ “EMENTA: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. REVISÃO DE APOSENTADORIA. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. ATO DE CONCESSÃO. PRECEDENTES DO STJ. 1. O termo inicial para a incidência do prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei 9.784/99 não é a conclusão do ato de aposentadoria, após a manifestação do Tribunal de Contas, mas a data de concessão pela Administração. Precedentes do STJ. 2. Agravo regimental não provido”.⁸⁶ “EMENTA: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 182/STJ. APOSENTADORIA. REVISÃO, DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. CONCESSÃO. MÁ-FÉ. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 211/STJ E 282/STF. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. “É inviável o agravo do art.545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada” (Súmula 182/ STJ). 2. Hipótese em que a parte agravante limita-se a deduzir, de forma genérica, afronta ao art. 535, II, do CPC, sem infirmar os fundamentos da decisão agravada, mediante a demonstração das supostas omissões existentes no acórdão regional embargado. 3. A tese de existência de má-fé da parte agravada, que afastaria a incidência do art. 54 da Lei 9.784/99, em momento nenhum foi apreciada no acórdão recorrido, restando ausente seu necessário prequestionamento. Súmulas 211/STJ e 282/STF. Diferentemente do que ocorre com a boa-fé, “ a má-fé deve ser comprovada” (REsp 1.188.091/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, Dje 6/5/11). 4. “A aposentadoria de servidor público não é ato complexo, pois não se conjugam as vontades da Administração e do Tribunal de Contas para concedê-la. São atos distintos e praticados no manejo de competências igualmente diversas, na medida em que a primeira concede e o segundo controla a sua legalidade”. (AgRg no REsp 1233820/RS. Rel. Min. HUMBERTO MARTINS. Segunda Turma. DJe, 14/04/11). 5. Agravo regimental não provido”.⁸⁷.

“EMENTA: ADMINISTRATIVO. ATO DE APOSENTADORIA. REVISÃO. PRAZO. INÍCIO. ATO DE CONCESSÃO. ART. 54 DA LEI N. 9784/99. DECADÊNCIA CONFIGURADA. 1. A aposentadoria de servidor público não é ato complexo, pois não se conjugam as vontades da Administração e do Tribunal de Contas para concedê-la. São atos distintos e praticados no manejo de competências igualmente diversas, na medida em que a primeira concede e o segundo controla a sua legalidade. 2. Aplica-se o prazo decadencial de cinco anos, previsto no art. 54 da Lei 9.784/99 aos processos de contas que tenham por objeto o exame da legalidade dos atos concessivos de aposentadorias, ressalvadas as hipóteses em que comprovada a má-fé do destinatário do ato administrativo. 3. Transcorrido mais de cinco anos da entrada em vigor da Lei 9.784/99 e o ato de revisão pelo TCU, caracterizada está a decadência. Agravo regimental improvido”.⁸⁸ 8. DO MS 25116/DF No MS nº 25116/DF, relatado pelo ministro Carlos Ayres Britto, o STF, por maioria de quatro membros, decidiu no sentido de conceder a segurança, a fim de o impetrante desfrutar das garantias do contraditório e da ampla defesa (artigo 5º, inciso LV, da CF), após o transcurso in albis do interregno quinquenal. No entanto, o voto do ministro Cezar Peluso foi pela aplicação da lei decadencial no sentido de conceder a segurança, para anular o acórdão do TCU que negou o registro do ato, preservando a aposentadoria do segurado pelo decurso do prazo, provocado pela inércia da Administração, no que foi acompanhado pelo ministro Celso de Mello. O ministro Cezar Peluso salientou, dentre outros motivos, que “A aposentadoria se dera em 1998, e concluiu que sua invalidação, em 2004, ofenderia os princípios da segurança jurídica e da boa-fé na exata medida em que tenderia a desfazer uma situação jurídica subjetiva, estabilizada por prazo razoável e de vital importância para o servidor, o qual se aposentara na presunção de validez do ato administrativo. (...) As concessões de reformas, aposentadorias e pensões seriam situações precárias, porquanto provisórias sob o aspecto formal geradas pelo implemento de ato administrativo que, embora, se complexo, seria atípico, não sendo possível negar, dada a especial natureza alimentar, a incorporação dos benefícios ao modus vivendi do pensionista ou aposentado. Observou que os ex-servidores e seus dependentes passariam a ostentar desde logo esse status e a projetar as suas vidas nos limites de seu orçamento, agora representado pela aposentadoria, reforma ou pensão recebidas sob a presunção de boa-fé”.⁸⁹ Nessa decisão, três ministros (Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence e Ellen Gracie) não concordaram com a segurança pleiteada, pois consideraram o ato de concessão de aposentação complexo, portanto, pela inocorrência da regra decadencial a partir do ato praticado pelo órgão administrativo; quatro ministros (Ayres Brito, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski) concederam a segurança em parte, assegurando somente o contraditório e a ampla defesa, mas após o interregno quinquenal; um ministro não participou da primeira votação (Eros Grau), outro ministro (Joaquim Barbosa), que havia votado pelo contraditório e ampla defesa, ainda, falta votar em função do novo entendimento do ministro Cezar Peluso (regra decadencial), pronunciado após o voto-vista da ministra Ellen Gracie; e, finalmente, dois ministros (Cezar Peluso e Celso de Mello) concederam a segurança pleiteada in totum. Os ministros Eros Grau (aposentadoria publicada em 22 de agosto de 2010) e Dias Toffoli não participaram dessa votação; o primeiro não estava presente no julgamento inicial e o segundo não compunha à época essa Corte. O ministro Sepúlveda Pertence votou no julgamento inicial, e, ao aposentar-se, foi substituído por Menezes Direito. Este, ao falecer, teve a sua vaga ocupada por Dias Toffoli. No julgamento desse mandado de segurança, como observado, três ministros não concederam a segurança, fundamentando seus votos na natureza jurídica do ato (ato complexo) e na Súmula nº 3, do STF, que não permite a aplicação dos princípios do contraditório e da ampla defesa ao ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão, quando submetido a Corte de Contas para apreciação de sua legalidade, impedindo o segurado de desfrutar dessas garantias constitucionais. O primeiro fundamento é equivocado, pois esse ato é composto. Mesmo que fosse complexo, o ato de concessão inicial ou precário, ao produzir seus efeitos, subordinar-se-ia não somente às regras em vigor, mas também aos princípios constitucionais vigentes. E esse é o entendimento da doutrina de Rui Portanova⁹⁰, quando o autor descreve, com maestria, a real importância dos princípios constitucionais no Ordenamento jurídico brasileiro, asseverando que “os princípios não são meros acessórios interpretativos. São enunciados que consagram conquistas éticas da civilização e, por isso, estejam ou não previstos na lei, aplicam-se cogentemente a todos os casos concretos”. O segundo fundamento é, no juízo do autor, tecnicamente inviável por limitar no tempo garantias constitucionais previstas no artigo 5º, inciso LV, da CF. O próprio voto majoritário do ministro Carlos Ayres Brito ignorou a Súmula nº 3, na medida em que concedeu o contraditório e a ampla defesa ao ato de concessão inicial de aposentadoria após o interregno quinquenal. Se esta compreensão prevalecer em futuras decisões, provavelmente esta súmula será revogada ou reformada. Muitos autores renomados consideram a Súmula nº 3, do STF, inconstitucional por afrontar o princípio do devido processo legal e seus subprincípios autônomos do contraditório e da ampla defesa e de cercear direito garantido pela Constituição, invocando do texto constitucional, em torno das inderrogáveis prerrogativas de cidadania, segundo a qual "aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (artigo 5º, inciso LV, da Carta Maior)".

Para esses juristas (Djanira Maria Radamés de Sá⁹¹, Dalmo de Abreu Dallari⁹², Pontes de Miranda⁹³, dentre outros), a Súmula nº 3, do STF, ao negar ao cidadão o devido processo legal e seus consectários, não só lhe tira ou priva de um direito garantido pela Constituição, mas também afronta princípios constitucionais. A decisão do ministro Carlos Ayres Brito, acompanhada por três ministros do Pleno, disciplinando temporalmente os princípios do contraditório e da ampla defesa, de modo que apenas operem depois de cinco anos da prática do ato de concessão do benefício pela Administração, é tecnicamente inviável pelos mesmos motivos citados. Após o interregno de cinco anos, significa que poderá ser de hoje a seis anos, como também de hoje a vinte anos ou mais. Essa interpretação, além de não definir um prazo razoável para os julgados do Tribunal de Contas, não tem apoio da doutrina pátria e afronta princípios constitucionais, que são a única garantia para o cidadão de que os seus direitos não serão violados. Como este artigo foi elaborado em 19 de agosto de 2010 e está sendo revisado pelo autor na data de 4 de fevereiro de 2012, algumas considerações serão levantadas, em relação às decisões do STF e STJ a esse respeito, durante este intervalo de tempo. O STF, no ano de 2011, continuou com seu entendimento, não mais unânime, de que a regra decadencial só se aplicará aos atos concessivos de aposentadoria, reforma e pensão após a manifestação da Corte de Contas, ressalvando, entretanto, que, após o interregno quinquenal, o segurado terá direito ao contraditório e a ampla defesa. Por outro lado, o STJ continuou, nesse mesmo ano, agora através das 1ª e 2ª turmas, julgando pelo alcance da lei decadencial a partir do órgão administrativo; em alguns casos discordando da categoria do ato, considerado ato complexo pelo STF, e, em outros, da necessidade de observância aos princípios constitucionais.

No entanto, o STJ, depois de passar praticamente todo ano de 2011, decidindo nesse sentido, recuou em suas últimas decisões, pois, já em dezembro de 2011 até a data da revisão deste artigo, com algumas exceções, redirecionou suas sentenças acompanhando as decisões do STF, até em observância ao princípio da hierarquia, como alegou um ministro do STJ. O princípio da hierarquia não priva os magistrados de pensamento diverso da Corte Suprema, apenas os guia ou orienta no sentido de seguirem as decisões da mais alta Corte, a quem devem obediência, ainda que isso não implique que a mesma esteja sempre correta, até porque, ao longo do tempo, tanto o STF quanto o STJ mudaram de posicionamento em relação à natureza jurídica dos atos sujeitos à apreciação pelo Tribunal de Contas, como foi discorrido neste artigo. Se há um princípio que deverá ser lembrado pelo ministro do STJ em sua decisão, quando do transcurso exagerado do prazo, pela inércia da Administração, não será o da hierarquia, mas sim o da segurança jurídica, que é responsável por garantir a proteção dos direitos dos cidadãos, enquanto agente ou sujeito, nas diversas relações sociais, e o melhor cumprimento dos fins da administração, assegurando-se tranquilidade e confiança ao segurado, para conduzir sua vida sem surpresas ou mudanças inesperadas. Afinal, “os atos inválidos praticados pela Administração, quando permanecem por largo tempo, com a tolerância do Poder Público, dando causa a situações perfeitamente consolidadas, beneficiando particulares que estão em boa fé, convalidam, convalescem ou sanam”⁹⁴, principalmente quando são de natureza alimentar, como os de aposentadoria, reforma e pensão. Infelizmente, a natureza jurídica dos atos de concessão não está ainda pacificada. O ministro Castro Meira, membro da Segunda Turma, do Superior Tribunal de Justiça, reconsiderando posicionamento anterior, deixa bem clara essa afirmação em seu voto. In Verbis:

"(...) O Tribunal Catarinense concedeu a segurança pleiteada para reconhecer "a decadência do poder-dever de a Administração rever o ato de aposentadoria da impetrante, cuja concessão ocorreu em 30/06/1997 (Decreto n.1580/1997fl. 13), enquanto a decisão do Tribunal de Contas do Estado, pela denegação do respectivo registro, está datada de 31/03/2008 (fl. 20), quando, desde muito, extravasado o prazo do art. 54, 1º, da Lei Federal n. 9.784/1999" (e-STJ fl. 100). No especial, o Estado de Santa Catarina, em resumo, sustenta que o acórdão recorrido incidiu em ofensa aos seguintes dispositivos de lei federal: a) artigo 535, inciso II, do Código de Processo Civil, pois "a instância de origem insistiu em não se pronunciar sobre a controvérsia infraconstitucional suscitada, incorrendo em omissão" (e-STJ fl. 123); b) artigo 54 da Lei nº 9.784/99, pois o Tribunal de origem considerou como março inicial para a decadência nele prevista a data da aposentadoria do servidor. Segundo entende, só após o registro no âmbito do Tribunal de Contas é que o ato de aposentadoria se aperfeiçoa, já que se trata de ato complexo, ocasião em que se iniciaria a fluência do prazo decadencial. (...) Por outro lado, reconheço que houve o prequestionamento explícito do disposto no art. 54 da Lei nº 9.784/99, o que me leva a conhecer do apelo, passando a analisá-lo. A questão não é pacífica na jurisprudência desta Casa e, para seu deslinde, torna-se imprescindível examinar, ainda que perfunctoriamente, a natureza do ato inicial de concessão da aposentadoria, a fim de constatar a sua natureza jurídica, se ato simples, composto ou complexo. Como se sabe, o ato simples encontra-se perfeito e acabado pela sua simples prática; já o ato composto, apesar de produzir todos os seus efeitos a partir de sua realização, assim como o ato simples, depende da verificação, por outro órgão, para se tornar exequível; por final, o complexo é o que se aperfeiçoa pela fusão de vontades de órgãos diversos, de mesma hierarquia. A depender da natureza do ato de concessão da aposentadoria, teremos soluções distintas para a fixação do termo a quo do prazo decadencial de cinco anos previsto no artigo 54, 1º, da Lei nº 9.784/99. Se o ato for considerado simples ou composto, a contagem se inicia a partir da concessão do benefício pela Administração; se complexo, da negativa de seu registro pelo órgão de contas.

O aresto recorrido diverge da jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual o ato de concessão inicial da aposentadoria é complexo, não se operando "a decadência prevista no art. 54 da Lei n. 9.784/99 no período compreendido entre o ato administrativo concessivo de aposentadoria ou pensão e o posterior julgamento de sua legalidade e registro pelo Tribunal de Contas da União - que consubstancia o exercício da competência constitucional de controle externo (art. 71, III, CF)" (MS 24.781DF, Rel. Min. Ellen Gracie, Rel. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno. Julgado por maioria em 02.03.11, DJe de 08.06.11) (...) Não desconheço, outrossim, a nova orientação jurisprudencial, que considero se achar em harmonia com os princípios da dignidade da pessoa humana, da segurança jurídica e da proteção à confiança legítima do administrado, a qual assevera que o ato de concessão de aposentadoria não é complexo e que o registro pelo órgão de contas constitui ato meramente homologatório, na medida em que se realiza um juízo de legalidade do ato. (...) No entanto, em obséquio à orientação adotada pelo Supremo Tribunal Federal e, malgrado tenha me manifestado em sentido contrário em outras oportunidades, curvo-me ao seu posicionamento para afastar a decadência, por entender que se trata de ato complexo. Ante o exposto, conheço em parte do recurso especial, para dar-lhe provimento. É como voto".⁹⁵ 9. CONCLUSÃO O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do MS nº 25116/DF, de certa forma, deu sinal de mitigação na sua jurisprudência, relacionada aos atos sujeitos a registro pelo Tribunal de Contas, ao conceder o contraditório e a ampla defesa ao segurado depois do interregno quinquenal, tendo em vista que as suas decisões anteriores eram sempre no sentido da não concessão da segurança, em virtude da categoria desses atos (atos complexos) e da Súmula nº 3, desta Corte. Contudo, o maior progresso da Corte Suprema, no tocante aos atos de concessão dos benefícios, está relacionado à mudança da categoria do ato de admissão de pessoal, afastando definitivamente o dogma de que, por ser o mesmo regido por dispositivo constitucional, configuraria ato administrativo complexo. Acredita-se que o Pretório Excelso, sem prejuízo desse dispositivo, sabiamente, não tardará a adotar outro posicionamento em relação aos atos concessivos de aposentadoria, reforma e pensão, uma vez que as evidências revelam-se grandes e convincentes no sentido de que esses atos não são complexos, e sim compostos. Ademais, como já discutido, os tribunais, na sua maioria, têm privilegiado os princípios constitucionais, quando do transcurso do prazo comumente tido por razoável pela doutrina, independentemente da categoria do ato, privilegiando a segurança jurídica em detrimento da legalidade estrita. Resta-nos o consolo de que, agora, o alcance da norma decadencial somente a partir do registro desses atos pela autoridade de controle, por serem considerados atos administrativos complexos pelo STF e STJ, não será mais uma unanimidade.

O primeiro passo, com outra concepção, foi dado tanto pela retirada dos atos de admissão dessa categoria pelo STF quanto pelas novas decisões do STJ contestando a categoria desses atos como complexos. Portanto, “tal conclusão, qual seja, a de que os atos sujeitos a registro seriam ‘atos administrativos complexos’, rogando-se vênia à tradição e, pois, a quem para ela contribuiu, não parece ser a mais correta”.⁹⁶ Finaliza-se este artigo, lembrando que a sua fundamentação está pautada na doutrina moderna de Rafael Da Cás Maffini, em "Atos administrativos Sujeitos a Registro pelos Tribunais de Contas e a decadência da Prerrogativa Anulatória da Administração Pública", e no REsp nº 1047524/SC, relatado pelo ministro Jorge Mussi. Apesar de concordar-se com suas conclusões, são feitas duas ressalvas, que em nada alteram as essências do ensaio e do voto condutor do ministro que são pelo alcance da regra decadencial e dos princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança legítima, da boa-fé objetiva, da razoabilidade e da inobservância do princípio da eficiência ao ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão. A primeira, em relação à doutrina, quando o doutrinador afirma que o ato de aposentação está perfeito desde a publicação da manifestação inicial pela Administração. O entendimento manifestado na data da publicação deste artigo, 19 de agosto de 2010, era de que este ato só estaria acabado e perfeito depois do pronunciamento do órgão de controle, com o registro. No entanto, aprofundando-se no assunto, verificando as diversas correntes e suas ponderações, o autor rende-se à corrente doutrinária que considera os atos administrativos de concessão concluídos e perfeitos desde o pronunciamento autoridade administrativa, não porque seja o pensamento majoritário, mas pela clareza, coerência e convencimento de suas alegações. Além de que, a produção dos efeitos do ato composto é decorrência de sua existência a partir da prática do ato principal; portanto, não altera em nada o alcance da lei decadencial. A perfeição do ato administrativo de aposentação a partir da existência do ato inicial ou principal é explícita, condizente e persuasiva, isso porque todos os elementos de aperfeiçoamento deste ato já são implementados quando da sua prática. O órgão acessório nada acrescenta ou modifica, apenas ratifica. A segunda, no que concerne ao REsp nº 1047524/SC, trata da natureza jurídica do ato de aposentadoria. O ministro Jorge Mussi, quando do julgamento deste recurso especial, concluiu brilhantemente o seu voto, demonstrando de maneira explícita que o ato concessivo de aposentadoria, indubitavelmente, não é ato complexo. Entretanto, refere-se ao ato concessivo de aposentadoria como ato típico de afastamento, isto é, ato cuja natureza se enquadra à categoria de ato simples. No ato simples ocorre uma decisão única, autônoma e independente. Este entendimento conta com apoio de uma forte corrente doutrinária, que tem preferência pela classificação dicotomizada (ato simples e ato complexo). O nosso estudo está centrado na corrente, cuja classificação é tricotomizada (ato simples, ato composto e ato complexo), e como exposto nos itens 3.3, p. 18 e 3.2, p. 15, o ato simples é o que resultará de uma única decisão, ou seja, da manifestação de vontade de um único órgão unipessoal ou colegiado, estando acabado, perfeito e pronto para gerar efeitos a partir dessa manifestação unitária; logo, será autônomo e independerá de outro órgão, enquanto o ato composto resultará de uma vontade unitária e autônoma de um órgão, mas dependerá da ratificação de outro para se tornar exequível. Fundamentado nessas observações e na imposição constitucional do artigo 71, inciso III, da CF, pede-se vênia para discordar do posicionamento do eminente ministro (aposentadoria como ato simples), apenas, neste sentido, visto que são duas decisões distintas praticadas por dois órgãos distintos (o órgão administrativo e o órgão de controle), nas quais um pratica o ato principal e o outro, em face da Lei, simplesmente declara a sua legitimidade para efeito executório, tratando-se, pois, de ato composto, não de ato simples.

São Luís – MA, 19 de agosto de 2010. (Revisado em 4 de fevereiro de 2012)

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Referência Bibliográfica deste Trabalho: Conforme a NBR 6023:2002, da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: CRUZ, André Gonzalez. A NATUREZA JURÍDICA DOS ATOS CONCESSIVOS DE APOSENTADORIA, REFORMA E PENSÃO. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 36, outubro/novembro/dezembro de 2013. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-36-OUT-2013ANDRE-CRUZ.pdf>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx

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