“imprescritibilidade da Pretensão Ressarcitória do Estado e Patrimônio Público”

“IMPRESCRITIBILIDADE DA PRETENSÃO RESSARCITÓRIA DO ESTADO E PATRIMÔNIO PÚBLICO”

José dos Santos Carvalho Filho Mestre em Direito (UFRJ). Membro do IBDA – Inst. Bras. de Direito Administrativo. Membro do IDAERJ – Inst. Dir.Administrativo do Estado do Rio de Janeiro. Membro do IAB – Instituto dos Advogados Brasileiros. Procurador de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (aposentado). Consultor Jurídico do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro.

1. INTRODUÇÃO Ninguém desconhece que um dos postulados jurídicos de maior destaque é aquele segundo o qual as pretensões (ou ações, para outros autores) devem sujeitar-se ao regime da prescritibilidade. Com efeito, não há, na vida social, sobretudo na contemporânea, espaço para a retenção, pela inércia ad infinitum, dos direitos por seu titular, em detrimento daquele a quem é imputada determinada obrigação, submetido que este ficaria ao exclusivo talante do titular. Há muito, Clovis Bevilaqua já pregava que a influência do tempo sobre os direitos é considerável e variadíssima. ¹ De fato, é inconsistente pensar na existência de direitos independentemente dos efeitos que o tempo pode produzir. É irreparável, portanto, a exclamação de Ruggiero: “A influência que o tempo exerce sobre as relações jurídicas é tão intensa como aquela que exercita sobre todas as coisas humanas”. ² A afirmação do grande civilista italiano se confirma quando se percebe que o tempo origina a criação, a transformação e a extinção de direitos, numa demonstração de que o direito deve ser perscrutado dentro de uma dimensão temporal. A prescrição, juntamente com a decadência, materializa-se como um dos mais expressivos efeitos do fator tempo sobre os direitos, ainda que, segundo a mais moderna teorização, não os atinja diretamente, afetando, de modo direto e peremptório, outro instrumento, a pretensão, que guarda total inerência relativamente aos direitos. O fato é que, desferido golpe na pretensão, consequências se irradiarão inevitavelmente sobre os direitos.

O fundamento da prescrição, como fato jurídico extintivo, hospeda-se em dois princípios fundamentais, cujo delineamento apresenta indissociável relação: o princípio da estabilidade das relações jurídicas e o princípio da segurança jurídica. O elo entre ambos está em que este último colima a conquista da confiança dos indivíduos nos atos decorrentes de manifestações de vontade, alvo esse somente alcançado se as relações jurídicas tiverem o revestimento da permanência ─ esta a linha marcante do princípio da estabilidade. Não obstante, conquanto a prescritibilidade seja a regra, os estudiosos sempre apontaram situações, sinalizando exceções, que, por suas particularidades e características específicas, não se submetem à regra e, em consequência, simbolizam hipóteses de imprescritibilidade. Estão entre elas as pretensões relativas à personalidade e ao estado das pessoas, bem como as que dizem respeito à vida, à honra, à liberdade, à integridade física ou moral. Do mesmo modo, são imprescritíveis as pretensões que decorrem do direito à filiação, cidadania e condição conjugal. ³ Na vigente Constituição, por exemplo, são conhecidas as hipóteses de imprescritibilidade das pretensões criminais decorrentes da prática do racismo (art. 5º, XLII, CF) e da ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado democrático (art. 5º, XLIV, CF), o que confirma a tese de que há valores sob proteção que não sofrem a influência do fator temporal. A persistência dessas pretensões denota o alto grau de reprovabilidade das condutas. ⁴ Agnelo Amorim Filho, que desenvolveu teoria própria em substancioso trabalho sobre a prescrição e a decadência, relacionando os institutos à natureza das ações, concluiu que são imprescritíveis as ações constitutivas que não têm prazo especial de exercício fixado em lei e, ainda, as ações declaratórias. ⁵ Como se pode observar, a prescritibilidade não é geral nem irrestrita. As hipóteses de imprescritibilidade são resguardadas em razão da natureza dos direitos a que se referem as pretensões. A despeito de a prescrição atingir diretamente a pretensão ⁶, não se pode esquecer que, indiretamente, incide sobre os direitos, e isso porque ela nasce justamente quando o direito é violado. O que se quer realçar nesta breve parte introdutória é o fato de que, dependendo da natureza peculiar do direito, pode a pretensão que dele se origina não se sujeitar à prescrição, possibilitando ao titular deduzi-la a qualquer momento, independentemente da época em que houve a ofensa ao direito.

2. IMPRESCRITIBILIDADE CONSTITUCIONAL A vigente Constituição, como é sabido, foi a primeira a destinar um capítulo próprio para regular a Administração Pública. Entre os arts. 37 a 42, a Carta instituiu normas sobre uma grande diversidade de aspectos da Administração, com início pelo rol de princípios no caput e enveredando por outros campos, como o dos servidores públicos, o sistema classificatório da Administração e a improbidade administrativa com as sanções a ela pertinentes.

Uma das preocupações com os valores relacionados à Administração diz respeito à proteção do patrimônio público, nem sempre devidamente preservado pelos administradores públicos. Essa preocupação ficou evidenciada no art. 37, § 5º, da CF, que contém o seguinte teor:

“Art. 37 - ................................................ § 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”

A redação do mandamento não é um primor de clareza, mas, apesar disso, enseja a interpretação de que o Constituinte adotou a regra da prescritibilidade das pretensões oriundas da prática de ilícitos cometidos por qualquer pessoa contra a Administração, causando-lhe prejuízos, e remeteu ao legislador ordinário a missão de fixar os respectivos prazos prescricionais. Entretanto, quando a norma, in fine, aludiu à expressão “ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”, criou uma segunda regra, pretendendo consignar que ao legislador seria vedado fixar prazos de prescrição nos casos em que a Administração deduzisse sua pretensão de ressarcimento contra os responsáveis pelo ilícito e pelos prejuízos. Nela, como assevera acertadamente Manoel Gonçalves Ferreira Filho, o alvo foi “a imprescritibilidade das ações visando ao ressarcimento dos prejuízos causados”. ⁷ A prática de um ilícito pode gerar um feixe de efeitos. Não é somente o prejuízo material ou moral que advém de sua prática. Desta podem originar-se efeitos suscetíveis de acarretar responsabilidade de mais de uma ordem. Ilícitos podem causar responsabilidade penal, caso se configurem como delitos. É possível também que haja responsabilidade civil e administrativa, conforme a área em que se hospede a norma ofendida pelo autor. O mandamento constitucional admitiu que as pretensões da Administração decorrentes dos ilícitos cometidos por qualquer pessoa sejam sujeitas à prescrição, se houver inércia por parte dos órgãos administrativos na tutela de seu direito violado. Mas, em sentido antagônico, considerou imprescritível a pretensão administrativa de ressarcimento, quando do ilícito advenha prejuízo ao erário. A ressalva constitucional está a demonstrar que o erário merece a maior proteção possível, ainda que as autoridades administrativas adotem postura de inércia e de desinteresse em sua tutela. Em outras palavras, o Constituinte erigiu o erário, que integra o patrimônio público, à condição de valor mais alto, digno de proteção mais expressiva, e cuja recomposição não pode ficar à mercê de qualquer lapso temporal ou de eventual desídia administrativa. Por isso, deixou assentada a imprescritibilidade da pretensão ressarcitória, quando o ilícito tenha provocado prejuízos ao erário e, pois, agredido o direito da Administração de mantê-lo incólume.

3. DOUTRINA DIVERGENTE A imprescritibilidade contemplada no art. 37, § 5º, da Constituição, não é assim considerada de modo unânime. Alguns estudiosos têm dado ao dispositivo interpretação em sentido contrário, qual seja, a de que, a despeito do que parece dizer o texto, a pretensão ressarcitória titularizada pelo Estado seguiria a regra da prescritibilidade. Celso Antônio Bandeira de Mello, depois de aceitar desde sempre a dicção do mandamento constitucional, confessou ter mudado de opinião, não mais admitindo a interpretação que conduz à imprescritibilidade da pretensão ressarcitória. ⁸ Diz o renomado publicista que aderia à tese da imprescritibilidade com grande desconforto, entendendo desacertada a solução normativa. Reclamava contra o fato de que a pretensão subsistiria por gerações, ainda que alcançando os herdeiros do autor dos prejuízos. Todavia, reconsiderou sua posição ao ouvir exposição de Emerson Gabardo, que também advoga a interpretação da prescritibilidade da pretensão. ⁹ O argumento do ilustre expositor centrou-se no efeito que teria a suposta imprescritibilidade da pretensão, efeito que consistiria na minimização ou supressão do direito de defesa subjetivado pelo autor do dano ao erário. Entende o expositor que ninguém guarda documentação de caráter probatório por tempo excessivamente longo, vale dizer, além de período razoável, contrariamente ao que ocorre com os órgãos públicos, que podem fazê-lo ad aeternum. Desse modo, o responsável pelo prejuízo ficaria inerme diante da permanente exigibilidade da pretensão do Estado, inclusive ao momento em que este decidisse promover a ação necessária a tornar satisfeita a pretensão. Na defesa de sua nova posição, Celso Antônio Bandeira de Mello argumenta com o fato de que nem os crimes de racismo, nem as ações contra a ordem constitucional, também mencionados na Constituição, como visto anteriormente, guardam a perenidade quanto a serem imprescritíveis. Tais pretensões, aduz o autor, não se eternizam, eis que não ultrapassam uma vida. ¹⁰ E como o grande professor interpretaria a ressalva constitucional do art. 37, § 5º ? Diz ele que o Constituinte, sem embargo da redação defeituosa, alvitrou apenas “separar os prazos de prescrição do ilícito propriamente, isto é, penal, ou administrativo, dos prazos das ações de responsabilidade, que não terão porque obrigatoriamente coincidir”. Em consequência, “a ressalva para as ações de ressarcimento significa que terão prazos autônomos em relação aos que a lei estabelecer para as responsabilidades administrativa e penal”. ¹¹ Em conclusão, adota a interpretação de que os prazos prescricionais da pretensão indenizatória do Estado ocorrerão nos mesmos fixados para a decretação de invalidade dos atos viciados: cinco anos, não havendo má-fé, e dez anos, no caso de má-fé, contados a partir do término do mandato do governante em cujo período foi praticado o dano ao erário. ¹² 4. RATIO CONSTITUCIONAL E INTERPRETAÇÃO O art. 37, § 5º, da Constituição, não foi inserido sem motivo pelo Constituinte. Sua ratio ─ insista-se ─ foi a proteção ao erário. É bem verdade que a redação se apresenta um pouco defeituosa, podendo propiciar interpretação que conduz a sentido diverso do que inspirou o dispositivo. Mas a concepção da norma, de acordo com a grande maioria dos estudiosos, levou em conta a permanência da pretensão ressarcitória do Estado, independentemente do tempo decorrido entre a violação do direito e o ajuizamento da ação. José Afonso da Silva, interpretando o dispositivo, anotou, no que se refere ao princípio da prescritibilidade dos ilícitos: “Vê-se, porém, que há uma ressalva ao princípio. Nem tudo prescreverá. Apenas a apuração e punição do ilícito, não, porém, o direito da Administração ao ressarcimento, à indenização, do prejuízo causado ao erário”. ¹³ Com a mesma interpretação, Pinto Ferreira consigna: “As ações de ressarcimento ou as ações de responsabilidade civil, contudo, são imprescritíveis”. E conclui: “Não ocorrendo prescrição, o direito do Estado é permanente para reaver o que lhe for ilicitamente subtraído”. ¹⁴ Celso Ribeiro Bastos, por sua vez, endossa o entendimento, afirmando que “no que tange aos danos civis, o propósito do Texto é de tornar imprescritíveis as ações visando ao ressarcimento do dano causado”. ¹⁵ No mesmo sentido a opinião de Pedro Roberto Decomain: “Mas as ações de ressarcimento de danos ao erário foram tornadas imprescritíveis pelo mencionado parágrafo 5º do art. 37 da Constituição Federal, a despeito de algumas críticas dirigidas àquele dispositivo”. ¹⁶ Marcelo Figueiredo também advoga a imprescritibilidade das ações de ressarcimento e assim se manifesta, quando comenta a prescrição no caso de improbidade administrativa ─ que, como regra, se consuma no prazo de cinco anos (art. 23, Lei nº 8.429/92): “A prescrição aludida refere-se à ação para a perda da função e suspensão dos direitos políticos. Em relação ao ressarcimento do dano, incide a norma constitucional do art. 37, § 5º, da Lei Maior”. ¹⁷ A interpretação histórica do mandamento em foco também parece fluir no sentido da imprescritibilidade. Sérgio de Andréa Ferreira, ao fazer a resenha dos anteprojetos e projetos que precederam o texto definitivo da vigente Constituição, demonstra que, no Projeto de Constituição, conforme substitutivo do Relator (setembro de 1987), assim se estabelecia no art. 43, § 4º, que acabou por se transformar no atual art. 37, § 5º: “A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento, que serão imprescritíveis” (grifamos). Por outro lado, esclarece que, em textos primitivos, a ideia era ainda mais radical: cobrir com o manto da imprescritibilidade todas as pretensões sancionatórias decorrentes da prática de atos de improbidade. ¹⁸ Diante de tal cenário, não é difícil inferir que a verdadeira ratio constitucional foi realmente a de tratar de modo diferenciado a pretensão ressarcitória quando houvesse dano ao erário, qualificando-a como imprescritível, em regime de exceção à regra geral da prescritibilidade, contida na parte inicial do art. 37, § 5º, da Constituição.

Poder-se-ia objetar com o fato de que a supressão da parte final do texto do projeto ─ “que serão imprescritíveis” ─ estaria a significar que o Constituinte teria abdicado da imprescritibilidade das ações de recomposição patrimonial do Estado. ¹⁹ De fato, teria sido melhor que a oração fosse mantida, escoimando-se toda e qualquer dúvida, mas sua exclusão não desfigurou a intentio do Constituinte. Se a regra geral é a da prescritibilidade e esta se contém na parte inicial do dispositivo, a ressalva, ao final, só pode ser considerada como exceção à regra, ou seja, a ressalva só pode ser interpretada no sentido de que as ações de ressarcimento são imprescritíveis. Em nosso entender, o mandamento constitucional insculpiu hipótese de imprescritibilidade. Em relação ao tema, já anotamos: “Consequentemente, no que concerne à pretensão ressarcitória (ou indenizatória) do Estado, a Constituição assegura a imprescritibilidade da ação. Assim, não há período máximo (vale dizer: prazo prescricional) para que o Poder Público possa propor a ação de indenização em face de seu agente, com o fito de garantir o ressarcimento pelos prejuízos que o mesmo lhe causou” (grifo do original). ²⁰ O mesmo entendimento é adotado, expressamente, por Diógenes Gasparini quando trata da ação ressarcitória do Estado. ²¹ Acreditamos, porém, que há dois aspectos que desafiam comentários. O primeiro consiste nas críticas que alguns estudiosos fazem a essa hipótese de imprescritibilidade. ²² Tais críticas, de fato, têm consistência, porquanto repudiam que o Estado se locuplete da própria inércia, além do fato de que, como representante da sociedade, lhe caberia zelar por seu patrimônio. O outro aspecto reside na eliminação desse privilégio estatal, que não mais condiz com a modernidade jurídica, em que o titular das pretensões não pode descuidar-se de seu direito e, se o faz, deve arcar com a consequência de ver extinta a pretensão e, portanto, ineficaz o seu direito. Ocorre que tal solução somente pode ser hospedada de lege ferenda, vale dizer, por meio de emenda constitucional que altere os termos do art. 37, § 5º, ora vigente. Esses aspectos, no entanto, não têm qualquer relação com os termos atuais do mandamento. Ou seja, de lege lata, a única interpretação sensível à história do dispositivo, com a vênia devida aos ilustres estudiosos que pensam em contrário, é a que considera a ação de ressarcimento de danos abrigada sob o manto da imprescritibilidade. O intuito do Constituinte ─ observa-se até mesmo no exame das razões históricas ─ foi o de vedar a fixação de lapso temporal para o término da pretensão ressarcitória, rendendo ensejo a que possa ela ser oferecida em caráter permanente, independentemente do tempo que já tenha transcorrido. A razão histórica do dispositivo ─ insista-se ─ foi a proteção do patrimônio público e, especificamente, do erário, tendo considerado que eventual inércia do Estado na busca do ressarcimento dos prejuízos que lhe foram perpetrados haveria de ceder diante de um valor maior ─ a proteção ao patrimônio público. Em outras palavras, a percepção do Constituinte foi a de que será preferível assegurar essa proteção a deixar o patrimônio público sob risco de prejuízos irreparáveis, por ficar inerme o Estado, atingido pela prescrição da ação indenizatória.

Avulta destacar, ainda, na correta observação de Landi e Potenza, que o regime jurídico aplicável ao patrimônio estatal é de direito público e nele se incluem certas prerrogativas especiais de proteção inexistentes no campo do direito privado, onde o interesse privado sobreleva ao interesse público. ²³ A imprescritibilidade da pretensão ressarcitória aloja-se nas prerrogativas especiais do Poder Público, porque, em última instância, espelha proteção a direito da própria coletividade. É justo e razoável que o intérprete critique a solução constitucional e advogue que outra deve ser empregada, por entender que o patrimônio público, por mais relevante que seja, não retrata um valor inatingível e imune aos efeitos do tempo. . Não obstante, diante dos termos do art. 37, § 5º, da CF, o valor crítico deve ajustar-se à ratio constitucional, e esta não somente elevou o patrimônio público à mais densa proteção, como ainda, e por via de consequência, qualificou o instrumento protetivo ─ a ação de ressarcimento de prejuízos ─ com o símbolo da perenidade, atribuindo-lhe a garantia da imprescritibilidade.

5. CONCLUSÃO Nosso intuito, neste breve trabalho, foi apenas o de revisitar o tema concernente à interpretação do art. 37, § 5º, in fine, da CF, no qual o Constituinte, depois de consagrar a regra da prescritibilidade das pretensões decorrentes da prática de ilícitos contra a Administração, estabeleceu uma ressalva relativa às ações de ressarcimento. Vimos que um novo pensamento tomou forma, passando a admitir que as ações de ressarcimento estão sujeitas à prescrição. Entretanto, em consonância com expressiva maioria de estudiosos, ousamos divergir desse pensamento, para defender que, de lege lata, a melhor interpretação, consideradas, inclusive, as razões históricas, é a de que tais ações estão protegidas pela imprescritibilidade da pretensão indenizatória. Reiteramos, contudo, a ressalva de que são razoáveis as críticas ao critério expresso pelo Constituinte, vindas daqueles que não guindam o erário a um valor digno de tal proteção especial. Mas, em nosso entender, trata-se de mero juízo subjetivo de valor, inidôneo para desfigurar o sentido que o Constituinte efetivamente emprestou ao dispositivo. Para essa modificação, imperiosa se faria a promulgação de emenda constitucional que convertesse a solução adotada em outra diametralmente antagônica. Rebuscando a intentio do Constituinte, todavia, nos termos em que se expressou o dispositivo, outra não pode ser a interpretação senão a de que o erário mereceu proteção especial e as ações indenizatórias, visando ao ressarcimento dos prejuízos por ele sofridos, não têm momento especial para serem ajuizadas, vale dizer, estão elas cobertas pela garantia da imprescritibilidade.

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Referência Bibliográfica deste Trabalho: Conforme a NBR 6023:2002, da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: FILHO, José dos Santos Carvalho. “IMPRESCRITIBILIDADE DA PRETENSÃO RESSARCITÓRIA DO ESTADO E PATRIMÔNIO PÚBLICO”. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 36, outubro/novembro/dezembro de 2013. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-36-OUT-2013-JOSECARVALHO-FILHO.pdf>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx

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