Criação de Unidade de Conservação Caduca -

CRIAÇÃO DE UNIDADE DE CONSERVAÇÃO CADUCA?

José Evaldo Bento Matos Júnior Procurador Federal junto ao ICMBIO. Pós-Graduado em Direito Constitucional, Tributário e Administrativo pela Universidade Cândido Mendes e Pós-Graduado em Processo Civil pela Universidade Estadual do Ceará-UECE.

1. Considerações Preliminares Segundo o art.225 da CF, todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preserválo para as presentes e futuras gerações.

O legislador constituinte reconheceu expressamente o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, de terceira dimensão, transindividual, com aplicabilidade imediata, vez que sua incidência independe de regulamentação.

Ademais, ao direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, garantese a vedação ao retrocesso ecológico, posto que a legislação ambiental deverá ser cada vez mais protetiva dos ecossistemas naturais, inclusive porque a cada dia se acentua a crise ambiental em razão do elevado consumo de recursos naturais da atual sociedade de massa que se pauta pelo consumismo exagerado.

Com efeito, as pessoas têm direito a um mínimo existencial ecológico para gozar de uma vida digna, prevendo a Constituição Federal, ainda, que incumbe ao Poder Público definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção.

Não obstante, considerando que propriedades particulares vêm sendo desapropriadas para dar azo ao cumprimento ao disposto no art.225, §1º, III da CF, bem como a dificuldade do Poder Público em indenizá-las, surgiram diversas demandas judiciais visando a aplicação do Art. 10 do Decreto 3365/41 que afirma: “A desapropriação deverá efetivar-se mediante acordo ou intentar-se judicialmente, dentro de cinco anos, contados da data da expedição do respectivo decreto e findos os quais este caducará. (Vide Decreto-lei nº 9.282, de 1946)

Feitas essas considerações, trataremos do tema em voga, a criação de unidades de conservação, a desapropriação de propriedades privadas e a constitucionalidade da caducidade prevista no Decreto 3365/41, sem a pretensão de esgotá-lo, mas de suscitar o debate, visando analisar a questão a luz do atual Direito Constitucional.

2. A INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO A interpretação conforme a constituição constitui princípio hermenêutico que encontra sua raiz no princípio da supremacia da Constituição. A ordem jurídica como um todo retira sua validade do texto constitucional, produto do poder constituinte¹ . Daí a sua preeminência, da qual decorre a exigência incontornável de conformação do texto legal ao texto constitucional. Como conseqüência, um dispositivo de lei ordinária será considerado inválido se estiver em contradição com a Constituição² . Todavia, é possível – e freqüente – que um texto legal comporte mais de uma interpretação razoável. O ato de interpretar já traz, em si, naturalmente, a possibilidade de obtenção de mais de um sentido, seja qual for a técnica de redação do texto, estejam ou não presentes termos jurídicos indeterminados. Diante de textos objetivos e (aparentemente) claros, muitas vezes, mais de uma interpretação se afigura igualmente razoável ou admissível. De há muito já se abandonou a noção expressa pela parêmia in claris cessat interpretatio. Todo e qualquer texto depende de interpretação. Nesse sentido a lição de Ferrara: “Aplica-se a interpretação a todas as leis, sejam claras ou sejam obscuras, pois não se deve confundir a interpretação com a dificuldade da interpretação.” Lenio Streck, com propriedade, observa que: “As palavras da lei são constituídas de vaguezas, ambigüidades, enfim, de incertezas significativas. São, pois, plurívocas. Não há possibilidade de buscar/recolher o sentido fundante, originário, primevo, objetificante, unívoco ou correto de um texto jurídico.”³ O sentido extraído de qualquer texto dependerá, sempre, do contexto jurídico, cultural, social e econômico no qual o texto interpretado esteja inserido e, principalmente, da pessoa que efetua a interpretação. Essa idéia é expressa de forma elegantemente sintética por Manuel Maria Carrilho: “o que se diz sobre um texto é inseparável de quem o diz, dos propósitos com que o faz e do momento em que tal ocorre.”⁴ Quando se verifica que o texto legal aponta para possibilidades interpretativas variadas⁵ , impõe-se ao julgador⁶ buscar extrair da lei o sentido que mais se harmonize com a Constituição. Dentre duas ou mais interpretações extraíveis do texto legal (algumas contrárias, outras em conformidade com a Constituição), é impositiva aquela que seja mais compatível com a normatividade constitucional. Canotilho assinala que “o princípio da interpretação conforme a constituição é um instrumento hermenêutico de conhecimento das normas constitucionais que impõe o recurso a estas para determinar e apreciar o conteúdo intrínseco da lei.”⁷ A finalidade da interpretação conforme a constituição é bem definida por Paulo Bonavides: “Em rigor não se trata de um princípio de interpretação da Constituição, mas de um princípio de interpretação da lei ordinária de acordo com a Constituição.”⁸ Com a percuciência que lhe é característica, Jorge Miranda observa que a incapacidade da lei ordinária para fixar uma interpretação autêntica da Constituição está presente mesmo quando o texto constitucional comete à lei a regulação de alguma matéria: “É assim ainda quando a própria Constituição prescreva o exercício de certo direito ou o tratamento de certo instituto ‘nos termos da lei’, pois não há aqui desconstitucionalização e, muito menos, delegação de poder constituinte no poder legislativo. Essa lei deve conformar-se com os parâmetros da Constituição e está sujeita, como qualquer outra, ao juízo de constitucionalidade (e à interpretação que este juízo pressupõe).⁹ Seja como for, a interpretação da Constituição conforme a lei, resulte ela de uma operação explícita ou da deturpação do emprego do método da interpretação conforme a Constituição, é fenômeno ainda freqüente em nosso meio jurídico, representativo da formação, no imaginário dos operadores do Direito, do que Lenio Streck denomina de “baixa constitucionalidade”¹⁰, que decorre da pouca importância dada ao texto constitucional, cujos princípios e regras são, comumente, tidos como de fraca densidade normativa. Essa crise de constitucionalidade tem explicações na própria história do desenvolvimento do Direito Constitucional no Brasil e no sistema de controle de constitucionalidade entre nós implantado.¹¹ 3. CRIAÇÃO, EXTINÇÃO, REDUÇÃO E DESAFETAÇÃO DAS UNIDADES DE CONSERVAÇÃO As unidades de conservação poderão ser criadas por ato do Poder Público (lei ou decreto), 64 que pode ser uma LEI ou um DECRETO, mas apenas extintas ou reduzidas por lei, nos termos do artigo 225, § 1.º, III, da CRFB. Outrossim, a desafetação de uma unidade de conservação também depende de lei, mesmo que ela tenha sido instituída por decreto, consistindo no ato da Administração Pública que altera o regime jurídico de um bem público, que passará a integrar a classe dominial. A lógica constitucional foi dificultar ao máximo a redução dos limites de um espaço ambiental especialmente protegido, a redução da sua proteção ou a sua extinção, que somente poderá se operar por lei da respectiva entidade política, mesmo que a unidade de conservação tenha sido instituída por decreto. As unidades de conservação poderão ser compostas por áreas públicas ou particulares, a depender da modalidade. Caso o Poder Público institua uma UC pública em área particular, salvo se o particular fizer a doação do espaço, será necessária a sua desapropriação, na modalidade utilidade pública, nos termos do Decreto-lei 3.365/1941 (artigo 5.º, alínea k 66), devendo ser indenizadas em pecúnia a terra nua e a cobertura florística explorável, e não em títulos públicos, pois essa intervenção estatal supressiva da propriedade é não sancionatória. Frise-se que o artigo 45, da Lei do SNUC, exclui da indenização as espécies arbóreas declaradas imunes ao corte, os lucros cessantes, os juros compostos e as áreas que não tenham prova inequívoca do domínio anterior à criação da unidade de conservação. Também será possível a desapropriação de áreas públicas, caso uma entidade política de maior abrangência territorial resolva criar UC em área de outra. A criação de uma unidade de conservação deverá ser precedida de estudos técnicos e de consulta pública que permitam identificar a localização, a dimensão e os limites mais adequados para a unidade, sendo dispensável este último requisito para as estações ecológicas e reservas biológicas, pois foi presumido legalmente o interesse público. Conquanto não seja vinculante, à míngua de previsão legal que lhe dê essa força, a consulta pública não poderá ser dispensada, sob pena de invalidade do ato de criação, consoante já decidiu o STF: “Quando da edição do Decreto de 27.02.2001, a Lei 9.985/2000 não havia sidoregulamentada. A sua regulamentação só foi implementada em 22 de agosto de 2002, com a edição do Decreto 4.340/2002. O processo de criação e ampliação das unidades de conservação deve ser precedido da regulamentação da lei, de estudos técnicos e de consulta pública. O parecer emitido pelo Conselho Consultivo do Parque não pode substituir a consulta exigida na lei. O Conselho não tem poderes para representar a população local. Concedida a segurança, ressalvada a possibilidade da edição de novo decreto” (MS 24.184, de 13.08.2003). De acordo com o STF, no julgamento do mandado de segurança 25.347, de 17.02.2010, “a consulta pública, que não tem natureza de plebiscito, visa a “subsidiar a definição da localização, da dimensão e dos limites mais adequados” (art. 5.º do Decreto 4.340/2002) para a unidade de conservação, sendo facultativa quando se tratar de proposta de criação de estação ecológica ou reserva biológica (§ 4.º do art. 22 da Lei 9.985/2000). Não há ilegalidade na criação de mais de um tipo de unidade de conservação da natureza a partir de um único procedimento administrativo”. A ampliação dos limites territoriais de unidade de conservação também necessita de consulta pública e estudos técnicos no que concerne ao acréscimo, conforme ratificado pela Suprema Corte: “Unidade de conservação. Estação ecológica. Ampliação dos limites originais na medida do acréscimo, mediante decreto do Presidente da República. Inadmissibilidade. Falta de estudos técnicos e de consulta pública. Requisitos prévios não satisfeitos. Nulidade do ato pronunciada. Ofensa a direito líquido e certo. Concessão do mandado de segurança. Inteligência do artigo 66, §§ 2.º e 6.º, da Lei 9.985/2000. Votos vencidos. A ampliação dos limites de estação ecológica, sem alteração dos limites originais, exceto pelo acréscimo proposto, não pode ser feita sem observância dos requisitos prévios de estudos técnicos e consulta pública” (MS 24.665, de 1.º.12.2004). De acordo com o STF, “o § 2º do art. 22 da Lei nº 9.985/2000 não exige que os estudos técnicos estejam concluídos por ocasião das consultas públicas, mas, tão somente, por ocasião da criação da própria unidade de conservação” (MS 26.189 AgR, de 06.03.2013). A denominação de cada unidade de conservação deverá basear-se, preferencialmente, na sua característica natural mais significativa, ou na sua denominação mais antiga, dando-se prioridade, neste último caso, às designações indígenas ancestrais (Decreto 4.340/2002, art. 3.º). Ademais, compete ao órgão executor proponente de nova unidade de conservação elaborar os estudos técnicos preliminares e realizar, quando for o caso, a consulta pública e os demais procedimentos administrativos necessários à criação da unidade (Decreto 4.340/2002, art. 4.º). A consulta pública, verdadeiro exemplo de concretização do Princípio Democrático, tem a finalidade de subsidiar a definição da localização, da dimensão e dos limites mais adequados para a unidade, consistindo em reuniões públicas ou, a critério do órgão ambiental competente, outras formas de oitiva da população local e de outras partes interessadas, devendo o órgão executor competente indicar, de modo claro e em linguagem acessível, as implicações para a população residente no interior e no entorno da unidade proposta (Decreto 4.340/2002, art. 5.º).

4. DA CADUCIDADE PREVISTA NO DECRETO 3365/41 O Decreto 3365/41 foi criado sob a égide da égide da Constituição Federal de 1937. A Constituição Federal teve curta duração. Em 1937, o país já estava sob a regência de uma Constituição outorgada pelo Presidente Getúlio Vargas, acompanhando o golpe de Estado do mesmo ano. A Constituição foi apodada de polaca, devido à influência que nela se encontrou da Constituição polonesa, de linha ditatorial, de 1935. A tônica da Carta do Estado Novo foi o fortalecimento do Executivo. O Presidente da República era, por disposição expressa do art. 37, a “autoridade suprema do Estado”. Podia adiar as sessões do parlamento, além de lhe ser dado dissolver o Legislativo. Habilitou-se o Presidente da República a legislar por decreto-lei. A Constituição eliminou a justiça federal de primeira instância, reduziu os direitos fundamentais proclamados no diploma anterior e desconstitucionalizou o mandado de segurança e a ação popular. No plano do controle de constitucionalidade, o art. 96, parágrafo único, estabelecia que o Presidente da República poderia submeter uma decisão do Supremo Tribunal Federal declaratória da inconstitucionalidade de lei à revisão pelo Parlamento, que poderia afirmar a constitucionalidade do diploma e tornar sem efeito a decisão judicial. A Carta também previa que, em sendo declarado o estado de emergência ou o de guerra, os atos praticados sob esse pressuposto seriam insindicáveis em juízo. Os direitos fundamentais ganharam referência, mas apenas simbólica. A pena de morte voltou a ser adotada, agora para crimes políticos e em certos homicídios. Institucionalizaram-se a censura prévia da imprensa e a obrigatoriedade da divulgação de comunicados do Governo. As casas legislativas foram dissolvidas e o parlamento não funcionou no regime ditatorial, desempenhando o Presidente da República, por si só, todas as atribuições do Legislativo, inclusive a de desautorizar a declaração de inconstitucionalidade de lei pelo STF. Com isso, tornaram-se irrisórios os juízos de inconstitucionalidade que o Tribunal se animasse a formular sobre atos normativos do Presidente da República. O término da Segunda Guerra Mundial e a derrocada dos regimes autoritários influíram sobre os acontecimentos políticos brasileiros, erodindo as bases ditatoriais do Estado Novo. Na questão ambiental, nada foi tratado, existindo um limbo jurídico sobre a criação e extinção de unidades de conservação. Feitas essas considerações, é necessário uma releitura do art.10 do Decreto 3361/41 à luz da Constituição Federal de 1988, sobretudo, o caput do art.225 e seu § 1º , III. Sobre esse artigo, foi ajuizada uma ADIN (n.º2260/2000) proposta pelo Conselho Federal da OAB, na qual foi deferida medida liminar no seguinte sentido: O Tribunal , por maioria , deferiu , em parte , a medida cautelar para suspender , no parágrafo único do artigo 010 do Decreto Lei nº 3365 , de 21 de junho de 1941 , na redação dada pela Medida Provisória nº 2027-40 , de 29 de junho de 2000 , e suas subseqüentes reedições , a expressão "ação de indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta , bem como" . Votou o Presidente . Ausentes , justificadamente , os Senhores Ministros Maurício Corrêa e Celso de Mello . Destarte, a ementa teve a seguinte a motivação:

“De há muito, a jurisprudência desta Corte afirmou que a ação de desapropriação indireta tem caráter real e não pessoal, traduzindo-se numa verdadeira expropriação às avessas, tendo o direito à indenização que daí nasce o mesmo fundamento da garantia constitucional da justa indenização nos casos de desapropriação regular. - Não tendo o dispositivo ora impugnado sequer criado uma modalidade de usucapião por ato ilícito com o prazo de cinco anos para, através dele, transcorrido esse prazo, atribuir o direito de propriedade ao Poder Público sobre a coisa de que ele se apossou administrativamente, é relevante o fundamento jurídico da presente argüição de inconstitucionalidade no sentido de que a prescrição extintiva, ora criada, da ação de indenização por desapropriação indireta fere a garantia constitucional da justa e prévia indenização,a qual se aplica tanto à desapropriação direta como à indireta. - Ocorrência, no caso, do requisito da conveniência para a concessão da liminar requerida. - Já com referência à parte final do dispositivo impugnado no que tange à “ação que vise a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público”, não se configura a plausibilidade jurídica de sua argüição de inconstitucionalidade. Liminar que se defere em parte, para suspender, com eficácia “ex nunc” e até o julgamento final desta ação, as expressões “ação de indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta, bem como” contidas no parágrafo único do artigo 10 do Decreto-Lei nº 3.365/1941, a ele acrescentado pelo artigo 1º da Medida Provisória nº 2.027-40, de 29 de junho de 2000, e suas subseqüentes reedições”.

Não obstante, a ADIN perdeu o objeto, em face da alteração substancial do dispositivo impugnado, cuja nova redação foi ao encontro do que ficou decidido no julgamento da cautelar, seja pela inexistência de aditamento da inicial, exigível em razão das posteriores reedições da medida provisória (N.º 2.027-40) em apreço. Atualmente o art.10 tem a seguinte dicção: Art. 10. A desapropriação deverá efetivar-se mediante acordo ou intentar-se judicialmente, dentro de cinco anos, contados da data da expedição do respectivo decreto e findos os quais este caducará.

5. DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL DO ART.10 DO DECRETO 3365/41 E A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM REDUÇÃO DE TEXTO A doutrina e a jurisprudência brasileiras admitem plenamente a teoria da divisibilidade da lei, de modo que, tal como assente, o Tribunal somente deve proferir a inconstitucionalidade daquelas normas viciadas, não devendo estender o juízo de censura às outras partes da lei, salvo se elas não puderem subsistir de forma autônoma¹². O mesmo se aplica aos vetos no controle políticopreventivo (CF, art. 66, § 2º). Faz-se mister, portanto, verificar se estão presentes as condições objetivas de divisibilidade. Para isso, impõe-se aferir o grau de dependência entre os dispositivos, isto é, examinar se as disposições estão em relação de vinculação que impediria a sua divisibilidade¹³. Não se afigura suficiente, todavia, a existência dessas condições objetivas de divisibilidade. Impõe-se verificar, igualmente, se a norma que há de subsistir após a declaração de inconstitucionalidade parcial corresponderia à vontade do legislador¹⁴. Portanto, devem ser investigadas não só a existência de uma relação de dependência (unilateral o u recíproca)¹⁵, mas também a possibilidade de intervenção no âmbito da vontade do legislador¹⁶. No exame sobre a vontade do legislador, assume peculiar relevo a dimensão e o significado da intervenção que resultará da declaração de nulidade. Se a declaração de inconstitucionalidade tiver como consequência a criação de uma nova lei, que não corresponda às concepções que inspiraram o legislador, afigura-se inevitável a declaração de inconstitucionalidade de toda a lei¹⁷. Ao apreciar a ADI 3.459, Rel. Marco Aurélio (Sessão Plenária de 24-8-2005), o Supremo Tribunal Federal, após longa discussão a respeito dos limites da declaração de inconstitucionalidade parcial, decidiu não conhecer da ação direta tendo em vista que a eliminação da expressão normativa impugnada teria o efeito de fazer surgir nova lei contrária à vontade original do legislador. Destarte, a declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto se caracteriza pela exclusão de determinada interpretação ou de algum sentido extraível da norma acoimada. A lei continua a viger sem alteração de sua expressão literal, mas com eliminação de uma de suas possibilidades interpretativas. Celso Ribeiro Bastos ensina que essa técnica é utilizada comumente “quando a norma é redigida em linguagem ampla e que abrange várias hipóteses, sendo uma delas inconstitucional”¹⁸, e não é possível suprimir do texto nenhuma expressão para alcançar a parte inconstitucional, porque isso afetaria o próprio sentido do texto (prejudicando-o ou modificando-o). Por outro lado, enquanto a interpretação conforme a constituição implica uma adição de sentido à lei, a declaração de nulidade parcial sem redução de texto ocasionaria uma abdução de sentido ao texto legal.¹⁹ É certo que em ambas as hipóteses o Tribunal acolhe um sentido, repelindo outro (ou outros). Mas na nulidade parcial sem redução de texto é declarada expressamente a inconstitucionalidade ou invalidade de determinada interpretação, enquanto que na interpretação conforme à constituição a decisão se limita a repelir o pedido de declaração de inconstitucionalidade, por encontrar sentido legítimo para a norma. Embora, ao empregar a técnica da interpretação conforme a constituição, o Tribunal possa fazer alusão a outros sentidos, que devam ser afastados ou repudiados, por ilegítimos, essas manifestações não tem força de coisa julgada, por não integrarem a parte dispositiva do julgado (pois, se integrassem, haveria, na verdade, uma declaração de nulidade parcial sem redução de texto, ainda que sem invocação dessa figura). Desta feita, entendemos que o art.10 do Decreto 3365/41 deve ser interpretado conforme a constituição vigente, de forma que não concretizada a regularização fundiária no prazo de 5 anos, o decreto caducará, contudo, não terá o efeito de extinguir as unidades de conservação (federal, estadual ou municipal) fundada em lei ou decreto, podendo o proprietário ajuizar ação de responsabilidade civil contra o ente criador da respectiva área protegida, face à necessidade de manutenção do meio ambiente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida para as presentes e futuras gerações.

6. CONCLUSÃO Na medida em que cresce a degradação irracional ao meio ambiente, em especial o natural, afetando negativamente a qualidade de vida das pessoas e colocando em risco as futuras gerações, torna-se curial a maior e eficaz tutela dos recursos ambientais pelo Poder Público e por toda a coletividade. A Constituição Federal de 1988 elegeu a manutenção do meio ambiente como essencial á manutenção das atuais e futuras gerações, determinando entre outros ditames, a criação de espaços especialmente protegidos. Destarte, as unidades de conservação poderão ser criadas por ato do Poder Público, que pode ser uma lei ou um decreto, mas apenas extintas ou reduzidas por lei, nos termos do artigo 225, § 1.º, III, da CRFB. Outrossim, a desafetação de uma unidade de conservação também depende de lei, mesmo que ela tenha sido instituída por decreto, consistindo no ato da Administração Pública que altera o regime jurídico de um bem público, que passará a integrar a classe dominial. A lógica constitucional foi dificultar ao máximo a redução dos limites de um espaço ambiental especialmente protegido, a redução da sua proteção ou a sua extinção, que somente poderá se operar por lei da respectiva entidade política, mesmo que a unidade de conservação tenha sido instituída por decreto. Não obstante, o Decreto 3365/41 criado sob a égide da Constituição de 1937, dita que se no prazo de 5 anos, não houver sido regularizada a questão fundiária, o decreto da desapropriação caducará, tornando-a sem efeito. Não obstante, entendemos que o art.10 do Decreto 3365/41 deve ser interpretado conforme a constituição vigente, de forma que não concretizada a regularização fundiária no prazo de 5 anos, o decreto caducará, contudo, não terá o efeito de extinguir as unidades de conservação (federal, estadual ou municipal) fundada em lei ou decreto, podendo o proprietário ajuizar ação de responsabilidade civil contra o ente criador da respectiva área protegida, face à necessidade de manutenção do meio ambiente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida destas e das futuras gerações.

Referência Bibliográfica deste Trabalho: Conforme a NBR 6023:2002, da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: JÚNIOR, José Evaldo Bento Matos. CRIAÇÃO DE UNIDADE DE CONSERVAÇÃO CADUCA?. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 43, julho/agosto/setembro de 2015. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-43-JULHO-2015-JOSE-MATOS-JUNIOR.pdf>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx

Observações: 1) Substituir “x” na referência bibliográfica por dados da data de efetivo acesso ao texto.

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