Revista Eletrônica de Reforma do Estado
RERE

O Controle do Gasto Público Pelos Tribunais de Contas e o Principio da Legalidade - uma Visão Crítica

Marcos Nobrega 2010 nº 23

Número 23 – setembro/outubro/novembro 2010 – Salvador – Bahia – Brasil - ISSN 1981-1888

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O CONTROLE DO GASTO PÚBLICO PELOS TRIBUNAIS DE CONTAS E O PRINCIPIO DA LEGALIDADE: UMA VISÃO CRÍTICA

Marcos Nóbrega

Professor Adjunto da Universidade Federal de Pernambuco (Faculdade de Direito do Recife); Pos-doutor Harvard Law School; Conselheiro Substituto Tribunal de Contas de Pernambuco.

Os direitos administrativo e financeiro brasileiro remontam à clássica tradição européia estabelecida sobremodo nos século XIX, o chamado grande século da codificação, quando as bases desses ramos do direito foram estabelecidas. É bem verdade, no entanto, que muito das diretrizes fundantes foram , de fato, postas no século XVIII, considerando os princípios estabelecidos pela Revolução Francesa. No mesmo sentido, a noção de Regime Jurídico Administrativo estabelecendo que a Administração deverá posicionar-se em um pólo jurídico de superioridade em relação ao particular. Dessa forma, por óbvio, o principio que vai balizar toda a interpretação desses ramos do direito é o principio da legalidade, consubstanciando-se no vetor interpretativo balizador da aplicação do direito desde então.

No entanto, o crescente aumento das atribuições do Estado somadas às mudanças introduzidas no ordenamento e, o que é mais importante, pelos imperativos de eficiência e transparência que vem pautando a Adminstração pública desde a última década, colocam em xeque esse princípio da legalidade estrita , condicionando sua abertura para outras óticas e visões da administração pública e da Atividade Financeira do Estado. Dessa forma, considerando o ordenamento administrativo e financeiro pátrios, cumpre investigar como o sistema de controle , particularmente o controle externo , tem se adaptado a todas as inovações e como poderia aprimorar-se para fazer face aos desafios do porvir. Sendo assim, faz-se mister investigar a principio as características gerais do nosso modelo de controle externo (Tribunais de Contas), suas vicissitudes e fragilidades para depois pontuar os aspectos que ensejam aperfeiçoamento e aprimoramento. Para tanto , pontos como assimetria de informação, custos de transação devem ser investigados, bem como novos e modernos instrumento de controle como a performance audit (auditoria de performance).

O Sistema de Controle Externo Brasileiro Um dos pontos sensíveis da construção de um Estado ágil e transparente é a questão do controle. Esse tema que por muito tempo foi tratado com secundário, pouco relevante, ganha espaço cada vez mais contundente em diversos países. Isso se traduz em duas preocupações. Em primeiro lugar, a necessidade de maximizar a aplicação de recursos escassos e , em seqüência, a importância de incrementar os mecanismos de controle para incentivar a participação da sociedade e o controle social. Assim, para a garantia uma maior transparência e confiabilidade nas ações da Administração Pública, que permitam ao cidadão – contribuinte certificar-se de que os recursos públicos estão sendo devidamente aplicados, uma série de mecanismos de controle são postos pelo ordenamento jurídico.

Percebe-se também a importância de uma correta modelagem do sistema de controle com fito de revelar o correto nível de esforço do agente público na aplicação adequada dos recursos. Tem-se portanto uma relação clássica de Agente – Principal quando o Principal seria os diversos governos e os agentes seriam aqueles que, de fato, são responsáveis pelo processamento da despesa publica. Assim, como o auxilio de mecanismos adequados de controle , estaria o Principal (o Governo) mais bem aparelhado para avaliar adequadamente o resultados dos programas empreendidos pelo agente. Fica claro, então, que colusão, deficiências organizacionais , leniência , falta de responsividade, não podem ser adequadamente detectados exceto com uma boa supervisão e controle (Código de Boas Práticas -IMF).

Nos últimos tempos e em vários contextos, têm-se aprimorado os mecanismos de controle externo aplicados à fiscalização da atividade administrativa e financeira. Esse controle é exercido por agente exterior aquele que pratica o ato. Trata-se, por definição, de controle independente que deverá incidir sobre a função administrativa e financeira de todos os poderes. No caso brasileiro, esse controle deve, em primeira medida, averiguar a compatibilidade do exercício da função administrativa com a lei. Não poderá adentrar o juízo de conveniência e oportunidade exercido pela a administração publica, por se tratar de manifestação meritória que foge ao escopo do controle em apreço.

Existem dois principais sistemas de controle externo no mundo. O modelo de Auditor Geral (Westminster Model) e o modelo de Tribunais de Contas. O modelo de Auditor Geral é usado no Reino Unido e em muitos países do Commonwealth, além de países da África subsaariana e alguns países europeus como Irlanda e Dinamarca. Esse modelo também é encontrado (com pouca freqüência) em países latino americanos como Chile e Peru. Considerando 126 Instituições Superiores de Controle (ISC) em várias partes do mundo, esse modelo é utilizado em 73 países (57% da amostra), enquando que o modelo de Tribunais de Contas são observados em 17 paises (13%) e encontramos em modelos híbridos nos demais países da amostra (30%). Esse modelo de Auditor Geral é conectado ao sistema parlamentar de accountability na medida que as avaliações efetuadas pelo Auditor Geral são reportadas ao Parlamento. O Parlamento então faz as recomendações para o Executivo e , finalmente, este responde ao Parlamento. Uma das grandes fragilidades do modelo de Auditor Geral é seu caráter centralizador e fortemente marcado pelo figura do Auditor Geral. O mandato do Auditor é geralmente estabelecido para um período fixo que , as vezes, pode ser estendido. Não há qualquer função judicial , cabendo ao Auditor Geral apenas preparar relatórios e dar ao Parlamento um visão abrangente sobre as contas publicas auditadas. O foco do controle é, portanto, de natureza financeira e o perfil profissional dos servidores é quase exclusivamente composto de auditores e contadores. O modelo de Auditor Geral é também fortemente direcionado para uma auditoria financeira e no “value of Money” , deixando a auditoria de legalidade , a auditoria dos parâmetros legais para segundo plano.

O modelo de Tribunal de Contas, por sua vez, pode ser visto em países europeus , como França , Espanha e Portugal. Países latino americanos com Argentina e Brasil também seguem esse modelo bem como as ex colônias portuguesas na África, cito Moçambique e Angola. Os Tribunais de Contas são via de regra órgãos colegiados, favorecendo o contraditório e o debate. Nas Cortes de Contas , os membros geralmente são juízes que podem impor sanções e sugerir ações corretivas para os auditados. Por isso mesmo, os membros possuem sólidas garantias funcionais, sendo geralmente investidos por tempo indeterminado e podendo ser destituídos somente mediante processo especial, dando a eles, portanto, considerável estabilidade funcional.

O modelo brasileiro apresenta algumas peculiaridades que repercutem no seu desempenho. Um primeiro ponto relevante é a abrangência do sistema. No Brasil , além do Tribunal de Contas da União (TCU), existem 27 Tribunais de Contas dos Estados (TCEs) , 6 (seis) Tribunais de Contas dos Municípios e mais dois Tribunais de Contas do Município (Rio de Janeiro e São Paulo), somando um total 38 Tribunais espalhados pelo país. Há, portanto, uma imensa capilaridade, abrangência do sistema. Poucos países do mundo (sobretudo aqueles de dimensões continentais como o Brasil) possuem um sistema de controle tão abrangente e já instalado, caracterizando um diferencial extremamente importante para o nosso controle.

Embora em diversos países os Tribunais de Contas pertençam ao Poder Judiciário e suas decisões possuam força de sentença judicial, isso não ocorre no caso brasileiro. Apesar da moderna doutrina apontar os Tribunais de Contas como órgãos de estatura constitucional, independentes de qualquer outro poder, não apresentam perfil judicante, são tribunais administrativos e suas decisões podem ser revistas pelo Poder Judiciário. Nesse sentido, há no caso brasileiro uma sensação de que os Tribunais de Contas pouco punem. Cabe então, encontrar mecanismos de incentivos para aumentar o enforcement das suas deliberações. Além disso, a arquitetura institucional da formação do corpo de julgadores (conselheiros) não privilegia critérios técnicos, o que contribui para uma baixa credibilidade do controle.

Ademais, muitas vezes reformas nas leis orgânicas nos Tribunais de Contas, em nome de modernidade, acabam por complicar as rotinas, burocratizando procedimentos e aumentando o processos formalizados. Assim, depois das reformas, constata-se que os Tribunais podem até julgar mais , proferir mais decisões, no entanto, a eficiência da ação continua deficitária. Isso muitas vezes é útil para os Tribunais advogarem mais recursos orçamentários dos seus governos e contrapartida ao aumento dos seus custos operacionais. Logo, se aparentemente mostram melhores resultados, podem pleitear mais recursos. É óbvio que isso depende de cada situação específica e merece uma abordagem mais acurada.

Se não bastassem problemas estruturais, há problemas sistêmicos do nosso modelo clássico de direito administrativo e financeiro.

Controle de Legalidade e de Mérito O nosso modelo jurídico de tradição francesa (civil law) apresenta a lei como principal fonte do direito e principio da estrita legalidade passou a ser o grande vetor da aplicação do nosso direito administrativo e financeiro. Ocorre o contrário nos países de common law onde a jurisprudência (e nao a lei) é a principal fonte jurídica. Como corolário desse aspecto, ainda estamos presos no sistema brasileiro a parâmetros e padrões estabelecidos no século XIX, quando as bases do direito administrativo e financeiro franceses (que ainda hoje nos serve de alicerce) foram estatuídas. Assim, reverberando o “estado de artes” daquele século, o direito administrativo e financeiro pressupõem informação perfeita, contratos simétricos e ausência de custos de transação.

Essa pouca flexibilidade do sistema brasileiro tem trazido uma série de dificuldades, sobremodo porque o próprio Poder Judiciário e os Tribunais de Contas ainda raciocinam na base do estrito legalismo , criando dificuldades imensas para a efetividade do controle. É bem verdade que a própria Constituição Federal (art. 71) estabele a necessidade do cumprimento de parâmetros de economicidade e de eficiência (art. 37), no entanto ainda pouca concretude tem sido dada a esses princípios.

O controle de legalidade é importantíssimo e nao deve ser abandonado, no entanto a ele deve ser acrescentado a análise do mérito da despesa pública, quanto à eficiência da aplicação dos recursos escassos. Percebam que no modelo de simples legalidade, a ação do controle tem muito poucas condições de revelar o nível de esforço do agente e ajudar na modelagem mais adequada de contratos. Um controle baseado apenas, ou preponderantemente, na legalidade servirá pouco com instrumento de revelação de informação. Um controle principalmente focado na legalidade minimiza o esforco do agente e gera perda de eficiência.

Essas deficiências e restrições também são notadas quando discutimos o momento em que o controle é efetivado. Percebe-se que o controle prévio é modelado ex ante, previamente à execução do bem ou serviço e sendo pouco útil para o Principal estabelecer seu esquema de incentivos. Além disso, em muito países, o controle prévio ainda tem um perfil burocratizante e cartorial, como em Portugal e em muito países africanos de língua portuguesa. Lá, o instituto do “visto prévio” coloca imensos entraves ao célere processamento da despesa além de não comunicar informação alguma.

Assim, o controle prévio pode ser utilizado como ferramenta auxiliar no entanto não devendo ser o mais importante controle utilizado, principalmente pela sua reduzida capacidade de revelar informações do nível de esforço despendido pelo agente.

O controle sucessivo, por sua vez, tem por objeto avaliar, ex post, a legalidade, a correção, a eficiência e a adequação da gestão financeira, bem como a correta aplicação dos programas governamentais. No caso dos Tribunais de Contas, por determinação legal, todas as contas de gestores públicos são devidamente auditadas. Dessa forma, o problema não é especificamente quanto se audita mas como se audita. Se a auditoria for bem conduzida e utilizar paramêtros adequados, certamente diminuirão os custos de agência. Por outro lado, quando o grau de penalidade imposto é baixo ou pouco efetivo , devem ser construídos outros incentivos para melhorar a ação do controle. Em qualquer circunstância, tem que ser avaliado o custo benefício da ação do controle, seu retorno efetivo. Um controle baseado exclusivamente em rotinas e parâmetros estritamente legalistas será extremamente caro diante da baixa capacidade de revelar a qualidade do gasto público. Esse parece ser um grave problema das Cortes de Contas no Brasil. Um ainda acentuado viés pró legalista, diminui a efetividade do controle e compromete a percepção da sociedade quanto a utilidade.

Se não bastasse, há um problema de inconsistência temporal. Muitas vezes há um enorme lapso entre a realização da despesa e a ação da auditoria, fazendo com que a informação revelada seja pouco útil , aumentando o custo relativo do controle. Ademais, considerando a nossa tradição processualística e formalista, o excesso de rotinas, procedimentos e processos determinam um imenso custo de transação na ação do controle. É necessário, no âmbito das Cortes de Contas brasileiras promover um amplo processo de desburocratização e simplificação, com vistas a baratear e racionalizar a ação do controle. Uma possível “Lei Orgânica dos Tribunais de Contas” embora podendo enfrentar entraves constitucionais, decerto poderia ajudar bastante. No mesmo sentido, um possível “Conselho Nacional dos Tribunais de Contas”, a exemplo do que já ocorre no Brasil com o Poder Judiciário e o Ministério Público, seria um instrumento para uniformização de rotinas, transparência e accountability. Por fim,a criação no Brasil do “Conselho de Gestão Fiscal”, importante inovação trazida pela Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF, 2000), que teria, entre outras atribuições, uniformizar procedimentos para a aplicação da lei pelos Tribunais de Contas.

Evidentemente essas fragilidades repercutem nos critérios de julgamento. Ainda são poucos os julgados que evocam a preocupação com parâmetros de eficiência ou custo-benefício. Não há ainda preocupação com a repercussão econômica das decisões, ou seja, seu impacto no nível de atividade de um determinado município e as externalidades que poderão advir do decisum. O “confortável” manto do estrito legalismo, do positivismo exacerbado, impede um critério de julgamento mais condizente com a realidade social, com os impactos econômicos e com o princípio da eficiência.

Dessa forma, é fundamental ampliar o escopo das auditorias, incorporando aspectos que vislumbrem a performance do gasto público. Uma auditoria baseada em performance certamente possibilitará ao Principal detectar corretamente a qualidade do gasto público e propor providências para dirimir as distorções. Um passo adiante precisa ser dado e a mudança , ou aperfeiçoamento , dos métodos de análise precisam ser buscados. A auditoria de desempenho pode dar uma boa resposta a isso tudo.

Auditoria por resultados (Performance Audit)

Vários países Latino-americanos fizeram, no âmbito do chamado “Consenso de Washington” um enorme esforço de equilíbrio fiscal e modernização de suas economias. Feitas as reformas, uma nova agenda se instalou apontando para a melhoria dos padrões de gasto público. Assim, mecanismos de avaliação de gestão, conduzindo a sistemas de indicadores de desempenho passam a ser imperiosos. Esses fatores determinarão novos desafios para o controle, sobretudo para os Tribunais de Contas, e facilitarão a participação da sociedade na análise e controle dos gastos públicos.

A avaliação deve ser cuidadosa com os outputs; outcomes; impacto e alcance. Os outputs são os resultados imediatos, como por exemplo, número de crianças matriculadas em escolas públicas ou o número de pessoas atendidas em hospital público. O outcome, por sua vez, apresenta uma dimensão dinâmica e corresponde aos desdobramentos daquela despesa. Assim, seriam outcomes a melhoria da qualidade do ensino ou as oportunidades que os alunos tiveram após concluir seus estudos, além de amplas metas como a diminuição da pobreza e do anafalbetismo. No caso da saúde, o aumento da expectativa de vida ou a diminuição da mortalidade infantil. Na verdade, o outcome considera as externalidades (spillovers) advindas do gasto público. O impacto deverá repercutir as metas e consequências para futura provisão de bens e serviços públicos e o alcance preocupa-se em detectar se os programas estão realmente atingindo a população-alvo.

Dessa forma, há a necessidade imperiosa da implementação de uma auditoria de desempenho (performance audit), transcendendo o aspecto da mera legalidade, voltando-se para a eficiência, qualidade, economicidade e maior transparência do gasto público. Embora a idéia seja intuitiva, a sua implementação não é tão simples. É preciso uma mudança profunda na mentalidade de gestores, políticos e burocratas. A administração e o controle auto-referido, pouco eficiente e sem transparência, dificulta a obtenção de melhores resultados, ensejando o desperdício de talento, energia e dinhero. Sendo assim, para uma auditoria por desempenho é fundamental, em primeiro momento, a modernização das técnicas orçamentárias e financeiras. No caso brasileiro, a legislação ainda não captou adequadamente essas inovações, embora a Lei de Responsabilidade Fiscal tenha estabelecido importantes avanços na preparação e análise dos orçamentos. No entanto, ainda não conseguimos estabelecer uma adequado benchmark para avaliar o impacto das políticas públicas em diferentes grupos sociais. Um bom caminho seria a utilização do Poverty and Social Impact Analisys (PSIA) que contribuiria para (Código de Boas Práticas-IMF, 2007):

 Relacionar as reformas políticas e seu impacto na pobreza e em determinados grupos sociais;  Explicitar o impacto redistributivo de políticas públicas;  Reforçar os aspectos positivos das reformas;  Identificar fragilidades de gerenciamento e o riscos políticos implícitos nas reformas.

O Fundo Monetário Internacional (FMI) chama a atenção que embora não exista uma modelo de avaliação padrão, essas análises deverão considerar os grupos sociais afetados; os mecanismos necessários para implementação das reformas; os mecanismos de transmissão (emprego, preços, etc), além de riscos críticos que poderiam colocar em xeque o sucesso das reformas. Tais análises são complexas e , em muitos casos, as conclusões são suportadas por rigorosos estudos analíticos considerando, por exemplo, análise de incidência (incidence analisys) ou mesmo modelos de equilíbrio geral (computable general equilibrium).

De qualquer forma, ao avaliar os programas governamentais e implementar uma abordagem de performance , devemos ter em mente que não se trata apenas um instrumento de informação externa, mas sim poderoso elemento que ajudará o gestor no aperfeiçoamento das políticas públicas. Sendo assim, para analisar os programas com base em desempenho, devemos considerar (Wholey, 2005):

 Se os resultados da avaliação influenciarão as futuras decisões sobre o programa de governo;  Se a avaliação poderá ser feita em tempo hábil, danto agilidade à ação do controle;  Quanto tempo e esforço levarão para coletar as informações devidas;  Se o programa é relevante o bastante para merecer uma análise de mérito e se o montante de recursos envolvidos no programa justificam uma análise de performance.

Além disso, temos que considerar se o sistema orçamentário deve ser apto a absorver essas metodologias. O chamado Performance-Based Budget procura transcender as clássicas formatações de orçamento, como o orçamento-linha ou as abordagem marginalista (zerobased) e os orçamento programa, para focalizar sua ação nos resultados e nos incentivos que levam a uma adequada execução orçamentária.

Em termos de ação do controle externo, deverá se preocupar com a matriz de risco (risk audit), a materialidade e o destinatário da informação.

Deve estar atenta para os mecanismos que convertem imputs em outputs e avaliar com precisão se o nível de esforço do agente está sendo adequadamente convertido em resultados. Dessa forma, detectará o adequado “estado de natureza” no qual a implementação do programa governamental se desenvolve. Como exemplo, uma ação do Tribunal de Contas em pequena localidade pode detectar a baixa qualificação da burocracia local para implementação do programa (baixo estado de natureza). Nesse caso, sinalizará para o principal (governo local) a necessidade de treinamento e capacitação para adequada implementação dos programas porque este problema está impedindo a execução de adequado nível de output.

Ao dar total transparência das suas auditorias, ajudará o governo local a modelar os seus programas, estabelecendo melhores mecanismos para a efetividade dos seus gastos. Percebe-se que a introdução de auditorias de desempenho diminuirá os custos de transação do sistema, facilitando a ação da Prefeitura. Vê-se, portanto, que ainda está sendo feito um enorme esforço conceitual para estabelecer adequado benchmark e desde já vislumbramos o imenso esforço que os Tribunais de Contas terão para implantar essas metodologias.

Conclusões Como vimos , não se pode querer aplicar o direito com base em cânones estabelecidos quase duzentos anos atrás. O principio da legalidade é , antes de tudo, uma conquista irretorquível, um principio basilar do qual extrai-se tantos outros, permitindo um controle e uma administração publica mais racional e profissional. Não por menos, esse principio foi importante pano de fundo para o estabelecimento de uma administração burocrática, nos moldes weberianos. Essa administração e, como corolário, esse controle esta baseados no racionalismo, nas rotinas claramente pré definidas, da codificação (existência de manuais) e da profissionalização. O controle, com certo retardo, seguiu esse caminho e se profissionalizou para acompanhar o estabelecimento de uma burocracia profissional e moderna.

É bom que se diga que com o advento da Emenda Constitucional n.19 e todo o processo de reforma do Estado que daí adveio, uma tendência de estabelecimento de uma administração gerencial, voltada para o cidadão e focada em resultados e não mais em rotinas passou a ser a tônica. Essa nova Administração esta calcada em paramento de eficiência, produtividade, responsividade , accountability e cidadania. Nesse caso, há de se inquirir se o aparado de controle esta apto para compreender, processar as mudanças e agir dentre desse novo ambiente institucional.

Assim, nesse novo contexto, o estrito legalismo, fruto de herança continental, sobretudo ibérica, perde forca e deve abrir espaço para uma analise mais aprofundada, visando a eficiência. O controle não pode continuar voltado para o passado atado a duas amarras: o legalismo e a burocracia. Dessa forma, quando diante de desafios, reage simplesmente com produção normativa que é a solução burocrática clássica para resolver problemas. Quando mais legislação e intrincadas regras processualísticas, mais se abre espaço para comportamentos rent seeking e imensos custos de transação.

Transitar para um modelo de administração eficiente sem um correlato avanço do controle seria uma vitória de Pirro. Assim, os desafios são imensos e os Tribunais de Contas, gestados em um ambiente conservador, muito custaram a sequer perceber que estávamos em um Estado burocrático e não patrimonialista. Agora, continuam padecendo de uma lentidão crônica, tendo enormes dificuldades de apreender e aprender as regras de uma administração gerencial e eficiente. Há pouca , ou nenhuma, preocupação com a eficiência econômica das decisões e a necessidade de reformas torna-se imperiosas para que as instituições de controle possam adequar-se aos imensos desafios do século XXI.

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Referência Bibliográfica deste Trabalho: Conforme a NBR 6023:2002, da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:

NÓBREGA, Marcos. O Controle do Gasto Público pelos Tribunais de Contas e o Princípio da Legalidade: Uma Visão Crítica. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 23, setembro, outubro, novembro, 2010. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-23-SETEMBRO-2010-MARCOSNOBREGA.pdf>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx

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Notas