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Submissão ao sancionamento por improbidade administrativa e equiparação aos “funcionários públicos” para efeitos penais em caso de mau uso ou uso indevido dos recursos orçamentários e financeiros
Publicado originalmente em Digital de Direito Administrativo, São Paulo, vol. 8, n. 2, p. 01-22, jul./dez., 2021
Citação acadêmica
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ABNT
SADDY, André. Submissão ao sancionamento por improbidade administrativa e equiparação aos “funcionários públicos” para efeitos penais em caso de mau uso ou uso indevido dos recursos orçamentários e financeiros. professor_upload, 2026. Acesso via: JurisTube — Acervo Digital de Direito. Disponível em: https://juristube.com.br/colunistas/andre-saddy/submissao-ao-sancionamento-por-improbidade-administrativa-e-equiparacao-aos-func. Acesso em: 5 nov. 2026.
APA
Saddy, A. (2026). Submissão ao sancionamento por improbidade administrativa e equiparação aos “funcionários públicos” para efeitos penais em caso de mau uso ou uso indevido dos recursos orçamentários e financeiros. *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/andre-saddy/submissao-ao-sancionamento-por-improbidade-administrativa-e-equiparacao-aos-func
Chicago
SADDY, André. 2026. “Submissão ao sancionamento por improbidade administrativa e equiparação aos “funcionários públicos” para efeitos penais em caso de mau uso ou uso indevido dos recursos orçamentários e financeiros.” *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/andre-saddy/submissao-ao-sancionamento-por-improbidade-administrativa-e-equiparacao-aos-func
BibTeX
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Direito Administrativo”. A RDDA constitui periódico científico da FDRP/USP, cuja função é divulgar gratuitamente pesquisa na área de direito administra-
tivo. Editor responsável: Professor Associado Thiago Marrara.
REVISTA DIGITAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
FACULDADE DE DIREITO DE RIBEIRÃO PRETO - FDRP
UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO – USP
Seção: Artigos Científicos
Submissão ao sancionamento por improbidade administrativa e equiparação aos
“funcionários públicos” para efeitos penais em caso de mau uso ou uso indevido
dos recursos orçamentários e financeiros
Submission to the sanction for administrative misconduct and equalization to "civil servants" for
criminal purposes in case of misuse or misuse of budgetary and financial resources
André Saddy; João Victor Tavares Galil
Resumo: O trabalho objetiva a análise do modo de incidência do regime jurídico sancionatório por im-
probidade administrativa e por crimes vigentes sobre a figura dos dirigentes de organizações sociais,
entidades qualificadas representantes, por excelência, do terceiro setor. Verifica-se a compatibilidade de
sua natureza jurídica com a figura de agentes públicos, bem como a coerência de extensão da pretensão
punitiva a tais agentes nos moldes como se dá sobre aqueles atuantes em entidades verdadeiramente
estatais, levando em consideração a natureza privada das pessoas jurídicas fomentadas.
Palavras-chave: organizações sociais; dirigentes; improbidade administrativa; funcionário público; fo-
mento.
Abstract: The work aims to analyze the incidence of the legal sanctioning regime for administrative im-
propriety and for crimes in force on the figure of the leaders of social organizations, qualified entities
representing, par excellence, the third sector. The compatibility of their legal nature with the figure of
public agents is verified, as well as the consistency of the extension of the punitive claim to such agents
in the same way as it happens on those who operate in truly state entities, taking into account the private
nature of legal entities, while fostered.
Keywords: non-profit organizations; directors; administrative dishonesty; public agent; fostering activ-
ity.
Disponível na URL: www.revistas.usp.br/rdda
DOI: http://dx.doi.org/10.11606/issn.2319-0558.v8n2p01-22
Direito Administrativo”. A RDDA constitui periódico científico da FDRP/USP, cuja função é divulgar gratuitamente pesquisa na área de direito administra-
tivo. Editor responsável: Professor Associado Thiago Marrara.
REVISTA DIGITAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
FACULDADE DE DIREITO DE RIBEIRÃO PRETO - FDRP
UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO – USP
Seção: Artigos Científicos
Submissão ao sancionamento por improbidade administrativa e equiparação aos
“funcionários públicos” para efeitos penais em caso de mau uso ou uso indevido
dos recursos orçamentários e financeiros
Submission to the sanction for administrative misconduct and equalization to "civil servants" for
criminal purposes in case of misuse or misuse of budgetary and financial resources
André Saddy; João Victor Tavares Galil
Resumo: O trabalho objetiva a análise do modo de incidência do regime jurídico sancionatório por im-
probidade administrativa e por crimes vigentes sobre a figura dos dirigentes de organizações sociais,
entidades qualificadas representantes, por excelência, do terceiro setor. Verifica-se a compatibilidade de
sua natureza jurídica com a figura de agentes públicos, bem como a coerência de extensão da pretensão
punitiva a tais agentes nos moldes como se dá sobre aqueles atuantes em entidades verdadeiramente
estatais, levando em consideração a natureza privada das pessoas jurídicas fomentadas.
Palavras-chave: organizações sociais; dirigentes; improbidade administrativa; funcionário público; fo-
mento.
Abstract: The work aims to analyze the incidence of the legal sanctioning regime for administrative im-
propriety and for crimes in force on the figure of the leaders of social organizations, qualified entities
representing, par excellence, the third sector. The compatibility of their legal nature with the figure of
public agents is verified, as well as the consistency of the extension of the punitive claim to such agents
in the same way as it happens on those who operate in truly state entities, taking into account the private
nature of legal entities, while fostered.
Keywords: non-profit organizations; directors; administrative dishonesty; public agent; fostering activ-
ity.
Disponível na URL: www.revistas.usp.br/rdda
DOI: http://dx.doi.org/10.11606/issn.2319-0558.v8n2p01-22
REVISTA DIGITAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO, vol. 8, n. 2, p. 01-22, 2021.
RDDA, vol. 8, n. 2, 2021
SUBMISSÃO AO SANCIONAMENTO POR IMPROBIDADE ADMINISTRA-
TIVA E EQUIPARAÇÃO AOS “FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS” PARA EFEITOS
PENAIS EM CASO DE MAU USO OU USO INDEVIDO DOS RECURSOS ORÇA-
MENTÁRIOS E FINANCEIROS
SADDY, André*
GALIL, João Victor Tavares**
Sumário: 1 Introdução; 2 Submissão ao sancionamento por impro-
bidade administrativa em caso de mau uso ou uso indevido dos
recursos orçamentários e financeiros; 3 Equiparação aos “funcio-
nários públicos” para efeitos penais em caso de mau uso ou uso
indevido dos recursos orçamentários e financeiros; 4 Conclusão; 5
Referências bibliográficas
1. Introdução
Desde a edição da Lei das Organizações Sociais, em 1998, o panorama jurídico das
entidades do terceiro setor vem sendo campo de constantes conflitos jurispruden-
ciais e doutrinários que dificilmente encontram solo comum. Não obstante a genia-
lidade dos diversos autores que sobre o tema se debruçam, a verdade é que a polê-
mica é marca característica de qualquer abordagem a respeito das entidades sem
fins lucrativos prestadoras de serviços sociais fomentadas pelo Estado para cumpri-
mento de um plano de trabalho ou instrumento semelhante.
O presente trabalho visa o olhar mais atento a determinado aspecto de tal campo
conflituoso. Aborda-se o regime jurídico sancionatório por improbidade adminis-
trativa e por ilícitos penais sobre a figura dos gestores daquelas entidades, inten-
tando-se, mais uma vez, a descoberta de qual o tratamento do sistema que lhes
afasta ou lhes aproxima da figura dos agentes públicos, atuantes em entidades esta-
tais. Para tal empreitada é de suma importância que se atenha para importantes
*Pós-doutor em Direito pela Universidade de Oxford. Doutor em Direito, com menção europeia - Doctor
Europeo - pelo Departamento de Direito Administrativo da Universidad Complutense de Madrid, realizado
com bolsa de estudos do Programa UCM - MAE becas predoctoral. Mestre em Administração Pública pela
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa com bolsa de estudos do Programa Alban. Especialista em
regulação pública e concorrência pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Atualmente é
consultor jurídico, parecerista e professor da Graduação, do Mestrado e do Doutorado na Universidade
Federal Fluminense. Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Administrativo, atuando
principalmente no seguinte tema: Administração Pública, política, regulação, intervenção econômica, si-
lêncio administrativo e discricionariedade.
** Doutorando em Direito Administrativo pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Mestre em
Direito Administrativo pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUCSP). Diretor Financeiro Ad-
junto do Instituto de Direito Administrativo Sancionador Brasileiro (IDASAN). Membro do Centro de Estu-
dos Empírico Jurídicos (CEEJ) e do Grupo de Pesquisa, Ensino e Extensão em Direito Administrativo Con-
temporâneo (GDAC). Membro do Grupo de Pesquisa Ponderação de Princípios e Contrafações Administra-
tivas, da PUCSP. Assessor Jurídico do Serviço Funerário do Município de São Paulo (SFMSP).
RDDA, vol. 8, n. 2, 2021
SUBMISSÃO AO SANCIONAMENTO POR IMPROBIDADE ADMINISTRA-
TIVA E EQUIPARAÇÃO AOS “FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS” PARA EFEITOS
PENAIS EM CASO DE MAU USO OU USO INDEVIDO DOS RECURSOS ORÇA-
MENTÁRIOS E FINANCEIROS
SADDY, André*
GALIL, João Victor Tavares**
Sumário: 1 Introdução; 2 Submissão ao sancionamento por impro-
bidade administrativa em caso de mau uso ou uso indevido dos
recursos orçamentários e financeiros; 3 Equiparação aos “funcio-
nários públicos” para efeitos penais em caso de mau uso ou uso
indevido dos recursos orçamentários e financeiros; 4 Conclusão; 5
Referências bibliográficas
1. Introdução
Desde a edição da Lei das Organizações Sociais, em 1998, o panorama jurídico das
entidades do terceiro setor vem sendo campo de constantes conflitos jurispruden-
ciais e doutrinários que dificilmente encontram solo comum. Não obstante a genia-
lidade dos diversos autores que sobre o tema se debruçam, a verdade é que a polê-
mica é marca característica de qualquer abordagem a respeito das entidades sem
fins lucrativos prestadoras de serviços sociais fomentadas pelo Estado para cumpri-
mento de um plano de trabalho ou instrumento semelhante.
O presente trabalho visa o olhar mais atento a determinado aspecto de tal campo
conflituoso. Aborda-se o regime jurídico sancionatório por improbidade adminis-
trativa e por ilícitos penais sobre a figura dos gestores daquelas entidades, inten-
tando-se, mais uma vez, a descoberta de qual o tratamento do sistema que lhes
afasta ou lhes aproxima da figura dos agentes públicos, atuantes em entidades esta-
tais. Para tal empreitada é de suma importância que se atenha para importantes
*Pós-doutor em Direito pela Universidade de Oxford. Doutor em Direito, com menção europeia - Doctor
Europeo - pelo Departamento de Direito Administrativo da Universidad Complutense de Madrid, realizado
com bolsa de estudos do Programa UCM - MAE becas predoctoral. Mestre em Administração Pública pela
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa com bolsa de estudos do Programa Alban. Especialista em
regulação pública e concorrência pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Atualmente é
consultor jurídico, parecerista e professor da Graduação, do Mestrado e do Doutorado na Universidade
Federal Fluminense. Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Administrativo, atuando
principalmente no seguinte tema: Administração Pública, política, regulação, intervenção econômica, si-
lêncio administrativo e discricionariedade.
** Doutorando em Direito Administrativo pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Mestre em
Direito Administrativo pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUCSP). Diretor Financeiro Ad-
junto do Instituto de Direito Administrativo Sancionador Brasileiro (IDASAN). Membro do Centro de Estu-
dos Empírico Jurídicos (CEEJ) e do Grupo de Pesquisa, Ensino e Extensão em Direito Administrativo Con-
temporâneo (GDAC). Membro do Grupo de Pesquisa Ponderação de Princípios e Contrafações Administra-
tivas, da PUCSP. Assessor Jurídico do Serviço Funerário do Município de São Paulo (SFMSP).
SADDY, André; GALIL, João V. T. Submissão ao sancionamento por improbidade (...). 3
RDDA, vol. 8, n. 2, 2021
distinções da doutrina jurídica, tais como a diferença entre atividade normativa e
atividade material, atividade de fomento e atividade de concessão e, precipuamente,
a prestação de serviços públicos, sob regime funcional, e a exploração de atividades
econômicas, sob as balizas do livre-arbítrio.
A importância da contribuição para a Ciência do Direito é explícita, pois se encontra
aí o enfrentamento de importante aspecto da insegurança jurídica incidente sobre
os gestores das entidades do terceiro setor. A questão vai além: está aí a insegurança
a respeito da própria delimitação dos campos de atuação entre Estado e particular
no programa constitucional instituído a partir de 1988. Dessa maneira, passa-se a
enfrentar o próprio conceito de improbidade administrativa, a natureza jurídica das
atividades prestadas pelas entidades de terceiro setor e da relação veiculada pelo
instrumento por elas firmado. Após esses passos, examina-se a incidência do poder
punitivo do Estado em esfera de improbidade administrativa sobre os dirigentes
dessas entidades, relacionando-os com a figura dos agentes públicos. Após esses
passos, passa-se à análise da figura desses dirigentes no âmbito penal.
Para tal estudo, utiliza-se o método analítico-dogmático, extraindo conclusões a par-
tir das análises do ordenamento jurídico vigente, sob aspecto deôntico. Todavia, não
se nega a importância de consulta a fontes jurisprudenciais, que tem o viés de forta-
lecer as proposições seguintes.
2. Submissão ao sancionamento por improbidade administrativa em
caso de mau uso ou uso indevido dos recursos orçamentários e financei-
ros
Discute-se a responsabilização por improbidade administrativa de gestores das or-
ganizações socais por mau uso ou uso indevido dos recursos orçamentários e finan-
ceiros repassados pelos órgãos supervisores e intervenientes, cuja matéria legal, à
incidência do art. 37, §4º, da CRFB, encontra-se veiculada pela Lei n.º 8.429/19921.
1 Esclarece-se que o § 4º do art. 37 da CRFB, não definiu quais seriam os atos de improbidade, rele-
gando à legislação infraconstitucional tal função. Determinou, apenas, que aos praticantes de tais atos
deveriam ser impostas a perda da função pública, a suspensão dos direitos políticos, a indisponibili-
dade de bens e o ressarcimento ao erário.
Visando a regulamentação de tal dispositivo, foi editada a Lei n.º 8.429/1992 que trouxe a previsão
de quais seriam os atos de improbidade e as sanções que lhes seriam aplicadas. Acercada da classifi-
cação dos atos de improbidade, a Lei n.º 8.429/1992 divide, atualmente, os atos de improbidade em
quatro categorias considerando, para sua classificação, o bem jurídico afetado pela conduta do agente
ímprobo.
Incialmente, a Lei nº 8.429/92, dividiu os atos de improbidade entre aqueles que causam o enrique-
cimento ilícito do agente público (art. 9º), aqueles que causam lesão ao erário público (art. 10) e
aqueles que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11). Todavia, atualmente,
além dos demais tipos, a Lei n.º 8.429/1992 prevê ainda como ato de improbidade a concessão, a
manutenção ou a aplicação de benefícios fiscais ou tributários em desconformidade com o artigo,
instituído pela inclusão do artigo 10-A, conforme determinado pela Lei Complementar n.º 157/2016.
RDDA, vol. 8, n. 2, 2021
distinções da doutrina jurídica, tais como a diferença entre atividade normativa e
atividade material, atividade de fomento e atividade de concessão e, precipuamente,
a prestação de serviços públicos, sob regime funcional, e a exploração de atividades
econômicas, sob as balizas do livre-arbítrio.
A importância da contribuição para a Ciência do Direito é explícita, pois se encontra
aí o enfrentamento de importante aspecto da insegurança jurídica incidente sobre
os gestores das entidades do terceiro setor. A questão vai além: está aí a insegurança
a respeito da própria delimitação dos campos de atuação entre Estado e particular
no programa constitucional instituído a partir de 1988. Dessa maneira, passa-se a
enfrentar o próprio conceito de improbidade administrativa, a natureza jurídica das
atividades prestadas pelas entidades de terceiro setor e da relação veiculada pelo
instrumento por elas firmado. Após esses passos, examina-se a incidência do poder
punitivo do Estado em esfera de improbidade administrativa sobre os dirigentes
dessas entidades, relacionando-os com a figura dos agentes públicos. Após esses
passos, passa-se à análise da figura desses dirigentes no âmbito penal.
Para tal estudo, utiliza-se o método analítico-dogmático, extraindo conclusões a par-
tir das análises do ordenamento jurídico vigente, sob aspecto deôntico. Todavia, não
se nega a importância de consulta a fontes jurisprudenciais, que tem o viés de forta-
lecer as proposições seguintes.
2. Submissão ao sancionamento por improbidade administrativa em
caso de mau uso ou uso indevido dos recursos orçamentários e financei-
ros
Discute-se a responsabilização por improbidade administrativa de gestores das or-
ganizações socais por mau uso ou uso indevido dos recursos orçamentários e finan-
ceiros repassados pelos órgãos supervisores e intervenientes, cuja matéria legal, à
incidência do art. 37, §4º, da CRFB, encontra-se veiculada pela Lei n.º 8.429/19921.
1 Esclarece-se que o § 4º do art. 37 da CRFB, não definiu quais seriam os atos de improbidade, rele-
gando à legislação infraconstitucional tal função. Determinou, apenas, que aos praticantes de tais atos
deveriam ser impostas a perda da função pública, a suspensão dos direitos políticos, a indisponibili-
dade de bens e o ressarcimento ao erário.
Visando a regulamentação de tal dispositivo, foi editada a Lei n.º 8.429/1992 que trouxe a previsão
de quais seriam os atos de improbidade e as sanções que lhes seriam aplicadas. Acercada da classifi-
cação dos atos de improbidade, a Lei n.º 8.429/1992 divide, atualmente, os atos de improbidade em
quatro categorias considerando, para sua classificação, o bem jurídico afetado pela conduta do agente
ímprobo.
Incialmente, a Lei nº 8.429/92, dividiu os atos de improbidade entre aqueles que causam o enrique-
cimento ilícito do agente público (art. 9º), aqueles que causam lesão ao erário público (art. 10) e
aqueles que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11). Todavia, atualmente,
além dos demais tipos, a Lei n.º 8.429/1992 prevê ainda como ato de improbidade a concessão, a
manutenção ou a aplicação de benefícios fiscais ou tributários em desconformidade com o artigo,
instituído pela inclusão do artigo 10-A, conforme determinado pela Lei Complementar n.º 157/2016.
SADDY, André; GALIL, João V. T. Submissão ao sancionamento por improbidade (...). 4
RDDA, vol. 8, n. 2, 2021
A doutrina se divide no tocante à sua abordagem. Aqueles que defendem a possibi-
lidade de sancionamento dos gestores da entidade privada se balizam no voto do
Min. LUIZ FUX, quando do julgado da ADI 1.923/DF. Segundo o Ministro: “as Orga-
nizações Sociais estão inequivocamente submetidas ao sancionamento por improbi-
dade administrativa, caso façam mau uso dos recursos públicos”. No entanto condici-
onou tal sujeição, bem como a atuação dos Tribunais de Contas e do Ministério Pú-
blico, ao recebimento de benefícios decorrentes do contrato de gestão por parte das
organizações sociais, visto que essas entidades não são obrigadas a recebê-los.
CLÁUDIO SMIRNE DINIZ (2019), por exemplo, entende que o descumprimento de
determinados parâmetros enseja a responsabilização no campo da Lei de Improbi-
dade Administrativa. Tal posicionamento é, porém, até mesmo anterior a ADI
1.923/DF. Cita-se JUAREZ FREITAS (1998 p. 102), que defende, desde 1998, que,
apesar de pertencerem ao chamado terceiro setor, às organizações sociais se aplica
a legislação de combate à improbidade administrativa, sempre que, de algum modo,
houver uso indevido dos recursos públicos.
Além de tais autores, pode-se referir que tal posicionamento é constante na dou-
trina. MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (2014, item 18.3.3.1) defende que:
[...] entidades privadas em relação às quais o Estado exerce a função
de fomento, por meio de incentivos, subvenções, incentivos fiscais ou
creditícios, ou mesmo contribuição para a criação ou custeio. Podem
ser incluídas nessa modalidade as entidades do tipo dos serviços so-
ciais autônomos (Sesi, Senai, Sesc e outras semelhantes), as chama-
das organizações sociais, as organizações da sociedade civil de inte-
resse público e qualquer outro tipo de entidade criada ou mantida
com recursos públicos.
MATEUS BERTONCINI (2007, p. 257), da mesma forma, entende que, se houver par-
ticipação do Estado na criação de pessoas de direito privado, na sua manutenção, no
seu custeio, na sua subvenção ou no seu incentivo, haverá a possibilidade de come-
timento de ato de improbidade administrativa.
Logo, para essa doutrina, se constatada malversação de recurso público por desvios
de verbas de origem pública, configurado estará o ato de improbidade administra-
tiva, por prejuízo ao erário. Nessa esteira, a prática dos atos de improbidade por
quem tinha o dever de primar pela responsabilidade dos recursos privados de natu-
reza pública, com claros indícios de enriquecimento ilícito, deve ensejar, sem som-
bras de dúvidas, o estabelecimento de medidas que visem assegurar o ressarci-
mento dos danos ao patrimônio público.
Vale lembrar que, havendo malversação, as autoridades incumbidas da fiscalização
devem representar ao Ministério Público, à Advocacia-Geral da União ou à Procura-
doria da entidade, no sentido de que seja requerida judicialmente a decretação da
indisponibilidade dos bens da entidade e o sequestro dos bens de dirigentes, de
RDDA, vol. 8, n. 2, 2021
A doutrina se divide no tocante à sua abordagem. Aqueles que defendem a possibi-
lidade de sancionamento dos gestores da entidade privada se balizam no voto do
Min. LUIZ FUX, quando do julgado da ADI 1.923/DF. Segundo o Ministro: “as Orga-
nizações Sociais estão inequivocamente submetidas ao sancionamento por improbi-
dade administrativa, caso façam mau uso dos recursos públicos”. No entanto condici-
onou tal sujeição, bem como a atuação dos Tribunais de Contas e do Ministério Pú-
blico, ao recebimento de benefícios decorrentes do contrato de gestão por parte das
organizações sociais, visto que essas entidades não são obrigadas a recebê-los.
CLÁUDIO SMIRNE DINIZ (2019), por exemplo, entende que o descumprimento de
determinados parâmetros enseja a responsabilização no campo da Lei de Improbi-
dade Administrativa. Tal posicionamento é, porém, até mesmo anterior a ADI
1.923/DF. Cita-se JUAREZ FREITAS (1998 p. 102), que defende, desde 1998, que,
apesar de pertencerem ao chamado terceiro setor, às organizações sociais se aplica
a legislação de combate à improbidade administrativa, sempre que, de algum modo,
houver uso indevido dos recursos públicos.
Além de tais autores, pode-se referir que tal posicionamento é constante na dou-
trina. MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (2014, item 18.3.3.1) defende que:
[...] entidades privadas em relação às quais o Estado exerce a função
de fomento, por meio de incentivos, subvenções, incentivos fiscais ou
creditícios, ou mesmo contribuição para a criação ou custeio. Podem
ser incluídas nessa modalidade as entidades do tipo dos serviços so-
ciais autônomos (Sesi, Senai, Sesc e outras semelhantes), as chama-
das organizações sociais, as organizações da sociedade civil de inte-
resse público e qualquer outro tipo de entidade criada ou mantida
com recursos públicos.
MATEUS BERTONCINI (2007, p. 257), da mesma forma, entende que, se houver par-
ticipação do Estado na criação de pessoas de direito privado, na sua manutenção, no
seu custeio, na sua subvenção ou no seu incentivo, haverá a possibilidade de come-
timento de ato de improbidade administrativa.
Logo, para essa doutrina, se constatada malversação de recurso público por desvios
de verbas de origem pública, configurado estará o ato de improbidade administra-
tiva, por prejuízo ao erário. Nessa esteira, a prática dos atos de improbidade por
quem tinha o dever de primar pela responsabilidade dos recursos privados de natu-
reza pública, com claros indícios de enriquecimento ilícito, deve ensejar, sem som-
bras de dúvidas, o estabelecimento de medidas que visem assegurar o ressarci-
mento dos danos ao patrimônio público.
Vale lembrar que, havendo malversação, as autoridades incumbidas da fiscalização
devem representar ao Ministério Público, à Advocacia-Geral da União ou à Procura-
doria da entidade, no sentido de que seja requerida judicialmente a decretação da
indisponibilidade dos bens da entidade e o sequestro dos bens de dirigentes, de
SADDY, André; GALIL, João V. T. Submissão ao sancionamento por improbidade (...). 5
RDDA, vol. 8, n. 2, 2021
agentes públicos e de terceiros envolvidos com o fato delituoso e, possivelmente,
beneficiados com enriquecimento ilícito.
Existe, porém, posicionamento distinto. O STJ, por exemplo, decidiu que terceiros ou
particulares podem praticar atos de improbidade, logo, dirigentes ou empregados
de organizações sociais podem ser sujeitos ativos de improbidade, desde que aten-
didas condicionantes:
[...] responsabilização pela prática de ato de improbidade pode alcan-
çar terceiro ou particular, que não seja agente público, apenas em
três hipóteses: a) quando tenha induzido o agente público a praticar
o ato ímprobo; b) quando haja concorrido com o agente público para
a prática do ato ímprobo; ou c) tenha se beneficiado com o ato ím-
probo praticado pelo agente público. (STJ, REsp n.º 1.405.748/RJ, Re-
lator(a): Ministra MARGA TESSLER (JUÍZA FEDERAL CONVOCADA
DO TRF 4ª REGIÃO), Julgamento: 21/05/2015, Órgão Julgador: Pri-
meira Turma)
Em breves termos, mais bem elucidados, a seguir, a divergência se instaura no ques-
tionamento de se o gestor dos recursos frutos de repasse mantém situação jurídica
suficiente que lhe permita a responsabilização por ilícito configurado como impro-
bidade administrativa, sem a indicação de conduta praticada em concurso a agente
público.
Antes de dissertar melhor sobre a questão, vale a percepção de que a esfera de res-
ponsabilidade administrativa não se confunde com a esfera de sancionamento ad-
ministrativo em sentido estrito. Embora autores, como FÁBIO MEDINA OSÓRIO
(2019, p. 201-206), entendam que os efeitos resultantes do ilícito previsto na Lei n.º
8.429/1992 tenham natureza de sanção administrativa, considerada a partir de seu
aspecto material, ainda que aplicada pelo Poder Judiciário e não, de diverso modo,
pela própria Administração Pública, fato é que ganha relevância a posição segundo
a qual, por sua vez, a responsabilização por condutas ímprobas se constitui em es-
fera autônoma de responsabilização, a responsabilização por improbidade adminis-
trativa (OLIVEIRA, p. 258-266).
Para aqueles que compreendem que a responsabilização por improbidade adminis-
trativa é, de fato, uma responsabilização administrativa, o sancionamento de gesto-
res privados de recursos oriundos de repasse, previsto em eventual contrato de ges-
tão, como ocorre nas organizações sociais, seria possível, tal como também seria
permitido o estabelecimento de sanções pelo Tribunal de Contas competente.
Sem embargo, aqueles que defendem a autonomia constitucional da esfera de res-
ponsabilização não se aleijam das manifestações a favor da possibilidade de gesto-
res de recursos oriundos de repasse, a título de fomento, serem sancionados perante
Ação de Improbidade Administrativa sem a comprovação de concurso de conduta
junto a agente público.
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agentes públicos e de terceiros envolvidos com o fato delituoso e, possivelmente,
beneficiados com enriquecimento ilícito.
Existe, porém, posicionamento distinto. O STJ, por exemplo, decidiu que terceiros ou
particulares podem praticar atos de improbidade, logo, dirigentes ou empregados
de organizações sociais podem ser sujeitos ativos de improbidade, desde que aten-
didas condicionantes:
[...] responsabilização pela prática de ato de improbidade pode alcan-
çar terceiro ou particular, que não seja agente público, apenas em
três hipóteses: a) quando tenha induzido o agente público a praticar
o ato ímprobo; b) quando haja concorrido com o agente público para
a prática do ato ímprobo; ou c) tenha se beneficiado com o ato ím-
probo praticado pelo agente público. (STJ, REsp n.º 1.405.748/RJ, Re-
lator(a): Ministra MARGA TESSLER (JUÍZA FEDERAL CONVOCADA
DO TRF 4ª REGIÃO), Julgamento: 21/05/2015, Órgão Julgador: Pri-
meira Turma)
Em breves termos, mais bem elucidados, a seguir, a divergência se instaura no ques-
tionamento de se o gestor dos recursos frutos de repasse mantém situação jurídica
suficiente que lhe permita a responsabilização por ilícito configurado como impro-
bidade administrativa, sem a indicação de conduta praticada em concurso a agente
público.
Antes de dissertar melhor sobre a questão, vale a percepção de que a esfera de res-
ponsabilidade administrativa não se confunde com a esfera de sancionamento ad-
ministrativo em sentido estrito. Embora autores, como FÁBIO MEDINA OSÓRIO
(2019, p. 201-206), entendam que os efeitos resultantes do ilícito previsto na Lei n.º
8.429/1992 tenham natureza de sanção administrativa, considerada a partir de seu
aspecto material, ainda que aplicada pelo Poder Judiciário e não, de diverso modo,
pela própria Administração Pública, fato é que ganha relevância a posição segundo
a qual, por sua vez, a responsabilização por condutas ímprobas se constitui em es-
fera autônoma de responsabilização, a responsabilização por improbidade adminis-
trativa (OLIVEIRA, p. 258-266).
Para aqueles que compreendem que a responsabilização por improbidade adminis-
trativa é, de fato, uma responsabilização administrativa, o sancionamento de gesto-
res privados de recursos oriundos de repasse, previsto em eventual contrato de ges-
tão, como ocorre nas organizações sociais, seria possível, tal como também seria
permitido o estabelecimento de sanções pelo Tribunal de Contas competente.
Sem embargo, aqueles que defendem a autonomia constitucional da esfera de res-
ponsabilização não se aleijam das manifestações a favor da possibilidade de gesto-
res de recursos oriundos de repasse, a título de fomento, serem sancionados perante
Ação de Improbidade Administrativa sem a comprovação de concurso de conduta
junto a agente público.
SADDY, André; GALIL, João V. T. Submissão ao sancionamento por improbidade (...). 6
RDDA, vol. 8, n. 2, 2021
Para apresentar essas posições é necessário, antes, pequena digressão a respeito da
Lei n.° 8.429/1992.
O signo “improbidade”, conforme positivado na redação constitucional, carrega o
significado de imoralidade qualificada pela desonestidade do agente público.2 Não
pode ser confundido, portanto, com o mero descumprimento contratual, por exem-
plo. O estabelecimento constitucional dessa esfera de responsabilização teve, como
finalidade, a defesa da moralidade administrativa. O método utilizado foi, como
ainda é, o estabelecimento, pelo legislador, de condutas reconhecidas como atenta-
tórias ao dever de probidade da pessoa física enquanto agente que representa o Es-
tado, ou seja, que o torna presente nas relações jurídicas constituídas. Eis, portanto,
o primeiro tópico a ser considerado: o agente, para ser responsabilizado, tem de ha-
ver praticado ato como se fosse o Estado presente em determinada relação jurídica.
Para tutelar esse dever de probidade, houve por se estabelecer sistema que evitasse
a prática de condutas cuja vontade do agente fosse contrária às finalidades estatais,
coincidentes com os interesses públicos. Dessa maneira, estabeleceu-se extensa lista
de práticas dolosas. Em paralelo, como forma de se manifestar preocupação com o
erário, foi, ainda, prevista a possibilidade de sancionamento por condutas culposas
que o danificassem, sob a égide do dever de cuidado que deve ser mantido pelos
agentes estatais. Essa realidade deôntica fundamentou a elaboração de uma lei vol-
tada à responsabilização subjetiva dos agentes.
O art. 1º c/c art. 2º da Lei n.° 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa) con-
sidera agente público, servidor ou não, todo aquele que exerce, ainda que transito-
riamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou
qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função
em alguma das entidades elencadas no primeiro dispositivo do diploma. Essas, por
sua vez, constituem-se em sujeitos passivos do ato ímprobo, vitimizados pela con-
duta tipificada. Segundo a lei, são aquelas pertencentes à Administração direta, in-
direta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos estados, do Distrito
Federal, dos municípios, de território, de empresa incorporada ao patrimônio pú-
blico ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário tenha concorrido ou con-
corra com mais de 50% do patrimônio ou da receita anual. Por extensão, a lei reco-
nhece a possibilidade de serem sujeitos passivos do ato, as entidades que recebam
subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público, bem como
aquelas cuja criação ou custeio o erário teve ou tenha participação com menos de
2 A expressão “imoralidade administrativa qualificada” é de autoria de JOSÉ AFONSO DA SILVA
(SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 37 ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p.
678). O complemento, no entanto, foi conferido por ARISTIDES JUNQUEIRA ALVARENGA (ALVA-
RENGA, Aristides Junqueira. Reflexões sobre improbidade administrativa no Direito Brasileiro, in:
BUENO, Cássio Scarpinella; PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende (Coords.). Improbidade adminis-
trativa: questões polêmicas e atuais. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 111).
RDDA, vol. 8, n. 2, 2021
Para apresentar essas posições é necessário, antes, pequena digressão a respeito da
Lei n.° 8.429/1992.
O signo “improbidade”, conforme positivado na redação constitucional, carrega o
significado de imoralidade qualificada pela desonestidade do agente público.2 Não
pode ser confundido, portanto, com o mero descumprimento contratual, por exem-
plo. O estabelecimento constitucional dessa esfera de responsabilização teve, como
finalidade, a defesa da moralidade administrativa. O método utilizado foi, como
ainda é, o estabelecimento, pelo legislador, de condutas reconhecidas como atenta-
tórias ao dever de probidade da pessoa física enquanto agente que representa o Es-
tado, ou seja, que o torna presente nas relações jurídicas constituídas. Eis, portanto,
o primeiro tópico a ser considerado: o agente, para ser responsabilizado, tem de ha-
ver praticado ato como se fosse o Estado presente em determinada relação jurídica.
Para tutelar esse dever de probidade, houve por se estabelecer sistema que evitasse
a prática de condutas cuja vontade do agente fosse contrária às finalidades estatais,
coincidentes com os interesses públicos. Dessa maneira, estabeleceu-se extensa lista
de práticas dolosas. Em paralelo, como forma de se manifestar preocupação com o
erário, foi, ainda, prevista a possibilidade de sancionamento por condutas culposas
que o danificassem, sob a égide do dever de cuidado que deve ser mantido pelos
agentes estatais. Essa realidade deôntica fundamentou a elaboração de uma lei vol-
tada à responsabilização subjetiva dos agentes.
O art. 1º c/c art. 2º da Lei n.° 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa) con-
sidera agente público, servidor ou não, todo aquele que exerce, ainda que transito-
riamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou
qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função
em alguma das entidades elencadas no primeiro dispositivo do diploma. Essas, por
sua vez, constituem-se em sujeitos passivos do ato ímprobo, vitimizados pela con-
duta tipificada. Segundo a lei, são aquelas pertencentes à Administração direta, in-
direta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos estados, do Distrito
Federal, dos municípios, de território, de empresa incorporada ao patrimônio pú-
blico ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário tenha concorrido ou con-
corra com mais de 50% do patrimônio ou da receita anual. Por extensão, a lei reco-
nhece a possibilidade de serem sujeitos passivos do ato, as entidades que recebam
subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público, bem como
aquelas cuja criação ou custeio o erário teve ou tenha participação com menos de
2 A expressão “imoralidade administrativa qualificada” é de autoria de JOSÉ AFONSO DA SILVA
(SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 37 ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p.
678). O complemento, no entanto, foi conferido por ARISTIDES JUNQUEIRA ALVARENGA (ALVA-
RENGA, Aristides Junqueira. Reflexões sobre improbidade administrativa no Direito Brasileiro, in:
BUENO, Cássio Scarpinella; PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende (Coords.). Improbidade adminis-
trativa: questões polêmicas e atuais. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 111).
SADDY, André; GALIL, João V. T. Submissão ao sancionamento por improbidade (...). 7
RDDA, vol. 8, n. 2, 2021
50% do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patri-
monial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.
Autores como EMERSON GARCIA, ROGÉRIO PACHECO ALVES (2017, p. 315) e LEO-
NARDO AUGUSTO SANTOS MELO (2018, p. 54-89) entendem que o dispositivo torna
possível a responsabilização de agentes gestores de recursos repassados a título de
fomento, visto que o dispositivo, ao referenciar entidades que recebam subvenção,
benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, não exclui o fato de que tais entidades
possam ser integrantes da Administração Pública, pois tais mecanismos também são
estabelecidos entre entidades estatais. Além disso, o mesmo dispositivo há que ser
lido em harmonia com o caput. Seus termos dispõem a respeito de entidades vitimi-
zadas, mas o artigo, como um todo, deixa expresso que a conduta deve partir de
agente público, produtor, portanto, de atos administrativos, cuja ausência impede
qualquer sanção a agentes privados.
De igual maneira, não se pode estender efeitos em razão da previsão de que se deva
sancionar agentes em razão de condutas praticadas contra o patrimônio de entida-
des cuja criação ou cujo custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de
50% do patrimônio ou da receita anual. Essa leitura não exclui o fato de que o agente
ímprobo há que ser público. Em acréscimo, não se pode afirmar que as organizações
sociais são custeadas ou criadas pelo Poder Público. Sua criação é oriunda de atos
da vida civil e o fomento recebido é destinado à adaptação de suas atividades pró-
prias, de forma a não permitir confusão com o custeio da própria pessoa jurídica,
algo que se comprova, como já colocado, pela reversão de bens adquiridos com os
recursos transferidos.
A figura do agente privado é introduzida no microssistema legal a partir do art. 3º.
O dispositivo reza que tais agentes, não inseridos no conceito dos dois artigos ante-
riores, são considerados agentes ímprobos quando induzirem ou concorrerem para
a conduta tipificada ou, ainda, quando dela se beneficiarem, direta ou indiretamente.
Perceba-se que, a contrario sensu, não havendo indução, coparticipação ou benefício
comprovado, não há razão jurídica que lhes fundamente sanção.
A sistemática subjetiva traz, ainda, questionamentos quanto ao direcionamento da
Lei n.° 8.429/1992 à responsabilização de pessoas jurídicas, visto que seu aspecto
artificial contraria a lógica baseada em elemento subjetivo. A doutrina e a jurispru-
dência encontram a possibilidade jurídica da sanção em razão dos benefícios aufe-
ridos, com base no art. 3º do diploma, sem considerar, no entanto, que os incisos do
art. 12, in fine, deixam expresso que o legislador considerou, para os fins pretendi-
dos, a personalidade jurídica como mero instrumento para a prática do ato proibido
(FAZZIO JÚNIOR, p. 2016, p. 67-69). Todavia, com a vigência da Lei n.° 12.846/2013,
a chamada Lei Anticorrupção, o argumento a favor do sancionamento perde rigidez,
pois eventual reprovabilidade pelos dois diplomas, analisada pelo Poder Judiciário,
incidiria em bis in idem, que é proibido no ordenamento nacional.
RDDA, vol. 8, n. 2, 2021
50% do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patri-
monial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.
Autores como EMERSON GARCIA, ROGÉRIO PACHECO ALVES (2017, p. 315) e LEO-
NARDO AUGUSTO SANTOS MELO (2018, p. 54-89) entendem que o dispositivo torna
possível a responsabilização de agentes gestores de recursos repassados a título de
fomento, visto que o dispositivo, ao referenciar entidades que recebam subvenção,
benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, não exclui o fato de que tais entidades
possam ser integrantes da Administração Pública, pois tais mecanismos também são
estabelecidos entre entidades estatais. Além disso, o mesmo dispositivo há que ser
lido em harmonia com o caput. Seus termos dispõem a respeito de entidades vitimi-
zadas, mas o artigo, como um todo, deixa expresso que a conduta deve partir de
agente público, produtor, portanto, de atos administrativos, cuja ausência impede
qualquer sanção a agentes privados.
De igual maneira, não se pode estender efeitos em razão da previsão de que se deva
sancionar agentes em razão de condutas praticadas contra o patrimônio de entida-
des cuja criação ou cujo custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de
50% do patrimônio ou da receita anual. Essa leitura não exclui o fato de que o agente
ímprobo há que ser público. Em acréscimo, não se pode afirmar que as organizações
sociais são custeadas ou criadas pelo Poder Público. Sua criação é oriunda de atos
da vida civil e o fomento recebido é destinado à adaptação de suas atividades pró-
prias, de forma a não permitir confusão com o custeio da própria pessoa jurídica,
algo que se comprova, como já colocado, pela reversão de bens adquiridos com os
recursos transferidos.
A figura do agente privado é introduzida no microssistema legal a partir do art. 3º.
O dispositivo reza que tais agentes, não inseridos no conceito dos dois artigos ante-
riores, são considerados agentes ímprobos quando induzirem ou concorrerem para
a conduta tipificada ou, ainda, quando dela se beneficiarem, direta ou indiretamente.
Perceba-se que, a contrario sensu, não havendo indução, coparticipação ou benefício
comprovado, não há razão jurídica que lhes fundamente sanção.
A sistemática subjetiva traz, ainda, questionamentos quanto ao direcionamento da
Lei n.° 8.429/1992 à responsabilização de pessoas jurídicas, visto que seu aspecto
artificial contraria a lógica baseada em elemento subjetivo. A doutrina e a jurispru-
dência encontram a possibilidade jurídica da sanção em razão dos benefícios aufe-
ridos, com base no art. 3º do diploma, sem considerar, no entanto, que os incisos do
art. 12, in fine, deixam expresso que o legislador considerou, para os fins pretendi-
dos, a personalidade jurídica como mero instrumento para a prática do ato proibido
(FAZZIO JÚNIOR, p. 2016, p. 67-69). Todavia, com a vigência da Lei n.° 12.846/2013,
a chamada Lei Anticorrupção, o argumento a favor do sancionamento perde rigidez,
pois eventual reprovabilidade pelos dois diplomas, analisada pelo Poder Judiciário,
incidiria em bis in idem, que é proibido no ordenamento nacional.
SADDY, André; GALIL, João V. T. Submissão ao sancionamento por improbidade (...). 8
RDDA, vol. 8, n. 2, 2021
Ainda que munida de tais reflexões, fato é que parte da doutrina afirma não ser ne-
cessária a coparticipação do agente da entidade privada, receptora dos recursos,
junto a agente público, pois o próprio agente já seria o agente principal mirado pelo
legislador.3
JOSÉ ROBERTO PIMENTA OLIVEIRA (2008, p. 170), por exemplo, compreende dessa
forma. Segundo o autor, o regime jurídico-administrativo não teria sua aplicabili-
dade determinada por um critério subjetivo, mas material-objetivo, com sua rede
principiológica inferindo e fundamentando regras aplicáveis a todos aqueles que,
qualificados, de alguma forma, por algum ato estatal, prestassem atividades materi-
ais de interesse público, ainda que ausente eventual repasse de caráter pecuniário.
Segundo propõe, o ato qualificatório, individual, por meio de título, ou bilateral, de
natureza convenial, seria suficiente para permitir a conclusão de que o Estado, ao
qualificar a entidade privada, qualificava as atividades prestadas pelas entidades
com importância maior, assim, permitindo a incidência do regime principiológico
estatal sobre os particulares prestadores.
Discorda-se do autor, por alguns motivos. Entre eles, porque a atividade administra-
tiva, às vistas do Direito, é constituída pela produção de diferentes formas de mani-
festação de intenção. Tais manifestações são aquelas que concretizam os valores
constitucionais sob os postulados da supremacia e indisponibilidade dos interesses
públicos, cujas atividades materiais resultantes não são mais que os efeitos dessas
manifestações. Portanto, não há razão de se considerar, juridicamente, a importân-
cia da atividade desempenhada pelo particular, pois seu desempenho não é resul-
tado de uma manifestação de vontade unilateral da Administração, ou seja, de um
ato administrativo e, logo, não deve ocorrer sob os mesmos pressupostos normati-
vos.
Essa ideia, que fundamenta todo o plano constitucional, é o dever-poder estatal
(MELLO, 2009, p. 73), ou seja, o pressuposto jurídico de que o Estado existe, tão so-
mente, para a concretização dos interesses públicos e, portanto, submete-se a um
regime dotado de limitações e prerrogativas necessárias para o cumprimento dessa
função (Idem). Por sua vez, os particulares, ainda que atuem por benemerência, não
estão vinculados, em finalidade, às respostas fornecidas pelo ordenamento jurídico.
Mesmo que pretendam o bem comum, fato é que têm a liberdade para definirem seu
modo de agir.
3 Como exemplo: MELO, Leonardo Augusto Santo. Improbidade, convênios e terceiro setor: o parti-
cular que gere recursos e sua responsabilização por improbidade administrativa, In: BRASIL. Minis-
tério Público Federal. Câmara de Coordenação e Revisão, 5. Coletânea de artigos: avanços e desafios
no combate à corrupção após 25 anos de vigência da Lei de Improbidade Administrativa. 5a Câmara
de Coordenação e Revisão, Criminal. Brasília: MPF, 2018, p. 54-89.
RDDA, vol. 8, n. 2, 2021
Ainda que munida de tais reflexões, fato é que parte da doutrina afirma não ser ne-
cessária a coparticipação do agente da entidade privada, receptora dos recursos,
junto a agente público, pois o próprio agente já seria o agente principal mirado pelo
legislador.3
JOSÉ ROBERTO PIMENTA OLIVEIRA (2008, p. 170), por exemplo, compreende dessa
forma. Segundo o autor, o regime jurídico-administrativo não teria sua aplicabili-
dade determinada por um critério subjetivo, mas material-objetivo, com sua rede
principiológica inferindo e fundamentando regras aplicáveis a todos aqueles que,
qualificados, de alguma forma, por algum ato estatal, prestassem atividades materi-
ais de interesse público, ainda que ausente eventual repasse de caráter pecuniário.
Segundo propõe, o ato qualificatório, individual, por meio de título, ou bilateral, de
natureza convenial, seria suficiente para permitir a conclusão de que o Estado, ao
qualificar a entidade privada, qualificava as atividades prestadas pelas entidades
com importância maior, assim, permitindo a incidência do regime principiológico
estatal sobre os particulares prestadores.
Discorda-se do autor, por alguns motivos. Entre eles, porque a atividade administra-
tiva, às vistas do Direito, é constituída pela produção de diferentes formas de mani-
festação de intenção. Tais manifestações são aquelas que concretizam os valores
constitucionais sob os postulados da supremacia e indisponibilidade dos interesses
públicos, cujas atividades materiais resultantes não são mais que os efeitos dessas
manifestações. Portanto, não há razão de se considerar, juridicamente, a importân-
cia da atividade desempenhada pelo particular, pois seu desempenho não é resul-
tado de uma manifestação de vontade unilateral da Administração, ou seja, de um
ato administrativo e, logo, não deve ocorrer sob os mesmos pressupostos normati-
vos.
Essa ideia, que fundamenta todo o plano constitucional, é o dever-poder estatal
(MELLO, 2009, p. 73), ou seja, o pressuposto jurídico de que o Estado existe, tão so-
mente, para a concretização dos interesses públicos e, portanto, submete-se a um
regime dotado de limitações e prerrogativas necessárias para o cumprimento dessa
função (Idem). Por sua vez, os particulares, ainda que atuem por benemerência, não
estão vinculados, em finalidade, às respostas fornecidas pelo ordenamento jurídico.
Mesmo que pretendam o bem comum, fato é que têm a liberdade para definirem seu
modo de agir.
3 Como exemplo: MELO, Leonardo Augusto Santo. Improbidade, convênios e terceiro setor: o parti-
cular que gere recursos e sua responsabilização por improbidade administrativa, In: BRASIL. Minis-
tério Público Federal. Câmara de Coordenação e Revisão, 5. Coletânea de artigos: avanços e desafios
no combate à corrupção após 25 anos de vigência da Lei de Improbidade Administrativa. 5a Câmara
de Coordenação e Revisão, Criminal. Brasília: MPF, 2018, p. 54-89.
SADDY, André; GALIL, João V. T. Submissão ao sancionamento por improbidade (...). 9
RDDA, vol. 8, n. 2, 2021
Todo o exposto parece ser suficiente para reafirmar a razão da primeira turma do
STJ4, bem como para outras searas da jurisprudência5, e não deve ser afastada
mesmo diante de condutas subsumidas às hipóteses traçadas pelo art. 10, incs. XIX
e XX, do diploma sobre improbidade, de destinação especial ao Terceiro Setor, visto
que, ainda assim, a finalidade normativa é sancionar, primordialmente, o agente pre-
visto pelo art. 1º.
Não se pode olvidar, sem embargo, que, diferentemente da Lei n.º 8.429/1992, a Lei
n.º 12.843/2013, a chamada Lei Anticorrupção, não exige a presença do agente pú-
blico para a configuração do ilícito punível.
A Lei Anticorrupção, diferentemente da Lei de Improbidade Administrativa, não se
destina, precipuamente, ao sancionamento das pessoas físicas, ainda que estas te-
nham dado causa à conduta ilícita, uma vez que suas ações se caracterizam pela pre-
sença de elemento volitivo. Pelo contrário, o teor normativo estabelece a responsa-
bilidade objetiva das pessoas jurídicas passíveis de praticarem as condutas elenca-
das no art. 5º, contrárias à Administração Pública. Tanto com empresas, com fins
lucrativos, quanto com as associações civis e fundações privadas, não há distinção
no que diz respeito à sujeição sancionatória, pois ambos os institutos estão elenca-
dos no parágrafo único do art. 1º.
A respeito das pessoas físicas, o teor da lei se limita a asseverar que a responsabili-
dade individual de seus dirigentes ou administradores ou de qualquer pessoa natu-
ral, autora, coautora ou partícipe do ato ilícito, não é excluída pela responsabilização
da pessoa jurídica nos termos do diploma e que, não o sendo, tais pessoas físicas
apenas respondem na medida da sua culpabilidade. Perceba-se que, pela redação,
não há a determinação de que a responsabilidade dos agentes seja, de fato, pelos
termos da Lei Anticorrupção. O viés da norma é, tão somente, permitir o claro diá-
logo entre a Lei n.° 8.429/92 e a Lei n.° 12.846/2013, sem incorrer em bis in idem.
Há, todavia, a necessidade de uma atenção especial sobre o teor do art. 14 da Lei n.°
12.846/2013. A questão é traçada na lógica de que o instituto da pessoa jurídica,
utilizada meramente como mecanismo de atos corruptivos, não tenha a capacidade
de desviar o exercício do poder punitivo estatal. Dessa maneira, comprovado o fato
de que a constituição da personalidade foi realizada com abuso de direito, com fina-
lidade ilícita ou para provocar confusão patrimonial, operar-se-á o instituto da des-
consideração da personalidade jurídica. Nessa conformidade, as sanções legais atin-
girão os sócios da maneira de deveria haver ocorrido com a pessoa jurídica. Clara-
mente, a redação é atécnica, e o signo “sócios” guarda conotação mais ampla,
4 Exemplifica-se: BRASIL. STJ. AgInt no REsp 1.442.570/SP. Relator: HELENA COSTA. Órgão Julgador:
Primeira Turma, DJe 16/05/2017; BRASIL. STJ. AgInt no REsp 1.608.855/PR. Relator: ASSUSETE MA-
GALHÃES. Órgão Julgador: Segunda Turma, DJe 12/04/2018.
5 A título de exemplo, vide: BRASIL. TRF 1ª Região. APELAÇÃO CÍVEL - 0048173-
31.2016.4.01.0000/AC. SIGLA_CLASSE: ApCiv. Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL OLINDO MENE-
ZES. Órgão Julgador: QUARTA TURMA. Data: 26/08/2019.
RDDA, vol. 8, n. 2, 2021
Todo o exposto parece ser suficiente para reafirmar a razão da primeira turma do
STJ4, bem como para outras searas da jurisprudência5, e não deve ser afastada
mesmo diante de condutas subsumidas às hipóteses traçadas pelo art. 10, incs. XIX
e XX, do diploma sobre improbidade, de destinação especial ao Terceiro Setor, visto
que, ainda assim, a finalidade normativa é sancionar, primordialmente, o agente pre-
visto pelo art. 1º.
Não se pode olvidar, sem embargo, que, diferentemente da Lei n.º 8.429/1992, a Lei
n.º 12.843/2013, a chamada Lei Anticorrupção, não exige a presença do agente pú-
blico para a configuração do ilícito punível.
A Lei Anticorrupção, diferentemente da Lei de Improbidade Administrativa, não se
destina, precipuamente, ao sancionamento das pessoas físicas, ainda que estas te-
nham dado causa à conduta ilícita, uma vez que suas ações se caracterizam pela pre-
sença de elemento volitivo. Pelo contrário, o teor normativo estabelece a responsa-
bilidade objetiva das pessoas jurídicas passíveis de praticarem as condutas elenca-
das no art. 5º, contrárias à Administração Pública. Tanto com empresas, com fins
lucrativos, quanto com as associações civis e fundações privadas, não há distinção
no que diz respeito à sujeição sancionatória, pois ambos os institutos estão elenca-
dos no parágrafo único do art. 1º.
A respeito das pessoas físicas, o teor da lei se limita a asseverar que a responsabili-
dade individual de seus dirigentes ou administradores ou de qualquer pessoa natu-
ral, autora, coautora ou partícipe do ato ilícito, não é excluída pela responsabilização
da pessoa jurídica nos termos do diploma e que, não o sendo, tais pessoas físicas
apenas respondem na medida da sua culpabilidade. Perceba-se que, pela redação,
não há a determinação de que a responsabilidade dos agentes seja, de fato, pelos
termos da Lei Anticorrupção. O viés da norma é, tão somente, permitir o claro diá-
logo entre a Lei n.° 8.429/92 e a Lei n.° 12.846/2013, sem incorrer em bis in idem.
Há, todavia, a necessidade de uma atenção especial sobre o teor do art. 14 da Lei n.°
12.846/2013. A questão é traçada na lógica de que o instituto da pessoa jurídica,
utilizada meramente como mecanismo de atos corruptivos, não tenha a capacidade
de desviar o exercício do poder punitivo estatal. Dessa maneira, comprovado o fato
de que a constituição da personalidade foi realizada com abuso de direito, com fina-
lidade ilícita ou para provocar confusão patrimonial, operar-se-á o instituto da des-
consideração da personalidade jurídica. Nessa conformidade, as sanções legais atin-
girão os sócios da maneira de deveria haver ocorrido com a pessoa jurídica. Clara-
mente, a redação é atécnica, e o signo “sócios” guarda conotação mais ampla,
4 Exemplifica-se: BRASIL. STJ. AgInt no REsp 1.442.570/SP. Relator: HELENA COSTA. Órgão Julgador:
Primeira Turma, DJe 16/05/2017; BRASIL. STJ. AgInt no REsp 1.608.855/PR. Relator: ASSUSETE MA-
GALHÃES. Órgão Julgador: Segunda Turma, DJe 12/04/2018.
5 A título de exemplo, vide: BRASIL. TRF 1ª Região. APELAÇÃO CÍVEL - 0048173-
31.2016.4.01.0000/AC. SIGLA_CLASSE: ApCiv. Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL OLINDO MENE-
ZES. Órgão Julgador: QUARTA TURMA. Data: 26/08/2019.
SADDY, André; GALIL, João V. T. Submissão ao sancionamento por improbidade (...). 10
RDDA, vol. 8, n. 2, 2021
valendo, também, para associados e dirigentes de entidades privadas sem fins lucra-
tivos. Cabe mencionar que, para o âmbito sancionatório das contas, o TCU reconhece
a solidariedade entre a pessoa jurídica destinatária de recursos transferidos a título
de fomento e as pessoas físicas envolvidas na má gestão dos recursos, como expres-
sou na Súmula n.º 286:
A pessoa jurídica de direito privado destinatária de transferências
voluntárias de recursos federais feitas com vistas à consecução de
uma finalidade pública responde solidariamente com seus adminis-
tradores pelos danos causados ao erário na aplicação desses recur-
sos.
Referente às condutas elencadas no art. 5º, três guardam especial interesse para os
integrantes das organizações sociais.
A primeira é aquela prevista pelo art. 5º, inc. III, da lei, que estabelece como conduta
passível de sanção a utilização de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar
ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos prati-
cados. Essa previsão guarda especial interesse porque as organizações sociais, fre-
quentemente, são vistas como meios para a conquista de contratos lucrativos dis-
farçados sob o manto dos convênios, em desvio ao regime licitatório.6 Da mesma
maneira, muitas vezes, esses vínculos conquistados são considerados burlas da pró-
pria Administração ao seu regime de restrições, que se utiliza da personalidade civil
e de uma suposta roupagem de fomento para a fuga do regime público e, consequen-
temente, do controle dos órgãos responsáveis.7 É inegável o papel de um eficiente
programa de compliance interno às entidades para que se evite qualquer prática que
possa fundamentar suspeitas desarrazoadas nesse sentido.
A segunda conduta a ser elencada diz respeito ao inciso IV, alínea “f”, do mesmo dis-
positivo. Não há motivo para lhe negar atenção apenas em razão de haver, o legisla-
dor, enunciado a sua hipótese em questões atinentes a contratos, e não, de diverso
modo, a convênios, mesmo porque, frequentemente, o termo contrato é utilizado em
sentido amplo, de forma a abranger tanto instrumentos considerados como de inte-
resses contrapostos quanto instrumentos considerados como de interesses parale-
los, o que justifica a própria utilização do rótulo “contrato de gestão”. Pois bem, a
atenção especial diz respeito ao fato de a lei considerar conduta ilícita a obtenção de
vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorro-
gações de contratos, ou convênios, se assim restar entendido, celebrados.
6 Sobre o tema: MARTINS, Ricardo Marcondes. Acesso à informação nas parcerias voluntárias, p. 276-
278. In: MOTTA, Fabrício; MÂNICA, Fernando Borges; OLIVEIRA, Rafael Arruda (Coord.). Parcerias
com o terceiro setor: as inovações da Lei n.o 13.019/14. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 273-
307.
7 Sobre o tema: MARTINS, Ricardo Marcondes. Estudos de direito administrativo neoconstitucional.
São Paulo: Malheiros, 2015, p. 137-142.
RDDA, vol. 8, n. 2, 2021
valendo, também, para associados e dirigentes de entidades privadas sem fins lucra-
tivos. Cabe mencionar que, para o âmbito sancionatório das contas, o TCU reconhece
a solidariedade entre a pessoa jurídica destinatária de recursos transferidos a título
de fomento e as pessoas físicas envolvidas na má gestão dos recursos, como expres-
sou na Súmula n.º 286:
A pessoa jurídica de direito privado destinatária de transferências
voluntárias de recursos federais feitas com vistas à consecução de
uma finalidade pública responde solidariamente com seus adminis-
tradores pelos danos causados ao erário na aplicação desses recur-
sos.
Referente às condutas elencadas no art. 5º, três guardam especial interesse para os
integrantes das organizações sociais.
A primeira é aquela prevista pelo art. 5º, inc. III, da lei, que estabelece como conduta
passível de sanção a utilização de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar
ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos prati-
cados. Essa previsão guarda especial interesse porque as organizações sociais, fre-
quentemente, são vistas como meios para a conquista de contratos lucrativos dis-
farçados sob o manto dos convênios, em desvio ao regime licitatório.6 Da mesma
maneira, muitas vezes, esses vínculos conquistados são considerados burlas da pró-
pria Administração ao seu regime de restrições, que se utiliza da personalidade civil
e de uma suposta roupagem de fomento para a fuga do regime público e, consequen-
temente, do controle dos órgãos responsáveis.7 É inegável o papel de um eficiente
programa de compliance interno às entidades para que se evite qualquer prática que
possa fundamentar suspeitas desarrazoadas nesse sentido.
A segunda conduta a ser elencada diz respeito ao inciso IV, alínea “f”, do mesmo dis-
positivo. Não há motivo para lhe negar atenção apenas em razão de haver, o legisla-
dor, enunciado a sua hipótese em questões atinentes a contratos, e não, de diverso
modo, a convênios, mesmo porque, frequentemente, o termo contrato é utilizado em
sentido amplo, de forma a abranger tanto instrumentos considerados como de inte-
resses contrapostos quanto instrumentos considerados como de interesses parale-
los, o que justifica a própria utilização do rótulo “contrato de gestão”. Pois bem, a
atenção especial diz respeito ao fato de a lei considerar conduta ilícita a obtenção de
vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorro-
gações de contratos, ou convênios, se assim restar entendido, celebrados.
6 Sobre o tema: MARTINS, Ricardo Marcondes. Acesso à informação nas parcerias voluntárias, p. 276-
278. In: MOTTA, Fabrício; MÂNICA, Fernando Borges; OLIVEIRA, Rafael Arruda (Coord.). Parcerias
com o terceiro setor: as inovações da Lei n.o 13.019/14. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 273-
307.
7 Sobre o tema: MARTINS, Ricardo Marcondes. Estudos de direito administrativo neoconstitucional.
São Paulo: Malheiros, 2015, p. 137-142.
SADDY, André; GALIL, João V. T. Submissão ao sancionamento por improbidade (...). 11
RDDA, vol. 8, n. 2, 2021
Em primeiro plano, há que ser considerado o termo utilizado por meio de seu sen-
tido técnico, o que afastaria a possibilidade de sanção sobre relações conveniais. Di-
ferentemente dos contratos, os convênios não tratam de relações jurídicas sob as
quais o particular presta serviço em favor da Administração.8 Já o fomento é a ativi-
dade incentivada pela Administração que, todavia, dela não se beneficia direta-
mente, pois o seu destinatário é a própria sociedade civil. Se, todavia, houver inter-
pretação em sentido contrário, favorável ao exercício punitivo, há que se perceber
que a hipótese normativa não se configura quando há demonstração da necessidade
de repactuação do acordado em razão das metas estipuladas, seja tal modificação
dada por acordo entre a entidade e a Administração, que reconheceu a eficiência do
particular, seja em razão de eventos posteriores que obrigaram a releitura do ante-
riormente disposto em convênio.
Por último, há o dever de se atentar para a conduta tipificada no inc. V. Isso porque
a origem pública dos recursos permite que a Administração fiscalize a sua aplicação
com fins a verificar o respeito ao escopo convenial. Isso não significa que os recursos
são empregados em atividade pública, ou melhor, que a origem dos recursos confere
publicatio à atividade privada, visto que a atividade fiscalizatória é prevista em di-
plomas destinados estritamente a pactos contratuais, lucrativos e de interesses con-
trapostos, como a própria Lei n.º 8.666/93 (art. 58, inc. III). No entanto sua utiliza-
ção exige transparência dos gestores que administrarão tais recursos e, portanto, há
que ser exercida de maneira responsável e organizada, que permita a avaliação for-
mal da sua aplicação pelo Poder Convenente, limitado ao estipulado no pacto bilate-
ral. Eis, aqui, a importância de auditorias internas e externas independentes, as
quais podem facilitar o exercício do controle estatal. Como enfatizado anterior-
mente, o fomento mantém a natureza privada da atividade, mas não é por isso que
a gestão dos recursos oriundos do poder público deva ser executada de maneira ir-
responsável, leviana ou sem zelo, visto que a finalidade de tal gestão está prevista
no instrumento pactuado com o Estado.
3. Equiparação aos “funcionários públicos” para efeitos penais em
caso de mau uso ou uso indevido dos recursos orçamentários e financei-
ros
O art. 327 do Código Penal, inserido no Capítulo que trata dos crimes praticados por
funcionários públicos contra a Administração Pública, em seu §1º, determina que
“equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em enti-
dade parestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviços contratada ou
conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública”.
8 A distinção entre os institutos é evidenciada por GUSTAVO JUSTINO DE OLIVEIRA (2010, p. 125-
130).
RDDA, vol. 8, n. 2, 2021
Em primeiro plano, há que ser considerado o termo utilizado por meio de seu sen-
tido técnico, o que afastaria a possibilidade de sanção sobre relações conveniais. Di-
ferentemente dos contratos, os convênios não tratam de relações jurídicas sob as
quais o particular presta serviço em favor da Administração.8 Já o fomento é a ativi-
dade incentivada pela Administração que, todavia, dela não se beneficia direta-
mente, pois o seu destinatário é a própria sociedade civil. Se, todavia, houver inter-
pretação em sentido contrário, favorável ao exercício punitivo, há que se perceber
que a hipótese normativa não se configura quando há demonstração da necessidade
de repactuação do acordado em razão das metas estipuladas, seja tal modificação
dada por acordo entre a entidade e a Administração, que reconheceu a eficiência do
particular, seja em razão de eventos posteriores que obrigaram a releitura do ante-
riormente disposto em convênio.
Por último, há o dever de se atentar para a conduta tipificada no inc. V. Isso porque
a origem pública dos recursos permite que a Administração fiscalize a sua aplicação
com fins a verificar o respeito ao escopo convenial. Isso não significa que os recursos
são empregados em atividade pública, ou melhor, que a origem dos recursos confere
publicatio à atividade privada, visto que a atividade fiscalizatória é prevista em di-
plomas destinados estritamente a pactos contratuais, lucrativos e de interesses con-
trapostos, como a própria Lei n.º 8.666/93 (art. 58, inc. III). No entanto sua utiliza-
ção exige transparência dos gestores que administrarão tais recursos e, portanto, há
que ser exercida de maneira responsável e organizada, que permita a avaliação for-
mal da sua aplicação pelo Poder Convenente, limitado ao estipulado no pacto bilate-
ral. Eis, aqui, a importância de auditorias internas e externas independentes, as
quais podem facilitar o exercício do controle estatal. Como enfatizado anterior-
mente, o fomento mantém a natureza privada da atividade, mas não é por isso que
a gestão dos recursos oriundos do poder público deva ser executada de maneira ir-
responsável, leviana ou sem zelo, visto que a finalidade de tal gestão está prevista
no instrumento pactuado com o Estado.
3. Equiparação aos “funcionários públicos” para efeitos penais em
caso de mau uso ou uso indevido dos recursos orçamentários e financei-
ros
O art. 327 do Código Penal, inserido no Capítulo que trata dos crimes praticados por
funcionários públicos contra a Administração Pública, em seu §1º, determina que
“equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em enti-
dade parestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviços contratada ou
conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública”.
8 A distinção entre os institutos é evidenciada por GUSTAVO JUSTINO DE OLIVEIRA (2010, p. 125-
130).
SADDY, André; GALIL, João V. T. Submissão ao sancionamento por improbidade (...). 12
RDDA, vol. 8, n. 2, 2021
A doutrina tem interpretado a norma de modo a compreender que está incluso no
conceito de “funcionário público” o empregado de pessoas jurídicas que tenham
contrato ou convênio com o poder público para o exercício de atividade de interesse
do Estado. Essa extensão, segundo entendimento de CEZAR ROBERTO BITEN-
COURT9, atinge tanto a figura do agente praticante da conduta ilícita quanto a figura
da vítima, como bem pode ser invocada em benefício de eventual réu.
Apesar do Código Penal ter utilizado termos como “empresa” e “entidade paraesta-
tal”, doutrinária e jurisprudencialmente, ao menos no que diz respeito ao âmbito
penal, tem-se defendido que os diretores e membros do Conselho de Administração
das organizações sociais são equiparados a “funcionários públicos”, submetendo-se
às sanções direcionadas aos crimes praticados por “funcionários públicos” contra a
Administração Pública em geral, em razão da norma extensiva prevista no §1º do
art. 327 do Código Penal.
Assim sustentam, pois entendem que as entidades qualificadas como organizações
sociais se subsomem à noção conceitual de entes paraestatais.10 Destaca-se a lição
de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (2014, p. 551-554):
Usando a terminologia tradicional do direito administrativo brasi-
leiro, incluímos essas entidades, quando tenham vínculo com o poder
público, entre as chamadas entidades paraestatais, no sentido em
que a expressão é empregada por Celso Antônio Bandeira de Mello,
ou seja, para abranger pessoas privadas que colaboram com o Estado
desempenhando atividade não lucrativa e às quais o Poder Público
dispensa especial proteção, colocando a serviço delas manifestações
do seu poder de império, como o tributário, por exemplo; não abran-
gem as entidades da Administração Indireta; trata-se de pessoas pri-
vadas que exercem função típica (embora não exclusiva do Estado),
como as de amparo aos hipossuficientes, de assistência social, de for-
mação profissional. Exatamente por atuarem ao lado do Estado e te-
rem com ele algum tipo de vínculo jurídico, recebem a denominação
de entidades paraestatais; nessa expressão podem ser incluídas to-
das as entidades integrantes do chamado terceiro setor, o que
abrange as declaradas de utilidade pública, as que recebem certifi-
cado de fins filantrópicos, os serviços sociais autônomos (como Sesi,
9 São as palavras do autor: “Não há por que fazer a distinção, para fins de aplicação do conceito exten-
sivo de funcionário público, entre sujeito ativo e sujeito passivo do delito.” (BITENCOURT, 2018, p. 192).
Mais adiante: “Por fim, esse conceito ampliado de funcionário público, para fins penais, também deve
ser aplicado quando, de alguma forma, puder beneficiar o sujeito passivo pela sua condição de funcio-
nário público próprio ou por equiparação.” (ibidem, loc. cit.).
10 MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 4. ed. São Paulo: Impetus, 2010, p. 185; FURTADO,
Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Fórum 2007, p. 226/230; CARVALHO,
Raquel Melo Urbano de. Curso de Direito Administrativo. Salvador: JusPODIVM, 2008, p. 891; entre
outros.
RDDA, vol. 8, n. 2, 2021
A doutrina tem interpretado a norma de modo a compreender que está incluso no
conceito de “funcionário público” o empregado de pessoas jurídicas que tenham
contrato ou convênio com o poder público para o exercício de atividade de interesse
do Estado. Essa extensão, segundo entendimento de CEZAR ROBERTO BITEN-
COURT9, atinge tanto a figura do agente praticante da conduta ilícita quanto a figura
da vítima, como bem pode ser invocada em benefício de eventual réu.
Apesar do Código Penal ter utilizado termos como “empresa” e “entidade paraesta-
tal”, doutrinária e jurisprudencialmente, ao menos no que diz respeito ao âmbito
penal, tem-se defendido que os diretores e membros do Conselho de Administração
das organizações sociais são equiparados a “funcionários públicos”, submetendo-se
às sanções direcionadas aos crimes praticados por “funcionários públicos” contra a
Administração Pública em geral, em razão da norma extensiva prevista no §1º do
art. 327 do Código Penal.
Assim sustentam, pois entendem que as entidades qualificadas como organizações
sociais se subsomem à noção conceitual de entes paraestatais.10 Destaca-se a lição
de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (2014, p. 551-554):
Usando a terminologia tradicional do direito administrativo brasi-
leiro, incluímos essas entidades, quando tenham vínculo com o poder
público, entre as chamadas entidades paraestatais, no sentido em
que a expressão é empregada por Celso Antônio Bandeira de Mello,
ou seja, para abranger pessoas privadas que colaboram com o Estado
desempenhando atividade não lucrativa e às quais o Poder Público
dispensa especial proteção, colocando a serviço delas manifestações
do seu poder de império, como o tributário, por exemplo; não abran-
gem as entidades da Administração Indireta; trata-se de pessoas pri-
vadas que exercem função típica (embora não exclusiva do Estado),
como as de amparo aos hipossuficientes, de assistência social, de for-
mação profissional. Exatamente por atuarem ao lado do Estado e te-
rem com ele algum tipo de vínculo jurídico, recebem a denominação
de entidades paraestatais; nessa expressão podem ser incluídas to-
das as entidades integrantes do chamado terceiro setor, o que
abrange as declaradas de utilidade pública, as que recebem certifi-
cado de fins filantrópicos, os serviços sociais autônomos (como Sesi,
9 São as palavras do autor: “Não há por que fazer a distinção, para fins de aplicação do conceito exten-
sivo de funcionário público, entre sujeito ativo e sujeito passivo do delito.” (BITENCOURT, 2018, p. 192).
Mais adiante: “Por fim, esse conceito ampliado de funcionário público, para fins penais, também deve
ser aplicado quando, de alguma forma, puder beneficiar o sujeito passivo pela sua condição de funcio-
nário público próprio ou por equiparação.” (ibidem, loc. cit.).
10 MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 4. ed. São Paulo: Impetus, 2010, p. 185; FURTADO,
Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Fórum 2007, p. 226/230; CARVALHO,
Raquel Melo Urbano de. Curso de Direito Administrativo. Salvador: JusPODIVM, 2008, p. 891; entre
outros.
SADDY, André; GALIL, João V. T. Submissão ao sancionamento por improbidade (...). 13
RDDA, vol. 8, n. 2, 2021
Sesc, Senai), os entes de apoio, as organizações sociais e as organiza-
ções de sociedade civil de interesse público.
Esse entendimento doutrinário tem prevalecido, também, na jurisprudência dos Tri-
bunais Superiores.
O STF entende11:
EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FUNCIONÁ-
RIO PÚBLICO POR EQUIPARAÇÃO. DIRIGENTE DE ORGANIZAÇÃO
SOCIAL. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. 1. Associação
civil qualificada como Organização Social é considerada entidade pa-
raestatal para os fins do disposto no § 1º do artigo 327 do Código Pe-
nal, o que torna legítima a qualificação de seus dirigentes, para efei-
tos penais, como funcionários públicos por equiparação. 2. O Insti-
tuto Candango de Solidariedade - ICS, enquanto ostentou a condição
de Organização Social, constituiu entidade paraestatal, enqua-
drando-se no disposto no § 1º do artigo 327 do Código Penal. 3. Os
ocupantes de cargo, emprego ou função no Instituto em referência
respondem pela prática de crimes contra a Administração Pública. 4.
Agravo regimental conhecido e não provido.
Vale mencionar que o STJ12, por ocasião do julgamento do Recurso Especial n.º
1.519.662/DF, assentou entendimento de que:
[...] o conceito de entidades paraestatais existente no § 1º do artigo
327 do Código Penal contempla as chamadas Organizações Soci-
ais, estas previstas no âmbito federal pela Lei n.º 9.637/98 e na ór-
bita distrital pela Lei n.º 2.415/99, de maneira que, levando em conta
que "o ICS foi qualificado como Organização Social pelo artigo 19 da
Lei Distrital n.º 2.415/99, tem-se que seus dirigentes são equipara-
dos a funcionários públicos para os efeitos penais, submetendo-se às
sanções direcionadas aos crimes praticados por funcionários públi-
cos contra a administração pública em geral, em razão da norma ex-
tensiva prevista no § 1º do artigo 327 do Código Penal, que equipara
a funcionário público, todo o agente que exerce cargo, emprego ou
função em entidade paraestatal".
Argumenta-se no sentido de que tanto a natureza da atividade de interesse público
desempenhada por tais entidades quanto a utilização de recursos públicos
11 BRASIL. STF. HC-AgR - AG.REG. NO HABEAS CORPUS 131672. Relator: ROSA WEBER. Órgão Julga-
dor: Primeira Turma, Sessão Virtual de 28.9.2018 a 4.10.2018; BRASIL. STF. HC-ED - EMB.DECL. NO
HABEAS CORPUS 126608. Relator: ROSA WEBER. Órgão Julgador: Primeira Turma, Sessão Virtual de
6.9.2019 a 12.9.2019; BRASIL. STF. HC - HABEAS CORPUS 138484. Relator: MARCO AURÉLIO. Órgão
Julgador: Primeira Turma, 11.9.2018.
12 BRASIL. STJ. AGARESP - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - 857179.
Relator: MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA. Órgão Julgador: SEXTA TURMA. Data: 20/09/2016;
BRASIL. STJ. RESP - RECURSO ESPECIAL - 1519662. Relator: MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA.
Órgão Julgador: SEXTA TURMA. Data: 18/08/2015.
RDDA, vol. 8, n. 2, 2021
Sesc, Senai), os entes de apoio, as organizações sociais e as organiza-
ções de sociedade civil de interesse público.
Esse entendimento doutrinário tem prevalecido, também, na jurisprudência dos Tri-
bunais Superiores.
O STF entende11:
EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FUNCIONÁ-
RIO PÚBLICO POR EQUIPARAÇÃO. DIRIGENTE DE ORGANIZAÇÃO
SOCIAL. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. 1. Associação
civil qualificada como Organização Social é considerada entidade pa-
raestatal para os fins do disposto no § 1º do artigo 327 do Código Pe-
nal, o que torna legítima a qualificação de seus dirigentes, para efei-
tos penais, como funcionários públicos por equiparação. 2. O Insti-
tuto Candango de Solidariedade - ICS, enquanto ostentou a condição
de Organização Social, constituiu entidade paraestatal, enqua-
drando-se no disposto no § 1º do artigo 327 do Código Penal. 3. Os
ocupantes de cargo, emprego ou função no Instituto em referência
respondem pela prática de crimes contra a Administração Pública. 4.
Agravo regimental conhecido e não provido.
Vale mencionar que o STJ12, por ocasião do julgamento do Recurso Especial n.º
1.519.662/DF, assentou entendimento de que:
[...] o conceito de entidades paraestatais existente no § 1º do artigo
327 do Código Penal contempla as chamadas Organizações Soci-
ais, estas previstas no âmbito federal pela Lei n.º 9.637/98 e na ór-
bita distrital pela Lei n.º 2.415/99, de maneira que, levando em conta
que "o ICS foi qualificado como Organização Social pelo artigo 19 da
Lei Distrital n.º 2.415/99, tem-se que seus dirigentes são equipara-
dos a funcionários públicos para os efeitos penais, submetendo-se às
sanções direcionadas aos crimes praticados por funcionários públi-
cos contra a administração pública em geral, em razão da norma ex-
tensiva prevista no § 1º do artigo 327 do Código Penal, que equipara
a funcionário público, todo o agente que exerce cargo, emprego ou
função em entidade paraestatal".
Argumenta-se no sentido de que tanto a natureza da atividade de interesse público
desempenhada por tais entidades quanto a utilização de recursos públicos
11 BRASIL. STF. HC-AgR - AG.REG. NO HABEAS CORPUS 131672. Relator: ROSA WEBER. Órgão Julga-
dor: Primeira Turma, Sessão Virtual de 28.9.2018 a 4.10.2018; BRASIL. STF. HC-ED - EMB.DECL. NO
HABEAS CORPUS 126608. Relator: ROSA WEBER. Órgão Julgador: Primeira Turma, Sessão Virtual de
6.9.2019 a 12.9.2019; BRASIL. STF. HC - HABEAS CORPUS 138484. Relator: MARCO AURÉLIO. Órgão
Julgador: Primeira Turma, 11.9.2018.
12 BRASIL. STJ. AGARESP - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - 857179.
Relator: MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA. Órgão Julgador: SEXTA TURMA. Data: 20/09/2016;
BRASIL. STJ. RESP - RECURSO ESPECIAL - 1519662. Relator: MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA.
Órgão Julgador: SEXTA TURMA. Data: 18/08/2015.
SADDY, André; GALIL, João V. T. Submissão ao sancionamento por improbidade (...). 14
RDDA, vol. 8, n. 2, 2021
fundamentam a equiparação. Vale fazer menção aqui ao entendimento do TRF da 3ª
Região 13, que assim decidiu:
Em consequência, as entidades integrantes do chamado "terceiro se-
tor", isto é, fundações, associações, cooperativas, organizações soci-
ais, organizações da sociedade civil de interesse público, quedam-se
abrangidos pela incidência da norma penal, na medida em que por
seu intermédio venham a ser empregados recursos públicos, os quais
constituem o bem jurídico protegido pela norma penal.14
Essa interpretação, no entanto, não é a única possível. Apesar de pouco provável que
os tribunais mudem seu posicionamento, pode-se entender que as organizações so-
ciais não pertencem à classe das entidades paraestatais. Isso porque parte da dou-
trina compreende que apenas os Serviços Sociais Autônomos pertencem a tal classe.
É o caso, por exemplo, do MARÇAL JUSTEN FILHO (2014, p. 325):
Na atualidade, a expressão tem sido utilizada à falta de outra forma
melhor para indicar uma categoria heterogênea de instituições asso-
ciativas encarregadas do desempenho de serviços sociais autôno-
mos. Alguns exemplos são o Serviço Social da Indústria (SESI), o Ser-
viço Nacional de Aprendizagem Industrial (SENAI), o Serviço Social
do Comércio (SESC) e assim por diante.
Nesse sentido, ALEXANDRE MAZZA (2014, p. 182), apesar de não evidenciar sua po-
sição, afirma que “tem predominado em concursos públicos o entendimento de que o
conceito de entidades paraestatais inclui somente os serviços sociais”.
Outros, como CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (2009, 158), preferem enqua-
drar na classe de paraestatais os Serviços Sociais Autônomos, as sociedades de eco-
nomia mista, e as empresas públicas, in verbis:
[...] A expressão paraestatal sugere tratar-se de criatura que atua pa-
ralelamente ao Estado, ao lado dele, sustenta posição insuscetível de
ser aceita no direito brasileiro. Isso porque inclui em seu âmbito,
além de pessoas como o SESI, SESC, SENAI, SENAC, conhecidas como
serviços sociais autônomos, as sociedades de economia mista e em-
presas públicas. Assim, sob a mesma rotulação englobou entidades
jurídicas sujeitas a regimes jurídicos inegavelmente diversos, pois
estas últimas, como se sabe, fazem parte da Administração Indireta
do Estado.
13 BRASIL. TRF 3ª Região. APELAÇÃO CRIMINAL - 75484 ..SIGLA_CLASSE: ApCrim. Relator: DESEM-
BARGADOR FEDERAL ANDRÉ NEKATSCHALOW. Órgão Julgador: QUINTA TURMA. Data:
03/09/2018.
14 Vale mencionar que esse mesmo tribunal e o TRF da 5ª Região admitiram a responsabilidade cri-
minal de agentes ligados ao terceiro setor pela prática de crime próprio contra a Administração Pú-
blica (BRASIL, TRF 3ª Região, ACr n. 2009.03.99.001632-9, Rel. Des. Fed. Paulo Fontes, j. 12.05.14;
TRF 5ª Região, ACr n. 00052726720104058400, Rel. Des. Fed. Joana Carolina Lins Pereira, j.
03.12.13).
RDDA, vol. 8, n. 2, 2021
fundamentam a equiparação. Vale fazer menção aqui ao entendimento do TRF da 3ª
Região 13, que assim decidiu:
Em consequência, as entidades integrantes do chamado "terceiro se-
tor", isto é, fundações, associações, cooperativas, organizações soci-
ais, organizações da sociedade civil de interesse público, quedam-se
abrangidos pela incidência da norma penal, na medida em que por
seu intermédio venham a ser empregados recursos públicos, os quais
constituem o bem jurídico protegido pela norma penal.14
Essa interpretação, no entanto, não é a única possível. Apesar de pouco provável que
os tribunais mudem seu posicionamento, pode-se entender que as organizações so-
ciais não pertencem à classe das entidades paraestatais. Isso porque parte da dou-
trina compreende que apenas os Serviços Sociais Autônomos pertencem a tal classe.
É o caso, por exemplo, do MARÇAL JUSTEN FILHO (2014, p. 325):
Na atualidade, a expressão tem sido utilizada à falta de outra forma
melhor para indicar uma categoria heterogênea de instituições asso-
ciativas encarregadas do desempenho de serviços sociais autôno-
mos. Alguns exemplos são o Serviço Social da Indústria (SESI), o Ser-
viço Nacional de Aprendizagem Industrial (SENAI), o Serviço Social
do Comércio (SESC) e assim por diante.
Nesse sentido, ALEXANDRE MAZZA (2014, p. 182), apesar de não evidenciar sua po-
sição, afirma que “tem predominado em concursos públicos o entendimento de que o
conceito de entidades paraestatais inclui somente os serviços sociais”.
Outros, como CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (2009, 158), preferem enqua-
drar na classe de paraestatais os Serviços Sociais Autônomos, as sociedades de eco-
nomia mista, e as empresas públicas, in verbis:
[...] A expressão paraestatal sugere tratar-se de criatura que atua pa-
ralelamente ao Estado, ao lado dele, sustenta posição insuscetível de
ser aceita no direito brasileiro. Isso porque inclui em seu âmbito,
além de pessoas como o SESI, SESC, SENAI, SENAC, conhecidas como
serviços sociais autônomos, as sociedades de economia mista e em-
presas públicas. Assim, sob a mesma rotulação englobou entidades
jurídicas sujeitas a regimes jurídicos inegavelmente diversos, pois
estas últimas, como se sabe, fazem parte da Administração Indireta
do Estado.
13 BRASIL. TRF 3ª Região. APELAÇÃO CRIMINAL - 75484 ..SIGLA_CLASSE: ApCrim. Relator: DESEM-
BARGADOR FEDERAL ANDRÉ NEKATSCHALOW. Órgão Julgador: QUINTA TURMA. Data:
03/09/2018.
14 Vale mencionar que esse mesmo tribunal e o TRF da 5ª Região admitiram a responsabilidade cri-
minal de agentes ligados ao terceiro setor pela prática de crime próprio contra a Administração Pú-
blica (BRASIL, TRF 3ª Região, ACr n. 2009.03.99.001632-9, Rel. Des. Fed. Paulo Fontes, j. 12.05.14;
TRF 5ª Região, ACr n. 00052726720104058400, Rel. Des. Fed. Joana Carolina Lins Pereira, j.
03.12.13).
SADDY, André; GALIL, João V. T. Submissão ao sancionamento por improbidade (...). 15
RDDA, vol. 8, n. 2, 2021
Há, também, aqueles que excluem os Serviços Sociais Autônomos, mantendo apenas
as empresas públicas, as sociedades de economia mista, e as fundações públicas. É o
caso do DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO (2014, p. 375 e 376):
A classificação positiva quadripartite, originalmente adotada pela Lei
n.º 4.717, de 29 de junho de 1965 – empresas públicas, sociedades
de economia mista, fundações públicas e serviços sociais autônomos
– reduziu a três os tipos de paraestatais – empresas públicas, socie-
dades de economia mista e fundações públicas – excluindo, portanto,
os serviços sociais autônomos, que haviam sido incluídos por Hely
Lopes Meirelles. Posteriormente, com a Emenda Constitucional n.º
19, de 5 de junho de 1998, a Constituição acresceu ao elenco as sub-
sidiárias das empresas públicas e das sociedades de economia mista
(art. 37, XX, e art. 173, § 1.º, CF).
A maioria, no entanto, ainda entende que sujeitos que integram as entidades para-
estatais são os Serviços Sociais Autônomos, as organizações sociais, organizações da
sociedade civil de interesse público e entidades de apoio. Aqui, pode-se citar MA-
THEUS CARVALHO (2015, p. 693):
São quatro as espécies de entes do terceiro setor tratados no direito
brasileiro, a saber: entidades do serviço social autônomo, organiza-
ções sociais (OS), organizações da sociedade civil de interesse pú-
blico (OSCIP) e entidades de apoio.
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (2014, p. 555 e 570) compreende da mesma
forma:
No mesmo sentido de entidades paralelas ao Estado, adotado por
Celso Antônio Bandeira de Mello para definir os entes paraestatais,
podem ser consideradas, hoje, além dos serviços sociais autônomos,
também as entidades de apoio (em especial fundações, associações e
cooperativas), as chamadas organizações sociais e as organizações
da sociedade civil de interesse público [...]
Todas elas atuam ao lado do Estado, em colaboração com ele, sem
integrarem a Administração Pública direta ou indireta. São esses ele-
mentos que permitem enquadrá-las todas no mesmo rol de entida-
des paraestatais. Não há mais justificativa para somente considerar
como tal os serviços sociais autônomos, idealizados na primeira me-
tade do século passado. Depois disso, outras tantas modalidades de
entidades foram surgindo, com inúmeros pontos comuns, que per-
mitem incluí-las todas na mesma categoria. Como se verá, em termos
de responsabilidade civil por danos causados a terceiros, o regime
jurídico também é absolutamente idêntico.
Cita-se, ainda, FERNANDA MARINELA (2010, p. 159):
RDDA, vol. 8, n. 2, 2021
Há, também, aqueles que excluem os Serviços Sociais Autônomos, mantendo apenas
as empresas públicas, as sociedades de economia mista, e as fundações públicas. É o
caso do DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO (2014, p. 375 e 376):
A classificação positiva quadripartite, originalmente adotada pela Lei
n.º 4.717, de 29 de junho de 1965 – empresas públicas, sociedades
de economia mista, fundações públicas e serviços sociais autônomos
– reduziu a três os tipos de paraestatais – empresas públicas, socie-
dades de economia mista e fundações públicas – excluindo, portanto,
os serviços sociais autônomos, que haviam sido incluídos por Hely
Lopes Meirelles. Posteriormente, com a Emenda Constitucional n.º
19, de 5 de junho de 1998, a Constituição acresceu ao elenco as sub-
sidiárias das empresas públicas e das sociedades de economia mista
(art. 37, XX, e art. 173, § 1.º, CF).
A maioria, no entanto, ainda entende que sujeitos que integram as entidades para-
estatais são os Serviços Sociais Autônomos, as organizações sociais, organizações da
sociedade civil de interesse público e entidades de apoio. Aqui, pode-se citar MA-
THEUS CARVALHO (2015, p. 693):
São quatro as espécies de entes do terceiro setor tratados no direito
brasileiro, a saber: entidades do serviço social autônomo, organiza-
ções sociais (OS), organizações da sociedade civil de interesse pú-
blico (OSCIP) e entidades de apoio.
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (2014, p. 555 e 570) compreende da mesma
forma:
No mesmo sentido de entidades paralelas ao Estado, adotado por
Celso Antônio Bandeira de Mello para definir os entes paraestatais,
podem ser consideradas, hoje, além dos serviços sociais autônomos,
também as entidades de apoio (em especial fundações, associações e
cooperativas), as chamadas organizações sociais e as organizações
da sociedade civil de interesse público [...]
Todas elas atuam ao lado do Estado, em colaboração com ele, sem
integrarem a Administração Pública direta ou indireta. São esses ele-
mentos que permitem enquadrá-las todas no mesmo rol de entida-
des paraestatais. Não há mais justificativa para somente considerar
como tal os serviços sociais autônomos, idealizados na primeira me-
tade do século passado. Depois disso, outras tantas modalidades de
entidades foram surgindo, com inúmeros pontos comuns, que per-
mitem incluí-las todas na mesma categoria. Como se verá, em termos
de responsabilidade civil por danos causados a terceiros, o regime
jurídico também é absolutamente idêntico.
Cita-se, ainda, FERNANDA MARINELA (2010, p. 159):
SADDY, André; GALIL, João V. T. Submissão ao sancionamento por improbidade (...). 16
RDDA, vol. 8, n. 2, 2021
Compreendem entes de cooperação: os serviços sociais autônomos;
as entidades de apoio; as organizações sociais e as organizações da
sociedade civil de interesse público. Atente-se no fato de que não há
uniformidade terminológica no enquadramento dessas entidades.
Por fim, e para não estender muito, vale mencionar DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR
(2012, p. 221):
Atualmente, esses entes de cooperação compreendem os serviços so-
ciais autônomos, as entidades ou fundações de apoio, as organiza-
ções sociais e as organizações da sociedade civil de interesse público.
Termina-se com aqueles que compreendem que, além das supramencionadas, in-
cluem-se as Instituições Comunitárias de Educação Superior. Aqui, cita-se MARCELO
ALEXANDRINO e VICENTE DE PAULO (2015, p. 30):
Ao lado da estrutura da administração pública brasileira, positivada
em nosso ordenamento jurídico, são objeto de estudo do direito ad-
ministrativo determinados entes privados que, sem integrarem a ad-
ministração direta ou a administração indireta, colaboram com o Es-
tado no desempenho de atividades de interesse público, de natureza
não lucrativa. São as chamadas entidades paraestatais, que compre-
endem: os serviços sociais autônomos (SESI, SESC, SENAT e outros),
as organizações sociais, as organizações da sociedade civil de inte-
resse público (OSCIP), as instituições comunitárias de educação su-
perior (ICES) e as denominadas "entidades de apoio". Entidades pa-
raestatais são, portanto, pessoas jurídicas privadas que, sem integra-
rem a estrutura da administração pública, colaboram com o Estado
no desempenho de atividades não lucrativas e às quais o Poder Pú-
blico dispensa especial proteção.
Como se pode depreender dos ensinamentos transcritos, a maioria da doutrina en-
tende que as organizações sociais fazem parte da classe de entidade paraestatal.
Ocorre que outra parte, por mais que minoritária, excluem-nos de tal classe. Para
esses, poder-se-ia sustentar que os dirigentes das organizações sociais não são equi-
parados a “funcionários públicos”.
Mesmo sendo possível tal interpretação, por conta do foco que os tribunais dão ao
termo “paraestatal” na previsão da norma, entende-se pouco provável de não se
equiparar os dirigentes das organizações sociais aos “funcionários públicos”. Isso,
porque, o art. 327, §1º, do Código Penal, não equiparou aqueles que exercem cargo,
emprego ou função em entidades paraestatais apenas, mas, também, as pessoas que
trabalham para entes que celebram convênio com a Administração Pública, natu-
reza do contrato de gestão.
PAULO GOMES FERREIRA FILHO (2020) conclui da mesma forma:
RDDA, vol. 8, n. 2, 2021
Compreendem entes de cooperação: os serviços sociais autônomos;
as entidades de apoio; as organizações sociais e as organizações da
sociedade civil de interesse público. Atente-se no fato de que não há
uniformidade terminológica no enquadramento dessas entidades.
Por fim, e para não estender muito, vale mencionar DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR
(2012, p. 221):
Atualmente, esses entes de cooperação compreendem os serviços so-
ciais autônomos, as entidades ou fundações de apoio, as organiza-
ções sociais e as organizações da sociedade civil de interesse público.
Termina-se com aqueles que compreendem que, além das supramencionadas, in-
cluem-se as Instituições Comunitárias de Educação Superior. Aqui, cita-se MARCELO
ALEXANDRINO e VICENTE DE PAULO (2015, p. 30):
Ao lado da estrutura da administração pública brasileira, positivada
em nosso ordenamento jurídico, são objeto de estudo do direito ad-
ministrativo determinados entes privados que, sem integrarem a ad-
ministração direta ou a administração indireta, colaboram com o Es-
tado no desempenho de atividades de interesse público, de natureza
não lucrativa. São as chamadas entidades paraestatais, que compre-
endem: os serviços sociais autônomos (SESI, SESC, SENAT e outros),
as organizações sociais, as organizações da sociedade civil de inte-
resse público (OSCIP), as instituições comunitárias de educação su-
perior (ICES) e as denominadas "entidades de apoio". Entidades pa-
raestatais são, portanto, pessoas jurídicas privadas que, sem integra-
rem a estrutura da administração pública, colaboram com o Estado
no desempenho de atividades não lucrativas e às quais o Poder Pú-
blico dispensa especial proteção.
Como se pode depreender dos ensinamentos transcritos, a maioria da doutrina en-
tende que as organizações sociais fazem parte da classe de entidade paraestatal.
Ocorre que outra parte, por mais que minoritária, excluem-nos de tal classe. Para
esses, poder-se-ia sustentar que os dirigentes das organizações sociais não são equi-
parados a “funcionários públicos”.
Mesmo sendo possível tal interpretação, por conta do foco que os tribunais dão ao
termo “paraestatal” na previsão da norma, entende-se pouco provável de não se
equiparar os dirigentes das organizações sociais aos “funcionários públicos”. Isso,
porque, o art. 327, §1º, do Código Penal, não equiparou aqueles que exercem cargo,
emprego ou função em entidades paraestatais apenas, mas, também, as pessoas que
trabalham para entes que celebram convênio com a Administração Pública, natu-
reza do contrato de gestão.
PAULO GOMES FERREIRA FILHO (2020) conclui da mesma forma:
SADDY, André; GALIL, João V. T. Submissão ao sancionamento por improbidade (...). 17
RDDA, vol. 8, n. 2, 2021
O enquadramento legal dos funcionários do Terceiro Setor como fun-
cionários públicos, para fins penais, é perfeito: ainda que não se ad-
mita a interpretação proposta quanto ao alcance da expressão em-
presa utilizada pela lei penal ou mesmo quando a entidade privada
não for contratada ou conveniada da Administração, em todos os ca-
sos de prestação de serviços de relevância pública haverá o desem-
penho de verdadeira função pública pelos funcionários do Terceiro
Setor, os quais serão considerados funcionários públicos pelo pró-
prio caput do artigo 327 do Código Penal.
Logo, importa muito mais compreender o bem jurídico protegido pela norma penal
e o fundamento de tal dispositivo para alegar que os atos praticados pelos dirigentes
podem sim ser equiparados, para fins penais, aos praticados por “funcionários pú-
blicos”, principalmente, pelo fato de que as organizações sociais realizam seus obje-
tivos por meio de contratos de gestão, de natureza convenial, e por receberem re-
cursos públicos.
A consequência jurídica, portanto, é que as pessoas empregadas pelas organizações
sociais são equiparadas aos funcionários públicos para fins penais e podem ser res-
ponsabilizadas como sujeitos ativos dos crimes previstos no Título XI do Código Pe-
nal, que trata dos crimes contra a Administração Pública (arts. 312 a 326 do CP) e
outros tipificados em normas penais, sendo os mais comuns, praticados por dirigen-
tes e empregados dessas entidades, os crimes de: (i) peculato (art. 312 do CP),
quando se apropria de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou par-
ticular, de que tem a posse em razão do cargo, ou o desvia, em proveito próprio ou
alheio; (ii) emprego irregular de verbas ou rendas públicas (art. 315 do CP), quando
dá às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei; (iii) cor-
rupção passiva (art. 317 do CP), quando solicita ou recebe, para si ou para outrem,
direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em
razão dela, vantagem indevida, ou aceita promessa de tal vantagem; (iv) prevarica-
ção (art. 319 do CP), quando retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de
ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou
sentimento pessoal; (v) inserção de dados falsos em sistema de informações (art.
313-A do CP), quando insere ou facilita, o funcionário autorizado, dados falsos, al-
tera ou exclui indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos
de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou
para outrem ou para causar dano, afinal tem obrigação de inserir dados no Sistema
de Gestão de Convênios e Contratos de Repasse – SINCOV (art. 13 do Decreto n.º
6.170/2007); (vi) utilização de serviços e bens públicos a favor de partido ou orga-
nização de caráter político (arts. 346 e 377 da Lei n.º 4.737/1965), quando utiliza o
serviço, o prédio e as suas dependências para beneficiar partido ou organização de
caráter político; entre outros.
RDDA, vol. 8, n. 2, 2021
O enquadramento legal dos funcionários do Terceiro Setor como fun-
cionários públicos, para fins penais, é perfeito: ainda que não se ad-
mita a interpretação proposta quanto ao alcance da expressão em-
presa utilizada pela lei penal ou mesmo quando a entidade privada
não for contratada ou conveniada da Administração, em todos os ca-
sos de prestação de serviços de relevância pública haverá o desem-
penho de verdadeira função pública pelos funcionários do Terceiro
Setor, os quais serão considerados funcionários públicos pelo pró-
prio caput do artigo 327 do Código Penal.
Logo, importa muito mais compreender o bem jurídico protegido pela norma penal
e o fundamento de tal dispositivo para alegar que os atos praticados pelos dirigentes
podem sim ser equiparados, para fins penais, aos praticados por “funcionários pú-
blicos”, principalmente, pelo fato de que as organizações sociais realizam seus obje-
tivos por meio de contratos de gestão, de natureza convenial, e por receberem re-
cursos públicos.
A consequência jurídica, portanto, é que as pessoas empregadas pelas organizações
sociais são equiparadas aos funcionários públicos para fins penais e podem ser res-
ponsabilizadas como sujeitos ativos dos crimes previstos no Título XI do Código Pe-
nal, que trata dos crimes contra a Administração Pública (arts. 312 a 326 do CP) e
outros tipificados em normas penais, sendo os mais comuns, praticados por dirigen-
tes e empregados dessas entidades, os crimes de: (i) peculato (art. 312 do CP),
quando se apropria de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou par-
ticular, de que tem a posse em razão do cargo, ou o desvia, em proveito próprio ou
alheio; (ii) emprego irregular de verbas ou rendas públicas (art. 315 do CP), quando
dá às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei; (iii) cor-
rupção passiva (art. 317 do CP), quando solicita ou recebe, para si ou para outrem,
direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em
razão dela, vantagem indevida, ou aceita promessa de tal vantagem; (iv) prevarica-
ção (art. 319 do CP), quando retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de
ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou
sentimento pessoal; (v) inserção de dados falsos em sistema de informações (art.
313-A do CP), quando insere ou facilita, o funcionário autorizado, dados falsos, al-
tera ou exclui indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos
de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou
para outrem ou para causar dano, afinal tem obrigação de inserir dados no Sistema
de Gestão de Convênios e Contratos de Repasse – SINCOV (art. 13 do Decreto n.º
6.170/2007); (vi) utilização de serviços e bens públicos a favor de partido ou orga-
nização de caráter político (arts. 346 e 377 da Lei n.º 4.737/1965), quando utiliza o
serviço, o prédio e as suas dependências para beneficiar partido ou organização de
caráter político; entre outros.
SADDY, André; GALIL, João V. T. Submissão ao sancionamento por improbidade (...). 18
RDDA, vol. 8, n. 2, 2021
4. Conclusões
Tanto os diretores como os conselheiros que deliberarem de forma contrária as
obrigações estatutárias ou regimentais praticarão irregularidades e poderão res-
ponder por suas atuações. Ressalta-se que, quando a decisão da Diretoria e do Con-
selho de Administração for colegiada, a responsabilidade pelas tomadas de decisão
será solidária e, por não possuir índole genérica, pois não engloba a totalidade da
gestão, pelo contrário, restringe-se a atos específicos que são submetidos à sua apre-
ciação, a responsabilidade será subjetiva e, portanto, sujeita à comprovação de dolo
específico ou culpa grave, sendo os diretores e os conselheiros, pessoal e solidaria-
mente, responsáveis pelas deliberações emanadas.
Entretanto cabe, a cada diretor e conselheiro, de modo individual, o poder de dili-
gência no tocante aos assuntos de alçada da Diretoria e do Conselho de Administra-
ção, respectivamente. Nesses casos, caberá tratar de uma responsabilização indivi-
dual do diretor/conselheiro, por culpa in vigilando ou in elegendo.
Há um risco, portanto, da geração de graves responsabilidades, seja perante a asso-
ciação/fundação, eventuais terceiros lesados, seja funcional/trabalhista perante a
associação/fundação e, até mesmo, administrativa perante os mais diversos órgãos
ou entes públicos, incluindo o órgão supervisor e intervencionista.
Vale também mencionar que a Lei n.º 8.443/1992 (Lei Orgânica do Tribunal de Con-
tas da União) prevê sanções sobre condutas, elencadas no art. 57, relacionadas dire-
tamente à fiscalização do Tribunal sobre o contrato de gestão. Há que se ter em
mente que, embora a atividade seja privada, a transferência dos recursos é efeito de
atuação administrativa, de forma que o mau emprego deles gera débito a ser co-
brado do responsável. Da mesma maneira, sua fiscalização não pode ser obstada, o
que justifica o dever de gerenciar o produto da transferência de maneira legítima e
eficiente e agir, sempre, de modo a facilitar, e não obstar, o exercício fiscalizatório,
inclusive, de inspeções e auditorias determinadas pela Corte de Contas, pautadas na
busca pela pertinência entre os recursos e os resultados alcançados, como restou
determinado pelo Acórdão 8683/2015-Segunda Câmara, Relator: ANDRÉ DE CAR-
VALHO. Qualquer multa aplicada em razão desses ilícitos pode ser cobrada de ma-
neira solidária entre os administradores e a entidade.
Além dessas responsabilidades, discute-se sobre a possibilidade de sancionamento
por improbidade administrativa, ou seja, por imoralidade qualificada pela desones-
tidade. Entende-se que, constatada malversação de recurso público por desvios de
verba de origem pública, configurado estará o ato de improbidade administrativa. O
STJ, conquanto entenda que dirigentes ou empregados de organizações sociais pos-
sam ser sujeitos ativos de improbidade, impõe condicionantes para tal caracteriza-
ção: a) quando tenha induzido o agente público a praticar o ato ímprobo; b) quando
haja concorrido com o agente público para a prática do ato ímprobo; ou c) tenha se
beneficiado com o ato ímprobo praticado pelo agente público. Logo, não havendo
RDDA, vol. 8, n. 2, 2021
4. Conclusões
Tanto os diretores como os conselheiros que deliberarem de forma contrária as
obrigações estatutárias ou regimentais praticarão irregularidades e poderão res-
ponder por suas atuações. Ressalta-se que, quando a decisão da Diretoria e do Con-
selho de Administração for colegiada, a responsabilidade pelas tomadas de decisão
será solidária e, por não possuir índole genérica, pois não engloba a totalidade da
gestão, pelo contrário, restringe-se a atos específicos que são submetidos à sua apre-
ciação, a responsabilidade será subjetiva e, portanto, sujeita à comprovação de dolo
específico ou culpa grave, sendo os diretores e os conselheiros, pessoal e solidaria-
mente, responsáveis pelas deliberações emanadas.
Entretanto cabe, a cada diretor e conselheiro, de modo individual, o poder de dili-
gência no tocante aos assuntos de alçada da Diretoria e do Conselho de Administra-
ção, respectivamente. Nesses casos, caberá tratar de uma responsabilização indivi-
dual do diretor/conselheiro, por culpa in vigilando ou in elegendo.
Há um risco, portanto, da geração de graves responsabilidades, seja perante a asso-
ciação/fundação, eventuais terceiros lesados, seja funcional/trabalhista perante a
associação/fundação e, até mesmo, administrativa perante os mais diversos órgãos
ou entes públicos, incluindo o órgão supervisor e intervencionista.
Vale também mencionar que a Lei n.º 8.443/1992 (Lei Orgânica do Tribunal de Con-
tas da União) prevê sanções sobre condutas, elencadas no art. 57, relacionadas dire-
tamente à fiscalização do Tribunal sobre o contrato de gestão. Há que se ter em
mente que, embora a atividade seja privada, a transferência dos recursos é efeito de
atuação administrativa, de forma que o mau emprego deles gera débito a ser co-
brado do responsável. Da mesma maneira, sua fiscalização não pode ser obstada, o
que justifica o dever de gerenciar o produto da transferência de maneira legítima e
eficiente e agir, sempre, de modo a facilitar, e não obstar, o exercício fiscalizatório,
inclusive, de inspeções e auditorias determinadas pela Corte de Contas, pautadas na
busca pela pertinência entre os recursos e os resultados alcançados, como restou
determinado pelo Acórdão 8683/2015-Segunda Câmara, Relator: ANDRÉ DE CAR-
VALHO. Qualquer multa aplicada em razão desses ilícitos pode ser cobrada de ma-
neira solidária entre os administradores e a entidade.
Além dessas responsabilidades, discute-se sobre a possibilidade de sancionamento
por improbidade administrativa, ou seja, por imoralidade qualificada pela desones-
tidade. Entende-se que, constatada malversação de recurso público por desvios de
verba de origem pública, configurado estará o ato de improbidade administrativa. O
STJ, conquanto entenda que dirigentes ou empregados de organizações sociais pos-
sam ser sujeitos ativos de improbidade, impõe condicionantes para tal caracteriza-
ção: a) quando tenha induzido o agente público a praticar o ato ímprobo; b) quando
haja concorrido com o agente público para a prática do ato ímprobo; ou c) tenha se
beneficiado com o ato ímprobo praticado pelo agente público. Logo, não havendo
SADDY, André; GALIL, João V. T. Submissão ao sancionamento por improbidade (...). 19
RDDA, vol. 8, n. 2, 2021
indução, coparticipação ou benefício comprovado, não há razão jurídica que funda-
mente sanção ao agente privado.
Apesar de tal posicionamento, parte da doutrina afirma não ser necessária a copar-
ticipação do agente da entidade privada, receptora dos recursos, com agente pú-
blico, pois o próprio agente já seria o agente principal mirado pelo legislador. Dis-
corda-se, contudo, disso, por dois motivos. Primeiro, porque a atividade administra-
tiva, às vistas do direito, é constituída pela produção de diferentes formas de mani-
festação de vontade. Segundo, porque o Estado, como uma realização humana, é
constituído sob uma ideia finalística de concretização dos interesses públicos.
Termina-se enfatizando que está incluso no conceito de “funcionário público” do art.
327, do Código Penal, o empregado de pessoas jurídicas que tenham contrato ou
convênio com o poder público para o exercício de atividade de interesse do Estado.
Logo, diretores e membros do Conselho de Administração das organizações sociais
são equiparados a “funcionários públicos”, submetendo-se às sanções direcionadas
aos crimes praticados por “funcionários públicos” contra a Administração Pública
(arts. 312 a 326 do CP) e outros tipificados em normas penais, sendo os mais co-
muns, praticados por dirigentes e empregados dessas entidades, os crimes de: pe-
culato (art. 312 do CP), emprego irregular de verbas ou rendas públicas (art. 315 do
CP), corrupção passiva (art. 317 do CP), prevaricação (art. 319 do CP), inserção de
dados falsos em sistemas de informações, utilização de serviços e bens públicos a
favor de partido ou organização de caráter político, entre outros.
Tal é assim, não só porque parte da doutrina entende que as organizações sociais
fazem parte das entidades paraestatais, até porque este é o foco dos tribunais e da
maioria da doutrina, mas, também, as pessoas que trabalham para entes que cele-
bram convênio com a Administração Pública, natureza do contrato de gestão.
5. Referências bibliográficas
ALEXANDRINO, Marcelo. PAULO, Vicente de. Direito Administrativo Descomplicado.
23. ed. São Paulo: Método, 2015.
ALVARENGA, Aristides Junqueira. Reflexões sobre improbidade administrativa no
Direito Brasileiro, in: BUENO, Cássio Scarpinella; PORTO FILHO, Pedro
Paulo de Rezende (Coords.). Improbidade administrativa: questões polêmi-
cas e atuais. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2003.
BERTONCINI, Mateus Eduardo Siqueira Nunes. Ato de improbidade administrativa:
15 anos da Lei 8.429/1992. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. Vol 5. São Paulo: Saraiva,
2018.
RDDA, vol. 8, n. 2, 2021
indução, coparticipação ou benefício comprovado, não há razão jurídica que funda-
mente sanção ao agente privado.
Apesar de tal posicionamento, parte da doutrina afirma não ser necessária a copar-
ticipação do agente da entidade privada, receptora dos recursos, com agente pú-
blico, pois o próprio agente já seria o agente principal mirado pelo legislador. Dis-
corda-se, contudo, disso, por dois motivos. Primeiro, porque a atividade administra-
tiva, às vistas do direito, é constituída pela produção de diferentes formas de mani-
festação de vontade. Segundo, porque o Estado, como uma realização humana, é
constituído sob uma ideia finalística de concretização dos interesses públicos.
Termina-se enfatizando que está incluso no conceito de “funcionário público” do art.
327, do Código Penal, o empregado de pessoas jurídicas que tenham contrato ou
convênio com o poder público para o exercício de atividade de interesse do Estado.
Logo, diretores e membros do Conselho de Administração das organizações sociais
são equiparados a “funcionários públicos”, submetendo-se às sanções direcionadas
aos crimes praticados por “funcionários públicos” contra a Administração Pública
(arts. 312 a 326 do CP) e outros tipificados em normas penais, sendo os mais co-
muns, praticados por dirigentes e empregados dessas entidades, os crimes de: pe-
culato (art. 312 do CP), emprego irregular de verbas ou rendas públicas (art. 315 do
CP), corrupção passiva (art. 317 do CP), prevaricação (art. 319 do CP), inserção de
dados falsos em sistemas de informações, utilização de serviços e bens públicos a
favor de partido ou organização de caráter político, entre outros.
Tal é assim, não só porque parte da doutrina entende que as organizações sociais
fazem parte das entidades paraestatais, até porque este é o foco dos tribunais e da
maioria da doutrina, mas, também, as pessoas que trabalham para entes que cele-
bram convênio com a Administração Pública, natureza do contrato de gestão.
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