Em 22.03.2018, iniciou-se o julgamento do HC n. 152.752, impetrado por Luiz Inácio Lula da Silva contra ato do Superior Tribunal de Justiça.

A questão principal objeto da discussão é saber se o direito fundamental à presunção de inocência, previsto na Constituição, garante o direito de recorrer extraordinariamente em liberdade – ou seja, se se admite a execução provisória da condenação penal após a decisão de tribunal de segunda instância, sem a necessidade de demonstração de pressupostos específicos que autorizassem eventual prisão cautelar penal.

O STF, há um pouco mais de dois anos, por maioria apertada de votos e com uma composição hoje alterada pela entrada de novos ministros, entendeu que é lícita essa execução provisória da decisão penal.

Posteriormente, em dois outros julgamentos, reafirmou tal entendimento, fixado inclusive em repercussão geral com a seguinte tese: “A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal” (Tema 925, ARE 964246 RG/SP, Rel. Min. Teori Zavascki).

O tema voltou a Plenário novamente e pode ser revisto.

Em princípio, haveria apenas duas teses em debate: permite-se a execução provisória após a decisão de segunda instância, ou somente após o trânsito em julgado da decisão condenatória.

Sucede que se tem cogitado uma terceira tese: a execução provisória da decisão penal somente poderia iniciar-se após o julgamento do Superior Tribunal de Justiça, uma terceira instância, portanto. Essa tese foi apresentada pelo Min. Toffoli e, segundo se lê, poderia ganhar a adesão de outro ministro.

Essa terceira tese parece uma posição intermediária, um caso de evidente divergência qualitativa (divergência no conteúdo da decisão), e não quantitativa (divergência no quantum da decisão).

O problema desta tese é atribuir uma função de corte de correção ao Superior Tribunal de Justiça, caberia ao STJ dizer se a decisão da segunda instância foi acertada ou não, muito embora a Constituição atribua ao STJ, nesses casos, a tarefa de garantir a unidade do direito infraconstitucional federal.

Essa situação leva a uma difícil questão prática: como devem ser colhidos os votos, neste caso, já que há três teses propostas? Depois disso, como deve ser proclamado o resultado?

A resposta a essas duas questões partirá da premissa de que as três teses serão apresentadas e terão de ser votadas – se apenas as duas óbvias teses originárias forem debatidas e decididas, essas questões não aparecerão.

Eis, então, os aspectos que devem ser destacados.

1. Primeiramente, é preciso que a presidente do STF ponha em votação as três teses, e não apenas duas. Se uma das três teses angariar seis votos, o problema se resolve com simplicidade, pois teremos a maioria do Plenário claramente identificada com uma dessas propostas. A maioria simples é suficiente para manter o precedente anterior e também para o superar. Não há quórum qualificado neste caso.

2. Imagine-se, no entanto, que cinco ministros votem pela manutenção do entendimento do Plenário do STF, permitindo a execução provisória da decisão penal condenatória após o julgamento em segunda instância; quatro votem pela execução provisória somente após o trânsito em julgado; e dois votem execução provisória depois do julgamento do recurso no Superior Tribunal de Justiça. Se isso ocorrer, teremos: i) maioria no sentido de que é possível execução provisória antes do trânsito em julgado (sete votos), sendo que dois desses votos temperando o problema com a exigência de esgotamento da jurisdição do Superior Tribunal de Justiça; ii) maioria no sentido de conceder a ordem de habeas corpus, no caso discutido, pois não se poderia determinar a prisão imediatamente após a decisão do Tribunal Regional Federal.

1. Haverá dúvidas, no entanto, se o precedente do STF sobre o tema, de dois anos atrás, permanecerá vigendo: se é certo que o Plenário terá reexaminado a questão com resultado diferente em termos numéricos, também é certo que nenhuma das três teses terá conseguido a maioria (seis votos); nessa linha, prevaleceria o entendimento anterior, pela possibilidade de execução da pena após decisão de segunda instância, encampada pela maioria do tribunal há dois anos, ou seja, será mantida a tese 925 da repercussão geral.

2. É certo que essas três teses podem levar a uma dispersão qualitativa dos votos do Tribunal, situação que manterá a sensação de insegurança, pela incerteza, de qual a orientação do STF a essa importantíssima questão. Qual será o entendimento a seguir a partir de então, se essa situação hipotética, mas provável, vier a acontecer?

3. Repita-se, caso essa terceira tese apareça no voto de algum dos ministros durante a sessão de julgamento, talvez a melhor solução seja a presidente do STF decompor a votação da questão de outra maneira: i) vota-se, inicialmente, a questão sobre a permissão de execução provisória da pena após a decisão em segunda instância; ii) caso a maioria entenda não ser possível a execução provisória após a decisão em segunda instância, vota-se a terceira tese: pode haver execução provisória após a decisão do Superior Tribunal de Justiça, em terceira instância?

A decomposição da votação tem, ainda, a vantagem de deixar mais claro o pensamento do tribunal a respeito do assunto.