Não fixar tese não descaracteriza o precedente

O Supremo Tribunal Federal recentemente decidiu, por unanimidade, cancelar a repercussão geral do tema 106. Com isso, o plenário não fixará uma tese.

O tema da repercussão geral, que envolvia a competência da Justiça do Trabalho para analisar os efeitos de decisões relativas a servidores públicos federais após a instituição do regime jurídico único pela Lei 8.112/90, não é decisivo para uma reflexão mais profunda sobre o papel da própria decisão tomada no RE 590.880. Afinal, o que a opção por cancelar a repercussão geral e não fixar uma tese significa para o nosso sistema de precedentes?

O cancelamento de um tema não é novidade na prática decisória da Corte. O painel Corte Aberta que 21 temas já foram cancelados até o momento. O efeito mais imediato da não criação da tese de repercussão geral seria a inviabilização de aplicação de uma regra geral em uma série de casos semelhantes que ficaram sobrestados em instâncias inferiores.

O caso concreto, porém, foi decidido. O tribunal manteve a decisão de mérito tomada em 2020 reconhecendo a incompetência da Justiça do Trabalho. Mas e os casos futuros? Não estatuir uma tese significa deixar outros processos sem orientação?

A resposta é negativa. O motivo é simples: teses de repercussão geral não se confundem com precedentes da Corte. De forma mais direta, para dizer com Streck, tema não é precedente.

No caso, o Supremo tinha boas razões para abolir a repercussão geral do tema 106. A ministra Cármen Lúcia, que propôs o cancelamento, destacou dois aspectos relevantes presentes no julgamento para sustentar o seu ponto de vista, acolhido unanimemente por seus colegas.

Em primeiro lugar, a distância temporal entre o início do julgamento e o momento da definição da tese. O julgamento se iniciou em 2010, a decisão de mérito foi tomada em 2020, em 2021 começou-se a discutir no plenário virtual o teor da possível tese – interrompida após destaque do ministro Gilmar Mendes – e só agora, em 2026, os ministros retomariam o debate sobre o conteúdo da tese de repercussão geral.

Nesse longo intervalo, a composição da Corte mudou radicalmente. Sete ministros que participaram do julgamento não estão mais no tribunal. Além disso, apenas três ministros foram favoráveis ao reconhecimento da repercussão geral do tema[1]. Com isso, a fixação de uma tese agora poderia não refletir a posição majoritária da Corte atual tanto sobre o tema como a respeito da própria existência de repercussão geral.

Em segundo lugar, a ministra mencionou “as diferenças de fundamentação entre os votos apresentados”. A referência é provavelmente a um problema já mapeado: a variedade das razões de decidir em uma corte cujo processo decisório se organiza em torno do modelo seriatim, ou seja, pela agregação de manifestações individuais. Isso, de fato, dificulta a fácil e rápida identificação dos motivos pelos quais a decisão foi tomada, afetando a operabilidade do precedente.

As razões apresentadas, no entanto, não descaracterizam a decisão no RE 590.880 como precedente. Os argumentos prudenciais da ministra Cármen Lúcia em favor do cancelamento do tema poderiam ter sido levantados em um debate sobre o alcance da decisão para o enfrentamento de casos futuros. Eles poderiam ter sido articulados para justificar a adoção de uma postura minimalista sobre até que ponto a Corte se comprometeria com a decisão tomada naquele momento para a solução de casos semelhantes eventualmente levados ao tribunal no futuro. Mas, ao que tudo indica, isso não aconteceu.

A decisão foi tomada em 2020 sem que nenhum desses pontos tenha sido aparentemente levantado – talvez até em função da expectativa de enunciação da tese logo em seguida.

É claro que, mesmo sem esse debate, a decisão deveria, pelos motivos apresentados pela ministra Cármen Lúcia, ser manejada com cuidado na análise de casos semelhantes que sejam apreciados, agora ou no futuro, pelos ministros que compõem o Supremo de hoje. Mas isso está longe de ser suficiente para descaracterizar o status da decisão de 2020 como precedente integrante do estoque atual do STF.

A mudança de composição da Corte e a pluralidade de razões de decidir podem indicar que o tribunal, se for chamado novamente a enfrentar o tema, tenda a superar o entendimento. Mas exatamente por estar diante de um dos seus próprios precedentes, a decisão passada exercerá pressão sobre o julgamento de futuro caso, exigindo a superação de ônus especiais de argumentação para a justificação da revogação. Com outras palavras, a não fixação da tese não significa que o Supremo não esteja horizontalmente pressionado pelo passado.

Afinal, para a configuração do precedente, vale o fato de a decisão no RE 590.880 ter sido produto de uma manifestação institucional da Corte. A força de vinculação é produto desse ato de autoridade, e não da correção dos seus fundamentos e independentemente de a decisão ter sido tomada por unanimidade ou maioria apertada.

O precedente é do Supremo, não dos seus ministros – ainda que, na prática, votos individuais sejam comumente usados, de maneira equivocada, como se fossem “precedentes” do tribunal. No limite, a decisão do RE 590.880 pode ser referência para o cabimento de Reclamação, que tem como um dos seus propósitos básicos garantir a autoridade das decisões da Corte.

A moral da história é que, mesmo não havendo tese, pode haver precedente. Teses dependem de precedentes, mas precedentes não dependem de teses para existir. E o fato de haver boas razões para não se construir uma tese, não altera o caráter autoritativo da decisão e o seu poder de vinculação. Se isso ainda não é claro, é porque separar a fixação de teses de repercussão geral da própria decisão e de considerações sobre o seu status para a solução de casos futuros seguem sendo desafios cruciais para o estabelecimento de uma cultura saudável de precedentes no país.

[1] Vale destacar que mudanças promovidas no Regimento Interno do STF pela Emenda Regimental 54, de 1º de julho de 2020, alteraram a dinâmica da Repercussão Geral em temas relacionados ao caso. De acordo com o artigo 323-B, “[o] relator poderá propor, por meio eletrônico, a revisão do reconhecimento da repercussão geral quando o mérito do tema ainda não tiver sido julgado”. De acordo com o artigo 326, § 1º, “[p]oderá o relator negar repercussão geral com eficácia apenas para o caso concreto”. Nos termos do artigo 324, § 1º, “[s]omente será analisada a repercussão geral da questão se a maioria absoluta dos ministros reconhecerem a existência de matéria constitucional”, e, de acordo com o § 2º do mesmo dispositivo, “[a] decisão da maioria absoluta dos ministros no sentido da natureza infraconstitucional da matéria terá os mesmos efeitos da ausência de repercussão geral, autorizando a negativa de seguimento aos recursos extraordinários sobrestados na origem que versem sobre matéria idêntica”.