Na sessão da última quinta-feira, os ministros divergiram quanto ao alcance da decisão: descriminalização da maconha ou do uso de drogas em geral? De um lado, com posição mais ampla, o ministro Gilmar Mendes, relator do caso. De outro, os ministros Luis Roberto Barroso e Luiz Edson Fachin, focando exclusivamente na descriminalização da maconha.

O caso concreto envolvia maconha – mas a tese proposta para a repercussão geral até ali já tratava de drogas em geral. Na semana passada, aliás, o tribunal decidiu que a desistência da parte no caso concreto não impede o julgamento da tese da repercussão geral. Nenhuma regra processual, portanto, forçava os ministros a escolher um dos dois caminhos. “Focar no caso concreto” é em si a escolha a ser justificada, e não uma justificativa. Como Fachin e Barroso justificaram a atitude restritiva?

Debatendo com Mendes, Barroso explicou que, em contraste com a maconha, não tinha informações sobre drogas como o crack. Essa posição poderia talvez ser lida como justificativa para autocontenção ou minimalismo judicial – um exercício de prudência e modéstia de um juiz que reconhece as limitações do seu conhecimento sobre determinado aspecto da vida social, e que por isso quer dar um passo de cada vez. Poderia também ser expressão de respeito a escolhas políticas e técnicas feitas pelos outros poderes.

Entretanto, falta de informação sobre a realidade não é argumento suficiente para o Supremo não decidir sobre um tema. Ao menos não dessa forma – e não para uma questão fática sobre a qual há conhecimento técnico ou científico relevante.

Caso contrário, na prática, acabaríamos por excluir da alçada do Supremo todos os temas com os quais os ministros não tiveram contato direto em sua vida pessoal e profissional. Temas cuja solução, apesar dos seus aspectos jurídicos, dependem também de informações empíricas sobre o funcionamento do mundo. Qual contato têm os ministros com o mercado de pneus no Mercosul? Com os aspectos técnicos de telecomunicações, do uso de amianto em construções, da interrupção da gravidez de fetos com anencefalia ou de pesquisas com células tronco? Até serem forçados a decidir, os ministros provavelmente nunca tinham pensado a respeito dessas questões. Mas, uma vez provocados a decidir, precisaram se informar.

O crack não é diferente da maconha nesse aspecto, pois não se espera do ministro que decida com as informações que já possua sobre esses temas – informações que, aliás, podem ser parciais ou enviesadas. Espera-se, sim, que os ministros lancem mão dos amplos recursos institucionais que possuem para obter essas informações. Foi, aliás, o que o ministro Barroso fez quanto à maconha: fez referência a dados trazidos por médicos e amici curiae, e certamente pediu a seus assessores que pesquisassem sobre o tema. Mas as petições dos amici curiae e as sustentações orais trataram de muitas outras drogas além da maconha. Há grande debate na academia e na sociedade brasileira sobre as consequências do uso prolongado de diferentes drogas. As ferramentas de Barroso e Fachin ao tratarem da maconha foram as mesmas: ouvir, pesquisar, refletir sobre essas informações. Por que não fazer isso com outras drogas?

Aqui, a ausência de audiência pública foi um problema grave. Relatores já consideraram relevante convocar audiência publica para discutir outras questões empíricas sobre as quais a comunidade científica e outros segmentos da sociedade civil já se posicionaram, para que o tribunal pudesse decidir de maneira informada. Ainda que o seu efetivo aproveitamento na tomada de decisão dos ministros possa ser criticado, o fato é que audiências têm sido convocadas com frequência cada vez maior, para muitos outros temas. Por que razão o ministro Mendes não fez isso neste caso?

Um ministro do Supremo pode e deve empregar um grande conjunto de recursos – amicus curiae, audiência publica e assessores – para entender essas questões e suas controvérsias. Talvez, em algum momento após sua pesquisa, o ministro conclua que não tem condições de arbitrar as eventuais disputas científicas que encontrou e, assim, opte pela deferência ao legislador. Talvez a pesquisa revele diferenças importantes entre drogas. Mas essa linha não pode ser traçada de antemão, apenas com base na falta de informação e as limitações da experiência pessoal de cada ministro. Com ou sem audiência pública, esse problema precisa ser enfrentado nas próximas sessões do julgamento.