As reações negativas ao voto do ministro Gilmar Mendes na ADI 6524 – das indignadas às debochadas – têm no texto constitucional seu ponto de apoio. Se o artigo 57, § 4º, da Constituição é tão claro, dispondo ser “vedada a recondução para o mesmo cargo na eleição imediatamente subsequente” de integrantes das mesas das duas casas do Congresso, por que não simplesmente aplicá-lo?

Quando as razões que justificariam o desvio da literalidade legal ou constitucional são em si controversas, o formalismo entra em cena – e soa tão trivial quanto correto como postura interpretativa para qualquer juiz. Nessa defesa engajada, a opção por não seguir simplesmente o que se apreende com clareza do texto aparece como um absurdo gerado por malabarismo interpretativo.

A crítica não é nova. Gilmar Mendes já protagonizou episódio semelhante quando – também invocando a tese da “mutação constitucional”, diversos princípios, o direito comparado e a dogmática constitucional alemã – defendeu uma reinterpretação do artigo 52, X, da Constituição. Sua tese, derrotada no plenário, esvaziaria por completo, na prática, a competência do Senado para suspender a execução de lei declarada inconstitucional pelo Supremo, muito embora o texto da Constituição indicasse o contrário.

Naquele caso, ignorava-se o texto constitucional para limitar poderes do Senado; neste agora, ignora-se o texto constitucional para ampliar a autonomia da Câmara e do Senado. Resultados opostos, percursos muito semelhantes. Em comum? O mesmo ministro à frente da tese controversa.

O recurso ao formalismo contra excessos dos juízes, no entanto, é problemático por parecer excepcional, quando não simplesmente estrategicamente útil. Chamar alguém ou alguma tese de “formalista” continua sendo uma forma de crítica, uma maneira até rude de desqualificar o interlocutor ou a ideia que defende como sendo pouco sofisticada ou fruto de visão ultrapassada sobre o direito.

Declarar-se formalista soa como autossabotagem. O formalista é um pária em uma comunidade jurídica em que ser erudito significa ser capaz de reproduzir e defender alguma teoria normativa complexa da decisão judicial – no melhor estilo “quanto mais difícil, melhor”. Uma comunidade marcada pela flexibilidade dos princípios, que incentiva a sensibilidade às consequências práticas das decisões e o particularismo permanente como forma de promoção da justiça e outras palavras de ordem é um ambiente hostil a qualquer foco no que o texto legal diz. O formalista é marginalizado por ser considerado démodé, conservador e por acreditar em absurdos como o fechamento, a completude, a consistência e a clareza do sistema jurídico, na subsunção como modelo único de raciocínio jurídico e em outras teses facilmente criticáveis.

O formalismo e o formalista são apresentados como caricaturas, como o oposto do que devemos ser, o alvo permanente da crítica. Tudo isso, independentemente do que a ele esteja, de fato, associado. O epíteto transcende o conteúdo. Na formação jurídica tradicional – especialmente do constitucionalista “moderno” –, que investe na retórica principialista, confunde sofisticação com complexidade e naturaliza a exceção, ninguém quer se associar ou ser associado ao formalismo.

Longe da caricatura, o formalista genuíno, que apenas se apresenta como alguém permanentemente inclinado a tratar o texto como fonte suficiente para a decisão, é também visto com maus olhos. Vivemos em um mundo em que (i) se aceita acriticamente que tudo é passível de interpretação, (ii) problemas jurídicos são reduzidos a problemas de interpretação do direito, (iii) a atividade interpretativa é encarada como predominantemente – quando não exclusivamente – técnica, no sentido de ser politicamente neutra, e (iv) o decisor é considerado um intérprete permanente cujo papel institucional mais fundamental é promover em cada caso compromissos etéreos, como a dignidade humana, a efetividade constitucional, o interesse público ou a justiça. Nesse contexto, resistir à tentação de tratar o texto legal como só mais um elemento de decisão parece indefensável, e essa repulsa difusa ao formalismo afeta a própria força da legalidade como limite à atuação de juízes como controladores.

É claro que ser formalista não significa se prender sempre ao texto. A vagueza e a ambiguidade das palavras podem ser limites intransponíveis para a certeza da incidência.

Uma atitude formalista sincera é plenamente compatível com a crença de que as regras às quais se chega a partir do texto nem sempre serão aplicáveis. Mas isso não torna a sua observância algo excepcional; nem justifica simples e imediatamente raciocínios como o de Gilmar Mendes. O problema está em “saltar” da premissa de que regras podem ser derrotáveis (argumento de aplicação problemática no caso da reeleição das presidências do Congresso, como bem o evidencia o voto da ministra Rosa Weber) para a conclusão de que o texto legal é só mais uma peça facilmente descartável na tomada de decisão judicial. O desconforto é imediatamente sentido quando se tenta fazer a transição de uma parte à outra. Não à toa, talvez por isso a defesa de que “o afastamento da letra da Constituição pode muito bem promover objetivos constitucionais de elevado peso normativo, e assim esteirar-se em princípios de centralidade inconteste para o ordenamento jurídico” (p. 48 do voto de Gilmar Mendes) tenha se tornado alvo de críticas e até de memes.

É também igualmente ilusório acreditar que o formalismo não possa ser justificado a partir de alguma teoria jurídica sofisticada. De uma concepção sobre a natureza do direito ao pragmatismo, o formalismo só parece definitivamente morto para aqueles que o rejeitam tão fortemente que preferem acreditar na ilusão da sua superação incontestável.

O formalismo não é a única teoria disponível para a decisão judicial. Tampouco é necessariamente a melhor. Distante de suas versões caricatas, porém, precisa deixar de ser o patinho-feio da formação e da prática jurídicas. Aquilo a que ninguém quer se vincular. O incômodo causado pelo esforço de Gilmar Mendes ao tentar reescrever texto constitucional claro pode ser útil para promover uma reflexão mais ampla sobre a conveniência de resgatarmos – talvez criarmos – a dignidade do formalismo na nossa cultura jurídica.

O episódio 46 do podcast Sem Precedentes discute se o contrato de trabalho intermitente é ou não constitucional. Ouça:

https://youtu.be/o8E3sXtx7j0