Algumas empresas estatais já obtiveram o reconhecimento judicial da imunidade tributária recíproca prevista no art. 150, VI, "a", da Constituição Federal, em razão da prestação de serviços públicos de saneamento básico a municípios. Essa restituição tem envolvido a repetição de indébito de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ).
O ingresso de vultosas verbas de restituição tributária no caixa dessas companhias tem suscitado debate acerca de seu enquadramento regulatório: se devem ser revertidas à modicidade tarifária ou incorporadas ao resultado da companhia.
O primeiro equívoco a afastar é o enquadramento de restituição tributária dessa natureza como "receita acessória", como já se aventou em algumas discussões regulatórias. As receitas acessórias são definidas pela legislação como aquelas obtidas pela exploração de fontes alternativas, acessórias ou de projetos associados à prestação do serviço – usualmente fora da regulação de preços – a exemplo dos dispositivos do artigo 11 da Lei 8.987/95, do artigo 10-A, II, da Lei 11.445/2007 e das definições constantes do artigo 3º da Norma de Referência 6 da ANA.
Dessa definição extraem-se três elementos cumulativos: (i) exploração econômica deliberada pelo prestador; (ii) conexão funcional com o objeto da concessão; e (iii) nova geração de recursos. A restituição tributária não preenche nenhum deles. Sob a ótica jurídico-tributária, configura repetição de indébito (arts. 165 a 168 do Código Tributário Nacional), de função estritamente recompositória: devolve-se ao contribuinte aquilo que jamais deveria ter sido recolhido.
Sob o ângulo patrimonial, não há acréscimo novo, mas mero retorno ao status quo ante – restabelecimento da titularidade originária de valores indevidamente subtraídos pela tributação ilegítima. Sua causa jurídica repousa na relação tributária entre a estatal e o Fisco, e não em atividade econômica explorada a partir da execução do contrato. É, portanto, inequívoco que restituição tributária dessa natureza não se caracteriza como "receita acessória" para fins de seu tratamento regulatório.
Para definir o correto enquadramento regulatório dessa verba – de natureza compensatória –, é necessário investigar a alocação originária do custo tributário no âmbito da relação contratual: se atribuído à responsabilidade do operador ou dos usuários. Em outras palavras: é preciso verificar se esse custo integrou a estrutura de custos da tarifa e, portanto, se foi efetivamente arcado pelos usuários.
Para tanto, importa compreender o tratamento legal vigente no período em que o tributo foi indevidamente recolhido acerca da alocação do risco de variação da carga tributária incidente sobre a renda. A questão central é: a quem era atribuída a responsabilidade pelas variações – positivas e negativas – do custo da tributação sobre a renda?
Se esse risco foi atribuído ao poder concedente (e, indiretamente, aos usuários), presume-se que tais variações foram repassadas ao valor da tarifa; se foi atribuído à empresa de saneamento, as oscilações nesse custo – inclusive sua eventual eliminação – não se refletiram (ou não deveriam ter se refletido) nas tarifas, não tendo sido suportadas pelos usuários.
A legislação brasileira, já há muito, atribui esse risco à responsabilidade dos prestadores de serviço, e não ao poder concedente ou aos usuários. Diversas leis e normas regulatórias refletem essa alocação. Uma premissa amplamente acolhida pela doutrina e pela jurisprudência, extraída da interpretação histórica dessas normas, é a de que a variação da carga de tributação sobre a renda não enseja o dever de reequilíbrio contratual; apenas as variações no custo dos demais tributos o exigem.
A Lei 8.987/95, ao tratar da hipótese de revisão tarifária decorrente de variação da carga tributária, ressalva expressamente os impostos sobre a renda (art. 9º, § 3º). Assim se passa porque tributos desta natureza incidem sobre a rentabilidade da operação, e não sobre seus custos de produção, razão pela qual não integram a estrutura de custos da tarifa.
Essa norma legal alcança os contratos concessionários e também os contratos de programa – por força do art. 13 da Lei 11.107/2005. Os ajustes atípicos entre companhias estaduais e municípios que ostentem elementos estruturais da concessão atraem o mesmo regime. E mesmo quando não se caracterizem materialmente como contratos concessionários, essa mesma alocação de riscos impõe-se às avenças atípicas por força da legislação geral de contratos públicos.
A interpretação prevalente sobre o art. 103, § 5º, II, da Lei 14.133/2021 – assim como aquela que historicamente prevaleceu sobre o art. 65, II, "d", da Lei 8.666/93 – reflete essa alocação, excluindo da variação de carga tributária apta a ensejar o reequilíbrio contratual aquela atinente a tributos sobre a renda.
É certo que as empresas estaduais têm mantido historicamente vínculos de diversa natureza com os municípios, sendo relevante a identidade de seu tipo para a definição do tratamento jurídico correspondente. Mas é possível afirmar que a prestação do serviço de saneamento básico tem sido instrumentalizada principalmente por meio de contratos de programa e contratos de concessão, ou por vínculos atípicos materialmente equivalentes a estes tipos contratuais, atraindo a incidência das normas legais referidas acima.
Daí ser possível afirmar que, salvos exceções pontuais, o risco de variação do custo de tributos sobre a renda esteve juridicamente alocado à responsabilidade do prestador dos serviços, ao longo do período de vigência dessas normas. Se essa alocação foi efetivamente observada na prática regulatória, foram os prestadores – e não os usuários – que arcaram com esse custo durante o período em questão.
Cabe notar, ainda, que em muitos casos o modelo de tarifação adotado pelas agências reguladoras do setor tem sido o de preço-teto (price-cap), no qual a tarifa é prospectivamente fixada em cada revisão periódica e apenas reajustada por índice que não contempla a variação efetiva de custos individuais. Os tributos sobre a renda costumam ser contabilizados na metodologia somente na fixação do teto inicial, mediante incorporação de carga presumida ao custo médio ponderado de capital (WACC), calculado em base bruta de impostos.
Essa contabilização, porém, não importa na transferência automática e dinâmica das variações desse custo para o valor das tarifas, como ocorreria em um modelo de pass-through. A alocação ex ante da carga tributária na fixação da tarifa-teto não se confunde com o repasse dinâmico ex post da variação efetiva do tributo. Eventuais variações efetivas desse custo no curso do ciclo permanecem alocadas ao prestador, conforme a lógica intrínseca do regime jurídico aplicável.
É evidente que a resolução do problema exige a verificação concreta acerca do eventual repasse histórico desses custos às tarifas – pois, se tal repasse efetivamente ocorreu, a restituição tributária deverá ser revertida à modicidade tarifária. Nesses casos, especialmente quando não houver documentação suficiente para proceder a essa verificação, caberá ao regulador o ônus dessa demonstração.
Afinal, como demonstrado, o ordenamento jurídico brasileiro acolhe amplamente a premissa de que o risco de variação no custo de tributos sobre a renda é atribuído ao prestador – e não ao titular do serviço. Nos casos em que essa aferição não for factível, presume-se que a prática regulatória e a tarifação do serviço público se deram em conformidade com as normas legais de alocação de riscos.
Ressalvada, portanto, demonstração concreta pelo regulador de que o custo da tributação sobre a renda foi efetivamente repassado aos usuários – na acepção de ter sido dinamicamente transferido para as tarifas, por meio de um sistema de pass-through ou por compensações periódicas –, durante o período abrangido pela restituição tributária, essa verba deve ser apropriada no resultado da companhia, e não revertida à modicidade tarifária. Esse é o correto enquadramento regulatório para a receita gerada em razão de restituições tributárias dessa natureza.
