1. CONHECENDO O BÁSICO

Como é amplamente sabido, o Poder Público precisa realizar um procedimento administrativo de caráter competitivo para que possa firmar contratos de obras, serviços, aquisições e alienações. É a famosa licitação.

Mas seria ela sempre obrigatória?   

De fato, embora a regra seja a exigência de licitação, o próprio texto constitucional, em seu artigo 37, inciso XXI, permitiu que o legislador a afaste, criando e disciplinando hipóteses de contratação direta, isto é, sem a necessidade de um processo licitatório.

Os três grupos de contratação direta previstos pelo legislador na Lei nº 14.133, de 01º de abril de 2021 (a nova Lei de Licitações) são a licitação inexigível (art. 74), a licitação dispensável (art. 75) e a licitação dispensada (art. 76).

A licitação inexigível se refere às hipóteses em que há inviabilidade de competição, impossibilitando, por consequência, a realização do certame licitatório. Isso decorre seja da existência de um fornecedor exclusivo, seja em decorrência da impossibilidade de se avaliar com critérios minimamente objetivos qual seria a melhor proposta quando há uma variedade de fornecedores ou ainda quando o Poder Público pretende contratar todos os que cumpram os requisitos mínimos exigidos, como ocorre no credenciamento.

Já a licitação dispensável se caracteriza pela realização de uma filtragem fático-jurídica feita pelo legislador que, diante de determinadas situações, nas quais haveria a viabilidade jurídica de competição, a realização de um procedimento licitatório pode não atingir o interesse público da maneira devida, cabendo ao agente público avaliar se a contratação direta figura ou não como a melhor solução. Veja-se, portanto, que a licitação dispensável não vincula obrigatoriamente o agente público, o qual pode decidir por licitar, diante das circunstâncias do caso concreto, de forma devidamente motivada, demonstrando que ela pode melhor atender ao interesse público. Não há, pois, uma vedação ao trâmite licitatório, o qual se mostra fática e juridicamente possível (existe, em tese, a possibilidade de competição), mas somente uma permissão legal para que seja dispensado.

Por fim, na licitação dispensada, relacionada a situações de alienação de bens, concerne a casos em que o legislador não permite que haja a licitação, como, por exemplo, na doação de um bem para outra entidade da Administração Pública ou ainda na investidura.

Sobre a licitação dispensável, que aqui nos interessa, deve-se recordar que o seu rol é taxativo. São só esses casos. Já era assim à luz da legislação passada e, nos termos da novel legislação, que muito se assemelha à anterior, continua existindo um rol numerus clausus de hipóteses de dispensa.

Apesar disso, deve-se recordar que outras leis podem (e assim o fazem) trazer diferentes casos de dispensa de licitação. Tome-se como exemplo a Lei das Estatais (Lei nº 13.303/2016), que prevê em seu artigo 29 um rol de dispensa para as Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista.

A nova lei repete sua antecessora com um vasto rol de hipóteses que, na maior parte das vezes, estão dispostas de maneira casuística, sem um critério lógico-jurídico uniforme. Não é possível a alguém que não conheça pontualmente a legislação intuir ou analisar logicamente se o caso x ou y seria ou não uma hipótese de dispensa.

Dentre as hipóteses de licitação dispensável da Lei nº 14.133/2021, a que nos interessa para essa aula são aquelas constantes no artigo 75, incisos I e II, que prevem: “É dispensável a licitação:  I – para contratação que envolva valores inferiores a R$ 100.000,00 (cem mil reais), no caso de obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de veículos automotores; II – para contratação que envolva valores inferiores a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), no caso de outros serviços e compras”.

Este primeiro caso de dispensa (inciso I) se assemelha à hipótese do artigo 24, inciso I, da Lei nº 8.666/93, havendo primeiramente uma alteração do seu valor. Uma vantagem em relação a sua antecessora é a sua redação direta com valor expresso no próprio inciso, ao passo que na lei anterior o valor era aferido com uma percentagem que remetia a outro artigo e inciso, não figurando como um texto claro e objetivo.

Essa hipótese de dispensa se justifica em razão do princípio da economicidade, cuja significação representa a minimização de custos. É dizer, ao se verificar que o custo do procedimento licitatório será superior ou próximo ao custo da obra, aquisição ou serviço a ser contratado, há uma desproporcionalidade da forma sobre o fim, o que justifica a dispensa da licitação. Há aqui uma verificação, feita a priori pelo legislador, da relação de custo e benefício em relação à realização de licitação para contratação pública.

Outra inovação do inciso foi a inclusão, ao lado das obras e serviços de engenharia, do serviço de manutenção dos veículos automotores, que são serviços frequentes, que requerem agilidade na contratação e que, por isso, necessitavam de um enquadramento específico de dispensa com um montante de contratação mais elevado.

Já o inciso II é hipótese residual, pois somente se aplica quando a contratação de serviços e compras não se enquadrar no inciso antecedente. Não abarca, portanto, nem compras e serviços no montante de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) ou superior, tampouco serve para a contratação de obras, independentemente do valor.

Os montantes ali estipulados têm por parâmetro o mesmo valor previsto para dispensa na Lei das Estatais (artigo 29, inciso I) e na Lei 14.065/2020, editada para contratações em decorrência da pandemia da COVID-19.

Sobre os valores indicados naqueles incisos, cabe ressaltar (ao que tudo indica, por um descuido do legislador) que eles apontam valores “inferiores” a R$ 50.000,00 e R$ 100.000,00. Logo, nos termos da Lei, contratações de R$ 50.000,00 e R$ 100.000,00 não estariam abarcadas pela dispensa, mas somente montantes abaixo disso.

Ainda sobre o valor, deve-se recordar que o artigo 182 da nova Lei de Licitações prevê uma atualização anual dos valores. Nesse sentido, já houve, por exemplo, a edição do Decreto 10.922/2021, do Decreto nº 11.317/2022 e do Decreto nº 11.871/2023, atualizando aqueles valores.

Vemos, pois, que a contratação sem licitação em razão do valor tem previsão expressa na Lei. Ela também possui diferentes patamares a depender do que se vai contratar. Mas será que essa forma de contratação é frequente? Há regras específicas de como usar essa forma de contratação? A nova Lei facilitou, dificultou ou manteve igual a forma de contratar sem licitação tendo por base o valor? Vamos ler e debater tudo isso nessa aula.

2. CONECTANDO-SE COM A REALIDADE JURÍDICA E ADMINISTRATIVA

Um ponto importante no tocante à contratação direta em razão do valor (a bem da verdade, no que se refere às contratações diretas como um todo) é uma percepção, por vezes existente, de que essa forma de contratar ocorreria com pouca frequência, somente para contratações de menor importância ou ainda que seria um procedimento associado necessariamente a desvios e fraudes. A esse respeito, vamos analisar o trecho do artigo abaixo:

De fato, a contratação direta assume um papel de destaque no âmbito da Administração Pública, notadamente a federal. Em termos de volume de recursos, por exemplo, em anos anteriores, nota-se uma preponderância nas contratações diretas. No ano de 2021, e.g., as contratações por dispensa e inexigibilidade feitas pela Administração Pública Federal corresponderam a 56% de todas as contratações, no que tange ao valor dos contratos. Na mesma toada, no ano de 2023, apurou-se que as contratações diretas feitas pela União totalizaram o significativo montante de mais de 28 bilhões de reais. Sobre a matéria, vide o gráfico abaixo, construído pelo Portal da Transferência da CGU, consolidando dados de 2020 a 2024, para se ter uma ideia da comparação das licitações dispensáveis no que concerne ao volume de recursos:

Apesar dessas constatações, quais sejam, do uso frequente das contratações diretas e que não há nenhum vício ou mácula inerente quanto a isso, é certo que, por vezes, fruto de uma conduta pautada pela má-fé do gestor ou, ainda, pelo desconhecimento dos limites e regras acerca dessa forma de contratação, há abusos na invocação da dispensa em razão por valor. Vejamos, a propósito, matéria jornalística dando conta de uma contratação direta com base no valor que, aparentemente, não observou os ditames legais adequados:

            De modo a se evitar contratações diretas em razão do valor de forma indevida, deve-se ter em mente que o planejamento é fundamental para o sucesso e regularidade dessa forma de contrato. Afinal, a contratação direta não pode ser sinônimo de informalidade ou desleixo. A própria Lei nº 14.133, de 2021, fixou uma série de etapas preparatórias exigidas para a contratação direta em seu artigo 72:

Sobre o assunto, observemos o texto abaixo:

A Lei nº 14.133, de 2021, estipulou alguns limites para a contratação direta em razão do valor, de modo a evitar fracionamentos indevidos (dividir as contratações de um mesmo objeto em diversas contratações menores, de modo a enquadrar todas como não necessitando de licitação) e fomentar o planejamento sobre os gastos públicos. Esses limites encontram-se expressamente mencionados no artigo 75, §1º, da nova Lei de Licitações.

Quanto ao primeiro dos limites, a Advocacia-Geral da União, por meio do Departamento de Coordenação e Orientação de Órgão Jurídicos (DECOR), bem como o Enunciado nº 50/2023 do Conselho da Justiça Federal, já fixaram algumas interpretações a seu respeito:

            Sobre a segunda das limitações (inciso II do §1º do artigo 75 da Lei nº 14.133, de 2021), o somatório das despesas de objeto de mesma natureza, deem uma olhada em interessante artigo sobre como deve ser feito o cálculo desses limites:

Uma das grandes novidades – que gera muito debate e polêmica – se refere à previsão do artigo 75, §3º, da Lei nº 14.133, de 2021, que trata de um sistema eletrônico para que se receba propostas para a contratação direta em razão do valor. Esse sistema, regulamentado no âmbito da União pela Instrução Normativa Seges/ME nº 67, de 8 de julho de 2021, e que acaba por instalar uma “mini competição” na dispensa (algo que não existia anteriormente sob o regime da legislação pretérita), tem sido jocosamente denominado de “Preguinho”, em comparação à modalidade licitatória do pregão. Trazendo um olhar crítico sobre essa forma de se realizar a contratação direta em razão do valor, verifiquem trechos do texto abaixo:

            Caso queiram entender um pouco mais sobre o funcionamento prático do “Preguinho”, a Secretaria de Gestão do Ministério da Economia realizou um live explicando algumas funcionalidades do sistema e questões relacionadas a sua idealização e funcionamento. Confiram o vídeo pelo QRCODE abaixo:

            A nova Lei de Licitações quis dar ainda mais detalhamentos em relação à dispensa em razão do valor, inclusive fixando regras sobre como deve ser o pagamento, exigindo-se o uso preferencial do cartão de pagamento (artigo 75, §4º). Sobre o assunto, observem o seguinte texto:

3. DEBATENDO

1. A licitação seria sempre obrigatória para o Poder Público? Justifique.

2. Qual a diferença entre a licitação dispensável e a inexigível?

3. A contratação direta é regra ou exceção no direito brasileiro? Explique.

4. É legal a figura do “Preguinho” instituída pela IN Seges/ME nº 67/2021? Vocês concordam com as colocação do Prof. Guilherme Carvalho trazidas no texto?

5. O “Preguinho” seria uma nova modalidade de licitação? Explique.

6. A utilização do “Preguinho” é obrigatória ou facultativa pela Administração Pública Federal no caso de contratação direta em razão do valor? Justifique.

7. Se não houver nenhum interessado a apresentar propostas no procedimento do “Preguinho”, o que deve a Administração fazer?

8. Quais os limites existentes para a verificação do valor para fins de contratação direta?

9. Como devem ser calculados esses limites?

10. Por qual razão se associa, frequentemente, a contratação direta (em especial em razão do valor) com ilegalidades?

11. Como aferir o que são objetos de mesma natureza para fins de contratação direta? O critério fixado pela Administração Pública Federal deve ser seguido pelos outros entes federativos? Explique.

12. O que é o cartão de pagamento da Administração Pública? Ele é obrigatório nas contratações diretas em razão do valor? É discricionário? Explique.

4. APROFUNDANDO

Para melhor compreender as contratações diretas na nova Lei de Licitações e, em especial, a licitação dispensável em razão do valor, recomendamos, além dos textos já mencionados ao longo dessa aula, as seguintes obras abaixo relacionadas:

CABRAL, Flávio Garcia. Comentários ao artigo 75. In: SARAI, Leandro (Org.). Tratado da nova Lei de Licitações e Contratos administrativos: Lei 14.133/21 comentada por advogados públicos. 4.ed. São Paulo: Juspodium, 2024.

CABRAL, Flávio Garcia; SARAI, Leandro. Manual de direito administrativo. 3.ed. Leme: Mizuno, 2024.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratações administrativas: Lei 14.133/2021. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021.

TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de Licitações Públicas comentadas. 14. ed. São Paulo: Juspodium, 2023.

ZOCKUN, Carolina Zancaner; CABRAL, Flávio Garcia; ANTINARELLI, Mônica Ellen Pinto Bezerra (Coord.). Manual prático de contratações públicas: redigido por advogados públicos. Londrina: Thoth, 2023.