Hoje, nós vamos dar as boas-vindas a todo mundo ao nosso podcast Diálogos de Direito Administrativo, porque a nossa investigação vai focar num cenário normativo que é, para dizer o mínimo, bastante nebuloso. Pode apostar que sim. É um daqueles temas que dão muita dor de cabeça na prática diária da administração pública. Que tira o sono de prefeitos, de gestores públicos e de advogados pelo país afora. Nós vamos dissecar o artigo chamado "Limites nas alterações consensuais dos contratos administrativos.
Se as partes concordam, pode tudo?" Um título excelente e muito provocativo, diga-se de passagem. Demais. Esse artigo foi escrito pelos especialistas Flávio Garcia Cabral e Leandro Sarai e foi publicado na Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura, a nossa conhecida RDAI. O objetivo aqui, claro, mantendo aquele nosso tom acadêmico de sempre, do Diálogos de Direito Administrativo, mas também leve e descontraído, é analisar fundo as principais teses desses autores. É uma análise que vem em excelente hora, porque o debate central desse texto toca numa ferida que está muito exposta agora com a nova lei de licitações, a Lei 14.133, de 2021.
Existe uma discussão fortíssima, tipo muito presente na comunidade jurídica, sobre um aparente furo na redação dessa lei. Não faz sentido que haja tanta discussão, porque quando a administração pública decide impor uma mudança num contrato de forma unilateral, ou seja, por vontade própria, o governo bate na mesa e diz que precisa alterar o projeto, a lei estabelece limites percentuais muito rígidos para o quanto esse contrato pode crescer ou diminuir. Sim, as travas clássicas de limite de valor que todo gestor conhece bem. Só que o gatilho da discórdia é justamente o seguinte. E se o governo e a empresa contratada simplesmente sentarem à mesa, tomarem um cafezinho e concordarem mutuamente com a mudança?
É o que a gente chama de alteração consensual. Exatamente aí que o problema começa a aparecer. Como a nova lei não diz de forma explícita, tipo, com todas as letras, que o limite percentual se aplica nesses casos de acordo, uma parcela da comunidade jurídica começou a argumentar que, havendo consenso, o céu seria o limite. Pode tudo. E a nossa missão hoje é justamente acompanhar o raciocínio dos autores para entender isso.
Nós vamos ver se essa ideia de que Havendo consenso, as amarras da lei simplesmente desaparecem... Se isso é uma interpretação válida ou, quem sabe, uma falácia jurídica perigosa? Eu estou muito curiosa para ver como eles desmontam isso. Os autores utilizam um método de dedução lógica muito rigoroso, sabe, o método hipotético-dedutivo. Eles mapeiam os princípios constitucionais e as consequências reais de se adotar essa tese do pode-tudo.
Eles provam, passo a passo, que essa flexibilidade infinita destrói o sistema. E lembrando sempre, a quem nos acompanha, que o nosso papel aqui é explorar os argumentos técnicos que o Flávio Garcia Cabral e o Leandro Sarai apresentam. A gente faz isso de forma totalmente imparcial, sem tomar lados ou comprar brigas institucionais, apenas buscando entender a mecânica por trás das engrenagens do nosso direito administrativo atual. Perfeitamente colocado. A gente quer entender a máquina funcionando por dentro.
Então, para a gente começar a desenrolar esse fio de vez, acho que precisamos olhar para o próprio texto da lei que gerou essa confusão colossal. O argumento do pessoal que defende que não há limites no consenso, ele se baseia numa leitura fria, quase matemática, da lei, certo? Isso mesmo. É uma leitura extremamente literal da organização dos artigos. Funciona mais ou menos assim, veja bem.
O artigo 124 da nova lei tem dois incisos. O inciso primeiro fala das alterações unilaterais e, logo abaixo, o inciso segundo lista as alterações consensuais. Ok, então até aí temos duas caixinhas separadas bem organizadinhas, certo? Até aí, sim, uma divisão clássica e super bem organizada pelo legislador. Mas o problema explode no artigo seguinte.
O artigo 125 impõe a famosa regra de que as alterações, para mais ou para menos, não podem ultrapassar 25% do valor inicial atualizado do contrato e tem aquele limite de 50% em casos específicos de reformas de edifícios e equipamentos. Mas onde é que entra o tal do silêncio ensurdecedor da lei? O detalhe é que, ao escrever essa limitação no texto, o legislador fez menção explícita apenas às hipóteses do inciso 1º do artigo anterior. Ou seja, a lei atrelou à trava dos 25% nominalmente apenas às alterações unilaterais. E sobre o inciso 2º, que fala justamente das alterações consensuais, a lei ficou naquele silêncio absoluto.
Entendi perfeitamente. Exatamente dessa ausência de menção que nasce esse silogismo interpretativo perigoso. O sujeito lê o artigo e conclui. Bom, se o legislador se deu ao trabalho de impor um teto de gastos para alteração forçada, a unilateral, mas não citou a consensual na mesma frase... A conclusão mágica é que a alteração consensual é livre de qualquer amarra quantitativa.
O que, parando para pensar, soa como um raciocínio muito bizarro. É muito bizarro. Chega a ser irônico. Eu tava pensando numa analogia aqui. É como dizer a um adolescente que ele tem um toque de recolher rigorosíssimo às 10 da noite se ele decidir sair sozinho.
Mas, se ele sair de mãos dadas com um amigo, numa espécie de consenso mútuo, o relógio simplesmente deixa de existir e ele pode voltar pra casa às 5 da manhã. Nossa, essa analogia é fantástica! Faz sentido, né? Porque a gente se pergunta, será que faria sentido uma lei criada para proteger o dinheiro do contribuinte abrir uma brecha tão gigantesca, do tamanho de um caminhão, apenas porque rolou um aperto de mãos entre o gestor e o dono da empresa? A sua analogia expõe totalmente a fragilidade dessa tese.
O Cabral e o Sarai desarmam essa armadilha textual de uma forma muito elegante no artigo. Eles não ficam brigando apenas com a gramática fria, sabe? Eles dão um passo atrás e olham para a estrutura das mudanças. Estou acompanhando o raciocínio. Primeiro, eles nos lembram que existem dois tipos de alterações contratuais.
Tem as quantitativas, que é basicamente aumentar ou diminuir o volume daquilo que você comprou, e tem as qualitativas, que é quando você precisa mudar uma especificação técnica do projeto porque a realidade do terreno, por exemplo, exigiu uma adaptação. Faz todo sentido, são cenários bem diferentes. Sim, e aí os autores trazem para a mesa o artigo 126. Esse artigo é a verdadeira trava de segurança de todo o sistema licitatório, porque ele traz a proibição absoluta da transfiguração do objeto. Essa proibição de desfigurar o objeto é o que impede aquelas distorções absurdas que a gente vê por aí.
No texto tem aquele exemplo clássico, quase cômico, mas que ilustra isso perfeitamente. Pode contar o exemplo, ele é ótimo. Imagine que a prefeitura abra uma licitação enorme com toda aquela burocracia pesada, publicidade, disputa de preços, tudo certinho, para comprar toneladas de abacates para merenda. O contrato é assinado, mas no meio da execução, o gestor e a empresa decidem fazer um aditivo consensual. E aí a mágica acontece.
Exato. Eles sentam e concordam em parar de entregar abacate e começar a entregar, sei lá, peças de avião. Eles podem até argumentar para o controlador dizendo, olha aqui, o valor total do contrato não subiu um centavo, o preço global está mantido, não prejudicou os cofres públicos, mas gente, o abacate virou um avião. Exatamente isso. O objeto original do contrato simplesmente desapareceu.
E a lógica é muito clara. Se a lei proíbe que você mude a essência do contrato, em qualquer circunstância, até porque, no fundo, você estaria comprando algo que nunca passou pela competição justa de uma licitação pública, então a limitação sobre o volume daquilo que você altera também precisa existir sempre. Isso vale tanto para a mudança empurrada abaixo quanto para a negociada. Com certeza absoluta! A omissão da palavra consensual lá no artigo dos índices percentuais não é uma carta branca para dobrar ou triplicar o tamanho de um contrato.
O objetivo da lei, como os autores demonstram, é garantir que todas as modificações fundamentais tenham um teto. Seja na base da canetada unilateral ou num acordo regado a sorrisos, o teto está lá para impedir a desfiguração do que foi licitado. É realmente fascinante ver como uma leitura isolada de um único artigo pode levar a um erro sistêmico gigantesco. Mas isso me deixa muito curiosa sobre a origem desse buraco no texto. Como é que a gente chegou a essa confusão interpretativa em pleno 2021?
Essa é uma excelente pergunta histórica. Porque, assim, um tema tão vital como o controle de gastos públicos não pode ter sido ignorado no passado. A legislação anterior já lidava com esse tipo de alteração consensual e limites de alguma forma não lidava? Lidava. E o resgate histórico que o artigo faz é, na minha visão, o que coloca uma pá de cal definitiva nessa tese da permissão velada.
Se a gente pegar a nossa máquina do tempo aqui e for lá para 1986, na época do decreto-lei 2300, a realidade era outra. Lá existia uma regra escrita com todas as letras dizendo que os limites de alteração poderiam, sim, ser ultrapassados, desde que houvesse consenso. Caranga! Então o precedente do pode-tudo com consenso já esteve, de fato, na lei formal? Era uma autorização absolutamente expressa.
Ok, mas aí o Brasil passou por toda aquela fase de redemocratização, tivemos a Constituição de 88 e um pouco depois veio a famosa Lei 8.666, de 93, que foi basicamente o grande manual das licitações por quase três décadas no país. O que essa lei fez com essa regra antiga do consenso? Ela fez o que precisava ser feito, ela simplesmente deletou essa permissão. O legislador de 93 endureceu o jogo e cravou que nenhum acréscimo poderia exceder os limites fixados. Houve inclusive uma tentativa real, em 98, de mudar a lei no Congresso, criando uma exceção para ultrapassar os limites consensualmente em casos excepcionais, Olha só, tentaram trazer a regra de volta.
E o que aconteceu com essa tentativa? O presidente da República, na época, vetou esse trecho inteiro. E ele argumentou oficialmente que aquilo abriria portas para graves abusos com o dinheiro público e desfiguraria os contratos. Então, a lógica histórica que Cabral e Sarai apontam é irrefutável, sabe? Deixa eu ver se peguei o fio da meada.
Se uma permissão existia expressamente em 86, foi revogada conscientemente em 93 e uma tentativa de trazê-la de volta foi barrada e vetada em 98. Exatamente esse o ponto. Então, argumentar que essa exata mesma permissão ressuscitou em 2021 de uma forma quase invisível, apenas por causa do silêncio da nova lei, seria ignorar completamente toda a evolução do direito administrativo brasileiro, não é? Faz muito sentido o seu resumo. É exatamente essa a conclusão deles.
Não dá pra ignorar a história legislativa. Entendi perfeitamente o contexto histórico, mas olha, eu vou assumir o papel de advogada do diabo aqui um minutinho, porque eu sei que quem vive o dia a dia desgastante das licitações e dos órgãos de controle vai imediatamente levantar a mão e apontar para um precedente muito, mas muito famoso. Acho que eu sei de qual precedente você está falando. Estou falando da icônica decisão 215, de 1999, do Tribunal de Contas da União. Muita gente na prática ainda tenta usar essa decisão como um trunfo na mão hoje em dia.
É, o fantasma da decisão 215 sempre aparece nessas rodas de conversa. Exatamente. Na vigência da lei antiga, o TCU não criou uma jurisprudência meio que permitindo que os limites fossem estourados de forma consensual, desde que fossem casos excepcionalíssimos e devidamente justificados. Como é que os autores lidam com esse fantasma do passado querendo assombrar a nova lei de licitações? Eles lidam com isso apontando um erro metodológico e jurídico que, infelizmente, é muito comum na prática, sabe?
É a aplicação frankensteiniana das leis. A nova lei de licitações, lá no seu artigo 191, ela é muito cristalina ao proibir expressamente a aplicação combinada do regime antigo com o novo. Então não dá pra pegar um pedacinho de uma e misturar com a outra? De jeito nenhum. Aquele entendimento do TCU lá em 99 existiu num contexto muito específico.
Pra tentar resolver um problema crônico de redação que a Lei 8666 tinha, ela não deixava muito claro como tratar as alterações qualitativas de projetos complexos. Mas a lei de 2021 trouxe regras próprias muito mais detalhadas e modernas para isso. Ou seja, importar uma exceção jurisprudencial que foi desenhada para tapar o buraco de uma lei que já foi revogada e tentar encaixar isso num sistema hermético atual seria um equívoco técnico. É um erro básico de hermenêutica. E para reforçar ainda mais isso, os autores trazem um argumento comparativo que eu acho demolidor.
Ele gira em torno do que a gente pode chamar de paradoxo das estatais. Peraí, paradoxo das estatais. Como funciona isso? Fiquei curiosa. Pense nas empresas públicas e nas sociedades de economia mista, tipo o Banco do Brasil ou a Caixa ou a Petrobras.
Elas são regidas pela Lei das Estatais, de 2016. Como elas atuam competindo no mercado privado o tempo todo, o regime jurídico delas é muito mais flexível. É um regime muito mais leve, super focado na agilidade e na eficiência dos negócios. Faz todo sentido. Elas não podem ficar amarradas se quiserem competir com bancos privados ou petrolíferas estrangeiras.
Exato. E nessa lei específica, as alterações contratuais são sempre tratadas como um acordo mútuo entre as partes. Elas são sempre consensuais. Pois bem, adivinha só o que acontece. Mesmo nesse ambiente que é ultra-flexível, desenhado para ter a cara do mercado privado corporativo, a lei das estatais impõe os mesmíssimos limites percentuais rígidos para os aditivos contratuais. 25%.
Não há exceção nenhuma para estourar o teto. Nossa, isso realmente coloca tudo sob uma perspectiva completamente nova pra mim. Se um estatal, que precisa ter um baita jogo de cintura pra competir ferozmente no mercado internacional, tem um teto de gastos inegociável nos seus contratos, A conclusão lógica é brutal. Seria de um absurdo completo que a administração direta, sei lá, um ministério ou uma prefeitura de uma cidade do interior, que operam sobre um regime público muito mais engessado, rigoroso e tutelado, tivesse mais liberdade para estourar orçamentos através de acordos de gaveta do que a própria Petrobras. Isso mesmo.
Seria uma contradição insuportável para o sistema legal. Seria como dizer que o setor mais protegido e burocrático tem o cheque em branco que o setor de mercado não tem. Bom, a gente olhou para a história e também para o regime das estatais. Mas vamos trazer isso um pouco mais para a realidade cotidiana, para o chão de fábrica, ali para o balcão da prefeitura. Como é que essa tese da ausência de limites destrói a dinâmica de compras públicas na prática mesmo?
Na prática, o impacto é devastador. Os autores dão algum exemplo de reductio ad absurdum sobre isso, não dão? Daqueles que mostram o caos que seria? Dão sim. E é um exemplo que ilustra perfeitamente o desastre.
Imagine o seguinte. Uma prefeitura lança uma licitação super simples, um pregão, para comprar 100 mesas para as escolas municipais. O preço de face da proposta vencedora é de, digamos, 100 reais cada mesa. Uma marcenaria local de pequeno porte vence o sertame e o contrato é assinado. Tudo certinho.
Estou acompanhando um contrato bem modesto. Pois é. Aí, alguns meses depois, o prefeito e o dono dessa marcenaria sentam e concordam, de forma consensual, em fazer um aditivo infinito. Eles passam a encomenda de 100 mesas para 1.000 mesas. Um aumento de 1.000%.
O defensor da tese da falta de limites poderia cruzar os braços e dizer, olha, que ótimo! O preço por mesa continuou em 100 reais. O governo não teve prejuízo no valor unitário. Não tem lesão direta e óbvia aos cofres públicos, eles argumentariam, né? Mas aí mora um perigo invisível gigantesco, porque a avaliação do interesse público não pode ser apenas se o preço se manteve o mesmo do original.
Com certeza absoluta, o buraco é bem mais embaixo. A avaliação tem que ser se a Prefeitura perdeu a chance de conseguir um preço drasticamente melhor. Esse é o ponto que fere de morte aquele princípio sagrado da competição, certo? Exatamente isso. É uma questão de lógica de mercado.
Se as grandes fábricas de móveis do país, que têm uma capacidade de produção gigantesca, olhassem lá para o edital original no começo e vissem mil mesas em vez de cem, elas com certeza teriam entrado na disputa com força. Faz muito sentido. A economia de escala muda tudo. Sim. Por causa da escala, do volume de produção, elas poderiam ter oferecido cada mesa por 60 reais e não 100.
Então, quando você permite que um contratinho minúsculo de 100 mesas se transforme num contrato bilionário apenas porque duas pessoas concordaram numa sala fechada lá na prefeitura, você está burlando o dever de licitar. Aquele aditivo gigantesco não é mais o contrato original. Ele virou uma contratação direta disfarçada. Quase como um esquema de Cavalo de Troia, pensando bem. Uma empresa entra com uma proposta para um contratinho pequeno, sabendo que os concorrentes gigantes não vão dar muita bola porque não compensa a logística.
E aí, depois que está lá dentro, ela usa o tal do consenso com o gestor parceiro para inflar aquilo absurdamente e abocanhar um valor massivo sem enfrentar uma concorrência real. E isso destrói não só a isonomia das empresas que foram enganadas pelo edital, mas o planejamento urbano e orçamentário inteiro daquele município. Fere a vinculação ao edital mortalmente. Concordo plenamente. Agora, veja bem, se a lógica e a história nos mostram que o limite de 25% tem que valer tanto para mudanças unilaterais quanto para consensuais, eu me vejo diante de um enigma de redação da lei.
Pode falar, qual é a dúvida? Por que diabos a lei de 2021 se deu ao trabalho de criar um inciso segundo de forma destacada, separando as alterações consensuais? O que exatamente o governo e a empresa podem negociar mutuamente que justifique o legislador criar essa caixinha separada lá no texto? Olha, essa é a grande sacada estrutural da análise do artigo. Os autores destrincham as hipóteses listadas lá no inciso das alterações consensuais e eles revelam a verdadeira natureza delas.
E o que eles descobriram ao analisar esses itens? Quando você lê a lista de incisos com atenção, você encontra coisas bem operacionais como substituição da garantia do contrato, mudança no regime de execução ou no modo de fornecimento e o famoso e polêmico reequilíbrio econômico-financeiro. Nenhuma dessas coisas altera o objeto real daquilo que foi licitado e nenhuma gera um aumento no valor real da obrigação original. Nossa, muito interessante essa distinção. São como se fossem acessórios, né?
São adequações de aspectos instrumentais. Basicamente, são as regras do jogo que facilitam a vida de ambos os lados no dia-a-dia do contrato, sem mexer na essência da contratação. Espera um pouquinho, deixa eu provocar uma reflexão aqui. O reequilíbrio econômico-financeiro não é um aumento de preço na veia. Vamos supor que uma empresa constrói pontes de aço e aí, de repente, estoura uma guerra do outro lado do mundo e o preço internacional do aço triplica em questão de três semanas.
Um cenário caótico, mas bem comum na infraestrutura. Pois é. A empresa vira para o governo e diz que não consegue mais entregar a ponte pelo valor estipulado originalmente, porque ela iria à falência. Se ela pedir o reequilíbrio e o governo aceitar, o contrato vai subir absurdamente em números nominais e reais, certo? Isso não estoura aquele teto mágico de 25%?
Nominalmente, o valor sobe bastante, sim. Mas a essência jurídica do reequilíbrio não é comprar mais pontes, ou acrescentar viadutos, ou mudar o projeto estrutural da ponte. O reequilíbrio, como os autores muito bem explicam, serve apenas para devolver o contrato ao seu estado de equilíbrio original. O valor nominal muda. As cifras mudam.
Mas o valor real do esforço continua o mesmo. Exatamente. O valor real e as margens da proposta continuam absolutamente idênticos ao momento em que a empresa ganhou a licitação lá atrás. E é justamente por isso que o reequilíbrio não pode e não deve, de jeito nenhum, estar submetido ao teto de 25% do artigo 125. Estou entendendo a arquitetura do negócio agora.
A manutenção do equilíbrio econômico do contrato é uma garantia constitucional. Ela está prevista lá no artigo 37 da Constituição Federal. Se a tempestade econômica causou um impacto real de 60% nos custos da obra, o reequilíbrio tem que ser de 60%. O art. 125, que impõe o limite de acréscimo de objeto, não poderia citar as alterações consensuais de reequilíbrio porque seria inconstitucional colocar uma coleira de 25% num direito básico como esse. Isso clareia muito as coisas.
É uma questão de preservar a equação econômica, não de aumentar o escopo da obra. Maravilha! Mas vamos pensar agora na direção diametralmente oposta. Direção oposta? Como assim?
E se a situação não for de crescimento ou inflação do contrato, mas de um corte brutal das despesas? Imagine que uma nova gestão assuma a prefeitura e perceba que os cofres estão completamente vazios. Eles reavaliam o megacontrato de serviços, sei lá, de limpeza urbana, e dizem, olha, precisamos suprimir 80% disso para ontem, senão a gente não fecha as contas. É, o cobertor curto do orçamento público é uma realidade diária. A lei impede a administração de impor um corte tão drástico de 80% goela abaixo da empresa, de forma unilateral?
Mas e se o dono da empresa disser, sabe de uma coisa? Eu aceito o corte de 80%, prefiro ficar com os 20% restantes pingando todo mês do que perder o contrato inteiro e desmobilizar todo mundo. A lei permite essa supressão consensual colossal, sim. E esse é um ponto do artigo onde o Flávio e o Leandro são extremamente cuidadosos na explicação. Porque a arquitetura jurídica por trás disso é bem sofisticada.
Para cortes, ou o que chamamos de supressões consensuais, ultrapassar aquele limite fixado na lei é algo totalmente válido. E veja bem, não é por causa daquele mantra de que o consenso pode tudo, não. Nossa, muito sutil. Então por que é válido estourar o limite para baixo, mas não para cima? Como funciona esse mecanismo da lei?
O segredo está no artigo 137 da nova lei de licitações. Ele diz que se o governo tentar cortar unilateralmente mais do que o limite permitido de 25%, o empresário ganha uma espécie de botão de ejetar do assento. Ele ganha o direito potestativo de rescindir o contrato sem penalidades. Direito potestativo é aquele que basta um lado querer e o outro tem que engolir, né? Exatamente.
Ele exerce o direito e a administração não pode fazer nada, só aceitar a rescisão amigável. O empresário pode pegar os caminhões dele e ir embora, e a prefeitura não pode puni-lo ou aplicar multa ou suspensão por isso. Mas vamos pensar na realidade econômica da coisa. Vamos lá! O sujeito contratou dezenas de funcionários, assinou leasing de maquinário, alugou galpão, se estruturou todo para prestar aquele serviço de limpeza.
Se ele aperta o botão de ajetar e vai embora amanhã, o prejuízo dele de desmobilização pode significar falência imediata da empresa. Então, se ele tem o direito absoluto de romper o contrato, mas ele senta com a Prefeitura e escolhe abrir mão desse direito de rescisão Ele faz uma escolha comercial de sobrevivência. Isso! Ele aceita o corte massivo porque, comercialmente, aqueles 20% restantes mantêm as luzes do galpão acesas e pagam pelo menos a folha de pagamento base. A ordem jurídica entende e respeita essa decisão empresarial.
Ele está ativamente renunciando a uma prerrogativa de saída em pró da manutenção do vínculo com a administração. Entendi perfeitamente. É muito mais sobre proteger o lado mais fraco nessa equação, ou seja, quem está assumindo o ônus comercial e os riscos trabalhistas e operacionais daquela redução brutal. Faz total sentido que a lei acolha essa escolha dele de ficar. Mas olha, saindo das supressões, acho que a gente consegue concluir até aqui que a regra para aumento do escopo do contrato é absolutamente férrea.
Sem dúvida nenhuma, o teto para acréscimos existe e ponto final. Só que agora eu quero trazer um dilema prático, que para mim, lendo o texto, é o ponto mais tenso de toda essa discussão. A teoria no papel é maravilhosa, estruturada, mas e quando a realidade nua e crua simplesmente esmaga a regra formal? Vamos ao cenário da vida real. Pode trazer o cenário.
A prática sempre desafia a teoria. Imagina que uma cidade grande, uma capital, faz a licitação anual para comprar a merenda de todas as escolas públicas. É um contrato gigantesco, milionário. Só que as empresas concorrentes começam a brigar de foice nos tribunais, acusam umas às outras de fraude, chovem mandados de segurança e a justiça trava todo o processo licitatório. O famoso e temido pesadelo clássico da gestão pública brasileira.
Um problema gravíssimo de tempo e urgência que esbarra na burocracia do judiciário. Exatamente isso. E o relógio está correndo. Faltam cinco dias para as aulas começarem, a dispensa de todas as escolas está completamente vazia e milhares de crianças de baixa renda vão literalmente passar fome se não tiver comida na segunda-feira. Aí o prefeito, em desespero absoluto, chama o secretário e o procurador jurídico do município na sala dele.
Eles notam que tentar fazer uma contratação emergencial limpa e do zero, com toda a pesquisa de preços e burocracia, vai levar semanas e custar o dobro do preço no final das contas. A única saída imediata, realista mesmo, é pegar o contrato da empresa que forneceu a merenda no ano passado, que ainda está ativo, e fazer um aditivo emergencial para que eles voltem a entregar arroz e feijão na segunda-feira de manhã. É a solução prática e imediata. Mas tem um problema matemático aí, eu aposto. Você acertou em cheio.
O problema matemático é que, para suprir a demanda da rede inteira por esse período de transição, o aditivo nesse contrato antigo precisaria ser de 30% do valor. Ou seja, 5% acima do teto máximo inegociável da lei que a gente acabou de provar que existe. Se a gente aplicar tudo o que discutimos até agora de forma fria e cega, o limite não pode ser rompido nem com consenso. O aditivo seria manifestamente ilegal e, portanto, um ato nulo de pleno direito. Esse é o momento em que o direito abstrato e a realidade colírem com força.
Porque qual seria o resultado prático para a sociedade se o Ministério Público ou Tribunal de Contas declarar esse aditivo nulo no meio de abril, no auge do ano letivo? É uma catástrofe social. A consequência de uma nulidade absoluta é desfazer o ato e voltar ao estado anterior. As crianças teriam que devolver a comida que já mastigaram. A prefeitura ficaria, sei lá, dois meses com alunos desmaiando de fome nas escolas enquanto roda a burocracia lenta do processo emergencial, que é muito mais caro.
Esse é exatamente o ponto de ruptura. E como é que os autores, o Cabral e o Sarai, resolvem esse quebra-cabeça quase trágico? Eles não jogam a toalha. Eles recorrem a uma revolução recente do nosso direito administrativo, que foi encabeçada pela mudança na Líndb, a nossa lei de introdução às normas do direito brasileiro. Eles usam a Líndb atuando em conjunto com os artigos lá do finalzinho da nova lei de licitações, do 147 até o 150.
Nossa, muito interessante. E como funciona essa nova dinâmica na prática? Porque na visão clássica e antiga que a gente aprendia na faculdade, a regra era quase militar. Muito rígida, se o procedimento administrativo não foi seguido a risca, vírgula por vírgula, o contrato é lixo, mácula de origem, anula tudo e ponto final. É aquela visão formalista ao extremo.
Sim. Seria quase como se um médico numa sala de emergência de um hospital público se recusasse a estancar o sangramento de um paciente que está ali, morrendo na maca, só porque faltou um carimbo da recepção no formulário amarelo de internação. Essa sua analogia do médico na emergência é simplesmente perfeita. A visão moderna do direito administrativo, inspirada nessa nova lindb, adotou o que a gente chama de consequencialismo jurídico. Consequencialismo?
E o que isso quer dizer para o nosso gestor desesperado? Isso significa que, antes de aplicar a guilhotina implacável da nulidade e destruir o contrato que está em andamento, O controlador e o juiz precisam obrigatoriamente analisar as consequências práticas daquela anulação. A anulação deixou de ser a primeira reação automática, sabe? E passou a ser a última alternativa possível, a verdadeira última ratio do sistema. Peraí, então quer dizer que no fim das contas a lei autoriza sim o gestor a quebrar o limite se ele tiver um coração puro e for por uma boa causa?
Calma lá, não é bem assim. Não é que a lei autoriza previamente a violação da regra. A sutileza jurídica é enorme aqui e é o ponto alto do artigo. O gestor que assinar aquele aditivo de 30% da menina escolar, sabendo perfeitamente que o limite legal era de 25%, ele está cometendo uma irregularidade clara, sim. Tá, ele assume o risco do ato irregular.
E aí? E aí que, se esse gestor instruir o processo e conseguir provar de forma irrefutável, com planilhas, com pareceres, que ultrapassar aquele limite naquela fração de tempo era a única alternativa técnica possível diante do prazo exíguo. E provar também que não tinha conluio, imagino. Sim, e provar que aquela manobra heterodoxa foi muito mais barata para os cofres públicos do que se submeter à extorsão de uma emergencial caótica de última hora. E mais importante de tudo, provar que foi a única forma de proteger um direito fundamental superior, que no caso é o direito constitucional à alimentação das crianças em idade escolar.
Estou acompanhando. Ele monta essa defesa baseada em fatos inegáveis. Exato. Se ele provar tudo isso, o órgão de controle, como um tribunal de contas, pode olhar para a situação, no contexto geral, e decidir, de forma fundamentada, não anular o contrato. Eles utilizam as ferramentas de saneamento da lei.
Uau! Eles meio que salvam o contrato na UTI jurídica. Exatamente. O contrato irregular é saneado em nome do interesse público primário. Preste atenção no detalhe da responsabilidade, porém.
Se houve negligência do gestor lá atrás, se ele foi preguiçoso, demorou de propósito para planejar a listação da merenda e ele mesmo deu causa a essa urgência extrema, ele vai responder duramente por isso num processo disciplinar ou até numa ação de improbidade. Faz todo sentido. A conduta pessoal dele é punida, mas o serviço não para. Isso mesmo. A conduta do gestor é severamente punida se houver dolo ou culpa grave.
Mas o contrato em si, que serviu para resolver o colapso e alimentar os alunos, esse contrato é preservado. O que o Cabral e o Saray nos ensinam aqui, de forma brilhante, é que o aditivo excepcional da merenda não foi validado porque, entre aspas, a alteração consensual não tem limite e pode tudo. Entendi a diferença. Ele não foi validado pelo inciso do consenso. Exato.
Ele foi validado e mantido vivo pelas ferramentas excepcionais de gestão de crise que a Lindb oferece para o caso concreto. O teto de 25% continua existindo, firme e forte. E qualquer desvio dele é tratado pelo sistema como uma anomalia, uma emergência jurídica que precisa de justificação absolutamente exaustiva para não ser anulada. Nossa, é muito brilhante como eles separam conceitualmente o instrumento e o remédio excepcional. Você não pode usar o tal do consenso genérico como se fosse uma chave mestra mágica para abrir todas as portas e estourar os limites orçamentários sempre que for conveniente.
Você precisa, na verdade, invocar as ferramentas reais de crise. Em resumo da ópera, o legislador, quando escreveu lá os limites de 25% e 50% no artigo, ele já fez, em nome de toda a sociedade, o cálculo político e econômico do que ele considera uma alteração proporcional e aceitável num contrato público. Ou seja, ele já traçou a linha do que é razoável. Sim. Qualquer coisa acima dessa linha, mesmo com muito cafezinho e aperto de mão, não é mais um mero ajuste contratual.
É uma contratação nova que deveria passar por licitação. E como os próprios autores apontam no fim do artigo, resgatando aquela sabedoria clássica fantástica, a grande diferença entre o remédio que cura o paciente e o veneno que o mata costuma ser simplesmente a dose. Excelente, essa frase do veneno e da dose amarra perfeitamente toda a análise sofisticada que fizemos das ideias do Flávio Garcia Cabral e do Leandro Sarai. Amarra muito bem, é uma síntese cirúrgica. Mas olha só, antes da gente fechar o nosso Diálogos de Direito Administrativo de hoje, essa leitura densa me deixou com um último pensamento, sabe, muito provocativo na cabeça.
É algo que vai até além desses cálculos orçamentários percentuais e entra numa questão quase psicológica de quem contrata com o Estado brasileiro. Gosto dessas reflexões. Pode mandar. Qual foi o pensamento? É o seguinte, nós passamos grande parte da nossa conversa hoje super preocupados com aquele risco evidente do gestor público corrupto ou negligente se aliar a uma empresa mal intencionada.
Tudo isso para inflar um contrato ilimitadamente sob esse manto amigável do consenso burlando a licitação. Sim, o clássico acordo de compadres que é o grande temor. Exato! Mas e se a gente fizer o exercício de inverter a lente de observação? Vamos pensar na balança de forças.
A administração pública detém um poder que é absolutamente assimétrico sobre o mercado privado. O Estado pode punir, pode aplicar multas gigantescas que quebram uma companhia, pode atrasar pagamentos por meses alegando falta de caixa... Ele pode colocar a empresa numa lista de bloqueio, a famosa declaração de inidoneidade. Que é a morte civil da empresa, né? Ela destrói a reputação comercial de um fornecedor para sempre.
Ele nunca mais vende para o governo. Sem dúvida nenhuma, é um poder de coerção inegável e muito pesado. O Estado é um leviatã. Então, diante dessa montanha de poder concentrado, eu me pergunto, até que ponto a assinatura de uma empresa concordando em absorver um aditivo gigantesco, assumindo do nada riscos logísticos e obrigações de prazo que ela não tinha planejado lá no início, é de fato um consenso genuíno? Nossa, é uma reflexão profundíssima sobre a validade da vontade.
Faz a gente pensar, né? Será que não existem inúmeros casos na prática crua das prefeituras e secretarias onde o sim do empresário nasce quase exclusivamente do medo de desagradar o fiscal do contrato ou talvez do temor real de sofrer retaliações muito duras na liberação das faturas se ele ousar dizer não para a urgência do governo? Essa é uma realidade não dita que acontece todos os dias nas mesas de negociação pública, com certeza. Então, vendo por esse ângulo da assimetria, o limite percentual inegociável da lei de licitações não seria apenas uma proteção para o dinheiro do contribuinte, mas funcionaria também como um escudo de chumbo vital para proteger o próprio setor privado de ser asfixiado por falsos consensos que, no mundo real, funcionam muito mais como intimações coercitivas de um parceiro mais forte. É uma perspectiva brilhante.
Adiciona uma camada profunda de realidade ao nosso debate acadêmico. As grades da lei, por mais que pareçam burocráticas, servem, no fundo, para limitar os abusos de ambas as partes, protegendo, inclusive, quem tem menos poder de fogo na relação. Com toda certeza. Fica essa reflexão final para os nossos ouvintes sobre o que realmente significa a palavra consenso quando apenas um dos lados da mesa tem o poder de quebrar o outro. E com isso nós recomendamos fortemente a leitura integral do artigo original do Flávio Garcia Cabral e do Leandro Sarai sobre esses limites consensuais.
É um texto excelente, é um mergulho essencial para qualquer profissional que quer entender a fundo as engrenagens ocultas e complexas da nossa máquina pública moderna. Não deixem de ler e olha só, quem acompanha aqui os Diálogos de Direito Administrativo e curte as nossas investigações, por favor, não se esqueça de clicar no sininho, comentar o que achou das nossas analogias e divulgar esse episódio nas suas redes sociais, nos grupos de WhatsApp da faculdade e do escritório. A interação de vocês ajuda muito o debate a chegar em mais pessoas. A gente sempre lê os comentários. Com certeza.
Aproveitem também para assinar oficialmente o canal do podcast Diálogos de Direito Administrativo, se ainda não assinaram. E eu recomendo urgentemente que vocês tirem um tempo para conhecer os outros podcasts sensacionais que estão disponíveis lá no canal do YouTube do professor Paulo Modesto. Tem o podcast Jurisprudência em Debate, que é fantástico. Tem também o Palestras de Direito Administrativo, que traz umas aulas magistrais. E, claro, o imperdível podcast Encontros de Direito Administrativo.
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O melhor aproveitamento e compartilhamento dos vídeos e textos disponíveis está lá. O juristube.com.br é quase a nossa Netflix do direito público hoje em dia. Ferramenta obrigatória. Muito bem lembrado. É isso aí, pessoal.
Um grande abraço a todos que nos acompanharam em mais esse episódio e até a próxima investigação. Um abraço, pessoal. Até a próxima.
