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A Análise de Impacto Regulatório (AIR) no setor de energia elétrica
Publicado originalmente em Brasileira de Direito Público – RBDP, Belo Horizonte, ano 12, n. 46, p. 177-200, jul./set. 2014
Citação acadêmica
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ABNT
DE FREITAS, Rafael Véras. A Análise de Impacto Regulatório (AIR) no setor de energia elétrica. professor_upload, 2026. Acesso via: JurisTube — Acervo Digital de Direito. Disponível em: https://juristube.com.br/colunistas/rafael-veras-de-freitas/a-analise-de-impacto-regulatorio-air-no-setor-de-energia-eletrica. Acesso em: 7 nov. 2026.
APA
Freitas, R. V. D. (2026). A Análise de Impacto Regulatório (AIR) no setor de energia elétrica. *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/rafael-veras-de-freitas/a-analise-de-impacto-regulatorio-air-no-setor-de-energia-eletrica
Chicago
DE FREITAS, Rafael Véras. 2026. “A Análise de Impacto Regulatório (AIR) no setor de energia elétrica.” *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/rafael-veras-de-freitas/a-analise-de-impacto-regulatorio-air-no-setor-de-energia-eletrica
BibTeX
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}177R. bras. de Dir. Público – RBDP | Belo Horizonte, ano 12, n. 46, p. 177-200, jul./set. 2014
A Análise de Impacto Regulatório (AIR)
no setor de energia elétrica1
Rafael Véras de Freitas
Professor do Programa de Educação Continuada da FGV Direito Rio. Professor da Pós-
Graduação da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ). Mestrando em
Direito da Regulação na Fundação Getúlio Vargas (FGV). Especialista Direito do Estado e da
Regulação na FGV. Membro da Comissão de Direito Administrativo da OAB/RJ. Membro da
Comissão de Direito Administrativo do IAB. Advogado.
Palavras-chave: Direito regulatório. Agências reguladoras. Setor de energia elétrica.
Sumário: Introdução – 1.1 A AIR nos Estados Unidos da América – 1.2 A AIR no Reino Unido – 2 Dos
principais métodos de AIR (Análise de Custo-Benefício, Análise de Custo-Efetividade e Análises Parciais) –
3 Uma proposta de conceito de AIR à luz do ordenamento jurídico pátrio – 3.1 A compatibilidade da AIR
com o ordenamento jurídico pátrio: algumas propostas – 3.2 Da análise da compatibilidade dos modelos
de AIR dos EUA e do Reino Unido com ordenamento jurídico pátrio – 4 A análise da Resolução Normativa
nº 540/2013 da ANEEL – 5 Conclusões objetivas
Introdução
No início da década de 90, as questões que envolviam o exercício da função
regulatória no Brasil estavam relacionadas: (i) à legitimidade do exercício da fun-
ção normativa pelas agências reguladoras; (ii) à constitucionalidade da atribuição de
mandatos fixos e não coincidentes com o do Chefe do Poder Executivo para os seus
diretores; e (iii) ao cabimento de recurso hierárquico impróprio de suas decisões.
Os tempos são outros. Atualmente, a Doutrina do assim denominado “Direito
Regulatório” — se é que não se trata de uma das facetas do nosso velho Direito
Administrativo — passa a voltar suas luzes para a qualidade do exercício da regulação.
Isto é, a forma passa a dar lugar à sua substância da regulação. Não se questiona
mais qual seria a natureza dessa função regulatória — se regulamentar ou normativa
—, mas se tal modalidade de intervenção do Estado no Domínio Econômico, prevista
no artigo 174 da CRFB, é necessária, adequada e proporcional em sentido estrito.
A inflação normativa que outrora justificou a famosa “Teoria da Deslegali-
zação” passa a servir de fundamento para a análise de uma vertente qualitativa
1 Texto, originalmente, publicado na obra coletiva: AMORIM, Fábio (Coord.). Temas relevantes no direito de
energia elétrica. Rio de Janeiro: Synergia, 2014. Tomo III.
A Análise de Impacto Regulatório (AIR)
no setor de energia elétrica1
Rafael Véras de Freitas
Professor do Programa de Educação Continuada da FGV Direito Rio. Professor da Pós-
Graduação da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ). Mestrando em
Direito da Regulação na Fundação Getúlio Vargas (FGV). Especialista Direito do Estado e da
Regulação na FGV. Membro da Comissão de Direito Administrativo da OAB/RJ. Membro da
Comissão de Direito Administrativo do IAB. Advogado.
Palavras-chave: Direito regulatório. Agências reguladoras. Setor de energia elétrica.
Sumário: Introdução – 1.1 A AIR nos Estados Unidos da América – 1.2 A AIR no Reino Unido – 2 Dos
principais métodos de AIR (Análise de Custo-Benefício, Análise de Custo-Efetividade e Análises Parciais) –
3 Uma proposta de conceito de AIR à luz do ordenamento jurídico pátrio – 3.1 A compatibilidade da AIR
com o ordenamento jurídico pátrio: algumas propostas – 3.2 Da análise da compatibilidade dos modelos
de AIR dos EUA e do Reino Unido com ordenamento jurídico pátrio – 4 A análise da Resolução Normativa
nº 540/2013 da ANEEL – 5 Conclusões objetivas
Introdução
No início da década de 90, as questões que envolviam o exercício da função
regulatória no Brasil estavam relacionadas: (i) à legitimidade do exercício da fun-
ção normativa pelas agências reguladoras; (ii) à constitucionalidade da atribuição de
mandatos fixos e não coincidentes com o do Chefe do Poder Executivo para os seus
diretores; e (iii) ao cabimento de recurso hierárquico impróprio de suas decisões.
Os tempos são outros. Atualmente, a Doutrina do assim denominado “Direito
Regulatório” — se é que não se trata de uma das facetas do nosso velho Direito
Administrativo — passa a voltar suas luzes para a qualidade do exercício da regulação.
Isto é, a forma passa a dar lugar à sua substância da regulação. Não se questiona
mais qual seria a natureza dessa função regulatória — se regulamentar ou normativa
—, mas se tal modalidade de intervenção do Estado no Domínio Econômico, prevista
no artigo 174 da CRFB, é necessária, adequada e proporcional em sentido estrito.
A inflação normativa que outrora justificou a famosa “Teoria da Deslegali-
zação” passa a servir de fundamento para a análise de uma vertente qualitativa
1 Texto, originalmente, publicado na obra coletiva: AMORIM, Fábio (Coord.). Temas relevantes no direito de
energia elétrica. Rio de Janeiro: Synergia, 2014. Tomo III.
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RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
da regulação. Os famosos “standards”, previstos nas Leis-quadro de criação das
agências reguladoras, passam a servir de substrato à avaliação da qualidade da
implementação técnica das políticas regulatórias. Trata-se de uma nova vertente que
se materializa, basicamente, na revisão de determinada regulação já editada; na
melhora dos processos de criação da regulação; ou, até mesmo, na reconfiguração
de todo um sistema regulatório.
Em resumo, as discussões sobre o exercício da função regulatória caminham
para que se possam buscar parâmetros objetivos acerca: (i) da própria necessidade
(ou desnecessidade) da intervenção regulatória; e (ii) da avaliação apriorística da efi-
ciência, dos custos e da segurança jurídica da implementação/alteração de atos re-
gulatórios. Daí a importância do novo instrumento da Análise de Impacto Regulatório
(AIR).2
Nesse cenário, o objeto do presente ensaio é apresentar algumas experiências
alienígenas e um substrato doutrinário acerca da utilização do referido instrumento
de avaliação da qualidade da regulação, para o fim de levar a efeito a análise da
Resolução Normativa n° 540, de 12 de março de 2013, da Agência Nacional de
Energia Elétrica (ANEEL), que, ao aprovar a Norma de Organização n° 40, dispõe sobre
a realização da Análise do Impacto Regulatório no âmbito desta agência.
Esse objeto de investigação se justifica, na medida em que o setor elétrico,
em razão de sua essencialidade, está, diretamente, relacionado ao desenvolvimento
da indústria nacional e, por conseguinte, ao desenvolvimento do país. Além disso,
trata-se de um setor que, constantemente, vem passando por crises relacionadas ao
sistema de abastecimento energético nacional — a exemplo da oriunda dos déficits
das Contas de Resultados a Compensar (CRC), dos anos 80, e do racionamento
vivido pelo país, em 2001. Daí porque a instituição de um adequado instrumento de
avaliação da qualidade da regulação para esse setor se mostra tão relevante.
2 Embora existam aqueles que fazem distinção entre Análise de Impacto Regulatório e Avaliação de Impacto
Legislativo, aplicando aquela a atos regulatórios infralegais e está a atos legislativos primários. Nesse sentido:
MENEGUIN, Fernando. Avaliação de Impacto Legislativo. Disponível em: <http://www12.senado.gov.br/pub-
licacoes/estudos-legislativos/tipos-de-estudos/textos-para-discussao/td-70-avaliacao-de-impacto-legislativo-
no-brasil>. Acesso em: 22 abr. 2014. Não se adota, aqui, esta distinção, por se entender que, em verdade,
trata-se do mesmo mecanismo aplicado sobre objetos distintos. Ademais, no âmbito internacional, aplica-se a
AIR sobre atos normativos primários e secundários indistintamente. Nesse sentido: RODRIGO, Délia Rodrigo.
Regulatory Impact Analysis in OECD Countries: challenges for developing countries. Disponível em: <http://
www.oecd.org/gov/regulatory-policy/35258511.pdf>. Acesso em: 22 abr. 2014. A autora explica que os parla
mentos têm a responsabilidade formal de revisar e aprovar uma legislação primária, sendo por isso importante
que eles estejam intimamente integrados em sistemas e processos de qualidade regulatória. A abordagem
do Parlamento de examinar a legislação deve ser claramente alinhada com os procedimentos de qualidade
regulamentares adotados pelo Executivo, que devem reforçar-se mutuamente. A informação obtida através de
AIR tem de ser tida em conta. Tão logo os parlamentos percebam a importância da AIR, esta pode fornecer
um apoio inestimável para o desempenho de suas funções. Por sua vez, os reguladores independentes são
responsáveis por fazer regras ou interpretá-los, devendo na realização desse mister operar sob as mesmas
disciplinas que os outros tomadores de regras, nomeadamente no que diz respeito à AIR.
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
da regulação. Os famosos “standards”, previstos nas Leis-quadro de criação das
agências reguladoras, passam a servir de substrato à avaliação da qualidade da
implementação técnica das políticas regulatórias. Trata-se de uma nova vertente que
se materializa, basicamente, na revisão de determinada regulação já editada; na
melhora dos processos de criação da regulação; ou, até mesmo, na reconfiguração
de todo um sistema regulatório.
Em resumo, as discussões sobre o exercício da função regulatória caminham
para que se possam buscar parâmetros objetivos acerca: (i) da própria necessidade
(ou desnecessidade) da intervenção regulatória; e (ii) da avaliação apriorística da efi-
ciência, dos custos e da segurança jurídica da implementação/alteração de atos re-
gulatórios. Daí a importância do novo instrumento da Análise de Impacto Regulatório
(AIR).2
Nesse cenário, o objeto do presente ensaio é apresentar algumas experiências
alienígenas e um substrato doutrinário acerca da utilização do referido instrumento
de avaliação da qualidade da regulação, para o fim de levar a efeito a análise da
Resolução Normativa n° 540, de 12 de março de 2013, da Agência Nacional de
Energia Elétrica (ANEEL), que, ao aprovar a Norma de Organização n° 40, dispõe sobre
a realização da Análise do Impacto Regulatório no âmbito desta agência.
Esse objeto de investigação se justifica, na medida em que o setor elétrico,
em razão de sua essencialidade, está, diretamente, relacionado ao desenvolvimento
da indústria nacional e, por conseguinte, ao desenvolvimento do país. Além disso,
trata-se de um setor que, constantemente, vem passando por crises relacionadas ao
sistema de abastecimento energético nacional — a exemplo da oriunda dos déficits
das Contas de Resultados a Compensar (CRC), dos anos 80, e do racionamento
vivido pelo país, em 2001. Daí porque a instituição de um adequado instrumento de
avaliação da qualidade da regulação para esse setor se mostra tão relevante.
2 Embora existam aqueles que fazem distinção entre Análise de Impacto Regulatório e Avaliação de Impacto
Legislativo, aplicando aquela a atos regulatórios infralegais e está a atos legislativos primários. Nesse sentido:
MENEGUIN, Fernando. Avaliação de Impacto Legislativo. Disponível em: <http://www12.senado.gov.br/pub-
licacoes/estudos-legislativos/tipos-de-estudos/textos-para-discussao/td-70-avaliacao-de-impacto-legislativo-
no-brasil>. Acesso em: 22 abr. 2014. Não se adota, aqui, esta distinção, por se entender que, em verdade,
trata-se do mesmo mecanismo aplicado sobre objetos distintos. Ademais, no âmbito internacional, aplica-se a
AIR sobre atos normativos primários e secundários indistintamente. Nesse sentido: RODRIGO, Délia Rodrigo.
Regulatory Impact Analysis in OECD Countries: challenges for developing countries. Disponível em: <http://
www.oecd.org/gov/regulatory-policy/35258511.pdf>. Acesso em: 22 abr. 2014. A autora explica que os parla
mentos têm a responsabilidade formal de revisar e aprovar uma legislação primária, sendo por isso importante
que eles estejam intimamente integrados em sistemas e processos de qualidade regulatória. A abordagem
do Parlamento de examinar a legislação deve ser claramente alinhada com os procedimentos de qualidade
regulamentares adotados pelo Executivo, que devem reforçar-se mutuamente. A informação obtida através de
AIR tem de ser tida em conta. Tão logo os parlamentos percebam a importância da AIR, esta pode fornecer
um apoio inestimável para o desempenho de suas funções. Por sua vez, os reguladores independentes são
responsáveis por fazer regras ou interpretá-los, devendo na realização desse mister operar sob as mesmas
disciplinas que os outros tomadores de regras, nomeadamente no que diz respeito à AIR.
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A ANÁLISE DE IMPACTO REGULATÓRIO (AIR) NO SETOR DE ENERGIA ELÉTRICA
Outra razão para o aprofundamento da avaliação da qualidade da regulação
no setor elétrico está relacionada ao fato de tratar-se de um setor que fora objeto
de desverticalização (unbundling), determinação trazida pela Lei nº 9.074/1995 que
impedia com que um mesmo agente econômico atuasse nos segmentos de geração,
transmissão, distribuição e comercialização.
Afora isso, tal setor é composto por uma plêiade de agentes (por concessioná-
rios, autorizatários, Produtores Independentes de Energia (PIEs), Autoprodutores de
Energia, pelo Operador Nacional do Sistema (NOS), pela Agência Nacional de Energia
Elétrica (ANEEL), pela Empresa de Pesquisa Energética (EPE), especificidade que jus-
tifica a análise, de forma individualizada, da Resolução que disciplina a análise dos
impactos regulatórios nesse setor.
Para tanto, o presente ensaio se utilizará do método dedutivo — do geral para
o particular —, e seguirá o seguinte itinerário: (i) em primeiro lugar, será apresentado
o contexto internacional da Análise de Impacto Regulatório, a fim de se extrair dire-
trizes interpretativas para a Resolução n° 540/ 2013; (ii) em seguida, se analisará
o instituto da Análise de Impacto Regulatório em si, com o fim de se propor bases
doutrinárias para aplicação deste instituto no âmbito do ordenamento jurídico pátrio;
(iii) com base nesse substrato, analisar-se-á a Resolução Normativa nº 540/2013,
da ANEEL, que institui a análise de impacto regulatório no âmbito do setor elétrico; e
(iv) ao final, serão apresentadas proposições objetivas sobre a referida resolução e
sobre a incorporação da AIR à regulação brasileira.
O instrumento da Análise de Impacto Regulatório (AIR) vem sendo utilizado por
diversos países do mundo, notadamente pelos países membros da Organização para
a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE). Entretanto, cada país tem mo-
delado tal instrumento de acordo com as suas especificidades. Isto é, a forma e a
substância da AIR adotada por esses países costumam variar em razão de seus inte-
resses políticos, econômicos e sociais.
Neste ensaio, a fim de se buscar subsídios para a interpretação e aplicação
desse instrumento ao ordenamento jurídico pátrio, apresentar-se-ão, dada a sua re-
levância e pioneirismo, as experiências de AIR dos Estados Unidos da América e do
Reino Unido.
1.1 A AIR nos Estados Unidos da América
A primeira experiência com o instrumento da Análise de Impacto Regulatório se
deu nos Estados Unidos da América, em 1974, no auge de um processo inflacionário
causado, principalmente, pelo aumento do preço do petróleo no mundo. Tal instru-
mento foi institucionalizado por meio do Decreto Executivo nº 11.821, do Presidente
A ANÁLISE DE IMPACTO REGULATÓRIO (AIR) NO SETOR DE ENERGIA ELÉTRICA
Outra razão para o aprofundamento da avaliação da qualidade da regulação
no setor elétrico está relacionada ao fato de tratar-se de um setor que fora objeto
de desverticalização (unbundling), determinação trazida pela Lei nº 9.074/1995 que
impedia com que um mesmo agente econômico atuasse nos segmentos de geração,
transmissão, distribuição e comercialização.
Afora isso, tal setor é composto por uma plêiade de agentes (por concessioná-
rios, autorizatários, Produtores Independentes de Energia (PIEs), Autoprodutores de
Energia, pelo Operador Nacional do Sistema (NOS), pela Agência Nacional de Energia
Elétrica (ANEEL), pela Empresa de Pesquisa Energética (EPE), especificidade que jus-
tifica a análise, de forma individualizada, da Resolução que disciplina a análise dos
impactos regulatórios nesse setor.
Para tanto, o presente ensaio se utilizará do método dedutivo — do geral para
o particular —, e seguirá o seguinte itinerário: (i) em primeiro lugar, será apresentado
o contexto internacional da Análise de Impacto Regulatório, a fim de se extrair dire-
trizes interpretativas para a Resolução n° 540/ 2013; (ii) em seguida, se analisará
o instituto da Análise de Impacto Regulatório em si, com o fim de se propor bases
doutrinárias para aplicação deste instituto no âmbito do ordenamento jurídico pátrio;
(iii) com base nesse substrato, analisar-se-á a Resolução Normativa nº 540/2013,
da ANEEL, que institui a análise de impacto regulatório no âmbito do setor elétrico; e
(iv) ao final, serão apresentadas proposições objetivas sobre a referida resolução e
sobre a incorporação da AIR à regulação brasileira.
O instrumento da Análise de Impacto Regulatório (AIR) vem sendo utilizado por
diversos países do mundo, notadamente pelos países membros da Organização para
a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE). Entretanto, cada país tem mo-
delado tal instrumento de acordo com as suas especificidades. Isto é, a forma e a
substância da AIR adotada por esses países costumam variar em razão de seus inte-
resses políticos, econômicos e sociais.
Neste ensaio, a fim de se buscar subsídios para a interpretação e aplicação
desse instrumento ao ordenamento jurídico pátrio, apresentar-se-ão, dada a sua re-
levância e pioneirismo, as experiências de AIR dos Estados Unidos da América e do
Reino Unido.
1.1 A AIR nos Estados Unidos da América
A primeira experiência com o instrumento da Análise de Impacto Regulatório se
deu nos Estados Unidos da América, em 1974, no auge de um processo inflacionário
causado, principalmente, pelo aumento do preço do petróleo no mundo. Tal instru-
mento foi institucionalizado por meio do Decreto Executivo nº 11.821, do Presidente
R. bras. de Dir. Público – RBDP | Belo Horizonte, ano 12, n. 46, p. 177-200, jul./set. 2014180
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
Gerald Ford, o qual estabelecia que as agências governamentais deveriam realizar
uma avaliação do impacto inflacionário das novas regulações.3
Entretanto, conforme apontado por Lucia Helena Salgado e Eduardo Bizzo de
Pinho Borges,4 a sistematização de um processo de análise de custo-benefício5 da
regulação só veio a ocorrer em 1981, com a edição do Decreto Executivo nº 12.291
do presidente Ronald Reagan.
O primeiro aspecto digno de nota da utilização da AIR nos EUA é a sua centrali
zação na Chefia do Poder Executivo. Neste país, o procedimento de avaliação da qua-
lidade da regulação expedida pelas agências federais é realizado em duas etapas:6
(i) num primeiro momento é realizada uma AIR no âmbito da própria agência regula-
dora setorial; (ii) posteriormente, em consonância com o disposto na Executive Order
nº 12.866,7 ocorre a supervisão desta AIR pelo o Office of Information and Regulatory
Affairs (OIRA).8
3 Não obstante isso, Claudio M. Radaelli e Fabrizio De Francesco apontam o fato de que o início da AIR só foi
possível por meio da promulgação da Lei do Procedimento Administrativo de 1946, que contempla dispositivo
legal que estabelece o processo de participação das partes afetadas e a obrigação de se apresentarem
os motivos das propostas regulatórias, exigindo a documentação, fundamentação das decisões e a
disponibilização desses documentos ao público. RADAELLI, Claudio M.; FRANCESCO, Fabrizio De. Regulatory
impact assessment, political control and the regulatory state. Disponível em: <http://regulation.upf.edu/ecpr-
07-papers/cradaelli.pdf>. Acesso em 19 maio de 2014.
4 SALGADO, Lucia Helena; BORGES, Eduardo de Pinho Bizzo. Análise de Impacto Regulatório: Uma Abordagem
Exploratória, p. 20
5 De acordo com a OCDE, na década de 80 dois ou três países se utilizavam da AIR, número que se elevou
para quatorze no ano de 2000. Atualmente, todos os países membros da OCDE adotam em suas rotinas
alguma forma de AIR antes de finalizarem e implementarem novas medidas regulatórias. OCDE. Building an
institutional framework for regulatory impact analysis. Version 1.1 Regulatory Policy Division Directorate for
Public Governance and Territorial Development. Paris, 2008.
6 Comentando essa função de fiscalização política da AIR empregada nos EUA, Claudio Radaelli e Fabrizio de
Francesco dizem que “with these caveats in mindthefirstlogicof RIA adoptionisbasedondelegation. The main
political dimension of RIA lies with the power relationship between the principal and the agent. Congress
delegates broad regulatory power to agencies. Federal Executive agencies, however, are not insulated from
presidential control exercised via the Office of Information and Regulatory Affairs (OIRA) within the Office of
Management and Budget (OMB). Although we will return to this constitutional issue, doctrine and practice
have recognized that the executive is a unitary entity, so there is a legitimate degree of control of rulemaking
to be exercised by the President. A variant of this explanation is to regard RIA as an instrument pursues the
regulatory paradigm of the President. Thus, one can argue that RIA is introduced to foster de-regulation and stop
regulatory initiatives of zealous executive agencies. Centralized review of rulemaking can also trigger action,
overcome the bureaucratic inertia of ‘ossified’ agencies, and shift policy towards a pro-regulatory stance, as
shown by the Clinton and, perhaps, Obama administrations”. RADAELLI, Claudio; FRANCESO, Fabrizio de.
Regulatory Impact Assesment. In: BALDWIN, Robert; CAVE, Martin; LODGE, Martin. The Oxford Handbook of
Regulation. Oxford University Press, 2010. p. 281. Esse controle político realizado pelo OMB, entretanto, não
é isento de críticas. Conforme aduz Shapiro, “it has been argued that the OMB cannot preserve rationality in
the regulatory process by using CBA and the same time exercise a function of political control”. SHAPIRO, S.
Unequal Partners: cost-benefit analysis and the executive review of regulation. Environmental Law Reporter,
2005. Disponível em: <http:// policy.rutgers.edu/faculty/ shapiro/elr%20article.pdf>. p. 1043-1044.
77 Confira-se o teor do dispositivo: “The Office of Managment and Budget. Coordinated review of agency
rulemaking is necessary to ensure that regulations and guidance documents are consistent with applicable
law, The President’s priorities, and the principles set forth in this Executive order, and that decisions made
by one agency. The Office of Management and Budget (OMB) shall carry out that review function. Within OMB,
the Office of information and Regulatory affairs (OIRA) is the repository of expertise concerning regulatory
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
Gerald Ford, o qual estabelecia que as agências governamentais deveriam realizar
uma avaliação do impacto inflacionário das novas regulações.3
Entretanto, conforme apontado por Lucia Helena Salgado e Eduardo Bizzo de
Pinho Borges,4 a sistematização de um processo de análise de custo-benefício5 da
regulação só veio a ocorrer em 1981, com a edição do Decreto Executivo nº 12.291
do presidente Ronald Reagan.
O primeiro aspecto digno de nota da utilização da AIR nos EUA é a sua centrali
zação na Chefia do Poder Executivo. Neste país, o procedimento de avaliação da qua-
lidade da regulação expedida pelas agências federais é realizado em duas etapas:6
(i) num primeiro momento é realizada uma AIR no âmbito da própria agência regula-
dora setorial; (ii) posteriormente, em consonância com o disposto na Executive Order
nº 12.866,7 ocorre a supervisão desta AIR pelo o Office of Information and Regulatory
Affairs (OIRA).8
3 Não obstante isso, Claudio M. Radaelli e Fabrizio De Francesco apontam o fato de que o início da AIR só foi
possível por meio da promulgação da Lei do Procedimento Administrativo de 1946, que contempla dispositivo
legal que estabelece o processo de participação das partes afetadas e a obrigação de se apresentarem
os motivos das propostas regulatórias, exigindo a documentação, fundamentação das decisões e a
disponibilização desses documentos ao público. RADAELLI, Claudio M.; FRANCESCO, Fabrizio De. Regulatory
impact assessment, political control and the regulatory state. Disponível em: <http://regulation.upf.edu/ecpr-
07-papers/cradaelli.pdf>. Acesso em 19 maio de 2014.
4 SALGADO, Lucia Helena; BORGES, Eduardo de Pinho Bizzo. Análise de Impacto Regulatório: Uma Abordagem
Exploratória, p. 20
5 De acordo com a OCDE, na década de 80 dois ou três países se utilizavam da AIR, número que se elevou
para quatorze no ano de 2000. Atualmente, todos os países membros da OCDE adotam em suas rotinas
alguma forma de AIR antes de finalizarem e implementarem novas medidas regulatórias. OCDE. Building an
institutional framework for regulatory impact analysis. Version 1.1 Regulatory Policy Division Directorate for
Public Governance and Territorial Development. Paris, 2008.
6 Comentando essa função de fiscalização política da AIR empregada nos EUA, Claudio Radaelli e Fabrizio de
Francesco dizem que “with these caveats in mindthefirstlogicof RIA adoptionisbasedondelegation. The main
political dimension of RIA lies with the power relationship between the principal and the agent. Congress
delegates broad regulatory power to agencies. Federal Executive agencies, however, are not insulated from
presidential control exercised via the Office of Information and Regulatory Affairs (OIRA) within the Office of
Management and Budget (OMB). Although we will return to this constitutional issue, doctrine and practice
have recognized that the executive is a unitary entity, so there is a legitimate degree of control of rulemaking
to be exercised by the President. A variant of this explanation is to regard RIA as an instrument pursues the
regulatory paradigm of the President. Thus, one can argue that RIA is introduced to foster de-regulation and stop
regulatory initiatives of zealous executive agencies. Centralized review of rulemaking can also trigger action,
overcome the bureaucratic inertia of ‘ossified’ agencies, and shift policy towards a pro-regulatory stance, as
shown by the Clinton and, perhaps, Obama administrations”. RADAELLI, Claudio; FRANCESO, Fabrizio de.
Regulatory Impact Assesment. In: BALDWIN, Robert; CAVE, Martin; LODGE, Martin. The Oxford Handbook of
Regulation. Oxford University Press, 2010. p. 281. Esse controle político realizado pelo OMB, entretanto, não
é isento de críticas. Conforme aduz Shapiro, “it has been argued that the OMB cannot preserve rationality in
the regulatory process by using CBA and the same time exercise a function of political control”. SHAPIRO, S.
Unequal Partners: cost-benefit analysis and the executive review of regulation. Environmental Law Reporter,
2005. Disponível em: <http:// policy.rutgers.edu/faculty/ shapiro/elr%20article.pdf>. p. 1043-1044.
77 Confira-se o teor do dispositivo: “The Office of Managment and Budget. Coordinated review of agency
rulemaking is necessary to ensure that regulations and guidance documents are consistent with applicable
law, The President’s priorities, and the principles set forth in this Executive order, and that decisions made
by one agency. The Office of Management and Budget (OMB) shall carry out that review function. Within OMB,
the Office of information and Regulatory affairs (OIRA) is the repository of expertise concerning regulatory
R. bras. de Dir. Público – RBDP | Belo Horizonte, ano 12, n. 46, p. 177-200, jul./set. 2014 181
A ANÁLISE DE IMPACTO REGULATÓRIO (AIR) NO SETOR DE ENERGIA ELÉTRICA
Na verdade, essa supervisão realizada pelo OIRA mais se assemelha a uma
revisão, na medida em que determinada proposta de regulação só será levada adian-
te se for aprovada por este órgão; do contrário, retornará à agência responsável
para que seja revista e adequada às recomendações daquela entidade, sob pena de
arquivamento.8
O segundo aspecto característico da AIR naquele país está relacionado à exis-
tência de um sistema dual de avaliação regulatória, composto pelas seguintes fases:
a primeira se caracteriza por uma Avaliação Preliminar, por meio da qual se iden-
tificam quais atos das agências reguladoras, dada a sua repercussão econômica
— neste particular, de até US$ 100 milhões por ano —,9 serão submetidos à AIR.
Trata-se de uma espécie de “filtro” à maioria das propostas regulatórias. A segunda
se caracteriza por uma Avaliação Completa, a qual só será realizada nas regulações
que produzam impactos econômicos relevantes, adotando-se o método de Análise de
Custo-benefício (ACB).
Diante do exposto, é possível concluir-se esse item no sentido de que a AIR
nos EUA possui as seguintes características: (i) é realizada no bojo de uma relação
de cunho hierárquico entre as agências reguladoras setoriais e o órgão do governo
central, estrutura que não poderia ser transposta para o ordenamento jurídico pátrio
brasileiro à luz do disposto no artigo 174 da CRFB, como se demonstrará adiante; e
(ii) só é realizada em atos regulatórios que possuem repercussões econômicas rele
vantes, vertente que poderá ser transposta para o ordenamento jurídico pátrio, em
razão dos postulados da Eficiência e da Economicidade (artigo 37 da CRFB), porém,
de forma parcial, considerando-se as outras espécies de regulação e interesses con-
sagrados em nossa Constituição (a isso também se voltará adiante).
1.2 A AIR no Reino Unido
No Reino Unido, a implantação do instrumento da AIR — aqui, considerada
como uma reforma regulatória em sentido amplo — teve início, em 1985, com a
publicação do denominado Lifting the Burden, 10 durante o período de reformas liberais
levadas a efeito pela primeira-ministra, Margaret Thatcher.
issues. Including methodologies and procedures that affect more than one agency, this Executive order, and
the President’s regulatory policies. To the extent permitted by law. OMB Shall provide guidance to agencies
and assist the President and regulatory policy advisors to the President in regulatory planning and shall be the
entity that reviews individual regulations and guidance documents, as provided by this Executive order”. (grifos
nossos).
8 Trata-se de órgão vinculado à Presidência daquele país e que integra o Escritório de Gestão e Orçamento
(Office of Management and Budget OMB).
9 SALGADO, Lúcia Helena; HOLPERIN, Michelle Moretzsohn. Análise de impacto: ferramenta e processo de
aperfeiçoamento da regulação. p. 5.
10 Disponível em: <http://hansard.millbanksystems.com/lords/1985/jul/16/lifting-the-burden-white-paper>.
A ANÁLISE DE IMPACTO REGULATÓRIO (AIR) NO SETOR DE ENERGIA ELÉTRICA
Na verdade, essa supervisão realizada pelo OIRA mais se assemelha a uma
revisão, na medida em que determinada proposta de regulação só será levada adian-
te se for aprovada por este órgão; do contrário, retornará à agência responsável
para que seja revista e adequada às recomendações daquela entidade, sob pena de
arquivamento.8
O segundo aspecto característico da AIR naquele país está relacionado à exis-
tência de um sistema dual de avaliação regulatória, composto pelas seguintes fases:
a primeira se caracteriza por uma Avaliação Preliminar, por meio da qual se iden-
tificam quais atos das agências reguladoras, dada a sua repercussão econômica
— neste particular, de até US$ 100 milhões por ano —,9 serão submetidos à AIR.
Trata-se de uma espécie de “filtro” à maioria das propostas regulatórias. A segunda
se caracteriza por uma Avaliação Completa, a qual só será realizada nas regulações
que produzam impactos econômicos relevantes, adotando-se o método de Análise de
Custo-benefício (ACB).
Diante do exposto, é possível concluir-se esse item no sentido de que a AIR
nos EUA possui as seguintes características: (i) é realizada no bojo de uma relação
de cunho hierárquico entre as agências reguladoras setoriais e o órgão do governo
central, estrutura que não poderia ser transposta para o ordenamento jurídico pátrio
brasileiro à luz do disposto no artigo 174 da CRFB, como se demonstrará adiante; e
(ii) só é realizada em atos regulatórios que possuem repercussões econômicas rele
vantes, vertente que poderá ser transposta para o ordenamento jurídico pátrio, em
razão dos postulados da Eficiência e da Economicidade (artigo 37 da CRFB), porém,
de forma parcial, considerando-se as outras espécies de regulação e interesses con-
sagrados em nossa Constituição (a isso também se voltará adiante).
1.2 A AIR no Reino Unido
No Reino Unido, a implantação do instrumento da AIR — aqui, considerada
como uma reforma regulatória em sentido amplo — teve início, em 1985, com a
publicação do denominado Lifting the Burden, 10 durante o período de reformas liberais
levadas a efeito pela primeira-ministra, Margaret Thatcher.
issues. Including methodologies and procedures that affect more than one agency, this Executive order, and
the President’s regulatory policies. To the extent permitted by law. OMB Shall provide guidance to agencies
and assist the President and regulatory policy advisors to the President in regulatory planning and shall be the
entity that reviews individual regulations and guidance documents, as provided by this Executive order”. (grifos
nossos).
8 Trata-se de órgão vinculado à Presidência daquele país e que integra o Escritório de Gestão e Orçamento
(Office of Management and Budget OMB).
9 SALGADO, Lúcia Helena; HOLPERIN, Michelle Moretzsohn. Análise de impacto: ferramenta e processo de
aperfeiçoamento da regulação. p. 5.
10 Disponível em: <http://hansard.millbanksystems.com/lords/1985/jul/16/lifting-the-burden-white-paper>.
R. bras. de Dir. Público – RBDP | Belo Horizonte, ano 12, n. 46, p. 177-200, jul./set. 2014182
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
O referido documento tinha por objeto a instituição de um programa de remoção
de normas regulatórias desnecessárias. A ideia desta reforma regulatória era a de di-
minuir os “custos regulatórios” suportados pelas pequenas empresas, principalmen-
te os relacionados às exigências burocráticas para o exercício de suas atividades.
De acordo com o referido documento, a redução das regulações que instituem
procedimentos burocráticos às empresas teria por consequências a geração de rique-
za e a diminuição dos custos sociais suportados pelo Estado — tais como as conces-
sões de pensões e a prestação dos serviços de saúde e de educação à população.
Isto porque o excesso regulatório fomentaria que as empresas desviassem os seus
recursos para atender às exigências burocráticas do Estado.
Numa segunda fase de revisão da qualidade da regulação, o governo britânico,
ao invés de suprimir regulações desnecessárias, passou a instituir o denominado mé-
todo do Cost Assessement Compliance (CCA), por meio do qual seriam avaliados os
denominados “custos de compliance”, isto é, os custos decorrentes do cumprimento
das exigências impostas pela regulação.
Em 1997, com a ascensão do primeiro-ministro Tony Blair ao parlamento Inglês,
o movimento pela “desregulamentação” fora substituído por um movimento de me-
lhoria da qualidade regulatória (better regulation); a supressão de regulações dava lu-
gar à análise de sua qualidade. 11 No mesmo ano, o governo criou o Better Regulation
Task Force (BRTF), programa de governo vinculado ao gabinete do primeiro-ministro,
que tinha por fim, justamente, ampliar o processo de AIR naquele país. 12
Na atualidade, o procedimento de AIR no Reino Unido é realizado à semelhan-
ça do desenvolvido nos EUA. Num primeiro momento, a AIR é realizada pela agên-
cia setorial, sendo, posteriormente, encaminhada à supervisão do Better Regulation
Executive (BRE). O BRE tem a seguintes funções: (i) emitir diretrizes para conduzir as
ava liações de impacto; (ii) revisar as avaliações de impacto realizadas pelas agên-
cias; e (ii) emitir um relatório anual ao Parlamento sobre a AIR desenvolvida pelas
agências.13
Não obstante, ressalte-se que, diferentemente do que ocorre nos procedimentos
de AIR nos EUA, o BRE não tem o poder de requisitar alterações nos procedimentos
de AIR realizados pelos reguladores independentes, nem de reproválos. 14 Significa
11 SOUSA, Renan Martins de. Análise de impacto regulatório: evolução e o cenário internacional no setor de
telecomunicações: a experiência do Reino Unido. p. 37
12 SOUSA, Renan Martins de. Análise de impacto regulatório: evolução e o cenário internacional no setor de
telecomunicações: a experiência do Reino Unido. p. 38
13 Para mais detalhes sobre esses seis estágios vide SALGADO, Lúcia Helena; HOLPERIN, Michelle Moretzsohn.
Análise de impacto: ferramenta e processo de aperfeiçoamento da regulação.
14 Entretanto, em virtude de suas análises serem públicas, por meio de exposição das mesmas em sítio eletrônico
na internet, e da alta credibilidade de que dispões seus membros, este processo é o suficiente para evitar
medidas arbitrárias por parte dos reguladores, uma vez que aumenta a transparência do processo e fornece
às partes afetadas maior poder de reivindicação (SALGADO, Lúcia Helena; HOLPERIN, Michelle Moretzsohn.
Análise de impacto: ferramenta e processo de aperfeiçoamento da regulação. p. 10).
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
O referido documento tinha por objeto a instituição de um programa de remoção
de normas regulatórias desnecessárias. A ideia desta reforma regulatória era a de di-
minuir os “custos regulatórios” suportados pelas pequenas empresas, principalmen-
te os relacionados às exigências burocráticas para o exercício de suas atividades.
De acordo com o referido documento, a redução das regulações que instituem
procedimentos burocráticos às empresas teria por consequências a geração de rique-
za e a diminuição dos custos sociais suportados pelo Estado — tais como as conces-
sões de pensões e a prestação dos serviços de saúde e de educação à população.
Isto porque o excesso regulatório fomentaria que as empresas desviassem os seus
recursos para atender às exigências burocráticas do Estado.
Numa segunda fase de revisão da qualidade da regulação, o governo britânico,
ao invés de suprimir regulações desnecessárias, passou a instituir o denominado mé-
todo do Cost Assessement Compliance (CCA), por meio do qual seriam avaliados os
denominados “custos de compliance”, isto é, os custos decorrentes do cumprimento
das exigências impostas pela regulação.
Em 1997, com a ascensão do primeiro-ministro Tony Blair ao parlamento Inglês,
o movimento pela “desregulamentação” fora substituído por um movimento de me-
lhoria da qualidade regulatória (better regulation); a supressão de regulações dava lu-
gar à análise de sua qualidade. 11 No mesmo ano, o governo criou o Better Regulation
Task Force (BRTF), programa de governo vinculado ao gabinete do primeiro-ministro,
que tinha por fim, justamente, ampliar o processo de AIR naquele país. 12
Na atualidade, o procedimento de AIR no Reino Unido é realizado à semelhan-
ça do desenvolvido nos EUA. Num primeiro momento, a AIR é realizada pela agên-
cia setorial, sendo, posteriormente, encaminhada à supervisão do Better Regulation
Executive (BRE). O BRE tem a seguintes funções: (i) emitir diretrizes para conduzir as
ava liações de impacto; (ii) revisar as avaliações de impacto realizadas pelas agên-
cias; e (ii) emitir um relatório anual ao Parlamento sobre a AIR desenvolvida pelas
agências.13
Não obstante, ressalte-se que, diferentemente do que ocorre nos procedimentos
de AIR nos EUA, o BRE não tem o poder de requisitar alterações nos procedimentos
de AIR realizados pelos reguladores independentes, nem de reproválos. 14 Significa
11 SOUSA, Renan Martins de. Análise de impacto regulatório: evolução e o cenário internacional no setor de
telecomunicações: a experiência do Reino Unido. p. 37
12 SOUSA, Renan Martins de. Análise de impacto regulatório: evolução e o cenário internacional no setor de
telecomunicações: a experiência do Reino Unido. p. 38
13 Para mais detalhes sobre esses seis estágios vide SALGADO, Lúcia Helena; HOLPERIN, Michelle Moretzsohn.
Análise de impacto: ferramenta e processo de aperfeiçoamento da regulação.
14 Entretanto, em virtude de suas análises serem públicas, por meio de exposição das mesmas em sítio eletrônico
na internet, e da alta credibilidade de que dispões seus membros, este processo é o suficiente para evitar
medidas arbitrárias por parte dos reguladores, uma vez que aumenta a transparência do processo e fornece
às partes afetadas maior poder de reivindicação (SALGADO, Lúcia Helena; HOLPERIN, Michelle Moretzsohn.
Análise de impacto: ferramenta e processo de aperfeiçoamento da regulação. p. 10).
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A ANÁLISE DE IMPACTO REGULATÓRIO (AIR) NO SETOR DE ENERGIA ELÉTRICA
dizer que, no Reino Unido, não há uma relação de subordinação entre as agências
setoriais e o órgão de supervisão da qualidade da regulação.
Quanto às etapas deste procedimento, o Reino Unido, assim como os EUA,
adota um regime dual de avaliação regulatória.
Na primeira fase, são selecionadas as propostas que serão submetidas à AIR,
considerando-se: (i) o incremento de custos desta regulação para os negócios; (ii) se
os custos suportados pelo setor público superam 5 milhões de euros; e (iii) se a regu-
lação propiciará uma redistribuição de recursos. 15 Na segunda fase, é realizada a AIR
das normas selecionadas.
Do exposto, é possível concluir este item no sentido de que a AIR no Reino
Unido possui as seguintes características: (i) é realizada no bojo de uma relação de
cooperação entre as entidades reguladoras e os órgãos e governo, sistema que se
compatibiliza com o Estado Regulador Brasileiro; (ii) é realizada em propostas de regu-
lação que possuem repercussões econômicas, institucionais e sociais, sistema que
também melhor se compatibiliza com os valores consagrados em nossa Constituição.
2 Dos principais métodos de AIR (Análise de Custo-Benefício,
Análise de Custo-Efetividade e Análises Parciais)
A Análise de Custo-Benefício (ACB) é o método por meio do qual o regulador
deve levar em consideração todos os custos e os benefícios envolvidos na regulação
por ele proposta, inclusive aqueles que não podem ser aferidos economicamente.16
Por meio deste método, são avaliados os custos, diretos e indiretos, das propostas
de regulação, tais os custos de execução e de monitoramento de determinada regu-
lação, além da aferição do fluxo de efeitos futuros trazidos para o valor presente de
determinada proposta regulatória.
Destarte, caso esses custos e benefícios sejam monetizáveis, o nível adequado
de regulação será aquele em que o benefício gerado será superior ao custo de deter-
minada regulação, gerando um benefício líquido.
O método da Análise Custo-Efetividade (ACE), por sua vez, consiste em uma
ferramenta que compara políticas, programas e projetos, a fim de identificar o mais
adequado para alcançar um resultado prédefinido pelo menor custo. 17 Isto é, tal mé-
todo não se aplica para determinar quais metas devem ser atingidas, mas, uma vez
determinadas, compara quais meios são menos custosos para atingilas. 18
15 Idem Ibid, p. 7
16 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Governança e análise de impacto regulatório. Revista de Direito Público de
Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 9, n.36, p. 173-203, out./dez. 2011
17 CELLINI, Stephanie Riegg; KEE, James Edwin. CostEffectiveness and CostBenefit Analysis. Disponível em:
<http://home.gwu.edu/~scellini/CelliniKee21.pdf>.
18 SALGADO, Lucia Helena; BORGES, Eduardo de Pinho Bizzo. Análise de impacto regulatório: uma abordagem
exploratória. 2010. p.15
A ANÁLISE DE IMPACTO REGULATÓRIO (AIR) NO SETOR DE ENERGIA ELÉTRICA
dizer que, no Reino Unido, não há uma relação de subordinação entre as agências
setoriais e o órgão de supervisão da qualidade da regulação.
Quanto às etapas deste procedimento, o Reino Unido, assim como os EUA,
adota um regime dual de avaliação regulatória.
Na primeira fase, são selecionadas as propostas que serão submetidas à AIR,
considerando-se: (i) o incremento de custos desta regulação para os negócios; (ii) se
os custos suportados pelo setor público superam 5 milhões de euros; e (iii) se a regu-
lação propiciará uma redistribuição de recursos. 15 Na segunda fase, é realizada a AIR
das normas selecionadas.
Do exposto, é possível concluir este item no sentido de que a AIR no Reino
Unido possui as seguintes características: (i) é realizada no bojo de uma relação de
cooperação entre as entidades reguladoras e os órgãos e governo, sistema que se
compatibiliza com o Estado Regulador Brasileiro; (ii) é realizada em propostas de regu-
lação que possuem repercussões econômicas, institucionais e sociais, sistema que
também melhor se compatibiliza com os valores consagrados em nossa Constituição.
2 Dos principais métodos de AIR (Análise de Custo-Benefício,
Análise de Custo-Efetividade e Análises Parciais)
A Análise de Custo-Benefício (ACB) é o método por meio do qual o regulador
deve levar em consideração todos os custos e os benefícios envolvidos na regulação
por ele proposta, inclusive aqueles que não podem ser aferidos economicamente.16
Por meio deste método, são avaliados os custos, diretos e indiretos, das propostas
de regulação, tais os custos de execução e de monitoramento de determinada regu-
lação, além da aferição do fluxo de efeitos futuros trazidos para o valor presente de
determinada proposta regulatória.
Destarte, caso esses custos e benefícios sejam monetizáveis, o nível adequado
de regulação será aquele em que o benefício gerado será superior ao custo de deter-
minada regulação, gerando um benefício líquido.
O método da Análise Custo-Efetividade (ACE), por sua vez, consiste em uma
ferramenta que compara políticas, programas e projetos, a fim de identificar o mais
adequado para alcançar um resultado prédefinido pelo menor custo. 17 Isto é, tal mé-
todo não se aplica para determinar quais metas devem ser atingidas, mas, uma vez
determinadas, compara quais meios são menos custosos para atingilas. 18
15 Idem Ibid, p. 7
16 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Governança e análise de impacto regulatório. Revista de Direito Público de
Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 9, n.36, p. 173-203, out./dez. 2011
17 CELLINI, Stephanie Riegg; KEE, James Edwin. CostEffectiveness and CostBenefit Analysis. Disponível em:
<http://home.gwu.edu/~scellini/CelliniKee21.pdf>.
18 SALGADO, Lucia Helena; BORGES, Eduardo de Pinho Bizzo. Análise de impacto regulatório: uma abordagem
exploratória. 2010. p.15
R. bras. de Dir. Público – RBDP | Belo Horizonte, ano 12, n. 46, p. 177-200, jul./set. 2014184
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
Ao contrário da ACB, na qual se discute, inclusive, quais os objetivos a serem
atingidos, na ACE, já existe uma decisão prévia, legislativa ou administrativa, fixando
um objetivo, restando à análise do melhor meio para atingi-lo. Em termos objetivos:
enquanto a ACB ajuda a decidir “o que fazer”, a ACE ajuda a resolver “como fazer”. 19
Quanto à amplitude, a AIR pode ser global ou parcial. A primeira modalidade
(global) está relacionada à mensuração de todos os impactos macroeconômicos e
multisetoriais da regulação; a segunda (parcial) analisa os impactos da regulação
para determinado setor da economia ou da sociedade.20
A justificativa da realização de análises parciais está no fato de que a regulação
pode acarretar impactos desproporcionais em alguns grupos específicos da econo-
mia, o que pode justificar um procedimento de AIR segmentado.21 Em alguns casos, a
AIR parcial tem sido adotada como uma ferramenta adicional a uma AIR mais ampla,
principalmente nos casos em que os impactos sobre algum setor ou grupo necessi-
tem de uma análise mais aprofundada. 22
3 Uma proposta de conceito de AIR à luz do ordenamento
jurídico pátrio
A Análise de Impacto Regulatório (AIR), segundo Lucia Helena Salgado e Michelle
Moretzsonh Holperin, se constitui como um procedimento de racionalização dos pro
cessos decisórios, por meio do qual se informa os tomadores de decisão quanto à
melhor maneira de se regular — e até mesmo se regular é a opção adequada —, de
modo a atender aos objetivos estabelecidos nas políticas públicas.23
Trata-se de procedimento de avaliação da qualidade de propostas regulatórias,
no qual são apresentados, ex ante e mediante a utilização de dados empíricos,24
os problemas a serem enfrentados pela futura regulação; as opções disponíveis à
adoção de determinada medida regulatória; e as consequências da regulação.25 Não
19 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Governança e Análise de Impacto Regulatório. Revista de Direito Público
de Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 9, n.36, p. 173-203, out./dez.2011.
20 É o que ocorre, por exemplo na Finlândia onde a divisão de competências estabelecida entre os Ministérios
atribuí a cada um a função realizar uma AIR parcial referente à sua área de atuação. OCDE. Determinants of
Quality in Regulatory Impact Analysis. Disponível em: <www.oecd.org/gov/regulatory-policy/42047618.pdf >.
21 BORGES, Eduardo Bizzo de Pinho. Determinantes de qualidade regulatória: principais instrumentos e o caso
brasileiro. IV Prêmio SEAE, 2009. p.32
22 OCDE. Determinants of Quality in Regulatory Impact Analysis. Disponível em: <www.oecd.org/gov/regulatory-
policy/42047618.pdf >.
23 SALGADO, Lúcia Helena; HOLPERIN, Michelle Moretzsohn. Análise de impacto: ferramenta e processo de
aperfeiçoamento da regulação. p. 3. Disponível em:< http://www.agersa.es.gov.br/arquivos/relatorios/
Analise%20do%20Impacto%20Regulatorio%20Ferramenta%20e%20Processo%20de%20Aperfeicoamento%20
da%20Regulacao.pdf>. Acesso em: 16 mar. 2014
24 ALBUQUERQUE, Kélvia Frota de. A retomada da reforma/melhora regulatória no Brasil: um passo fundamental
para o crescimento econômico sustentado. 2006. p. 25
25 No mesmo sentido, confira-se Rafael Carvalho Rezende Oliveira: “A necessidade de implementação da
governança regulatória no direito comparado, com a diminuição das assimetrias informacionais e racionalização
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
Ao contrário da ACB, na qual se discute, inclusive, quais os objetivos a serem
atingidos, na ACE, já existe uma decisão prévia, legislativa ou administrativa, fixando
um objetivo, restando à análise do melhor meio para atingi-lo. Em termos objetivos:
enquanto a ACB ajuda a decidir “o que fazer”, a ACE ajuda a resolver “como fazer”. 19
Quanto à amplitude, a AIR pode ser global ou parcial. A primeira modalidade
(global) está relacionada à mensuração de todos os impactos macroeconômicos e
multisetoriais da regulação; a segunda (parcial) analisa os impactos da regulação
para determinado setor da economia ou da sociedade.20
A justificativa da realização de análises parciais está no fato de que a regulação
pode acarretar impactos desproporcionais em alguns grupos específicos da econo-
mia, o que pode justificar um procedimento de AIR segmentado.21 Em alguns casos, a
AIR parcial tem sido adotada como uma ferramenta adicional a uma AIR mais ampla,
principalmente nos casos em que os impactos sobre algum setor ou grupo necessi-
tem de uma análise mais aprofundada. 22
3 Uma proposta de conceito de AIR à luz do ordenamento
jurídico pátrio
A Análise de Impacto Regulatório (AIR), segundo Lucia Helena Salgado e Michelle
Moretzsonh Holperin, se constitui como um procedimento de racionalização dos pro
cessos decisórios, por meio do qual se informa os tomadores de decisão quanto à
melhor maneira de se regular — e até mesmo se regular é a opção adequada —, de
modo a atender aos objetivos estabelecidos nas políticas públicas.23
Trata-se de procedimento de avaliação da qualidade de propostas regulatórias,
no qual são apresentados, ex ante e mediante a utilização de dados empíricos,24
os problemas a serem enfrentados pela futura regulação; as opções disponíveis à
adoção de determinada medida regulatória; e as consequências da regulação.25 Não
19 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Governança e Análise de Impacto Regulatório. Revista de Direito Público
de Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 9, n.36, p. 173-203, out./dez.2011.
20 É o que ocorre, por exemplo na Finlândia onde a divisão de competências estabelecida entre os Ministérios
atribuí a cada um a função realizar uma AIR parcial referente à sua área de atuação. OCDE. Determinants of
Quality in Regulatory Impact Analysis. Disponível em: <www.oecd.org/gov/regulatory-policy/42047618.pdf >.
21 BORGES, Eduardo Bizzo de Pinho. Determinantes de qualidade regulatória: principais instrumentos e o caso
brasileiro. IV Prêmio SEAE, 2009. p.32
22 OCDE. Determinants of Quality in Regulatory Impact Analysis. Disponível em: <www.oecd.org/gov/regulatory-
policy/42047618.pdf >.
23 SALGADO, Lúcia Helena; HOLPERIN, Michelle Moretzsohn. Análise de impacto: ferramenta e processo de
aperfeiçoamento da regulação. p. 3. Disponível em:< http://www.agersa.es.gov.br/arquivos/relatorios/
Analise%20do%20Impacto%20Regulatorio%20Ferramenta%20e%20Processo%20de%20Aperfeicoamento%20
da%20Regulacao.pdf>. Acesso em: 16 mar. 2014
24 ALBUQUERQUE, Kélvia Frota de. A retomada da reforma/melhora regulatória no Brasil: um passo fundamental
para o crescimento econômico sustentado. 2006. p. 25
25 No mesmo sentido, confira-se Rafael Carvalho Rezende Oliveira: “A necessidade de implementação da
governança regulatória no direito comparado, com a diminuição das assimetrias informacionais e racionalização
R. bras. de Dir. Público – RBDP | Belo Horizonte, ano 12, n. 46, p. 177-200, jul./set. 2014 185
A ANÁLISE DE IMPACTO REGULATÓRIO (AIR) NO SETOR DE ENERGIA ELÉTRICA
se trata de instrumento que visa a substituir a decisão do regulador, mas de um
procedimento que tem por objetivo informar o processo decisório dos reguladores.26
Nessa qualidade, tal instrumento produz os seguintes efeitos positivos: (i) reduz
o número de exigências regulatórias repetidas; (ii) gera previsibilidade das futuras
regulações; e (iii) contribui para a avaliação da necessidade da própria intervenção
regulatória;27 daí poder-se afirmar que a AIR confere racionalidade ao processo de
tomada de decisão do regulador.28
Com esse propósito, são analisados os custos e benefícios do exercício da
regulação, por meio do preenchimento de um relatório analítico — na forma de uma
lista de verificação (checklist) —, que visa a orientar o exercício da regulação.29
Nesse sentido, a OCDE elaborou, em 1995, um guia de recomendação 30 para o
exercício da análise de qualidade da regulação, que apresenta os seguintes questio-
namentos para o regulador (checklist) antes da edição de determinado ato regulatório:
i) O problema que será regulado está definido claramente? ii) A ação governamental é
justificada? iii) A regulação é a melhor forma de ação governamental? iv) Existe base
legal para a regulação? v) Qual o nível apropriado de governo para esta ação? vi) Os
benefícios da regulação justificam os custos? vii) A distribuição dos efeitos na socie-
dade da regulação na sociedade é transparente? viii) A regulação é clara, consistente,
compreensível e acessível aos usuários? ix) Todas as partes interessadas tiveram a
da atividade estatal, abriu caminho para a institucionalização da chamada Análise de Impacto Regulatório
(AIR). (...) A AIR representa um procedimento de auxílio na tomada de decisões regulatórias que expõe os
riscos, os benefícios e as consequências das políticas regulatórias que podem ser adotadas para atendimento
de interesses protegidos constitucionalmente”. (OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Governança e análise de
impacto regulatório. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 9, n. 36, out./dez.
2011. Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=75973>. Acesso em: 1 jul.
2013)
26 ALBUQUERQUE, Kélvia Frota de. A retomada da reforma/melhora regulatória no Brasil: um passo fundamental
para o crescimento econômico sustentado. 2006. p. 26
27 Segundo AlketaPeci, a Análise de Impacto Regulatório é amplamente adota em âmbito internacional,
especialmente em países membros da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico. Percebe-
se também que há uma tendência crescente da adoção da AIR por outros países ao redor do mundo. PECI,
Alketa. Avaliação do impacto regulatório, experiências internacionais e potencialidades de adoção em contextos
nacionais: o caso brasileiro. 2009, p. 1.
28 SALGADO, Lucia Helena; BORGES, Eduardo de Pinho Bizzo. Análise de impacto regulatório: uma abordagem
exploratória. 2010. Disponível em: <http://www.agersa.es.gov.br/arquivos/relatorios/ Analise%20de%20
Impacto %20Regulatorio%20uma%20Abordagem%20Exploratoria.pdf>.
29 Com esse desiderato, a OCDE elaborou, em 1995, um modelo de checklist que ajuda os reguladores a
analisarem as implicações das opções regulatórias e avaliarem se a opção escolhida será eficiente: 1) O
problema está definido claramente? 2) A ação governamental é justificada? 3) A regulação é a melhor forma
de ação governamental? 4) Existe base legal para a regulação? 5) Qual o nível apropriado de governo para
esta ação? 6) Os benefícios da regulação justificam os custo? 7) A distribuição dos efeitos na sociedade é
transparente? 8) A regulação é clara, consistente, compreensível e acessível aos usuários? 9) Todas as partes
interessadas tiveram a oportunidade de apresentar suas sugestões/considerações? 10) Como a aplicação e
o cumprimento da regulação serão obtidos? OCDE. Building an institutional framework for regulatory impact
analysis. Version 1.1 Regulatory Policy Division Directorate for Public Governance and Territorial Development.
Paris, 2008.
30 OCDE. Building an institutional framework for regulatory impact analysis. Version 1.1 Regulatory Policy Division
Directorate for Public Governance and Territorial Development. Paris, 2008.
A ANÁLISE DE IMPACTO REGULATÓRIO (AIR) NO SETOR DE ENERGIA ELÉTRICA
se trata de instrumento que visa a substituir a decisão do regulador, mas de um
procedimento que tem por objetivo informar o processo decisório dos reguladores.26
Nessa qualidade, tal instrumento produz os seguintes efeitos positivos: (i) reduz
o número de exigências regulatórias repetidas; (ii) gera previsibilidade das futuras
regulações; e (iii) contribui para a avaliação da necessidade da própria intervenção
regulatória;27 daí poder-se afirmar que a AIR confere racionalidade ao processo de
tomada de decisão do regulador.28
Com esse propósito, são analisados os custos e benefícios do exercício da
regulação, por meio do preenchimento de um relatório analítico — na forma de uma
lista de verificação (checklist) —, que visa a orientar o exercício da regulação.29
Nesse sentido, a OCDE elaborou, em 1995, um guia de recomendação 30 para o
exercício da análise de qualidade da regulação, que apresenta os seguintes questio-
namentos para o regulador (checklist) antes da edição de determinado ato regulatório:
i) O problema que será regulado está definido claramente? ii) A ação governamental é
justificada? iii) A regulação é a melhor forma de ação governamental? iv) Existe base
legal para a regulação? v) Qual o nível apropriado de governo para esta ação? vi) Os
benefícios da regulação justificam os custos? vii) A distribuição dos efeitos na socie-
dade da regulação na sociedade é transparente? viii) A regulação é clara, consistente,
compreensível e acessível aos usuários? ix) Todas as partes interessadas tiveram a
da atividade estatal, abriu caminho para a institucionalização da chamada Análise de Impacto Regulatório
(AIR). (...) A AIR representa um procedimento de auxílio na tomada de decisões regulatórias que expõe os
riscos, os benefícios e as consequências das políticas regulatórias que podem ser adotadas para atendimento
de interesses protegidos constitucionalmente”. (OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Governança e análise de
impacto regulatório. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 9, n. 36, out./dez.
2011. Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=75973>. Acesso em: 1 jul.
2013)
26 ALBUQUERQUE, Kélvia Frota de. A retomada da reforma/melhora regulatória no Brasil: um passo fundamental
para o crescimento econômico sustentado. 2006. p. 26
27 Segundo AlketaPeci, a Análise de Impacto Regulatório é amplamente adota em âmbito internacional,
especialmente em países membros da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico. Percebe-
se também que há uma tendência crescente da adoção da AIR por outros países ao redor do mundo. PECI,
Alketa. Avaliação do impacto regulatório, experiências internacionais e potencialidades de adoção em contextos
nacionais: o caso brasileiro. 2009, p. 1.
28 SALGADO, Lucia Helena; BORGES, Eduardo de Pinho Bizzo. Análise de impacto regulatório: uma abordagem
exploratória. 2010. Disponível em: <http://www.agersa.es.gov.br/arquivos/relatorios/ Analise%20de%20
Impacto %20Regulatorio%20uma%20Abordagem%20Exploratoria.pdf>.
29 Com esse desiderato, a OCDE elaborou, em 1995, um modelo de checklist que ajuda os reguladores a
analisarem as implicações das opções regulatórias e avaliarem se a opção escolhida será eficiente: 1) O
problema está definido claramente? 2) A ação governamental é justificada? 3) A regulação é a melhor forma
de ação governamental? 4) Existe base legal para a regulação? 5) Qual o nível apropriado de governo para
esta ação? 6) Os benefícios da regulação justificam os custo? 7) A distribuição dos efeitos na sociedade é
transparente? 8) A regulação é clara, consistente, compreensível e acessível aos usuários? 9) Todas as partes
interessadas tiveram a oportunidade de apresentar suas sugestões/considerações? 10) Como a aplicação e
o cumprimento da regulação serão obtidos? OCDE. Building an institutional framework for regulatory impact
analysis. Version 1.1 Regulatory Policy Division Directorate for Public Governance and Territorial Development.
Paris, 2008.
30 OCDE. Building an institutional framework for regulatory impact analysis. Version 1.1 Regulatory Policy Division
Directorate for Public Governance and Territorial Development. Paris, 2008.
R. bras. de Dir. Público – RBDP | Belo Horizonte, ano 12, n. 46, p. 177-200, jul./set. 2014186
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
oportunidade de apresentar suas sugestões/considerações? x) Como a aplicação e o
cumprimento da regulação serão obtidos?
Nesse passo, é possível, considerando o até aqui exposto, propor o seguinte
conceito de AIR: trata-se de procedimento administrativo participativo — que será
aberto às contribuições do setor regulado —, que, por meio de análises consequen
cialistas de dados empíricos — os quais serão utilizados para a aferição dos efeitos
endógenos e exógenos de determinada regulação —, visa a conferir racionalidade
aos “motivos” dos atos administrativos produzidos pelo regulador.
Trata-se de procedimento administrativo, pois se configura como uma sucessão
encadeada de atos — audiências públicas, consultas públicas e análises técnicas —
para a obtenção de um ato administrativo; participativo, porque, para seu aperfeiçoa-
mento, necessita da participação do setor regulado afetado pela proposta regulatória;
consequencialista, porque impõe ao regulador a avaliação dos impactos econômicos
e sociais de suas decisões; confere racionalidade aos “motivos” dos atos administra
tivos, porquanto confere substratos fáticos e jurídicos para edição do ato regulatório.
Com base neste conceito proposto, é lícito se afirmar que, de acordo com o
ordenamento jurídico pátrio, caso seja realizada a AIR, o regulador, considerando a
“Teoria dos Motivos Determinantes”, se vinculará aos motivos apresentados neste
procedimento, não podendo alterá-los, sob pena de o ato administrativo produzido
restar maculado por vício de legalidade, nos termos do artigo 2º, parágrafo único, “d”,
da Lei nº 4.717/1965 (Lei de Ação Popular).
Embora não se pretenda avançar neste tema, uma vez que não compõe o objeto
do presente ensaio, é relevante deixar, desde logo, vincado o entendimento de que
a AIR, se implementada no Brasil, poderá ter a relevante função de limitar a discri
cionariedade do regulador. Isto porque, à medida que procedimentaliza e racionaliza
as decisões das agências reguladoras, poderá servir de substrato para o controle de
seus atos pelo Poder Judiciário, desde que observados parâmetros de deferência. A
isso se voltará em outra oportunidade.
Por ora, apresentar-se-ão, no próximo tópico, os principais métodos de AIR.
3.1 A compatibilidade da AIR com o ordenamento jurídico
pátrio: algumas propostas
A AIR poderá ser processualizada, por meio da realização dos seguintes instru-
mentos de avaliação da qualidade regulatória: (i) consultas públicas; (ii) análise da
redução dos custos de compliance; e (iii) consideração de alternativas à regulação. 31
31 Não se considera que a AIR seja um instrumento distinto dos citados nesse parágrafo, mas que ela pode se
processualizar e em diversas fases composta pelos referidos instrumentos,
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
oportunidade de apresentar suas sugestões/considerações? x) Como a aplicação e o
cumprimento da regulação serão obtidos?
Nesse passo, é possível, considerando o até aqui exposto, propor o seguinte
conceito de AIR: trata-se de procedimento administrativo participativo — que será
aberto às contribuições do setor regulado —, que, por meio de análises consequen
cialistas de dados empíricos — os quais serão utilizados para a aferição dos efeitos
endógenos e exógenos de determinada regulação —, visa a conferir racionalidade
aos “motivos” dos atos administrativos produzidos pelo regulador.
Trata-se de procedimento administrativo, pois se configura como uma sucessão
encadeada de atos — audiências públicas, consultas públicas e análises técnicas —
para a obtenção de um ato administrativo; participativo, porque, para seu aperfeiçoa-
mento, necessita da participação do setor regulado afetado pela proposta regulatória;
consequencialista, porque impõe ao regulador a avaliação dos impactos econômicos
e sociais de suas decisões; confere racionalidade aos “motivos” dos atos administra
tivos, porquanto confere substratos fáticos e jurídicos para edição do ato regulatório.
Com base neste conceito proposto, é lícito se afirmar que, de acordo com o
ordenamento jurídico pátrio, caso seja realizada a AIR, o regulador, considerando a
“Teoria dos Motivos Determinantes”, se vinculará aos motivos apresentados neste
procedimento, não podendo alterá-los, sob pena de o ato administrativo produzido
restar maculado por vício de legalidade, nos termos do artigo 2º, parágrafo único, “d”,
da Lei nº 4.717/1965 (Lei de Ação Popular).
Embora não se pretenda avançar neste tema, uma vez que não compõe o objeto
do presente ensaio, é relevante deixar, desde logo, vincado o entendimento de que
a AIR, se implementada no Brasil, poderá ter a relevante função de limitar a discri
cionariedade do regulador. Isto porque, à medida que procedimentaliza e racionaliza
as decisões das agências reguladoras, poderá servir de substrato para o controle de
seus atos pelo Poder Judiciário, desde que observados parâmetros de deferência. A
isso se voltará em outra oportunidade.
Por ora, apresentar-se-ão, no próximo tópico, os principais métodos de AIR.
3.1 A compatibilidade da AIR com o ordenamento jurídico
pátrio: algumas propostas
A AIR poderá ser processualizada, por meio da realização dos seguintes instru-
mentos de avaliação da qualidade regulatória: (i) consultas públicas; (ii) análise da
redução dos custos de compliance; e (iii) consideração de alternativas à regulação. 31
31 Não se considera que a AIR seja um instrumento distinto dos citados nesse parágrafo, mas que ela pode se
processualizar e em diversas fases composta pelos referidos instrumentos,
R. bras. de Dir. Público – RBDP | Belo Horizonte, ano 12, n. 46, p. 177-200, jul./set. 2014 187
A ANÁLISE DE IMPACTO REGULATÓRIO (AIR) NO SETOR DE ENERGIA ELÉTRICA
A consulta pública consiste em um mecanismo de participação formal dos
agentes que podem ter os seus interesses afetados por determinada proposta de
regulação. Trata-se de manifestação da democracia material/ participativa, por meio
da qual os agentes regulados fornecem um feedback acerca dos efeitos da regulação. 32
Diferentemente da audiência pública, na qual a participação dos interessados ocorre
oralmente, na consulta pública, o setor regulado se manifesta por meio de peças
formais, que serão parte integrante de um processo administrativo.33
Claro que esse mecanismo só será efetivo, para fins de realização de uma AIR,
se os agentes regulados tiverem condições efetivas de influenciar34 35 na formação
da decisão do regulador. Daí porque a consulta pública deve ser modelada, de sorte
a reduzir eventuais assimetrias de informações existentes entre regulador e regula-
do.36 Mais que isso. Ainda que a manifestação dos agentes regulados não vincule
a decisão do regulador, este terá o dever de se manifestar acerca dos termos das
contribuições dos administrados, sob pena de violação ao devido procedimento legal
das consultas públicas.
32 OCDE. Cidadãos como parceiros: informação, consulta e participação pública na formulação de políticas. Nota
de Política nº10. 2001. p. 2.
33 ARAGãO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. 3. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 471 De acordo com o autor, essa característica diferencia a consulta pública
da chamada audiência pública, em que a participação popular se dá fundamentalmente através de debates
orais em sessão previamente designada para tal fim.
34 Para isso, também é importante que a participação ocorra em estágio apto a ainda interferir na formação do
convencimento do regulador. Ocorre que, no Brasil, embora as consultas já sejam uma prática constante, estas
têm sido realizadas no final da parte interna do procedimento administrativo, o que impede que o resultado
destas efetivamente influencie a decisão do regulador que, devido ao estágio avançado do procedimento, já
se encontra muito próximo de estar consolidada.
35 É necessário entretanto alertar para o fato de que o excesso de consultas públicas tem gerado, em alguns
países, o que vem sendo tratado nos textos de Direito Comparado como fadiga da consulta. De acordo
com Malyshev, citado por Salgado e Borges, no Canadá e no Reino Unido, as amplas consultas realizadas
resultaram uma fadiga por parte dos grupos de interesse que se sentiram sobrecarregados pelo extenso
número de matérias sobre as quais têm de fornecer informações. Pode-se dizer que a participação dos
interessados nesses locais ultrapassou o ponto de excelência, gerando um efeito inverso ao esperado, de
desestímulo à participação e uma redução da qualidade das informações fornecidas. (SALGADO, Lucia Helena;
BORGES, Eduardo de Pinho Bizzo. Análise de impacto regulatório: uma abordagem exploratória. 2010. p.21).
A causa pode ser explicada por meio da teoria econômica da utilidade marginal. A utilidade marginal refere-se
à utilidade trazida por qualquer dose adicional de qualquer produto. A teoria pode, pois, ser explicada por um
exemplo simples, imagine-se um viajante sedento que chega a uma paragem, o primeiro copo de água ou de
qualquer outra bebida terá uma altíssima utilidade porque ele, supostamente, não tinha até então nenhum
copo ou bebida à sua disposição. Após o primeiro copo, ele poderá tomar mais dois ou três e à medida que
for ingerindo essas doses, muito embora a sua satisfação ou utilidade total vá subindo, o acréscimo de
utilidade trazido pelas doses sucessivas (copos) será cada vez menor, até chegar a zero ou mesmo a um
valor negativo. Nesse momento, não só não se obterá qualquer utilidade a cada nova dose, como cada dose
acrescentada poderá, até mesmo se tornar um decréscimo, possuindo, pois, um valor negativo. (NUSDEO,
Fábio. Curso de economia: introdução ao direito econômico. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
p. 34-35) Para evitar esse tipo de situação, é necessário que se reserve a utilização da consulta para os casos
de regulamentações mais relevantes.
36 Nesse sentido, já há precedentes judiciais determinando que a consulta pública não munida de todas as
informações necessárias não é consulta pública. Vide: TRF4 APELREEX 2001.71.01.001497-1/RS, 4º Turma,
19.10.2009 e TRF1 MAS 200034000254715, 6º Turma, 04.06.2007.
A ANÁLISE DE IMPACTO REGULATÓRIO (AIR) NO SETOR DE ENERGIA ELÉTRICA
A consulta pública consiste em um mecanismo de participação formal dos
agentes que podem ter os seus interesses afetados por determinada proposta de
regulação. Trata-se de manifestação da democracia material/ participativa, por meio
da qual os agentes regulados fornecem um feedback acerca dos efeitos da regulação. 32
Diferentemente da audiência pública, na qual a participação dos interessados ocorre
oralmente, na consulta pública, o setor regulado se manifesta por meio de peças
formais, que serão parte integrante de um processo administrativo.33
Claro que esse mecanismo só será efetivo, para fins de realização de uma AIR,
se os agentes regulados tiverem condições efetivas de influenciar34 35 na formação
da decisão do regulador. Daí porque a consulta pública deve ser modelada, de sorte
a reduzir eventuais assimetrias de informações existentes entre regulador e regula-
do.36 Mais que isso. Ainda que a manifestação dos agentes regulados não vincule
a decisão do regulador, este terá o dever de se manifestar acerca dos termos das
contribuições dos administrados, sob pena de violação ao devido procedimento legal
das consultas públicas.
32 OCDE. Cidadãos como parceiros: informação, consulta e participação pública na formulação de políticas. Nota
de Política nº10. 2001. p. 2.
33 ARAGãO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. 3. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 471 De acordo com o autor, essa característica diferencia a consulta pública
da chamada audiência pública, em que a participação popular se dá fundamentalmente através de debates
orais em sessão previamente designada para tal fim.
34 Para isso, também é importante que a participação ocorra em estágio apto a ainda interferir na formação do
convencimento do regulador. Ocorre que, no Brasil, embora as consultas já sejam uma prática constante, estas
têm sido realizadas no final da parte interna do procedimento administrativo, o que impede que o resultado
destas efetivamente influencie a decisão do regulador que, devido ao estágio avançado do procedimento, já
se encontra muito próximo de estar consolidada.
35 É necessário entretanto alertar para o fato de que o excesso de consultas públicas tem gerado, em alguns
países, o que vem sendo tratado nos textos de Direito Comparado como fadiga da consulta. De acordo
com Malyshev, citado por Salgado e Borges, no Canadá e no Reino Unido, as amplas consultas realizadas
resultaram uma fadiga por parte dos grupos de interesse que se sentiram sobrecarregados pelo extenso
número de matérias sobre as quais têm de fornecer informações. Pode-se dizer que a participação dos
interessados nesses locais ultrapassou o ponto de excelência, gerando um efeito inverso ao esperado, de
desestímulo à participação e uma redução da qualidade das informações fornecidas. (SALGADO, Lucia Helena;
BORGES, Eduardo de Pinho Bizzo. Análise de impacto regulatório: uma abordagem exploratória. 2010. p.21).
A causa pode ser explicada por meio da teoria econômica da utilidade marginal. A utilidade marginal refere-se
à utilidade trazida por qualquer dose adicional de qualquer produto. A teoria pode, pois, ser explicada por um
exemplo simples, imagine-se um viajante sedento que chega a uma paragem, o primeiro copo de água ou de
qualquer outra bebida terá uma altíssima utilidade porque ele, supostamente, não tinha até então nenhum
copo ou bebida à sua disposição. Após o primeiro copo, ele poderá tomar mais dois ou três e à medida que
for ingerindo essas doses, muito embora a sua satisfação ou utilidade total vá subindo, o acréscimo de
utilidade trazido pelas doses sucessivas (copos) será cada vez menor, até chegar a zero ou mesmo a um
valor negativo. Nesse momento, não só não se obterá qualquer utilidade a cada nova dose, como cada dose
acrescentada poderá, até mesmo se tornar um decréscimo, possuindo, pois, um valor negativo. (NUSDEO,
Fábio. Curso de economia: introdução ao direito econômico. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
p. 34-35) Para evitar esse tipo de situação, é necessário que se reserve a utilização da consulta para os casos
de regulamentações mais relevantes.
36 Nesse sentido, já há precedentes judiciais determinando que a consulta pública não munida de todas as
informações necessárias não é consulta pública. Vide: TRF4 APELREEX 2001.71.01.001497-1/RS, 4º Turma,
19.10.2009 e TRF1 MAS 200034000254715, 6º Turma, 04.06.2007.
R. bras. de Dir. Público – RBDP | Belo Horizonte, ano 12, n. 46, p. 177-200, jul./set. 2014188
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
Para os fins do presente ensaio, é relevante destacar-se que a consulta pública,
na qualidade de uma manifestação do princípio da democracia participativa, já possui
ampla fundamentação no ordenamento jurídico pátrio.
A própria Constituição da República (CRFB), em diversos dispositivos, institui
um sistema aberto de participação dos administrados na formação das decisões
administrativas, como, por exemplo, no seu artigo 1°, que traz a cláusula do Estado
Democrático de Direito, e no seu artigo 37, §3°, com redação dada pela Emenda
Cons ti tucional nº 19/1998, que prevê a participação do usuário na Administração
Pública.
Na mesma direção, o artigo 31 da Lei n° 9.784/1999 (Lei de Processo Admi-
nistrativo Federal), por exemplo, preceitua que, quando a matéria do processo en
volver assunto de interesse geral, o órgão competente poderá, mediante despacho
motivado, abrir período de consulta pública para manifestação de terceiros, antes da
decisão do pedido, se não houver prejuízo para a parte interessada.
Da mesma forma, a maior parte das leis de criação das agências regulado-
ras federais prevê, expressamente, o dever de realização de consultas públicas —
ou de instrumento congênere —, antes da expedição de atos que afetem direitos
dos agentes regulados, a exemplo do artigo 42 da Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de
Telecomunicações); do artigo 68 da Lei nº 10.233/2001 (Lei de criação da ANTAQ e
ANTT); e do artigo 4º, §3º, da Lei nº 9.427/96 (Lei de criação da ANEEL).
Daí poder-se afirmar que, à luz do ordenamento jurídico pátrio, seria desneces-
sária a previsão legal específica para que fosse introduzido o instrumento de consulta
pública no bojo de um procedimento AIR.37
O outro instrumento que pode integrar o procedimento de AIR é a Análise da
redução dos custos de compliance. De acordo com a definição da OCDE, a expressão
“custos de compliance está relacionado aos custos para atender às etapas burocrá-
ticas por parte das empresas”.38
Esse instrumento de avaliação da qualidade regulatória se justifica, na medida
em que, não raras vezes, o valor dos custos de compliance poderá ser tão elevado
que a melhor decisão — sob um viés de racionalidade — será a de não expedir
37 Comentando a importância da consulta pública realizada no bojo do procedimento de Análise de Impacto
Regulatório, Sérgio Guerra e Patrícia Sampaio notam que: “Para que a AIR funcione adequadamente, mostra-se
fundamental que o órgão ou ente que a esteja desenvolvendo receba o máximo de informações sobre o tema,
dos mais diferentes grupos que potencialmente possam ser (positivamente ou negativamente) afetados pela
medida e, inclusive, de outras áreas do próprio governo. Para esse fim, será relevante prever mecanismos
institucionalizados de participação da sociedade civil, dos agentes econômicos, assim como das demais
esferas governamentais, em suas específicas áreas de expertise, as quais deverão fornecer subsídios ao
órgão que estiver realizando a análise”. GUERRA, Sérgio; SAMPAIO, Patrícia. A análise de impacto regulatório:
ferramenta a serviço da transparência e da eficiência da regulação. Revista Justiça e Cidadania, n. 45, 2012.
Disponível em: <http://www.editorajc.com.br/2012/09/analise-de-impacto-regulatorio-ferramenta-a-servico-
da-transparencia-e-da-eficiencia-da-regulacao/>. Acesso em: 18 jul. 2014.
38 BORGES, Eduardo Bizzo de Pinho. Determinantes de qualidade regulatória: principais instrumentos e o caso
brasileiro. IV Prêmio SEAE, 2009. p. 8.
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
Para os fins do presente ensaio, é relevante destacar-se que a consulta pública,
na qualidade de uma manifestação do princípio da democracia participativa, já possui
ampla fundamentação no ordenamento jurídico pátrio.
A própria Constituição da República (CRFB), em diversos dispositivos, institui
um sistema aberto de participação dos administrados na formação das decisões
administrativas, como, por exemplo, no seu artigo 1°, que traz a cláusula do Estado
Democrático de Direito, e no seu artigo 37, §3°, com redação dada pela Emenda
Cons ti tucional nº 19/1998, que prevê a participação do usuário na Administração
Pública.
Na mesma direção, o artigo 31 da Lei n° 9.784/1999 (Lei de Processo Admi-
nistrativo Federal), por exemplo, preceitua que, quando a matéria do processo en
volver assunto de interesse geral, o órgão competente poderá, mediante despacho
motivado, abrir período de consulta pública para manifestação de terceiros, antes da
decisão do pedido, se não houver prejuízo para a parte interessada.
Da mesma forma, a maior parte das leis de criação das agências regulado-
ras federais prevê, expressamente, o dever de realização de consultas públicas —
ou de instrumento congênere —, antes da expedição de atos que afetem direitos
dos agentes regulados, a exemplo do artigo 42 da Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de
Telecomunicações); do artigo 68 da Lei nº 10.233/2001 (Lei de criação da ANTAQ e
ANTT); e do artigo 4º, §3º, da Lei nº 9.427/96 (Lei de criação da ANEEL).
Daí poder-se afirmar que, à luz do ordenamento jurídico pátrio, seria desneces-
sária a previsão legal específica para que fosse introduzido o instrumento de consulta
pública no bojo de um procedimento AIR.37
O outro instrumento que pode integrar o procedimento de AIR é a Análise da
redução dos custos de compliance. De acordo com a definição da OCDE, a expressão
“custos de compliance está relacionado aos custos para atender às etapas burocrá-
ticas por parte das empresas”.38
Esse instrumento de avaliação da qualidade regulatória se justifica, na medida
em que, não raras vezes, o valor dos custos de compliance poderá ser tão elevado
que a melhor decisão — sob um viés de racionalidade — será a de não expedir
37 Comentando a importância da consulta pública realizada no bojo do procedimento de Análise de Impacto
Regulatório, Sérgio Guerra e Patrícia Sampaio notam que: “Para que a AIR funcione adequadamente, mostra-se
fundamental que o órgão ou ente que a esteja desenvolvendo receba o máximo de informações sobre o tema,
dos mais diferentes grupos que potencialmente possam ser (positivamente ou negativamente) afetados pela
medida e, inclusive, de outras áreas do próprio governo. Para esse fim, será relevante prever mecanismos
institucionalizados de participação da sociedade civil, dos agentes econômicos, assim como das demais
esferas governamentais, em suas específicas áreas de expertise, as quais deverão fornecer subsídios ao
órgão que estiver realizando a análise”. GUERRA, Sérgio; SAMPAIO, Patrícia. A análise de impacto regulatório:
ferramenta a serviço da transparência e da eficiência da regulação. Revista Justiça e Cidadania, n. 45, 2012.
Disponível em: <http://www.editorajc.com.br/2012/09/analise-de-impacto-regulatorio-ferramenta-a-servico-
da-transparencia-e-da-eficiencia-da-regulacao/>. Acesso em: 18 jul. 2014.
38 BORGES, Eduardo Bizzo de Pinho. Determinantes de qualidade regulatória: principais instrumentos e o caso
brasileiro. IV Prêmio SEAE, 2009. p. 8.
R. bras. de Dir. Público – RBDP | Belo Horizonte, ano 12, n. 46, p. 177-200, jul./set. 2014 189
A ANÁLISE DE IMPACTO REGULATÓRIO (AIR) NO SETOR DE ENERGIA ELÉTRICA
determinada norma regulatória. 39 Isto porque, como visto no sistema de AIR do Reino
Unido, o incremento dos custos de compliance pode ocasionar uma retração do
desenvolvimento econômico de um país.
Demais disso, essa vertente de avaliação da qualidade da regulação também
tem fundamento no ordenamento no jurídico pátrio. A Constituição da República
(CRFB), em seus artigos 1°, inciso IV e 170, caput, consagra o princípio da liberdade
de ini ciativa como fundamento da República e estruturante da ordem econômica. Tal
princí pio tem a função de interditar a expedição de regulações estatais que inviabili-
zem o exer cício de atividades econômicas. 40
Mas não é só. Em âmbito federal, o vetusto Decreto n° 83.740, de 18 de junho
de 1979, que institui o Programa Nacional de Desburocratização (PND), em seu artigo
3°, “b” e “d”, estipula o dever de o Governo Federal reduzir sua interferência no exer-
cício das atividades empresariais. Confira-se:
Art. 3º - O programa terá por objetivo:
b) reduzir a interferência do Governo na atividade do cidadão e do em-
presário e abreviar a solução dos casos em que essa interferência é
necessária, mediante a descentralização das decisões, a simplificação
do trabalho administrativo e a eliminação de formalidades e exigências
cujo custo econômico ou social seja superior ao risco;
(...)
f) fortalecer o sistema de livre empresa, favorecendo a empresa pequena
e média, que constituem a matriz do sistema, e consolidando a grande
empresa privada nacional, para que ela se capacite, quando for o
caso, a receber encargos e atribuições que se encontram hoje sob a
responsabilidade de empresas do Estado.
Tal diretriz, por estar sendo veiculada por um regulamento federal, deveria
ser observada pelas agências reguladoras, entidades autárquicas integrantes
da Administração Pública Federal, em conformidade com o instituto da “Tutela
Administrativa”, previsto no artigo 19 do Decreto-Lei n° 200/1967.
39 Qualidade regulatória e fortalecimento do estado e das instituições: o papel da análise de impacto. In: IPEA.
Brasil em Desenvolvimento: Estado, planejamento e políticas públicas.
40 Nesse sentido, confira-se a seguinte decisão da lavra do Superior Tribunal de Justiça – STJ: “A intervenção
estatal no domínio econômico é determinante para o setor público e indicativa para o setor privado, por força
da livre iniciativa e dos cânones constitucionais inseridos nos arts. 170 e 174, da CF. 2. Deveras, sólida a
lição de que um “dos fundamentos da Ordem Econômica é justamente a ‘liberdade de iniciativa’, conforme
dispõe o art. 170, o qual, em seu inciso IV, aponta, ainda a ‘livre concorrência’ como um de seus princípios
obrigatórios. ‘A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
(...) IV – livre concorrência”. Isto significa que a Administração Pública não tem título jurídico para aspirar reter
em suas mãos o poder de outorgar aos particulares o direito ao desempenho da atividade econômica tal ou
qual; evidentemente, também lhe faleceria o poder de fixar o montante da produção ou comercialização que
os empresários porventura intentem efetuar. De acordo com os termos constitucionais, a eleição da atividade
que será empreendida assim como o quantum a ser produzido ou comercializado resultam de uma decisão
livre dos agentes econômicos. (STJ. RESP. n°61.4048. Relator: Luiz Fux. Data de Julgamento: 02.05.2005).
A ANÁLISE DE IMPACTO REGULATÓRIO (AIR) NO SETOR DE ENERGIA ELÉTRICA
determinada norma regulatória. 39 Isto porque, como visto no sistema de AIR do Reino
Unido, o incremento dos custos de compliance pode ocasionar uma retração do
desenvolvimento econômico de um país.
Demais disso, essa vertente de avaliação da qualidade da regulação também
tem fundamento no ordenamento no jurídico pátrio. A Constituição da República
(CRFB), em seus artigos 1°, inciso IV e 170, caput, consagra o princípio da liberdade
de ini ciativa como fundamento da República e estruturante da ordem econômica. Tal
princí pio tem a função de interditar a expedição de regulações estatais que inviabili-
zem o exer cício de atividades econômicas. 40
Mas não é só. Em âmbito federal, o vetusto Decreto n° 83.740, de 18 de junho
de 1979, que institui o Programa Nacional de Desburocratização (PND), em seu artigo
3°, “b” e “d”, estipula o dever de o Governo Federal reduzir sua interferência no exer-
cício das atividades empresariais. Confira-se:
Art. 3º - O programa terá por objetivo:
b) reduzir a interferência do Governo na atividade do cidadão e do em-
presário e abreviar a solução dos casos em que essa interferência é
necessária, mediante a descentralização das decisões, a simplificação
do trabalho administrativo e a eliminação de formalidades e exigências
cujo custo econômico ou social seja superior ao risco;
(...)
f) fortalecer o sistema de livre empresa, favorecendo a empresa pequena
e média, que constituem a matriz do sistema, e consolidando a grande
empresa privada nacional, para que ela se capacite, quando for o
caso, a receber encargos e atribuições que se encontram hoje sob a
responsabilidade de empresas do Estado.
Tal diretriz, por estar sendo veiculada por um regulamento federal, deveria
ser observada pelas agências reguladoras, entidades autárquicas integrantes
da Administração Pública Federal, em conformidade com o instituto da “Tutela
Administrativa”, previsto no artigo 19 do Decreto-Lei n° 200/1967.
39 Qualidade regulatória e fortalecimento do estado e das instituições: o papel da análise de impacto. In: IPEA.
Brasil em Desenvolvimento: Estado, planejamento e políticas públicas.
40 Nesse sentido, confira-se a seguinte decisão da lavra do Superior Tribunal de Justiça – STJ: “A intervenção
estatal no domínio econômico é determinante para o setor público e indicativa para o setor privado, por força
da livre iniciativa e dos cânones constitucionais inseridos nos arts. 170 e 174, da CF. 2. Deveras, sólida a
lição de que um “dos fundamentos da Ordem Econômica é justamente a ‘liberdade de iniciativa’, conforme
dispõe o art. 170, o qual, em seu inciso IV, aponta, ainda a ‘livre concorrência’ como um de seus princípios
obrigatórios. ‘A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
(...) IV – livre concorrência”. Isto significa que a Administração Pública não tem título jurídico para aspirar reter
em suas mãos o poder de outorgar aos particulares o direito ao desempenho da atividade econômica tal ou
qual; evidentemente, também lhe faleceria o poder de fixar o montante da produção ou comercialização que
os empresários porventura intentem efetuar. De acordo com os termos constitucionais, a eleição da atividade
que será empreendida assim como o quantum a ser produzido ou comercializado resultam de uma decisão
livre dos agentes econômicos. (STJ. RESP. n°61.4048. Relator: Luiz Fux. Data de Julgamento: 02.05.2005).
R. bras. de Dir. Público – RBDP | Belo Horizonte, ano 12, n. 46, p. 177-200, jul./set. 2014190
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
Além disso, algumas das leis de criação das agências reguladoras federais,
ex pres samente, consideram o princípio da liberdade de iniciativa como um eixo da
regulação setorial, a exemplo do disposto no artigo 5º da Lei nº 9.472/1997 (Lei
Geral de Telecomunicações), do artigo 68-A, §1º, da Lei nº 9.478/1997 (Lei de
Criação da ANP) e, implicitamente, no artigo 49, §3º, da Lei nº 11.112/2055 (Lei
de Criação da ANAC).
Por essas razões, entende-se que a instituição de um mecanismo de redução
dos custos de compliance também é compatível com o ordenamento jurídico pátrio,
sendo despicienda a edição de lei específica para a sua instituição no âmbito de
um procedimento de AIR. Tal modalidade de avaliação da qualidade da regulação
poderá extrair seu fundamento de validade, diretamente, do princípio da liberdade
de iniciativa, consagrado na Constituição, no Decreto de Desburocratrização da
Administração Pública Federal, e, em algumas hipóteses, da própria lei de criação da
agência reguladora.
Por fim, cite-se o instrumento da Consideração de alternativas à regulação.
Trata-se de instrumento de avaliação da qualidade da regulação que tem por objetivo
privilegiar a adoção de outras medidas que possam cumprir, de forma mais eficaz,
os objetivos políticos de uma regulação. Dito em outros termos, por meio desse
instrumento, se analisam os modos de intervenção do Estado no Domínio Econômico
que sejam mais eficazes à regulação (hard regulation), tais como adoção de políticas
fomento, a edição de regulações menos restritivas (soft regulation), a não atuação
governamental, ou até mesmo, a indução à autorregulação.
Tal instrumento de avaliação da qualidade da regulação tem fundamento na in-
terpretação sistemática dos dispositivos referentes à atividade econômica do Estado.
Explica-se: o artigo 174 da CRFB dispõe que o Estado deverá exercer a função
de agente normativo e regulador da economia. Mas essa não é única forma de in-
tervenção do Estado na economia constitucionalmente autorizada. Ele pode intervir,
orientado pelo postulado da proporcionalidade, por indução e planejamento (artigo
174), diretamente por meio de empresas estatais (artigo 173), pela assunção da
titularidade de atividades (artigo 175) e pela absorção monopolística (artigo 177).
Significa dizer que o postulado da proporcionalidade — sob as vertentes da
adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito — pode legi-
timar intervenções alternativas à regulação, desde que a alternativa escolhida pelo
regulador vise ao atendimento dos princípios-fim previstos no artigo 170 da CRFB. Daí
poder-se concluir pela compatibilidade deste mecanismo de avaliação da qualidade
da regulação ao ordenamento jurídico pátrio.41
41 Seguindo esse posicionamento também Alexandre Santos Aragão afirma que: “(...), é possível afirmar que
a AIR, considerada de forma genérica é uma exigência não só dos princípios da motivação e da eficiência,
mas do princípio da proporcionalidade, já que em qualquer caso, impõe-se à Administração que demonstre
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
Além disso, algumas das leis de criação das agências reguladoras federais,
ex pres samente, consideram o princípio da liberdade de iniciativa como um eixo da
regulação setorial, a exemplo do disposto no artigo 5º da Lei nº 9.472/1997 (Lei
Geral de Telecomunicações), do artigo 68-A, §1º, da Lei nº 9.478/1997 (Lei de
Criação da ANP) e, implicitamente, no artigo 49, §3º, da Lei nº 11.112/2055 (Lei
de Criação da ANAC).
Por essas razões, entende-se que a instituição de um mecanismo de redução
dos custos de compliance também é compatível com o ordenamento jurídico pátrio,
sendo despicienda a edição de lei específica para a sua instituição no âmbito de
um procedimento de AIR. Tal modalidade de avaliação da qualidade da regulação
poderá extrair seu fundamento de validade, diretamente, do princípio da liberdade
de iniciativa, consagrado na Constituição, no Decreto de Desburocratrização da
Administração Pública Federal, e, em algumas hipóteses, da própria lei de criação da
agência reguladora.
Por fim, cite-se o instrumento da Consideração de alternativas à regulação.
Trata-se de instrumento de avaliação da qualidade da regulação que tem por objetivo
privilegiar a adoção de outras medidas que possam cumprir, de forma mais eficaz,
os objetivos políticos de uma regulação. Dito em outros termos, por meio desse
instrumento, se analisam os modos de intervenção do Estado no Domínio Econômico
que sejam mais eficazes à regulação (hard regulation), tais como adoção de políticas
fomento, a edição de regulações menos restritivas (soft regulation), a não atuação
governamental, ou até mesmo, a indução à autorregulação.
Tal instrumento de avaliação da qualidade da regulação tem fundamento na in-
terpretação sistemática dos dispositivos referentes à atividade econômica do Estado.
Explica-se: o artigo 174 da CRFB dispõe que o Estado deverá exercer a função
de agente normativo e regulador da economia. Mas essa não é única forma de in-
tervenção do Estado na economia constitucionalmente autorizada. Ele pode intervir,
orientado pelo postulado da proporcionalidade, por indução e planejamento (artigo
174), diretamente por meio de empresas estatais (artigo 173), pela assunção da
titularidade de atividades (artigo 175) e pela absorção monopolística (artigo 177).
Significa dizer que o postulado da proporcionalidade — sob as vertentes da
adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito — pode legi-
timar intervenções alternativas à regulação, desde que a alternativa escolhida pelo
regulador vise ao atendimento dos princípios-fim previstos no artigo 170 da CRFB. Daí
poder-se concluir pela compatibilidade deste mecanismo de avaliação da qualidade
da regulação ao ordenamento jurídico pátrio.41
41 Seguindo esse posicionamento também Alexandre Santos Aragão afirma que: “(...), é possível afirmar que
a AIR, considerada de forma genérica é uma exigência não só dos princípios da motivação e da eficiência,
mas do princípio da proporcionalidade, já que em qualquer caso, impõe-se à Administração que demonstre
R. bras. de Dir. Público – RBDP | Belo Horizonte, ano 12, n. 46, p. 177-200, jul./set. 2014 191
A ANÁLISE DE IMPACTO REGULATÓRIO (AIR) NO SETOR DE ENERGIA ELÉTRICA
3.2 Da análise da compatibilidade dos modelos de AIR dos
EUA e do Reino Unido com ordenamento jurídico pátrio
Não obstante, entende-se que não é qualquer modalidade de AIR que está em
consonância com o nosso ordenamento jurídico.
O modelo Estadunidente de AIR, no que tange à existência de uma relação de
subordinação entre as agências federais e o Office of Information and Regulatory
Affairs (OIRA), não se compatibiliza com o Estado Regulador Brasileiro.
Isto porque uma das principais razões pela qual o Estado Brasileiro reordenou
sua posição na economia, transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente
exploradas pelo setor público, foi a celebração do denominado “compromisso regu-
latório” (regulatory commitment). Esse compromisso se materializou numa espécie
de “blindagem” das instituições públicas, por meio da qual foram criadas entidades
autárquicas infensas às influências político-partidárias, que tinham por objetivo con-
ferir a necessária segurança aos investidores de que os contratos celebrados com o
Poder Público seriam cumpridos.
Nesse sentido, a OCDE, ao analisar a qualidade da regulação brasileira, asseve-
rou que a vantagem das agências reguladoras independentes é que elas podem isolar
as atividades regulatórias das considerações políticas de curto prazo e a influência de
interesses especiais públicos ou privados, particularmente das empresas reguladas.
Se quiserem ser efetivas, suas estruturas devem ser ajustadas em meio a um con
junto de reformas estruturais coerentes e oportunas. A independência é a garantia de
transparência, previsibilidade e qualidade em relação à tomada de decisões.42
Diante desse cenário, a entidade regulatória recebe da autoridade eleita as
diretrizes para o atendimento do interesse público geral, materializadas em políti-
cas públicas; desse modo, como tais políticas necessitam de eficiência para a sua
apli cação, a atividade regulatória traduz, em comandos técnicos permeados pela
os motivos pelos quais adotou determinada medida regulatória, bem como que ela é adequada, necessária e
proporcional em sentido estrito. Mas não se pode dizer que um determinado procedimento concreto detalhado
de AIR, com todas as suas fases, é uma exigência direta desses princípios, já que as medidas concretas que
serão adotadas pela Administração Pública para motivar seus atos poderão variar no casos concreto e não
exigir tamanhas formalidades” (ARAGãO, Alexandre Santos. A importância da análise de impactos regulatórios.
Revista Justiça e Cidadania, n. 143. Disponível em: http://www.editorajc.com.br/2012/07/a-importancia-da-
-analise-de-impactos-regulatorios-_-entrevista-com-alexandre-santos-de-aragao/. Acesso em: 18 jul. 2014). Em
sentido semelhante, também, José Vicente dos Santos Mendonça afirma que “a Análise de Impacto Regulató-
rio é ainda inteiramente compatível com o dever de proporcionalidade, em especial com sua terceira máxima
parcial, a proporcionalidade em sentido estrito, na qual se analisam prós e contras da adoção da medida jurí-
dica por intermédio da famosíssima técnica da ponderação” (MENDONçA, José Vicente dos Santos. Análise de
impacto regulatório: o novo capítulo das agências reguladoras. Revista Justiça e Cidadania, n. 122. Disponível
em: <http://www.editorajc.com.br/2010/09/analise-de-impacto-regulatorio-o-novo-capitulo-das-agencias-regu-
ladoras/>. Acesso em: 18 jul. 2014).
42 Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico – OCDE Brasil: fortalecendo a governança
para o crescimento. p. 19. Disponível em: <http://portal2.tcu.gov.br /portal/pls/portal/docs/ 2064390.
PDF>.
A ANÁLISE DE IMPACTO REGULATÓRIO (AIR) NO SETOR DE ENERGIA ELÉTRICA
3.2 Da análise da compatibilidade dos modelos de AIR dos
EUA e do Reino Unido com ordenamento jurídico pátrio
Não obstante, entende-se que não é qualquer modalidade de AIR que está em
consonância com o nosso ordenamento jurídico.
O modelo Estadunidente de AIR, no que tange à existência de uma relação de
subordinação entre as agências federais e o Office of Information and Regulatory
Affairs (OIRA), não se compatibiliza com o Estado Regulador Brasileiro.
Isto porque uma das principais razões pela qual o Estado Brasileiro reordenou
sua posição na economia, transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente
exploradas pelo setor público, foi a celebração do denominado “compromisso regu-
latório” (regulatory commitment). Esse compromisso se materializou numa espécie
de “blindagem” das instituições públicas, por meio da qual foram criadas entidades
autárquicas infensas às influências político-partidárias, que tinham por objetivo con-
ferir a necessária segurança aos investidores de que os contratos celebrados com o
Poder Público seriam cumpridos.
Nesse sentido, a OCDE, ao analisar a qualidade da regulação brasileira, asseve-
rou que a vantagem das agências reguladoras independentes é que elas podem isolar
as atividades regulatórias das considerações políticas de curto prazo e a influência de
interesses especiais públicos ou privados, particularmente das empresas reguladas.
Se quiserem ser efetivas, suas estruturas devem ser ajustadas em meio a um con
junto de reformas estruturais coerentes e oportunas. A independência é a garantia de
transparência, previsibilidade e qualidade em relação à tomada de decisões.42
Diante desse cenário, a entidade regulatória recebe da autoridade eleita as
diretrizes para o atendimento do interesse público geral, materializadas em políti-
cas públicas; desse modo, como tais políticas necessitam de eficiência para a sua
apli cação, a atividade regulatória traduz, em comandos técnicos permeados pela
os motivos pelos quais adotou determinada medida regulatória, bem como que ela é adequada, necessária e
proporcional em sentido estrito. Mas não se pode dizer que um determinado procedimento concreto detalhado
de AIR, com todas as suas fases, é uma exigência direta desses princípios, já que as medidas concretas que
serão adotadas pela Administração Pública para motivar seus atos poderão variar no casos concreto e não
exigir tamanhas formalidades” (ARAGãO, Alexandre Santos. A importância da análise de impactos regulatórios.
Revista Justiça e Cidadania, n. 143. Disponível em: http://www.editorajc.com.br/2012/07/a-importancia-da-
-analise-de-impactos-regulatorios-_-entrevista-com-alexandre-santos-de-aragao/. Acesso em: 18 jul. 2014). Em
sentido semelhante, também, José Vicente dos Santos Mendonça afirma que “a Análise de Impacto Regulató-
rio é ainda inteiramente compatível com o dever de proporcionalidade, em especial com sua terceira máxima
parcial, a proporcionalidade em sentido estrito, na qual se analisam prós e contras da adoção da medida jurí-
dica por intermédio da famosíssima técnica da ponderação” (MENDONçA, José Vicente dos Santos. Análise de
impacto regulatório: o novo capítulo das agências reguladoras. Revista Justiça e Cidadania, n. 122. Disponível
em: <http://www.editorajc.com.br/2010/09/analise-de-impacto-regulatorio-o-novo-capitulo-das-agencias-regu-
ladoras/>. Acesso em: 18 jul. 2014).
42 Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico – OCDE Brasil: fortalecendo a governança
para o crescimento. p. 19. Disponível em: <http://portal2.tcu.gov.br /portal/pls/portal/docs/ 2064390.
PDF>.
R. bras. de Dir. Público – RBDP | Belo Horizonte, ano 12, n. 46, p. 177-200, jul./set. 2014192
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
participação do setor regulado, os preceitos basilares traçados pelo agente albergado
pela legitimidade democrática formal.43
Isto porque, como assevera Marcos Juruena Villela Souto,44 a função regulatória
é atividade administrativa, que deve se desenvolver, com autonomia e independência,
dentro dos limites da lei, podendo ser praticados atos normativos — que orientem o
seu cumprimento — e seu desempenho é controlado tomando por base a observân
cia dos princípios constitucionais aplicáveis à Administração Pública.
Toda essa dinâmica foi consagrada pelas “razões de Estado” (e não de Governo)
que justificaram: (i) a instituição de um Estado Regulador pelo constituinte originário
no artigo 174 da CRFB; e (ii) a edição da Emendas Constitucionais n° 8/1995 (que
levou a efeito a liberalização do setor de Telecomunicações) e nº 9/1995 (que re-
lativizou o monopólio do petróleo) pelo constituinte derivado, as quais instituíram
um arcabouço institucional composto por entidades dotadas de expertise técnica e
independentes em relação aos órgão políticos.
Portanto, qualquer instituição de uma relação de subordinação entre as agên-
cias reguladoras e os órgãos do governo central não encontra amparo em nosso
sistema constitucional.
Some-se a isso o fato de que a instituição de uma relação de subordinação entre
as agências federais e os órgãos de governo viola o próprio conceito de “supervisão
ministerial ou tutela”, consagrado, há muito, no artigo 19 do Decreto-Lei n° 200, de
25 de fevereiro de 1967.45 Isto porque as agências reguladoras se configuram como
entidades da Administração Indireta, razão pela qual não se submetem ao controle
hierárquico da Administração Direta, mas, tão somente, a um controle finalístico,
denominado “supervisão ministerial”, ou de “tutela administrativa”.
Demais disso, tais entidades possuem uma autonomia reforçada,46 caracteri-
zada pela estabilidade de seus dirigentes — que interdita exonerações ad nutum —
e por seus mandatos não serem coincidentes com o do Chefe do Poder Executivo, 47
43 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo regulatório. Lumen Juris: Rio de Janeiro: 2005. p.317.
44 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo regulatório. Lumen Juris: Rio de Janeiro: 2005. p. 407.
45 Art. 19. Todo e qualquer órgão da Administração Federal, direta ou indireta, está sujeito à supervisão do
Ministro de Estado competente, excetuados unicamente os órgãos mencionados no art. 32, que estão
submetidos à supervisão direta do Presidente da República.
46 A autonomia reforçada dessas autarquias especiais está destaca, por exemplo, no artigo 14, inciso II, do
Anteprojeto de Reforma da Organização Administrativa Brasileira, elaborado por Almiro do Couto e Silva, Carlos
Ari Sundfeld, Floriano de Azevedo Marques Neto, Paulo Eduardo Garrido Modesto, Maria Coeli Simões Pires,
Sergio de Andréa e Maria Sylvia di Pietro: “Art. 14. São autarquias de regime especial: II aquelas a que a
Constituição ou a lei atribui maior grau de autonomia, por meio, entre outros, da garantia de mandato fixo e
estabilidade a seus dirigentes e da impossibilidade de revisão de seus atos, salvo pelo Poder Judiciário”.
47 Tal modelo já considerado constitucional, pelo STF, ao apreciar a ADI n°1.949-RS: “a investidura a termo —
não impugnada e plenamente compatível com a natureza das funções das agências reguladoras — é, porém,
incompatível com a demissão ad nutum pelo Poder Executivo: por isso, para conciliá-la com a suspensão
cautelar da única forma de demissão prevista na lei — ou seja, a destituição por decisão da Assembléia
Legislativa —, impõe-se explicitar que se suspende a eficácia do art. 8º dos diplomas estaduais referidos,
sem prejuízo das restrições à demissibilidade dos conselheiros da agência sem justo motivo, pelo Governador
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
participação do setor regulado, os preceitos basilares traçados pelo agente albergado
pela legitimidade democrática formal.43
Isto porque, como assevera Marcos Juruena Villela Souto,44 a função regulatória
é atividade administrativa, que deve se desenvolver, com autonomia e independência,
dentro dos limites da lei, podendo ser praticados atos normativos — que orientem o
seu cumprimento — e seu desempenho é controlado tomando por base a observân
cia dos princípios constitucionais aplicáveis à Administração Pública.
Toda essa dinâmica foi consagrada pelas “razões de Estado” (e não de Governo)
que justificaram: (i) a instituição de um Estado Regulador pelo constituinte originário
no artigo 174 da CRFB; e (ii) a edição da Emendas Constitucionais n° 8/1995 (que
levou a efeito a liberalização do setor de Telecomunicações) e nº 9/1995 (que re-
lativizou o monopólio do petróleo) pelo constituinte derivado, as quais instituíram
um arcabouço institucional composto por entidades dotadas de expertise técnica e
independentes em relação aos órgão políticos.
Portanto, qualquer instituição de uma relação de subordinação entre as agên-
cias reguladoras e os órgãos do governo central não encontra amparo em nosso
sistema constitucional.
Some-se a isso o fato de que a instituição de uma relação de subordinação entre
as agências federais e os órgãos de governo viola o próprio conceito de “supervisão
ministerial ou tutela”, consagrado, há muito, no artigo 19 do Decreto-Lei n° 200, de
25 de fevereiro de 1967.45 Isto porque as agências reguladoras se configuram como
entidades da Administração Indireta, razão pela qual não se submetem ao controle
hierárquico da Administração Direta, mas, tão somente, a um controle finalístico,
denominado “supervisão ministerial”, ou de “tutela administrativa”.
Demais disso, tais entidades possuem uma autonomia reforçada,46 caracteri-
zada pela estabilidade de seus dirigentes — que interdita exonerações ad nutum —
e por seus mandatos não serem coincidentes com o do Chefe do Poder Executivo, 47
43 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo regulatório. Lumen Juris: Rio de Janeiro: 2005. p.317.
44 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo regulatório. Lumen Juris: Rio de Janeiro: 2005. p. 407.
45 Art. 19. Todo e qualquer órgão da Administração Federal, direta ou indireta, está sujeito à supervisão do
Ministro de Estado competente, excetuados unicamente os órgãos mencionados no art. 32, que estão
submetidos à supervisão direta do Presidente da República.
46 A autonomia reforçada dessas autarquias especiais está destaca, por exemplo, no artigo 14, inciso II, do
Anteprojeto de Reforma da Organização Administrativa Brasileira, elaborado por Almiro do Couto e Silva, Carlos
Ari Sundfeld, Floriano de Azevedo Marques Neto, Paulo Eduardo Garrido Modesto, Maria Coeli Simões Pires,
Sergio de Andréa e Maria Sylvia di Pietro: “Art. 14. São autarquias de regime especial: II aquelas a que a
Constituição ou a lei atribui maior grau de autonomia, por meio, entre outros, da garantia de mandato fixo e
estabilidade a seus dirigentes e da impossibilidade de revisão de seus atos, salvo pelo Poder Judiciário”.
47 Tal modelo já considerado constitucional, pelo STF, ao apreciar a ADI n°1.949-RS: “a investidura a termo —
não impugnada e plenamente compatível com a natureza das funções das agências reguladoras — é, porém,
incompatível com a demissão ad nutum pelo Poder Executivo: por isso, para conciliá-la com a suspensão
cautelar da única forma de demissão prevista na lei — ou seja, a destituição por decisão da Assembléia
Legislativa —, impõe-se explicitar que se suspende a eficácia do art. 8º dos diplomas estaduais referidos,
sem prejuízo das restrições à demissibilidade dos conselheiros da agência sem justo motivo, pelo Governador
R. bras. de Dir. Público – RBDP | Belo Horizonte, ano 12, n. 46, p. 177-200, jul./set. 2014 193
A ANÁLISE DE IMPACTO REGULATÓRIO (AIR) NO SETOR DE ENERGIA ELÉTRICA
o que reforça, ainda mais, a impossibilidade de um regime de subordinação de AIR,
tal como o delineado no EUA.
Nesse particular, melhor seria a incorporação do modelo instituído no Reino
Unido de AIR, o qual é pautado por uma relação de cooperação entre as agências e
o Better Regulation Executive (BRE). De acordo com essa modelagem, é fomentada
a redução da assimetria de informações existentes entre as entidades técnicas e as
políticas, o que pode contribuir para a melhora da qualidade da regulação.
Do mesmo modo, entende-se que modelo dual de avaliação regulatória adotado
pelo EUA, que exclui do procedimento de AIR as propostas regulatórias em razão de
um critério exclusivamente econômico — neste particular, de até US$ 100 milhões
por ano — não se compatibiliza com o ordenamento jurídico pátrio.
Isto porque a nossa Constituição traz um sistema aberto de valores, os quais
impõem a avaliação dos impactos sistêmicos das regulações também em setores
não econômicos, a exemplo dos setores da seguridade social (artigo 194), da saúde
(artigo 196 da CRFB), do trabalho (artigo 7° da CRFB), do meio ambiente (artigo 225
da CRFB). Em termos objetivos: no Brasil, a função regulatória dever ponderar valores
econômicos e sociais, com o fim de atender aos objetivos da República (v.g. o desen-
volvimento nacional e a dignidade da pessoa humana).
Destarte, também neste aspecto melhor seria a incorporação do modelo de
AIR instituído no Reino de Unido, no qual o modelo dual de seleção de normas que
serão submetidas a este procedimento considera outros impactos que não só os
econômicos.
4 A análise da Resolução Normativa nº 540/2013 da ANEEL
Expostas as considerações acerca do instituto da AIR, analisar-se-ão os princi-
pais aspectos da Resolução Normativa n° 540, de 12 de março de 2013, da Agência
Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), que, ao aprovar a Norma de Organização n° 40,
dispõe sobre a realização da Análise do Impacto Regulatório no âmbito desta agência.
Em seu art. 1º, a referida norma determina ser obrigatória a realização de Aná
lise de Impacto Regulatório (AIR) previamente à expedição de qualquer ato normativo
pela ANEEL.
Tal dispositivo não se coaduna com os sistemas alienígenas de AIR apresen-
tados, nem com o ordenamento jurídico pátrio. Isto porque, como visto, tanto nos
EUA como no Reino Unido existem critérios quantitativos ou qualitativos que definem
quando uma proposta de regulação será submetida, ou não, ao procedimento de
AIR. Tratam-se dos denominados “testes de limiar”, avaliações por meio das quais
do Estado, ou da superveniência de diferente legislação válida”. (ADI n° 1949-RS, Relator: Ministro Sepúlveda
Pertence, Publicação: DJ, 25 nov. 2005. Dessa forma restou consignado que a Súmula nº25 do STF que
estabelece que a nomeação a termo não impede a livre demissão pelo presidente da república, de ocupante
de cargo dirigente de autarquia não se aplica no caso das agências reguladoras).
A ANÁLISE DE IMPACTO REGULATÓRIO (AIR) NO SETOR DE ENERGIA ELÉTRICA
o que reforça, ainda mais, a impossibilidade de um regime de subordinação de AIR,
tal como o delineado no EUA.
Nesse particular, melhor seria a incorporação do modelo instituído no Reino
Unido de AIR, o qual é pautado por uma relação de cooperação entre as agências e
o Better Regulation Executive (BRE). De acordo com essa modelagem, é fomentada
a redução da assimetria de informações existentes entre as entidades técnicas e as
políticas, o que pode contribuir para a melhora da qualidade da regulação.
Do mesmo modo, entende-se que modelo dual de avaliação regulatória adotado
pelo EUA, que exclui do procedimento de AIR as propostas regulatórias em razão de
um critério exclusivamente econômico — neste particular, de até US$ 100 milhões
por ano — não se compatibiliza com o ordenamento jurídico pátrio.
Isto porque a nossa Constituição traz um sistema aberto de valores, os quais
impõem a avaliação dos impactos sistêmicos das regulações também em setores
não econômicos, a exemplo dos setores da seguridade social (artigo 194), da saúde
(artigo 196 da CRFB), do trabalho (artigo 7° da CRFB), do meio ambiente (artigo 225
da CRFB). Em termos objetivos: no Brasil, a função regulatória dever ponderar valores
econômicos e sociais, com o fim de atender aos objetivos da República (v.g. o desen-
volvimento nacional e a dignidade da pessoa humana).
Destarte, também neste aspecto melhor seria a incorporação do modelo de
AIR instituído no Reino de Unido, no qual o modelo dual de seleção de normas que
serão submetidas a este procedimento considera outros impactos que não só os
econômicos.
4 A análise da Resolução Normativa nº 540/2013 da ANEEL
Expostas as considerações acerca do instituto da AIR, analisar-se-ão os princi-
pais aspectos da Resolução Normativa n° 540, de 12 de março de 2013, da Agência
Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), que, ao aprovar a Norma de Organização n° 40,
dispõe sobre a realização da Análise do Impacto Regulatório no âmbito desta agência.
Em seu art. 1º, a referida norma determina ser obrigatória a realização de Aná
lise de Impacto Regulatório (AIR) previamente à expedição de qualquer ato normativo
pela ANEEL.
Tal dispositivo não se coaduna com os sistemas alienígenas de AIR apresen-
tados, nem com o ordenamento jurídico pátrio. Isto porque, como visto, tanto nos
EUA como no Reino Unido existem critérios quantitativos ou qualitativos que definem
quando uma proposta de regulação será submetida, ou não, ao procedimento de
AIR. Tratam-se dos denominados “testes de limiar”, avaliações por meio das quais
do Estado, ou da superveniência de diferente legislação válida”. (ADI n° 1949-RS, Relator: Ministro Sepúlveda
Pertence, Publicação: DJ, 25 nov. 2005. Dessa forma restou consignado que a Súmula nº25 do STF que
estabelece que a nomeação a termo não impede a livre demissão pelo presidente da república, de ocupante
de cargo dirigente de autarquia não se aplica no caso das agências reguladoras).
R. bras. de Dir. Público – RBDP | Belo Horizonte, ano 12, n. 46, p. 177-200, jul./set. 2014194
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
se verificam se os benefícios líquidos de determinada regulação superam os custos
inerentes à realização de uma AIR.
No setor elétrico brasileiro não há qualquer razão que justifique a realização de
um procedimento de AIR em todas as normas expedida pela ANEEL.
Isto porque determinadas propostas regulatórias não justificam que a ANEEL
suporte os custos inerentes a esse procedimento. Cite-se, por exemplo, aquelas pro-
postas de regulação que tenham por objetivo disciplinar o funcionamento interno da
agência, ou as que não afetem, direta ou indiretamente, os interesses dos agentes
regulados e dos usuários. Do contrário, a AIR se tornará mais uma etapa burocrática
e custosa no processo regulatório, em violação aos postulados da Eficiência e da
Economicidade (artigo 37 da CRFB).
Nesse sentido, exemplo salutar foi o trazido pela a Resolução de Diretoria Cole-
giada nº 52/13 da Agência Nacional do Cinema (ANCINE), a qual, em seu artigo 3º,
define os casos específicos em que será realização de AIR:
Art. 3º Serão considerados atos normativos destinados às atividades de
regulação, fiscalização e fomento da ANCINE todos aqueles que tratem
de matérias tais como:
I - implantação de obrigações ou aplicação de sanções administrativas
decorrentes de obrigações regulatórias;
II - aprovação, acompanhamento e prestação de contas referentes a
projetos audiovisuais que utilizem recursos públicos federais;
III - aplicação de limites e critérios à utilização de recursos públicos fe-
derais em projetos audiovisuais, incluindo classificação de empresas e
disposições sobre direitos de propriedade intelectual;
IV - instrumentalização do Sistema de Informações e Monitoramento da
Indústria Cinematográfica e Videofonográfica;
V - procedimentalização do registro e credenciamento de agentes eco-
nômicos, atribuição de Certificado de Produto Brasileiro ou registro de
título de obra audiovisual; e
VI - aplicação de medidas regulatórias que utilizem instrumentos de
exceção cultural e promoção da diversidade; imposição de restrições a
direitos ou intervenções em relações contratuais privadas, ou disposição
sobre concorrência ou atendimento aos demais princípios da ordem
econômica.
A mesma norma, em seu artigo 2º, parágrafo único, confere à Diretoria Cole-
giada daquela agência a faculdade de não realizar a AIR nas hipóteses de propostas
normativas de tramitação em caráter de urgência, ou que digam respeito à atualização
de texto ou correção de erro formal em norma preexistente.
O artigo 2° da referida resolução conceitua AIR como o procedimento por meio
do qual são providas informações sobre a necessidade e as consequências da regu-
lação que está sendo proposta e é verificado se os benefícios potenciais da medida
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
se verificam se os benefícios líquidos de determinada regulação superam os custos
inerentes à realização de uma AIR.
No setor elétrico brasileiro não há qualquer razão que justifique a realização de
um procedimento de AIR em todas as normas expedida pela ANEEL.
Isto porque determinadas propostas regulatórias não justificam que a ANEEL
suporte os custos inerentes a esse procedimento. Cite-se, por exemplo, aquelas pro-
postas de regulação que tenham por objetivo disciplinar o funcionamento interno da
agência, ou as que não afetem, direta ou indiretamente, os interesses dos agentes
regulados e dos usuários. Do contrário, a AIR se tornará mais uma etapa burocrática
e custosa no processo regulatório, em violação aos postulados da Eficiência e da
Economicidade (artigo 37 da CRFB).
Nesse sentido, exemplo salutar foi o trazido pela a Resolução de Diretoria Cole-
giada nº 52/13 da Agência Nacional do Cinema (ANCINE), a qual, em seu artigo 3º,
define os casos específicos em que será realização de AIR:
Art. 3º Serão considerados atos normativos destinados às atividades de
regulação, fiscalização e fomento da ANCINE todos aqueles que tratem
de matérias tais como:
I - implantação de obrigações ou aplicação de sanções administrativas
decorrentes de obrigações regulatórias;
II - aprovação, acompanhamento e prestação de contas referentes a
projetos audiovisuais que utilizem recursos públicos federais;
III - aplicação de limites e critérios à utilização de recursos públicos fe-
derais em projetos audiovisuais, incluindo classificação de empresas e
disposições sobre direitos de propriedade intelectual;
IV - instrumentalização do Sistema de Informações e Monitoramento da
Indústria Cinematográfica e Videofonográfica;
V - procedimentalização do registro e credenciamento de agentes eco-
nômicos, atribuição de Certificado de Produto Brasileiro ou registro de
título de obra audiovisual; e
VI - aplicação de medidas regulatórias que utilizem instrumentos de
exceção cultural e promoção da diversidade; imposição de restrições a
direitos ou intervenções em relações contratuais privadas, ou disposição
sobre concorrência ou atendimento aos demais princípios da ordem
econômica.
A mesma norma, em seu artigo 2º, parágrafo único, confere à Diretoria Cole-
giada daquela agência a faculdade de não realizar a AIR nas hipóteses de propostas
normativas de tramitação em caráter de urgência, ou que digam respeito à atualização
de texto ou correção de erro formal em norma preexistente.
O artigo 2° da referida resolução conceitua AIR como o procedimento por meio
do qual são providas informações sobre a necessidade e as consequências da regu-
lação que está sendo proposta e é verificado se os benefícios potenciais da medida
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A ANÁLISE DE IMPACTO REGULATÓRIO (AIR) NO SETOR DE ENERGIA ELÉTRICA
excedem os custos estimados, bem como se, entre todas as alternativas avaliadas
para alcançar o objetivo da regulação proposta, a ação é a mais benéfica para a
sociedade.
O seu artigo 4°, §3°, prevê que os “parâmetros para a análise custobenefício de-
vem ser adequados a cada caso concreto, observando-se o princípio da razoabilidade”.
Como se pode observar, a referida norma instituiu o procedimento de AIR por
meio do método de Análise de Custobenefício (ACB) e adotando o procedimento de
avaliação de alternativas à regulação.
Não obstante, considerando as crises porque passou o setor elétrico nacional
— a exemplo da oriunda dos déficits das Contas de Resultados a Compensar (CRC),
dos anos 80, e do racionamento vivido pelo país, em 2001 — melhor seria que esse
método da ACB fosse conjugado com o método da Análise Custo-Efetividade (ACE),
por meio do qual se comparam políticas, programas e projetos, a fim de identificar o
mais adequado para alcançar um resultado predefinido pelo menor custo.
Isso porque um setor que foi objeto de duas reestruturações regulatórias —
levadas a efeito pela Lei nº 9.648/1998, que criou o Mercado Atacadista de Energia
(MAE), e pela Lei nº 10.848/2004, que substitui o MAE pela Câmara de Comercia-
lização de Energia Elétrica — necessita da edição de normas regulatórias que estejam
em consonância com as políticas de governo. Dito em outros termos, a qualidade da
regulação do setor de energia elétrica passa pelo atendimento de objetivos e metas
de longo prazo, tanto as estipuladas pelo Conselho Nacional de Política Energética
(CNPE) (na forma do artigo 3º da Lei nº 9.478/1997), como as previstas nos Planos
Gerais de Outorgas (PGOs) instituídos pela União.
Também não se justifica a ausência da procedimentalização da Avaliação da
redução dos custos de compliance na AIR instituída pela ANEEL. Afinal, é da essência
da delegação da exploração de serviços titularidade estatal (neste particular, os ser-
viços públicos de transmissão e de distribuição) a preservação da liberdade de inicia
tiva dos concessionários. Do contrário, tais serviços terão seu equilíbrio econômico
financeiro impactado, o que poderá repercutir no aumento do valor das tarifas dos
usuários — sobretudo em sua Parcela A, composta pelos custos não gerenciáveis
—, em violação ao dever de modicidade tarifária, previsto no artigo 6º, §1º, da Lei
nº 8.987/1995.
O artigo 4º da referida resolução prevê que o procedimento administrativo de
AIR deverá ser instruído, no mínimo, com as seguintes informações: (i) identificação
do problema que se quer solucionar; (ii) justificativas para a possível necessidade
de intervenção da agência; (iii) objetivos desejados com a intervenção regulatória;
(iv) prazo para início da vigência das alterações propostas; (v) análise dos impactos
das opções consideradas e da opção eleita; (vi) identificação de eventuais alterações
ou revogações de regulamentos em vigor em função da edição do novo regulamento
pretendido; e (vii) identificação de formas de acompanhamento dos resultados decor-
rentes do novo regulamento.
A ANÁLISE DE IMPACTO REGULATÓRIO (AIR) NO SETOR DE ENERGIA ELÉTRICA
excedem os custos estimados, bem como se, entre todas as alternativas avaliadas
para alcançar o objetivo da regulação proposta, a ação é a mais benéfica para a
sociedade.
O seu artigo 4°, §3°, prevê que os “parâmetros para a análise custobenefício de-
vem ser adequados a cada caso concreto, observando-se o princípio da razoabilidade”.
Como se pode observar, a referida norma instituiu o procedimento de AIR por
meio do método de Análise de Custobenefício (ACB) e adotando o procedimento de
avaliação de alternativas à regulação.
Não obstante, considerando as crises porque passou o setor elétrico nacional
— a exemplo da oriunda dos déficits das Contas de Resultados a Compensar (CRC),
dos anos 80, e do racionamento vivido pelo país, em 2001 — melhor seria que esse
método da ACB fosse conjugado com o método da Análise Custo-Efetividade (ACE),
por meio do qual se comparam políticas, programas e projetos, a fim de identificar o
mais adequado para alcançar um resultado predefinido pelo menor custo.
Isso porque um setor que foi objeto de duas reestruturações regulatórias —
levadas a efeito pela Lei nº 9.648/1998, que criou o Mercado Atacadista de Energia
(MAE), e pela Lei nº 10.848/2004, que substitui o MAE pela Câmara de Comercia-
lização de Energia Elétrica — necessita da edição de normas regulatórias que estejam
em consonância com as políticas de governo. Dito em outros termos, a qualidade da
regulação do setor de energia elétrica passa pelo atendimento de objetivos e metas
de longo prazo, tanto as estipuladas pelo Conselho Nacional de Política Energética
(CNPE) (na forma do artigo 3º da Lei nº 9.478/1997), como as previstas nos Planos
Gerais de Outorgas (PGOs) instituídos pela União.
Também não se justifica a ausência da procedimentalização da Avaliação da
redução dos custos de compliance na AIR instituída pela ANEEL. Afinal, é da essência
da delegação da exploração de serviços titularidade estatal (neste particular, os ser-
viços públicos de transmissão e de distribuição) a preservação da liberdade de inicia
tiva dos concessionários. Do contrário, tais serviços terão seu equilíbrio econômico
financeiro impactado, o que poderá repercutir no aumento do valor das tarifas dos
usuários — sobretudo em sua Parcela A, composta pelos custos não gerenciáveis
—, em violação ao dever de modicidade tarifária, previsto no artigo 6º, §1º, da Lei
nº 8.987/1995.
O artigo 4º da referida resolução prevê que o procedimento administrativo de
AIR deverá ser instruído, no mínimo, com as seguintes informações: (i) identificação
do problema que se quer solucionar; (ii) justificativas para a possível necessidade
de intervenção da agência; (iii) objetivos desejados com a intervenção regulatória;
(iv) prazo para início da vigência das alterações propostas; (v) análise dos impactos
das opções consideradas e da opção eleita; (vi) identificação de eventuais alterações
ou revogações de regulamentos em vigor em função da edição do novo regulamento
pretendido; e (vii) identificação de formas de acompanhamento dos resultados decor-
rentes do novo regulamento.
R. bras. de Dir. Público – RBDP | Belo Horizonte, ano 12, n. 46, p. 177-200, jul./set. 2014196
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
Dos referidos incisos desse dispositivo, é possível extrair-se que esse proce-
dimento de AIR, quanto à sua amplitude, adota um viés global, isto é, considera
os impactos da regulação em todos os segmentos do setor elétrico. Não obstante,
entende-se que melhor seria se a referida norma tivesse adotado um viés de análise
parcial, considerando os impactos em cada segmento do setor de energia. Explica-se.
Como se sabe, os serviços de energia elétrica compreendem quatro etapas
distintas, porém interligadas entre si, quais sejam: (i) a da geração, que pode ser
realizada por concessionário, produtor independente (PIE) e autoprodutor (artigo 4º,
§5°, inciso I, artigo 11 e artigo 5°, inciso III, todos da Lei n° 9.074/1995); (ii) da trans-
missão, atividade desenvolvida por concessionários e autorizatários (artigos 17 e 14
da Lei n° 9.074/1995); (iii) da distribuição, a qual é desenvolvida por concessionários
(artigo 4°, §3°, da Lei n° 9.074/1995); e (iv) a de comercialização, que é levada a
efeito por agentes comercializadores (artigo 26, inciso II, da Lei n° 9.427/1996).
Tais segmentos eram explorados por sociedades verticalmente integradas, que
desenvolviam todas as atividades da cadeia de suprimento de energia elétrica. Con-
tudo, a partir de 1995, tais sociedades foram desverticalizadas (unbundling), isto é,
foram segredadas, impedindo-se com que um mesmo agente econômico atuasse nos
três segmentos, de geração, transmissão, distribuição e comercialização.48
Tal diretriz regulatória fomentou o surgimento de uma assimetria regulatória
para cada segmento deste setor: os segmentos de transmissão e de distribuição,
em razão das suas condições de monopólio natural e da presença de usuários, fo-
ram considerados serviços públicos, ao passo que os segmentos de geração e de
comercialização,49 em razão das respectivas aberturas à competição, passaram a ser
considerados atividades econômicas em sentido estrito.
Nesse sentido, entende-se que essa AIR não poderia desconsiderar as especi-
ficidades dos segmentos do setor elétrico. Tal procedimento deveria realizar análises
parciais do impacto da proposta regulatória em determinado segmento da cadeia de
suprimento (de geração, transmissão, distribuição e comercialização), e não conside-
rar o setor elétrico de forma global.
48 A reforma do setor elétrico em questão foi implementada pela Lei n° 9.074/1995 e, ainda, aperfeiçoada pelo
Novo Marco Regulatório do Setor Elétrico instituído pela Lei n° 10.848, de 15 de março de 2004, que deu nova
redação ao seu artigo 4°: “(...) §5º As concessionárias, as permissionárias e as autorizadas de serviço público
de distribuição de energia elétrica que atuem no Sistema Interligado Nacional – SIN não poderão desenvolver
atividades: I - de geração de energia elétrica; II - de transmissão de energia elétrica; III - de venda de energia a
consumidores de que tratam os arts. 15 e 16 desta Lei, exceto às unidades consumidoras localizadas na área
de concessão ou permissão da empresa distribuidora, sob as mesmas condições reguladas aplicáveis aos
demais consumidores não abrangidos por aqueles artigos, inclusive tarifas e prazos; IV - de participação em
outras sociedades de forma direta ou indireta, ressalvado o disposto no art. 31, inciso VIII, da Lei n o 8.987, de
13 de fevereiro de 1995, e nos respectivos contratos de concessão; ou V - estranhas ao objeto da concessão,
permissão ou autorização, exceto nos casos previstos em lei e nos respectivos contratos de concessão”.
49 Nesse sentido, confira-se os ensinamentos de Marcos Juruena Villela Souto: “Os serviços de energia elétrica
compreendem as etapas de geração, transmissão e distribuição; somente a segunda e terceira etapas,
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
Dos referidos incisos desse dispositivo, é possível extrair-se que esse proce-
dimento de AIR, quanto à sua amplitude, adota um viés global, isto é, considera
os impactos da regulação em todos os segmentos do setor elétrico. Não obstante,
entende-se que melhor seria se a referida norma tivesse adotado um viés de análise
parcial, considerando os impactos em cada segmento do setor de energia. Explica-se.
Como se sabe, os serviços de energia elétrica compreendem quatro etapas
distintas, porém interligadas entre si, quais sejam: (i) a da geração, que pode ser
realizada por concessionário, produtor independente (PIE) e autoprodutor (artigo 4º,
§5°, inciso I, artigo 11 e artigo 5°, inciso III, todos da Lei n° 9.074/1995); (ii) da trans-
missão, atividade desenvolvida por concessionários e autorizatários (artigos 17 e 14
da Lei n° 9.074/1995); (iii) da distribuição, a qual é desenvolvida por concessionários
(artigo 4°, §3°, da Lei n° 9.074/1995); e (iv) a de comercialização, que é levada a
efeito por agentes comercializadores (artigo 26, inciso II, da Lei n° 9.427/1996).
Tais segmentos eram explorados por sociedades verticalmente integradas, que
desenvolviam todas as atividades da cadeia de suprimento de energia elétrica. Con-
tudo, a partir de 1995, tais sociedades foram desverticalizadas (unbundling), isto é,
foram segredadas, impedindo-se com que um mesmo agente econômico atuasse nos
três segmentos, de geração, transmissão, distribuição e comercialização.48
Tal diretriz regulatória fomentou o surgimento de uma assimetria regulatória
para cada segmento deste setor: os segmentos de transmissão e de distribuição,
em razão das suas condições de monopólio natural e da presença de usuários, fo-
ram considerados serviços públicos, ao passo que os segmentos de geração e de
comercialização,49 em razão das respectivas aberturas à competição, passaram a ser
considerados atividades econômicas em sentido estrito.
Nesse sentido, entende-se que essa AIR não poderia desconsiderar as especi-
ficidades dos segmentos do setor elétrico. Tal procedimento deveria realizar análises
parciais do impacto da proposta regulatória em determinado segmento da cadeia de
suprimento (de geração, transmissão, distribuição e comercialização), e não conside-
rar o setor elétrico de forma global.
48 A reforma do setor elétrico em questão foi implementada pela Lei n° 9.074/1995 e, ainda, aperfeiçoada pelo
Novo Marco Regulatório do Setor Elétrico instituído pela Lei n° 10.848, de 15 de março de 2004, que deu nova
redação ao seu artigo 4°: “(...) §5º As concessionárias, as permissionárias e as autorizadas de serviço público
de distribuição de energia elétrica que atuem no Sistema Interligado Nacional – SIN não poderão desenvolver
atividades: I - de geração de energia elétrica; II - de transmissão de energia elétrica; III - de venda de energia a
consumidores de que tratam os arts. 15 e 16 desta Lei, exceto às unidades consumidoras localizadas na área
de concessão ou permissão da empresa distribuidora, sob as mesmas condições reguladas aplicáveis aos
demais consumidores não abrangidos por aqueles artigos, inclusive tarifas e prazos; IV - de participação em
outras sociedades de forma direta ou indireta, ressalvado o disposto no art. 31, inciso VIII, da Lei n o 8.987, de
13 de fevereiro de 1995, e nos respectivos contratos de concessão; ou V - estranhas ao objeto da concessão,
permissão ou autorização, exceto nos casos previstos em lei e nos respectivos contratos de concessão”.
49 Nesse sentido, confira-se os ensinamentos de Marcos Juruena Villela Souto: “Os serviços de energia elétrica
compreendem as etapas de geração, transmissão e distribuição; somente a segunda e terceira etapas,
R. bras. de Dir. Público – RBDP | Belo Horizonte, ano 12, n. 46, p. 177-200, jul./set. 2014 197
A ANÁLISE DE IMPACTO REGULATÓRIO (AIR) NO SETOR DE ENERGIA ELÉTRICA
Ademais, diversamente do que pressupõe a resolução, nem sempre será pos-
sível ao regulador fornecer razões para fundamentar a escolha tomada por ele dentro
de um determinado domínio. Isto porque haverá decisões da agência que serão ne
cessariamente e inevitavelmente arbitrárias, conforme esclarece Adrian Vermeule.50
Sob condições de incerteza genuína, as razões fogem e uma demanda
incessante para que outra motivação seja dada torna-se patológica. Há
uma categoria de decisões da agência nas quais é racional ser arbitrário,
no sentido de que não há razão de primeira ordem que possa ser dada
para justificar a escolha da agência dentro de um determinado domínio,
ainda que uma escolha ou outra seja inescapável, legalmente obriga-
tória, ou ambos. Em alguns casos, até mesmo jogar uma moeda ao ar
pode ser uma estratégia racional de tomada de decisão para as agên-
cias. (grifos nossos)
Por derradeiro, cite-se que o artigo 5º da referida resolução impõe que a AIR
realizada pela ANEEL seja submetida à audiência pública, e que, a critério da entidade
responsável pela instrução do processo, poderá ser realizada uma consulta pública.
A referida audiência pública deverá ser disciplinada pelo artigo 23 da Resolução
ANEEL n° 273/2007, que dispõe sobre os procedimentos para o funcionamento, a or-
dem dos trabalhos e os processos decisórios da Agência Nacional de Energia Elétrica
(ANEEL) nas matérias relativas à regulação e à fiscalização dos serviços e instalações
de energia elétrica.
A referida resolução prevê que a audiência pública será aberta mediante publi-
cação de Aviso de Audiência Pública no Diário Oficial da União e na página eletrônica
da ANEEL, com a disponibilização de documentos relativos à proposta no site da
ANEEL. Após, serão encaminhadas contribuições pelos interessados, na forma e pra-
zos preestabelecidos, as quais serão analisadas pela Diretoria Colegiada. Ao final,
será publicada a análise das contribuições recebidas.
O aspecto digno de destaque nessa procedimentalização é o de que a ANEEL,
embora não se vincule, está obrigada a publicar a análise das contribuições dos agen-
tes regulados. Trata-se de salutar previsão que está em consonância com o artigo 48
da Lei n° 9.784/199, o qual impõe à Administração o dever de explicitamente emitir
decisão nos processos administrativos e sobre as solicitações ou reclamações, em
matéria de sua competência, e que deverá ser aplicada aos procedimentos de AIR.
que utilizam os sistemas e redes públicas e envolvem o consumidor (usuário), é que, inicialmente, seriam
consideradas serviços públicos. A comercialização é tida como atividade econômica.” (SOUTO, Marcos Juruena
Villela. Direito administrativo das concessões. 5. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004. p. 54). Em igual
sentido: TOLMASQUIN, Mauricio Tiomno. Novo modelo do setor elétrico. Rio de Janeiro: Synergia, 2011. p. 56.
50 VERMEULE, Adrian. Rationally Arbitrary Decisions (in Administrative Law). Public Law & Legal Theory Working
Paper Series. Paper n. 13-24. Disponível em:<http://papers.ssrn.com /sol3/papers.cfm?abstract_
id=2239155>. Acesso em: 19 jul. 2014.
A ANÁLISE DE IMPACTO REGULATÓRIO (AIR) NO SETOR DE ENERGIA ELÉTRICA
Ademais, diversamente do que pressupõe a resolução, nem sempre será pos-
sível ao regulador fornecer razões para fundamentar a escolha tomada por ele dentro
de um determinado domínio. Isto porque haverá decisões da agência que serão ne
cessariamente e inevitavelmente arbitrárias, conforme esclarece Adrian Vermeule.50
Sob condições de incerteza genuína, as razões fogem e uma demanda
incessante para que outra motivação seja dada torna-se patológica. Há
uma categoria de decisões da agência nas quais é racional ser arbitrário,
no sentido de que não há razão de primeira ordem que possa ser dada
para justificar a escolha da agência dentro de um determinado domínio,
ainda que uma escolha ou outra seja inescapável, legalmente obriga-
tória, ou ambos. Em alguns casos, até mesmo jogar uma moeda ao ar
pode ser uma estratégia racional de tomada de decisão para as agên-
cias. (grifos nossos)
Por derradeiro, cite-se que o artigo 5º da referida resolução impõe que a AIR
realizada pela ANEEL seja submetida à audiência pública, e que, a critério da entidade
responsável pela instrução do processo, poderá ser realizada uma consulta pública.
A referida audiência pública deverá ser disciplinada pelo artigo 23 da Resolução
ANEEL n° 273/2007, que dispõe sobre os procedimentos para o funcionamento, a or-
dem dos trabalhos e os processos decisórios da Agência Nacional de Energia Elétrica
(ANEEL) nas matérias relativas à regulação e à fiscalização dos serviços e instalações
de energia elétrica.
A referida resolução prevê que a audiência pública será aberta mediante publi-
cação de Aviso de Audiência Pública no Diário Oficial da União e na página eletrônica
da ANEEL, com a disponibilização de documentos relativos à proposta no site da
ANEEL. Após, serão encaminhadas contribuições pelos interessados, na forma e pra-
zos preestabelecidos, as quais serão analisadas pela Diretoria Colegiada. Ao final,
será publicada a análise das contribuições recebidas.
O aspecto digno de destaque nessa procedimentalização é o de que a ANEEL,
embora não se vincule, está obrigada a publicar a análise das contribuições dos agen-
tes regulados. Trata-se de salutar previsão que está em consonância com o artigo 48
da Lei n° 9.784/199, o qual impõe à Administração o dever de explicitamente emitir
decisão nos processos administrativos e sobre as solicitações ou reclamações, em
matéria de sua competência, e que deverá ser aplicada aos procedimentos de AIR.
que utilizam os sistemas e redes públicas e envolvem o consumidor (usuário), é que, inicialmente, seriam
consideradas serviços públicos. A comercialização é tida como atividade econômica.” (SOUTO, Marcos Juruena
Villela. Direito administrativo das concessões. 5. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004. p. 54). Em igual
sentido: TOLMASQUIN, Mauricio Tiomno. Novo modelo do setor elétrico. Rio de Janeiro: Synergia, 2011. p. 56.
50 VERMEULE, Adrian. Rationally Arbitrary Decisions (in Administrative Law). Public Law & Legal Theory Working
Paper Series. Paper n. 13-24. Disponível em:<http://papers.ssrn.com /sol3/papers.cfm?abstract_
id=2239155>. Acesso em: 19 jul. 2014.
R. bras. de Dir. Público – RBDP | Belo Horizonte, ano 12, n. 46, p. 177-200, jul./set. 2014198
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
A fim de aperfeiçoamento do modelo de audiência pública, entende-se que deve-
ria ser franqueada a participação não só aos agentes regulados, mas, a depender da
hipótese, ao Operador Nacional do Sistema (NOS) e à Empresa de Pesquisa Energética
(EPE), entidades que poderiam contribuir com informações relevantes (sob um viés de
planejamento de estabilidade do sistema) para a edição de normas regulatórias que
interfiram no equilíbrio institucional do sistema de fornecimento de energia elétrica.
5 Conclusões objetivas
Diante do exposto, é possível se extraírem as seguintes assertivas objetivas
desse ensaio:
i) à luz do ordenamento jurídico pátrio a AIR se configura como o procedimento
administrativo participativo — que será aberto às contribuições do setor
regulado —, que, por meio de análises consequencialistas de dados
empíricos — os quais serão utilizados para a aferição dos efeitos endógenos
e exógenos de determinada regulação —, visa a conferir racionalidade aos
“motivos” dos atos administrativos produzidos pelo regulador;
ii) a processualização da AIR na realização dos instrumentos da consulta
pública, da redução dos custos de compliance e da consideração de
alternativas à regulação guarda compatibilidade com o ordenamento jurídico
pátrio, em razão da consagração da democracia participativa na Constituição
(artigos 1° e 37, §3°), do princípio da liberdade de iniciativa (artigos 1°, inciso
IV, e 170 da CRFB) e da aplicação do postulado da proporcionalidade à
intervenção do Estado na Economia;
iii) o modelo estadunidense de AIR não se adéqua ao ordenamento jurídico
pátrio, pois viola o Estado Regulador consagrado no artigo 174 da CRFB e o
sistema de controle finalístico das entidades autárquicas previsto no artigo
19 do Decreto-Lei n° 200/1967; além disso, o modelo dual de avaliação da
qualidade regulatória calcado em apenas aspectos econômicos não poderia
ser transposto, integralmente, para o ordenamento pátrio, dado o sistema
aberto de valores previstos na Constituição da República (CFRB); daí porque
se entende que melhor seria a transposição do modelo do Reino Unido;
iv) a Resolução Normativa n° 540/2013 da ANEEL, ao prever que qualquer ato
normativo deverá ser submetido à AIR, não se coaduna com os postulados
da Eficiência (artigo 37 da CRFB) e da Economicidade (artigo 70 da CRFB),
uma vez que determinadas propostas não justificam o custo que será
suportado pela ANEEL para a realização de um procedimento de AIR;
v) na referida resolução deveriam ser conjugados o métodos da ACB com o da
ACE, na medida em que a qualidade da regulação no setor elétrico passa
pelo atendimento dos objetivos de longo prazo estipulados pelo Conselho
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
A fim de aperfeiçoamento do modelo de audiência pública, entende-se que deve-
ria ser franqueada a participação não só aos agentes regulados, mas, a depender da
hipótese, ao Operador Nacional do Sistema (NOS) e à Empresa de Pesquisa Energética
(EPE), entidades que poderiam contribuir com informações relevantes (sob um viés de
planejamento de estabilidade do sistema) para a edição de normas regulatórias que
interfiram no equilíbrio institucional do sistema de fornecimento de energia elétrica.
5 Conclusões objetivas
Diante do exposto, é possível se extraírem as seguintes assertivas objetivas
desse ensaio:
i) à luz do ordenamento jurídico pátrio a AIR se configura como o procedimento
administrativo participativo — que será aberto às contribuições do setor
regulado —, que, por meio de análises consequencialistas de dados
empíricos — os quais serão utilizados para a aferição dos efeitos endógenos
e exógenos de determinada regulação —, visa a conferir racionalidade aos
“motivos” dos atos administrativos produzidos pelo regulador;
ii) a processualização da AIR na realização dos instrumentos da consulta
pública, da redução dos custos de compliance e da consideração de
alternativas à regulação guarda compatibilidade com o ordenamento jurídico
pátrio, em razão da consagração da democracia participativa na Constituição
(artigos 1° e 37, §3°), do princípio da liberdade de iniciativa (artigos 1°, inciso
IV, e 170 da CRFB) e da aplicação do postulado da proporcionalidade à
intervenção do Estado na Economia;
iii) o modelo estadunidense de AIR não se adéqua ao ordenamento jurídico
pátrio, pois viola o Estado Regulador consagrado no artigo 174 da CRFB e o
sistema de controle finalístico das entidades autárquicas previsto no artigo
19 do Decreto-Lei n° 200/1967; além disso, o modelo dual de avaliação da
qualidade regulatória calcado em apenas aspectos econômicos não poderia
ser transposto, integralmente, para o ordenamento pátrio, dado o sistema
aberto de valores previstos na Constituição da República (CFRB); daí porque
se entende que melhor seria a transposição do modelo do Reino Unido;
iv) a Resolução Normativa n° 540/2013 da ANEEL, ao prever que qualquer ato
normativo deverá ser submetido à AIR, não se coaduna com os postulados
da Eficiência (artigo 37 da CRFB) e da Economicidade (artigo 70 da CRFB),
uma vez que determinadas propostas não justificam o custo que será
suportado pela ANEEL para a realização de um procedimento de AIR;
v) na referida resolução deveriam ser conjugados o métodos da ACB com o da
ACE, na medida em que a qualidade da regulação no setor elétrico passa
pelo atendimento dos objetivos de longo prazo estipulados pelo Conselho
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A ANÁLISE DE IMPACTO REGULATÓRIO (AIR) NO SETOR DE ENERGIA ELÉTRICA
Nacional de Política Energética (CNPE) e nos Planos Gerais de Outorgas
instituídos pela União;
vi) a referida resolução, quanto à amplitude da AIR, adota um viés global,
quando deveria ter adotado uma análise parcial que considerasse as pe-
cu liaridades dos segmentos de geração, transmissão, distribuição e de
comer cialização;
vii) o instituto da audiência pública previsto nesta resolução poderia ser aper-
feiçoado, de sorte a que fosse franqueada a participação não só aos agentes
regulados, mas, a depender da hipótese, ao Operador Nacional do Sistema
(ONS) e à Empresa de Pesquisa Energética (EPE), entidades que poderiam
contribuir com informações relevantes para a edição de normas regulatórias
que interfiram no equilíbrio institucional do sistema de fornecimento de
energia elétrica.
Referências
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fundamental para o crescimento econômico sustentado. 2006.
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Division Directorate for Public Governance and Territorial Development. Paris, 2008.
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instituídos pela União;
vi) a referida resolução, quanto à amplitude da AIR, adota um viés global,
quando deveria ter adotado uma análise parcial que considerasse as pe-
cu liaridades dos segmentos de geração, transmissão, distribuição e de
comer cialização;
vii) o instituto da audiência pública previsto nesta resolução poderia ser aper-
feiçoado, de sorte a que fosse franqueada a participação não só aos agentes
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