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A caducidade nas concessões
Publicado originalmente em Working paper, Coluna Infraestrutura e Regulação, Editora Fórum, out. 2026
Citação acadêmica
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ABNT
DE FREITAS, Rafael Véras. A caducidade nas concessões. professor_upload, 2026. Acesso via: JurisTube — Acervo Digital de Direito. Disponível em: https://juristube.com.br/colunistas/rafael-veras-de-freitas/a-caducidade-nas-concessoes. Acesso em: 7 nov. 2026.
APA
Freitas, R. V. D. (2026). A caducidade nas concessões. *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/rafael-veras-de-freitas/a-caducidade-nas-concessoes
Chicago
DE FREITAS, Rafael Véras. 2026. “A caducidade nas concessões.” *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/rafael-veras-de-freitas/a-caducidade-nas-concessoes
BibTeX
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2
A caducidade nas Concessões
Rafael Véras
Sumário
Introdução.......................................................................................................................................3
1. A Caducidade para além da sanção............................................................................................ 4
2. O devido processo legal regulatório na decretação da caducidade..........................................22
3. O dever de apuração da vantajosidade regulatória da caducidade...........................................29
4. A gestão regulatória da saída e a caducidade a termo: a disciplina da ANTT..........................41
5. O regime indenizatório da Caducidade....................................................................................47
Conclusões....................................................................................................................................51
Referências................................................................................................................................... 53
A caducidade nas Concessões
Rafael Véras
Sumário
Introdução.......................................................................................................................................3
1. A Caducidade para além da sanção............................................................................................ 4
2. O devido processo legal regulatório na decretação da caducidade..........................................22
3. O dever de apuração da vantajosidade regulatória da caducidade...........................................29
4. A gestão regulatória da saída e a caducidade a termo: a disciplina da ANTT..........................41
5. O regime indenizatório da Caducidade....................................................................................47
Conclusões....................................................................................................................................51
Referências................................................................................................................................... 53
3
Introdução
A caducidade das concessões atravessa, silenciosamente, uma inflexão de grande
relevância no Direito da Infraestrutura brasileiro. Durante largo período, o instituto foi
compreendido, sobretudo, a partir de sua dimensão sancionatória. Diante da inexecução contratual
imputável à concessionária, caberia ao Poder Concedente verificar a ocorrência de uma das
hipóteses previstas no art. 38 da Lei nº 8.987/1995, assegurar o contraditório e, uma vez
comprovada a inadimplência, extinguir antecipadamente o vínculo concessório.
É dizer, a caducidade foi tradicionalmente concebida como mecanismo de reação estatal
ao inadimplemento contratual. O centro de gravidade da análise encontrava-se na identificação
da infração, em sua imputação à concessionária e no cumprimento das garantias formais
necessárias à validade da extinção.
Nada obstante, a experiência recente das concessões brasileiras demonstra que essa
formulação, embora necessária, já não é suficiente. Concessões são contratos incompletos,
relacionais, financiados por estruturas complexas de project finance e destinados à prestação
continuada de serviços públicos por vinte, trinta ou mais anos. A retirada do concessionário não
extingue o problema regulatório que lhe deu origem.
Ao contrário, produz novos problemas, tais como quem prestará o serviço no dia seguinte;
quem assumirá os ativos; como se dará a transição; quanto tempo será necessário para contratar
novo operador; quais investimentos serão interrompidos; qual será a indenização devida; quais
efeitos recairão sobre usuários, financiadores e tarifas; e se a própria extinção produzirá
deterioração maior do que aquela que pretende corrigir.
É precisamente nesse ponto que surge o problema investigado neste ensaio. Quais são os
pressupostos jurídicos e regulatórios que devem anteceder a decretação da caducidade de uma
concessão?
Eis o tema do presente ensaio. Investigar a caducidade das concessões para além de sua
tradicional dimensão sancionatória e propor os elementos de uma dogmática regulatória da
extinção por inadimplemento.
Para tanto, o texto seguirá o seguinte itinerário. Em primeiro lugar, será investigada a
qualificação do inadimplemento apto a fundamentar a caducidade, demonstrando-se que a
extinção exige falha materialmente grave, juridicamente imputável e resistente aos mecanismos
adequados de cura. Ao depois, serão examinadas as exigências de um devido processo legal
regulatório para a formação válida da decisão extintiva. Em prosseguimento, o estudo
desenvolverá a proposta de um teste de vantajosidade regulatória da caducidade, extraído da
Introdução
A caducidade das concessões atravessa, silenciosamente, uma inflexão de grande
relevância no Direito da Infraestrutura brasileiro. Durante largo período, o instituto foi
compreendido, sobretudo, a partir de sua dimensão sancionatória. Diante da inexecução contratual
imputável à concessionária, caberia ao Poder Concedente verificar a ocorrência de uma das
hipóteses previstas no art. 38 da Lei nº 8.987/1995, assegurar o contraditório e, uma vez
comprovada a inadimplência, extinguir antecipadamente o vínculo concessório.
É dizer, a caducidade foi tradicionalmente concebida como mecanismo de reação estatal
ao inadimplemento contratual. O centro de gravidade da análise encontrava-se na identificação
da infração, em sua imputação à concessionária e no cumprimento das garantias formais
necessárias à validade da extinção.
Nada obstante, a experiência recente das concessões brasileiras demonstra que essa
formulação, embora necessária, já não é suficiente. Concessões são contratos incompletos,
relacionais, financiados por estruturas complexas de project finance e destinados à prestação
continuada de serviços públicos por vinte, trinta ou mais anos. A retirada do concessionário não
extingue o problema regulatório que lhe deu origem.
Ao contrário, produz novos problemas, tais como quem prestará o serviço no dia seguinte;
quem assumirá os ativos; como se dará a transição; quanto tempo será necessário para contratar
novo operador; quais investimentos serão interrompidos; qual será a indenização devida; quais
efeitos recairão sobre usuários, financiadores e tarifas; e se a própria extinção produzirá
deterioração maior do que aquela que pretende corrigir.
É precisamente nesse ponto que surge o problema investigado neste ensaio. Quais são os
pressupostos jurídicos e regulatórios que devem anteceder a decretação da caducidade de uma
concessão?
Eis o tema do presente ensaio. Investigar a caducidade das concessões para além de sua
tradicional dimensão sancionatória e propor os elementos de uma dogmática regulatória da
extinção por inadimplemento.
Para tanto, o texto seguirá o seguinte itinerário. Em primeiro lugar, será investigada a
qualificação do inadimplemento apto a fundamentar a caducidade, demonstrando-se que a
extinção exige falha materialmente grave, juridicamente imputável e resistente aos mecanismos
adequados de cura. Ao depois, serão examinadas as exigências de um devido processo legal
regulatório para a formação válida da decisão extintiva. Em prosseguimento, o estudo
desenvolverá a proposta de um teste de vantajosidade regulatória da caducidade, extraído da
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conjugação entre os arts. 20 e 22 da LINDB, a experiência administrativa brasileira e as melhores
práticas internacionais de better regulation. Na sequência, será examinada a gestão regulatória da
saída, com especial atenção à disciplina instituída pela ANTT e à caducidade a termo. Por fim,
será analisado o regime indenizatório da caducidade, a partir de sua função de preservar,
simultaneamente, responsabilização, incentivos, financiabilidade e valor econômico dos ativos
reversíveis.
1. A Caducidade para além da sanção
A caducidade constitui modalidade de extinção antecipada dos módulos concessórios,
fundada na inexecução imputável à concessionária. O art. 38 da Lei nº 8.987/1995 estabelece que
a inexecução total ou parcial do contrato poderá acarretar, a critério do Poder Concedente, a
declaração de caducidade ou a aplicação das sanções contratuais cabíveis, respeitadas as
disposições legais, o art. 27 e as normas convencionadas entre as partes. De acordo com o
dispositivo, a ocorrência de inadimplemento não conduz automaticamente à extinção da
concessão. De fato, a lei atribui ao Poder Concedente uma escolha entre a caducidade e outras
respostas sancionatórias ou corretivas, o que afasta qualquer compreensão segundo a qual a
extinção corresponda à consequência necessária de toda e qualquer inexecução contratual.
Essa característica aproxima o regime brasileiro das melhores práticas internacionais.
Neste sentido, o Banco Mundial1 trata a terminação, por inadimplemento do parceiro privado,
como mecanismo reservado a falhas suficientemente graves ou persistentes, distinguindo os
eventos que justificam a ruptura daqueles que devem ser enfrentados pelos mecanismos ordinários
de desempenho. Em contratos submetidos a regimes de indicadores, pequenas falhas podem gerar
perdas de pontos de desempenho, deduções ou outras consequências econômicas, enquanto a
terminação aparece apenas quando se alcança patamar previamente definido de gravidade ou
recorrência. O guia também reconhece a figura do persistent breach, destinada a situações em que
falhas individualmente insuficientes para extinguir o contrato se repetem, de tal modo que passam
a demonstrar incapacidade persistente de cumprimento.
Daí se extrai que o primeiro problema jurídico da caducidade consiste precisamente
em qualificar o inadimplemento. Não basta identificar a existência formal de alguma
infração contratual. É necessário verificar sua gravidade, persistência, impacto sobre a prestação
do serviço concedido, possibilidade de correção e relação com a capacidade futura da
concessionária de continuar executando adequadamente o serviço. Afinal de contas, em contratos
incompletos e de longa duração, nos quais desvios de execução são inevitáveis, transformar toda
1 WORLD BANK. Guidance on PPP Contractual Provisions. 2019 ed. Washington, DC: International Bank
for Reconstruction and Development/The World Bank, 2019, seção 6.5, p. 116-117.
conjugação entre os arts. 20 e 22 da LINDB, a experiência administrativa brasileira e as melhores
práticas internacionais de better regulation. Na sequência, será examinada a gestão regulatória da
saída, com especial atenção à disciplina instituída pela ANTT e à caducidade a termo. Por fim,
será analisado o regime indenizatório da caducidade, a partir de sua função de preservar,
simultaneamente, responsabilização, incentivos, financiabilidade e valor econômico dos ativos
reversíveis.
1. A Caducidade para além da sanção
A caducidade constitui modalidade de extinção antecipada dos módulos concessórios,
fundada na inexecução imputável à concessionária. O art. 38 da Lei nº 8.987/1995 estabelece que
a inexecução total ou parcial do contrato poderá acarretar, a critério do Poder Concedente, a
declaração de caducidade ou a aplicação das sanções contratuais cabíveis, respeitadas as
disposições legais, o art. 27 e as normas convencionadas entre as partes. De acordo com o
dispositivo, a ocorrência de inadimplemento não conduz automaticamente à extinção da
concessão. De fato, a lei atribui ao Poder Concedente uma escolha entre a caducidade e outras
respostas sancionatórias ou corretivas, o que afasta qualquer compreensão segundo a qual a
extinção corresponda à consequência necessária de toda e qualquer inexecução contratual.
Essa característica aproxima o regime brasileiro das melhores práticas internacionais.
Neste sentido, o Banco Mundial1 trata a terminação, por inadimplemento do parceiro privado,
como mecanismo reservado a falhas suficientemente graves ou persistentes, distinguindo os
eventos que justificam a ruptura daqueles que devem ser enfrentados pelos mecanismos ordinários
de desempenho. Em contratos submetidos a regimes de indicadores, pequenas falhas podem gerar
perdas de pontos de desempenho, deduções ou outras consequências econômicas, enquanto a
terminação aparece apenas quando se alcança patamar previamente definido de gravidade ou
recorrência. O guia também reconhece a figura do persistent breach, destinada a situações em que
falhas individualmente insuficientes para extinguir o contrato se repetem, de tal modo que passam
a demonstrar incapacidade persistente de cumprimento.
Daí se extrai que o primeiro problema jurídico da caducidade consiste precisamente
em qualificar o inadimplemento. Não basta identificar a existência formal de alguma
infração contratual. É necessário verificar sua gravidade, persistência, impacto sobre a prestação
do serviço concedido, possibilidade de correção e relação com a capacidade futura da
concessionária de continuar executando adequadamente o serviço. Afinal de contas, em contratos
incompletos e de longa duração, nos quais desvios de execução são inevitáveis, transformar toda
1 WORLD BANK. Guidance on PPP Contractual Provisions. 2019 ed. Washington, DC: International Bank
for Reconstruction and Development/The World Bank, 2019, seção 6.5, p. 116-117.
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falha em fundamento bastante para a extinção conduziria a um regime incompatível com a própria
lógica econômica da concessão.
A necessária qualificação material do inadimplemento, para efeito de aplicação de uma
caducidade, também encontra parâmetro nas melhores práticas de regulatory enforcement da
OCDE2. Assim, por exemplo, os Best Practice Principles for Regulatory Policy recomendam que
a fiscalização e a aplicação de medidas sancionatórias sejam orientadas pelo risco e pela
proporcionalidade, de modo que a intensidade da atuação pública guarde correspondência com a
probabilidade e a magnitude do dano que se pretende evitar. De acordo com o guia, o objetivo do
enforcement não deve ser maximizar o número de sanções, mas, sim, reduzir os riscos relevantes
produzidos pela não conformidade.
A versão operacional desse princípio foi desenvolvida no OECD Regulatory Enforcement
and Inspections Toolkit3. O Critério 3 estabelece que a fiscalização deve ser baseada em risco e
proporcionalidade, exigindo que as decisões de enforcement considerem o nível real de risco
representado pela infração. O documento recomenda, ainda, que as instituições disponham de
metodologia comum de avaliação de risco, bem como que a estratégia regulatória seja
continuamente comunicada e revista à luz dos resultados produzidos.
Aplicada à caducidade, essa orientação desloca o foco da mera existência formal de
inadimplemento para sua capacidade de produzir risco relevante à adequada prestação. É dizer, a
falha contratual deve ser examinada, a partir de sua probabilidade de persistência, magnitude dos
efeitos sobre usuários, segurança, ativos e continuidade do serviço e possibilidade de mitigação.
Para além disso, a qualificação do inadimplemento, para fins de caducidade, também
deverá considerar as circunstâncias concretas em que a conduta ocorreu. É que o art. 22, caput,
da LINDB determina que, na interpretação de normas sobre gestão pública, sejam considerados
os obstáculos e as dificuldades reais enfrentados pelo gestor e as exigências das políticas públicas
a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.
O seu § 1º reforça essa orientação, ao exigir, nas decisões sobre regularidade de condutas
ou validade de atos e contratos, a consideração das circunstâncias práticas que tenham imposto,
limitado ou condicionado a atuação do agente. Embora a norma tenha formulação ampla, sua
racionalidade é plenamente aplicável à execução concessória. Afinal de contas, nem todo
descumprimento decorre de desídia, incapacidade ou comportamento oportunista da
concessionária. Determinadas falhas poderão resultar de obstáculos externos, mudanças
2 OECD. Regulatory enforcement and inspections. OECD Best Practice Principles for Regulatory Policy.
Paris: OECD Publishing, 2014
3 OECD. OECD Regulatory Enforcement and Inspections Toolkit. Paris: OECD Publishing, 2018.
falha em fundamento bastante para a extinção conduziria a um regime incompatível com a própria
lógica econômica da concessão.
A necessária qualificação material do inadimplemento, para efeito de aplicação de uma
caducidade, também encontra parâmetro nas melhores práticas de regulatory enforcement da
OCDE2. Assim, por exemplo, os Best Practice Principles for Regulatory Policy recomendam que
a fiscalização e a aplicação de medidas sancionatórias sejam orientadas pelo risco e pela
proporcionalidade, de modo que a intensidade da atuação pública guarde correspondência com a
probabilidade e a magnitude do dano que se pretende evitar. De acordo com o guia, o objetivo do
enforcement não deve ser maximizar o número de sanções, mas, sim, reduzir os riscos relevantes
produzidos pela não conformidade.
A versão operacional desse princípio foi desenvolvida no OECD Regulatory Enforcement
and Inspections Toolkit3. O Critério 3 estabelece que a fiscalização deve ser baseada em risco e
proporcionalidade, exigindo que as decisões de enforcement considerem o nível real de risco
representado pela infração. O documento recomenda, ainda, que as instituições disponham de
metodologia comum de avaliação de risco, bem como que a estratégia regulatória seja
continuamente comunicada e revista à luz dos resultados produzidos.
Aplicada à caducidade, essa orientação desloca o foco da mera existência formal de
inadimplemento para sua capacidade de produzir risco relevante à adequada prestação. É dizer, a
falha contratual deve ser examinada, a partir de sua probabilidade de persistência, magnitude dos
efeitos sobre usuários, segurança, ativos e continuidade do serviço e possibilidade de mitigação.
Para além disso, a qualificação do inadimplemento, para fins de caducidade, também
deverá considerar as circunstâncias concretas em que a conduta ocorreu. É que o art. 22, caput,
da LINDB determina que, na interpretação de normas sobre gestão pública, sejam considerados
os obstáculos e as dificuldades reais enfrentados pelo gestor e as exigências das políticas públicas
a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.
O seu § 1º reforça essa orientação, ao exigir, nas decisões sobre regularidade de condutas
ou validade de atos e contratos, a consideração das circunstâncias práticas que tenham imposto,
limitado ou condicionado a atuação do agente. Embora a norma tenha formulação ampla, sua
racionalidade é plenamente aplicável à execução concessória. Afinal de contas, nem todo
descumprimento decorre de desídia, incapacidade ou comportamento oportunista da
concessionária. Determinadas falhas poderão resultar de obstáculos externos, mudanças
2 OECD. Regulatory enforcement and inspections. OECD Best Practice Principles for Regulatory Policy.
Paris: OECD Publishing, 2014
3 OECD. OECD Regulatory Enforcement and Inspections Toolkit. Paris: OECD Publishing, 2018.
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regulatórias, entraves ambientais, decisões judiciais, interferências de terceiros ou mesmo
condutas do próprio Poder Concedente.
Trata-se de entendimento que encontra respaldo na própria Lei nº 8.987/1995. É que, ao
disciplinar as hipóteses de caducidade, o art. 38, § 1º, inciso III, autoriza a extinção quando a
concessionária ‘paralisar o serviço ou concorrer para tanto’, mas ressalva expressamente as
hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior. A regra confirma que a mera constatação
objetiva da inexecução não basta para justificar a extinção. Dito em outros termos, a Lei de
Concessões não trabalha com uma responsabilidade extintiva puramente objetiva. Isto porque,
mesmo diante de fato materialmente grave, como a paralisação do serviço, a presença de causa
juridicamente excludente impede que o evento seja automaticamente convertido em fundamento
de caducidade.
Cuida-se, pois, de solução compatível com o regime geral das obrigações. Neste sentido,
o art. 393 do Código Civil afasta a responsabilidade pelos prejuízos decorrentes de caso fortuito
ou força maior, salvo assunção expressa do risco. Nas concessões, contudo, essa regra deve ser
conjugada com a matriz contratual de riscos. Assim, o evento somente afastará a imputabilidade
quando seus efeitos não tiverem sido contratualmente atribuídos à concessionária. Neste
quadrante, a força maior não deve ser tratada como categoria puramente factual, mas como
problema de imputação jurídica do risco.
Um tema merece destaque. O art. 38, § 1º, III, faz referência à excludente de caso fortuito
e de força maior apenas para a hipótese de “a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para
tanto”. Claro que a correta interpretação sistemática do dispositivo é a de que tal excludente, de
acordo com a teoria do direito administrativo sancionador, deve ser aplicada às condutas
tipificadas em todos os incisos.
E isso por, ao menos, três ordens de razão. Primeira, pela interpretação sistemática do
próprio art. 38. O inciso III não cria uma excludente excepcional aplicável apenas à paralisação;
ele apenas a explicita onde o legislador julgou mais evidente. O caput fala em “inexecução total
ou parcial do contrato”, deixando ao Poder Concedente a escolha entre caducidade e sanções; os
§§ 2º e 3º exigem processo específico, individualização da inadimplência e oportunidade de cura.
Segunda, na medida em que a caducidade, quando fundada em comportamento
infracional, é a resposta mais intensa do sistema concessório. Daí não ser suficiente a mera
ocorrência objetiva do resultado. É necessário reconstruir imputação, causalidade e possibilidade
de atuação diversa. É necessário individualizar a conduta, reconstruir o nexo de imputação e
verificar se o descumprimento pode ser juridicamente atribuído ao concessionário. A
regulatórias, entraves ambientais, decisões judiciais, interferências de terceiros ou mesmo
condutas do próprio Poder Concedente.
Trata-se de entendimento que encontra respaldo na própria Lei nº 8.987/1995. É que, ao
disciplinar as hipóteses de caducidade, o art. 38, § 1º, inciso III, autoriza a extinção quando a
concessionária ‘paralisar o serviço ou concorrer para tanto’, mas ressalva expressamente as
hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior. A regra confirma que a mera constatação
objetiva da inexecução não basta para justificar a extinção. Dito em outros termos, a Lei de
Concessões não trabalha com uma responsabilidade extintiva puramente objetiva. Isto porque,
mesmo diante de fato materialmente grave, como a paralisação do serviço, a presença de causa
juridicamente excludente impede que o evento seja automaticamente convertido em fundamento
de caducidade.
Cuida-se, pois, de solução compatível com o regime geral das obrigações. Neste sentido,
o art. 393 do Código Civil afasta a responsabilidade pelos prejuízos decorrentes de caso fortuito
ou força maior, salvo assunção expressa do risco. Nas concessões, contudo, essa regra deve ser
conjugada com a matriz contratual de riscos. Assim, o evento somente afastará a imputabilidade
quando seus efeitos não tiverem sido contratualmente atribuídos à concessionária. Neste
quadrante, a força maior não deve ser tratada como categoria puramente factual, mas como
problema de imputação jurídica do risco.
Um tema merece destaque. O art. 38, § 1º, III, faz referência à excludente de caso fortuito
e de força maior apenas para a hipótese de “a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para
tanto”. Claro que a correta interpretação sistemática do dispositivo é a de que tal excludente, de
acordo com a teoria do direito administrativo sancionador, deve ser aplicada às condutas
tipificadas em todos os incisos.
E isso por, ao menos, três ordens de razão. Primeira, pela interpretação sistemática do
próprio art. 38. O inciso III não cria uma excludente excepcional aplicável apenas à paralisação;
ele apenas a explicita onde o legislador julgou mais evidente. O caput fala em “inexecução total
ou parcial do contrato”, deixando ao Poder Concedente a escolha entre caducidade e sanções; os
§§ 2º e 3º exigem processo específico, individualização da inadimplência e oportunidade de cura.
Segunda, na medida em que a caducidade, quando fundada em comportamento
infracional, é a resposta mais intensa do sistema concessório. Daí não ser suficiente a mera
ocorrência objetiva do resultado. É necessário reconstruir imputação, causalidade e possibilidade
de atuação diversa. É necessário individualizar a conduta, reconstruir o nexo de imputação e
verificar se o descumprimento pode ser juridicamente atribuído ao concessionário. A
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jurisprudência do Supremo Tribunal Federal4 reconhece, no âmbito sancionador administrativo, a
incidência de garantias destinadas a impedir a formação de responsabilidade punitiva sem
apuração individualizada e definitiva da conduta, tendo o Tribunal assentado, inclusive, que a
presunção de inocência opera também no processo administrativo disciplinar.
Terceira, porquanto o caso fortuito e a força maior afastam a imputação quando o evento,
estranho à vontade do devedor, rompe o nexo causal entre sua conduta e o inadimplemento. O
Superior Tribunal de Justiça5 reconhece que essas excludentes produzem efeito liberatório
precisamente porque eliminam o nexo de causalidade, exigindo-se, para sua configuração, que o
evento não decorra de culpa do devedor e que seus efeitos excedam sua capacidade de prevenção
ou contenção.
A consequência é importante. A caducidade não pode ser construída, a partir de fotografia
descontextualizada do inadimplemento. Exige reconstrução causal da falha. Deve-se verificar não
apenas se determinada obrigação deixou de ser cumprida, mas por que não foi cumprida, quais
fatores condicionaram a execução, em que medida esses fatores estavam sob controle da
concessionária e se a falha revela efetiva incapacidade de continuar prestando adequadamente o
serviço. Esse juízo causal impede que situações objetivamente distintas sejam tratadas de maneira
sancionatória equivalente.
Um exemplo particularmente ilustrativo dessa reconstrução causal pode ser extraído do
processo de caducidade da concessão da BR-153/GO/TO, então explorada pela Concessionária
de Rodovias Galvão BR-153 SPE S.A. A investigação empírica realizada, por André Peron Pereira
Curiati6, sobre o precedente identifica o caso como a única concessão rodoviária federal de sua
amostra em que a caducidade foi efetivamente decretada, bem como registra que a crise contratual
estava associada à incapacidade da concessionária de obter o financiamento necessário à
implantação do empreendimento. O dado, contudo, não resolvia o problema jurídico da
imputabilidade. De acordo com o autor, era necessário verificar se a frustração do financiamento
constituía evento imputável ao Poder Público, ou risco inserido na esfera de responsabilidade da
própria concessionária.
4 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 23.262/DF. Relator: Min. Dias Toffoli.
Tribunal Pleno, julgamento em 23 abr. 2014, DJe 30 out. 2014.
5 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.764.439/SP. Terceira Turma. Rel. Min.
Nancy Andrighi. Julgado em 21 maio 2019. DJe 24 maio 2019
6 CURIATI, André Peron Pereira. O papel da caducidade nas concessões: estudo a partir dos setores sob
regulação federal. 2025. Dissertação (Mestrado em Direito e Desenvolvimento) – Escola de Direito de São
Paulo, Fundação Getulio Vargas, São Paulo, 2025
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal4 reconhece, no âmbito sancionador administrativo, a
incidência de garantias destinadas a impedir a formação de responsabilidade punitiva sem
apuração individualizada e definitiva da conduta, tendo o Tribunal assentado, inclusive, que a
presunção de inocência opera também no processo administrativo disciplinar.
Terceira, porquanto o caso fortuito e a força maior afastam a imputação quando o evento,
estranho à vontade do devedor, rompe o nexo causal entre sua conduta e o inadimplemento. O
Superior Tribunal de Justiça5 reconhece que essas excludentes produzem efeito liberatório
precisamente porque eliminam o nexo de causalidade, exigindo-se, para sua configuração, que o
evento não decorra de culpa do devedor e que seus efeitos excedam sua capacidade de prevenção
ou contenção.
A consequência é importante. A caducidade não pode ser construída, a partir de fotografia
descontextualizada do inadimplemento. Exige reconstrução causal da falha. Deve-se verificar não
apenas se determinada obrigação deixou de ser cumprida, mas por que não foi cumprida, quais
fatores condicionaram a execução, em que medida esses fatores estavam sob controle da
concessionária e se a falha revela efetiva incapacidade de continuar prestando adequadamente o
serviço. Esse juízo causal impede que situações objetivamente distintas sejam tratadas de maneira
sancionatória equivalente.
Um exemplo particularmente ilustrativo dessa reconstrução causal pode ser extraído do
processo de caducidade da concessão da BR-153/GO/TO, então explorada pela Concessionária
de Rodovias Galvão BR-153 SPE S.A. A investigação empírica realizada, por André Peron Pereira
Curiati6, sobre o precedente identifica o caso como a única concessão rodoviária federal de sua
amostra em que a caducidade foi efetivamente decretada, bem como registra que a crise contratual
estava associada à incapacidade da concessionária de obter o financiamento necessário à
implantação do empreendimento. O dado, contudo, não resolvia o problema jurídico da
imputabilidade. De acordo com o autor, era necessário verificar se a frustração do financiamento
constituía evento imputável ao Poder Público, ou risco inserido na esfera de responsabilidade da
própria concessionária.
4 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 23.262/DF. Relator: Min. Dias Toffoli.
Tribunal Pleno, julgamento em 23 abr. 2014, DJe 30 out. 2014.
5 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.764.439/SP. Terceira Turma. Rel. Min.
Nancy Andrighi. Julgado em 21 maio 2019. DJe 24 maio 2019
6 CURIATI, André Peron Pereira. O papel da caducidade nas concessões: estudo a partir dos setores sob
regulação federal. 2025. Dissertação (Mestrado em Direito e Desenvolvimento) – Escola de Direito de São
Paulo, Fundação Getulio Vargas, São Paulo, 2025
8
Essa distinção foi, posteriormente, enfrentada, no Procedimento Arbitral CCI nº
23433/GSS/PFF7, instaurado, pela concessionária, contra a ANTT e a União. Ao examinar a
matriz de riscos do Contrato de Concessão nº 01/2014, o Tribunal Arbitral considerou que o
financiamento necessário à execução do empreendimento integrava a esfera de riscos assumida,
pela concessionária, rejeitando a tentativa de converter a não obtenção do crédito esperado em
causa excludente de sua responsabilidade pela inexecução. Cuida-se de ponto relevante para a
teoria da caducidade. É que a causa econômica da crise não se confunde com sua imputação
jurídica. Para fins extintivos, não basta identificar o evento que materialmente
dificultou a execução; é necessário reconstruí-lo, à luz da matriz contratual
de riscos, e verificar a qual das partes competia prevenir, absorver ou mitigar
suas consequências.
A Diretoria da Agência Nacional de Energia Elétrica adotou essa racionalidade no
procedimento de caducidade envolvendo a Enel Distribuição São Paulo (Enel SP). Ao rejeitar a
alegação de excepcionalidade dos eventos climáticos, o voto condutor separou duas dimensões
da ocorrência. A primeira é o evento severo, que explica a origem das interrupções de energia e
envolve causas e responsabilidades diversas. A segunda é a capacidade da concessionária de
recompor o fornecimento depois dele, única dimensão submetida à imputação da eventual
caducidade. Neste quadrante, as características da área de concessão foram tratadas como riscos
conhecidos no momento da assunção do contrato, e não como circunstâncias excludentes de
responsabilidade. Entre essas características estão a densidade de unidades consumidoras, a
arborização e a complexidade urbana. De acordo com a ANEEL, o evento natural (força maior)
pode afastar a imputação da interrupção, mas não necessariamente a imputação da demora em
superá-la.8
Daí se extrai um primeiro critério para qualificação material do inadimplemento
tipificador da caducidade. O inadimplemento necessário à caducidade deve ser não apenas
materialmente grave, mas juridicamente imputável. Assim, por exemplo, eventos externos
poderão explicar economicamente a crise de uma concessão sem, por isso, deslocar
automaticamente a responsabilidade contratual por seus efeitos. A reconstrução causal exigida
pelo art. 22 da LINDB deve, nesse quadrante, dialogar com a matriz de riscos do contrato e com
as obrigações contratuais, na medida em que tal disciplina permite distinguir a dificuldade externa
7 CÂMARA DE COMÉRCIO INTERNACIONAL. Tribunal Arbitral. Procedimento Arbitral nº
23433/GSS/PFF. Sentença Parcial de Mérito. Concessionária de Rodovias Galvão BR-153 SPE S.A. v.
Agência Nacional de Transportes Terrestres e União. Brasília, 10 set. 2020.
8 BRASIL. Agência Nacional de Energia Elétrica. Voto-vista do Diretor Gentil Nogueira de Sá Júnior.
Processo nº 48500.903331/2024-72. 7ª Reunião Pública Ordinária. Brasília, DF: ANEEL, assinado em 8
abr. 2026 (SEI nº 0326948), itens 82-86.
Essa distinção foi, posteriormente, enfrentada, no Procedimento Arbitral CCI nº
23433/GSS/PFF7, instaurado, pela concessionária, contra a ANTT e a União. Ao examinar a
matriz de riscos do Contrato de Concessão nº 01/2014, o Tribunal Arbitral considerou que o
financiamento necessário à execução do empreendimento integrava a esfera de riscos assumida,
pela concessionária, rejeitando a tentativa de converter a não obtenção do crédito esperado em
causa excludente de sua responsabilidade pela inexecução. Cuida-se de ponto relevante para a
teoria da caducidade. É que a causa econômica da crise não se confunde com sua imputação
jurídica. Para fins extintivos, não basta identificar o evento que materialmente
dificultou a execução; é necessário reconstruí-lo, à luz da matriz contratual
de riscos, e verificar a qual das partes competia prevenir, absorver ou mitigar
suas consequências.
A Diretoria da Agência Nacional de Energia Elétrica adotou essa racionalidade no
procedimento de caducidade envolvendo a Enel Distribuição São Paulo (Enel SP). Ao rejeitar a
alegação de excepcionalidade dos eventos climáticos, o voto condutor separou duas dimensões
da ocorrência. A primeira é o evento severo, que explica a origem das interrupções de energia e
envolve causas e responsabilidades diversas. A segunda é a capacidade da concessionária de
recompor o fornecimento depois dele, única dimensão submetida à imputação da eventual
caducidade. Neste quadrante, as características da área de concessão foram tratadas como riscos
conhecidos no momento da assunção do contrato, e não como circunstâncias excludentes de
responsabilidade. Entre essas características estão a densidade de unidades consumidoras, a
arborização e a complexidade urbana. De acordo com a ANEEL, o evento natural (força maior)
pode afastar a imputação da interrupção, mas não necessariamente a imputação da demora em
superá-la.8
Daí se extrai um primeiro critério para qualificação material do inadimplemento
tipificador da caducidade. O inadimplemento necessário à caducidade deve ser não apenas
materialmente grave, mas juridicamente imputável. Assim, por exemplo, eventos externos
poderão explicar economicamente a crise de uma concessão sem, por isso, deslocar
automaticamente a responsabilidade contratual por seus efeitos. A reconstrução causal exigida
pelo art. 22 da LINDB deve, nesse quadrante, dialogar com a matriz de riscos do contrato e com
as obrigações contratuais, na medida em que tal disciplina permite distinguir a dificuldade externa
7 CÂMARA DE COMÉRCIO INTERNACIONAL. Tribunal Arbitral. Procedimento Arbitral nº
23433/GSS/PFF. Sentença Parcial de Mérito. Concessionária de Rodovias Galvão BR-153 SPE S.A. v.
Agência Nacional de Transportes Terrestres e União. Brasília, 10 set. 2020.
8 BRASIL. Agência Nacional de Energia Elétrica. Voto-vista do Diretor Gentil Nogueira de Sá Júnior.
Processo nº 48500.903331/2024-72. 7ª Reunião Pública Ordinária. Brasília, DF: ANEEL, assinado em 8
abr. 2026 (SEI nº 0326948), itens 82-86.
9
juridicamente relevante do risco empresarial cuja absorção já integrava a equação originalmente
pactuada.
Mas a imputação do risco ou da responsabilidade contratual tampouco encerra o juízo
extintivo.
No Caso Galvão, a alocação do risco de financiamento à concessionária impediu que a
ausência de crédito fosse transferida ao Poder Concedente como causa excludente da inexecução.
Ainda assim, foi necessário demonstrar que a materialização desse risco produzira consequências
suficientemente graves sobre a execução contratual.
Daí porque tenho para mim que as matrizes de riscos, o sistema obrigacional e o instituto
da caducidade devem operar em planos sucessivos; as duas primeiras respondem quem
suporta as consequências jurídicas do evento ou se houve inadimplemento
contratual injustificado; a terceira exige verificar se tais consequências
comprometem, em grau saliente, a permanência do concessionário.
Essa leitura ganha força, quando se examina o § 1º do art. 38 da Lei nº 8.987/1995. O
dispositivo enumera hipóteses em que a caducidade poderá ser declarada, incluindo serviço
inadequado ou deficiente, descumprimento de cláusulas contratuais ou
disposições legais e regulamentares, paralisação do serviço, perda das
condições econômicas, técnicas ou operacionais necessárias à prestação,
descumprimento das penalidades impostas e outras situações legalmente
previstas. A enumeração evidencia que a caducidade procura alcançar inadimplementos
capazes de comprometer a própria execução da concessão, e não meras irregularidades destituídas
de relevância para a continuidade ou qualidade da prestação.
A experiência administrativa brasileira fornece exemplo particularmente expressivo dessa
distinção. No Caso Galvão, a Administração não caminhou para a caducidade, em razão de
descumprimento isolado ou meramente formal. Curiati9 demonstra que a comunicação de falhas
e transgressões foi expedida, já no segundo ano da concessão, e estava associada ao
inadimplemento dos trabalhos iniciais, aos quais se somaram, no curso da instrução, reiterados
descumprimentos dos parâmetros contratuais de desempenho e a ausência de avanço nas obras de
ampliação de capacidade e melhoria. O que conferiu densidade extintiva ao
inadimplemento foi, assim, seu caráter cumulativo e estrutural, capaz de
colocar em dúvida a própria possibilidade de execução futura da concessão.
9 CURIATI, André Peron Pereira. O papel da caducidade nas concessões: estudo a partir dos setores sob
regulação federal. 2025. Dissertação (Mestrado em Direito e Desenvolvimento) – Escola de Direito de São
Paulo, Fundação Getulio Vargas, São Paulo, 2025.
juridicamente relevante do risco empresarial cuja absorção já integrava a equação originalmente
pactuada.
Mas a imputação do risco ou da responsabilidade contratual tampouco encerra o juízo
extintivo.
No Caso Galvão, a alocação do risco de financiamento à concessionária impediu que a
ausência de crédito fosse transferida ao Poder Concedente como causa excludente da inexecução.
Ainda assim, foi necessário demonstrar que a materialização desse risco produzira consequências
suficientemente graves sobre a execução contratual.
Daí porque tenho para mim que as matrizes de riscos, o sistema obrigacional e o instituto
da caducidade devem operar em planos sucessivos; as duas primeiras respondem quem
suporta as consequências jurídicas do evento ou se houve inadimplemento
contratual injustificado; a terceira exige verificar se tais consequências
comprometem, em grau saliente, a permanência do concessionário.
Essa leitura ganha força, quando se examina o § 1º do art. 38 da Lei nº 8.987/1995. O
dispositivo enumera hipóteses em que a caducidade poderá ser declarada, incluindo serviço
inadequado ou deficiente, descumprimento de cláusulas contratuais ou
disposições legais e regulamentares, paralisação do serviço, perda das
condições econômicas, técnicas ou operacionais necessárias à prestação,
descumprimento das penalidades impostas e outras situações legalmente
previstas. A enumeração evidencia que a caducidade procura alcançar inadimplementos
capazes de comprometer a própria execução da concessão, e não meras irregularidades destituídas
de relevância para a continuidade ou qualidade da prestação.
A experiência administrativa brasileira fornece exemplo particularmente expressivo dessa
distinção. No Caso Galvão, a Administração não caminhou para a caducidade, em razão de
descumprimento isolado ou meramente formal. Curiati9 demonstra que a comunicação de falhas
e transgressões foi expedida, já no segundo ano da concessão, e estava associada ao
inadimplemento dos trabalhos iniciais, aos quais se somaram, no curso da instrução, reiterados
descumprimentos dos parâmetros contratuais de desempenho e a ausência de avanço nas obras de
ampliação de capacidade e melhoria. O que conferiu densidade extintiva ao
inadimplemento foi, assim, seu caráter cumulativo e estrutural, capaz de
colocar em dúvida a própria possibilidade de execução futura da concessão.
9 CURIATI, André Peron Pereira. O papel da caducidade nas concessões: estudo a partir dos setores sob
regulação federal. 2025. Dissertação (Mestrado em Direito e Desenvolvimento) – Escola de Direito de São
Paulo, Fundação Getulio Vargas, São Paulo, 2025.
10
Essa qualificação aparece, de maneira ainda mais clara, na trajetória administrativa do
caso. O Processo ANTT nº 50500.215568/2016-36 destinou-se especificamente à apuração de
infrações graves capazes de justificar a caducidade. Concluída a instrução, o Relatório Final da
Comissão Processante propôs a extinção, e a Diretoria Colegiada da ANTT acolheu essa
recomendação por meio da Deliberação nº 138, de 23 de junho de 2017. O Decreto de 15 de
agosto de 2017, editado pelo Presidente da República, registrou expressamente que a decisão
decorria da responsabilidade da concessionária pelo descumprimento de disposições legais e
cláusulas contratuais e declarou a caducidade por inexecução contratual, com fundamento no art.
38, § 4º, da Lei nº 8.987/199510.
Como se pode perceber, o caso revela que a categoria do “inadimplemento qualificado”
não corresponde a uma fórmula abstrata. Na verdade, ela resulta da combinação entre
natureza das obrigações descumpridas, duração e recorrência das falhas,
extensão de seus efeitos e capacidade residual da concessionária para
executar o empreendimento.
Essa compreensão encontra paralelo, guardadas as diferenças de regime, na teoria
civilista do adimplemento substancial. A construção foi desenvolvida para impedir que
inadimplementos de reduzida expressão, quando confrontados com o conjunto da relação
contratual e com a finalidade econômica já substancialmente realizada, sejam utilizados como
fundamento para a resolução integral do vínculo. Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça
tem reconhecido que a resolução deve ser afastada, quando o descumprimento remanescente se
revele desproporcionalmente pequeno diante do grau de execução do contrato, da preservação de
sua finalidade e da boa-fé objetiva11.
A teoria do adimplemento substancial permite, assim, iluminar o conceito de
inadimplemento fundamental, de que trata o caput do art. 38 e seus §§ 2º e 4º. Não se trata de
quantificar mecanicamente o percentual de obrigações executadas ou descumpridas, mas de
verificar se a falha atingiu elemento essencial da relação concessória, a ponto de comprometer
sua finalidade, sua continuidade ou a confiança regulatória na permanência do operador. Razão
pela qual uma pluralidade de infrações menores não necessariamente autoriza a caducidade;
inversamente, falhas que atinjam obrigações estruturantes da implantação ou da prestação podem
10 BRASIL. Agência Nacional de Transportes Terrestres. Deliberação nº 138, de 23 de junho de 2017.
Processo nº 50500.215568/2016-36. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 26 jun. 2017, Seção 1, p. 90;
BRASIL. Presidência da República. Decreto de 15 de agosto de 2017. Declara a caducidade da concessão
de titularidade da Concessionária de Rodovias Galvão BR-153 SPE S.A. – BR-153/GO/TO. Diário Oficial
da União, Brasília, DF, 16 ago. 2017.
11 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp nº 1.051.270/RS. Quarta Turma. Rel. Min. Luis Felipe
Salomão. DJe 5 set. 2011; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp nº 1.581.505/SC. Quarta Turma.
Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira. Julgamento em 18 ago. 2016
Essa qualificação aparece, de maneira ainda mais clara, na trajetória administrativa do
caso. O Processo ANTT nº 50500.215568/2016-36 destinou-se especificamente à apuração de
infrações graves capazes de justificar a caducidade. Concluída a instrução, o Relatório Final da
Comissão Processante propôs a extinção, e a Diretoria Colegiada da ANTT acolheu essa
recomendação por meio da Deliberação nº 138, de 23 de junho de 2017. O Decreto de 15 de
agosto de 2017, editado pelo Presidente da República, registrou expressamente que a decisão
decorria da responsabilidade da concessionária pelo descumprimento de disposições legais e
cláusulas contratuais e declarou a caducidade por inexecução contratual, com fundamento no art.
38, § 4º, da Lei nº 8.987/199510.
Como se pode perceber, o caso revela que a categoria do “inadimplemento qualificado”
não corresponde a uma fórmula abstrata. Na verdade, ela resulta da combinação entre
natureza das obrigações descumpridas, duração e recorrência das falhas,
extensão de seus efeitos e capacidade residual da concessionária para
executar o empreendimento.
Essa compreensão encontra paralelo, guardadas as diferenças de regime, na teoria
civilista do adimplemento substancial. A construção foi desenvolvida para impedir que
inadimplementos de reduzida expressão, quando confrontados com o conjunto da relação
contratual e com a finalidade econômica já substancialmente realizada, sejam utilizados como
fundamento para a resolução integral do vínculo. Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça
tem reconhecido que a resolução deve ser afastada, quando o descumprimento remanescente se
revele desproporcionalmente pequeno diante do grau de execução do contrato, da preservação de
sua finalidade e da boa-fé objetiva11.
A teoria do adimplemento substancial permite, assim, iluminar o conceito de
inadimplemento fundamental, de que trata o caput do art. 38 e seus §§ 2º e 4º. Não se trata de
quantificar mecanicamente o percentual de obrigações executadas ou descumpridas, mas de
verificar se a falha atingiu elemento essencial da relação concessória, a ponto de comprometer
sua finalidade, sua continuidade ou a confiança regulatória na permanência do operador. Razão
pela qual uma pluralidade de infrações menores não necessariamente autoriza a caducidade;
inversamente, falhas que atinjam obrigações estruturantes da implantação ou da prestação podem
10 BRASIL. Agência Nacional de Transportes Terrestres. Deliberação nº 138, de 23 de junho de 2017.
Processo nº 50500.215568/2016-36. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 26 jun. 2017, Seção 1, p. 90;
BRASIL. Presidência da República. Decreto de 15 de agosto de 2017. Declara a caducidade da concessão
de titularidade da Concessionária de Rodovias Galvão BR-153 SPE S.A. – BR-153/GO/TO. Diário Oficial
da União, Brasília, DF, 16 ago. 2017.
11 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp nº 1.051.270/RS. Quarta Turma. Rel. Min. Luis Felipe
Salomão. DJe 5 set. 2011; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp nº 1.581.505/SC. Quarta Turma.
Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira. Julgamento em 18 ago. 2016
11
revelar deterioração suficientemente intensa para deslocar a resposta regulatória do domínio
ordinário das multas para o domínio extraordinário da extinção.
A experiência internacional fornece parâmetro útil para essa qualificação. O Banco
Mundial12 recomenda que os eventos de Private Partner default sejam definidos, de modo
objetivo, sendo associados a manifestações materiais de falha, como abandono das obras, atraso
além de uma long-stop date, interrupção relevante do serviço, insolvência ou repetição de falhas
de desempenho. Nos casos de inadimplemento persistente, o guia recomenda, inclusive, um
regime progressivo de advertências, com primeira notificação, advertência final e oportunidade
de retificação antes que se forme o direito de terminar o contrato.
A evolução britânica das políticas de better regulation conduz a conclusão semelhante. O
chamado Hampton Review13 recomendou, já em 2005, que a fiscalização fosse orientada por
avaliação de risco, concentrando recursos e intensidade regulatória nos agentes e atividades que
apresentassem maiores riscos e reduzindo os encargos incidentes sobre aqueles com histórico de
conformidade. Na sequência, o Relatório Macrory aprofundou o problema sob a perspectiva
sancionatória, defendendo que um sistema eficaz de enforcement deve dispor de variedade
suficiente de sanções para permitir respostas proporcionais, dissuasórias e adequadas à natureza
da infração. A preocupação central não está apenas na severidade da punição, mas na capacidade
de selecionar a medida capaz de alterar o comportamento do infrator, remover os benefícios
econômicos da não conformidade e restaurar o cumprimento.
A caducidade deve ser inserida nessa mesma lógica. Ela não é melhor
simplesmente porque é mais severa. É adequada, quando a extinção é
necessária para restabelecer a proteção do interesse regulado, bem como
quando respostas menos intensas não são capazes de produzir conformidade
ou assegurar a sua continuidade.
O Caso Galvão também demonstra que a caducidade não surgiu como a primeira reação
administrativa à deterioração da concessão. Antes da instauração do processo extintivo, a
concessionária buscou suspender ou reprogramar suas obrigações contratuais. De fato, a ANTT
examinou essas alternativas e as rejeitou, inclusive no Processo nº 50500.052216/2015-82, antes
de avançar para a apuração das infrações graves. Mais tarde, já instaurado o processo de
caducidade, a concessionária ainda propôs o adiamento das obrigações por um ano, procurando
12 WORLD BANK. Guidance on PPP Contractual Provisions. 2019 ed. Washington, DC: International Bank
for Reconstruction and Development/The World Bank, 2019, seção 6.5, p. 116-117.
13 HAMPTON, Philip. Reducing administrative burdens: effective inspection and enforcement. London:
HM Treasury, 2005
revelar deterioração suficientemente intensa para deslocar a resposta regulatória do domínio
ordinário das multas para o domínio extraordinário da extinção.
A experiência internacional fornece parâmetro útil para essa qualificação. O Banco
Mundial12 recomenda que os eventos de Private Partner default sejam definidos, de modo
objetivo, sendo associados a manifestações materiais de falha, como abandono das obras, atraso
além de uma long-stop date, interrupção relevante do serviço, insolvência ou repetição de falhas
de desempenho. Nos casos de inadimplemento persistente, o guia recomenda, inclusive, um
regime progressivo de advertências, com primeira notificação, advertência final e oportunidade
de retificação antes que se forme o direito de terminar o contrato.
A evolução britânica das políticas de better regulation conduz a conclusão semelhante. O
chamado Hampton Review13 recomendou, já em 2005, que a fiscalização fosse orientada por
avaliação de risco, concentrando recursos e intensidade regulatória nos agentes e atividades que
apresentassem maiores riscos e reduzindo os encargos incidentes sobre aqueles com histórico de
conformidade. Na sequência, o Relatório Macrory aprofundou o problema sob a perspectiva
sancionatória, defendendo que um sistema eficaz de enforcement deve dispor de variedade
suficiente de sanções para permitir respostas proporcionais, dissuasórias e adequadas à natureza
da infração. A preocupação central não está apenas na severidade da punição, mas na capacidade
de selecionar a medida capaz de alterar o comportamento do infrator, remover os benefícios
econômicos da não conformidade e restaurar o cumprimento.
A caducidade deve ser inserida nessa mesma lógica. Ela não é melhor
simplesmente porque é mais severa. É adequada, quando a extinção é
necessária para restabelecer a proteção do interesse regulado, bem como
quando respostas menos intensas não são capazes de produzir conformidade
ou assegurar a sua continuidade.
O Caso Galvão também demonstra que a caducidade não surgiu como a primeira reação
administrativa à deterioração da concessão. Antes da instauração do processo extintivo, a
concessionária buscou suspender ou reprogramar suas obrigações contratuais. De fato, a ANTT
examinou essas alternativas e as rejeitou, inclusive no Processo nº 50500.052216/2015-82, antes
de avançar para a apuração das infrações graves. Mais tarde, já instaurado o processo de
caducidade, a concessionária ainda propôs o adiamento das obrigações por um ano, procurando
12 WORLD BANK. Guidance on PPP Contractual Provisions. 2019 ed. Washington, DC: International Bank
for Reconstruction and Development/The World Bank, 2019, seção 6.5, p. 116-117.
13 HAMPTON, Philip. Reducing administrative burdens: effective inspection and enforcement. London:
HM Treasury, 2005
12
reconstruir as condições para obtenção do financiamento, alternativa igualmente afastada pela
Agência.
Nada obstante, o dado não deve ser interpretado como imposição de que toda caducidade
seja precedida pelo esgotamento ritualístico de qualquer solução imaginável. O que se exige é que
a Administração demonstre que a resposta menos gravosa disponível não é capaz de remover o
risco que justifica a extinção. A progressividade deve ser funcional, e não burocrática. Havendo
medida de cura, recuperação ou substituição subjetiva capaz de restabelecer a adequada prestação,
sua consideração integra o juízo de proporcionalidade. Revelando-se essas soluções insuficientes,
a escalada para a caducidade passa a encontrar fundamento regulatório. Eis a melhor interpretação
do § 3º do art. 38 da Lei nº 8.987/1995.
Dessa racionalidade, decorre verdadeiro ônus de justificação da escalada regulatória.
Quanto mais intensa e disruptiva for a resposta administrativa, maior deverá ser a demonstração
de que os instrumentos posicionados nos degraus inferiores da sequência de enforcement se
mostram insuficientes, inadequados ou incompatíveis com a gravidade e a urgência do risco
identificado.
Claro que não se exige que a Administração percorra mecanicamente todas as medidas
concebíveis antes de extinguir a concessão. Exige-se, porém, que explique por que, nas
circunstâncias concretas, a preservação do vínculo deixou de constituir alternativa
regulatoriamente confiável. Neste sentido, a excepcionalidade da caducidade reside
menos em uma ordem formal e invariável de precedência entre respostas
administrativas e mais na intensidade do ônus argumentativo necessário
para justificar a retirada do operador.
Essa progressividade é compatível com a própria estrutura da Lei nº 8.987/1995. Tanto é
verdade que o § 3º do art. 38 exige que, antes da instauração do processo administrativo destinado
à declaração da caducidade, sejam comunicados à concessionária, de forma detalhada, os
descumprimentos contratuais, com a concessão de prazo para a correção das falhas e transgressões
e para o enquadramento nos termos contratuais. A lei institui verdadeiro dever de cura antes da
abertura da fase extintiva.
Essa progressividade encontra desenvolvimento teórico particularmente sofisticado na
literatura da responsive regulation. Como se sabe, Ian Ayres e John Braithwaite14 propõem que a
atividade regulatória seja organizada mediante uma pirâmide de enforcement, na qual respostas
cooperativas e menos intrusivas ocupam a base e instrumentos progressivamente mais coercitivos
são acionados quando o comportamento do regulado demonstra insuficiência das medidas
14 AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Responsive regulation: transcending the deregulation debate. New
York: Oxford University Press, 1992, especialmente cap. 2, p. 19-53.
reconstruir as condições para obtenção do financiamento, alternativa igualmente afastada pela
Agência.
Nada obstante, o dado não deve ser interpretado como imposição de que toda caducidade
seja precedida pelo esgotamento ritualístico de qualquer solução imaginável. O que se exige é que
a Administração demonstre que a resposta menos gravosa disponível não é capaz de remover o
risco que justifica a extinção. A progressividade deve ser funcional, e não burocrática. Havendo
medida de cura, recuperação ou substituição subjetiva capaz de restabelecer a adequada prestação,
sua consideração integra o juízo de proporcionalidade. Revelando-se essas soluções insuficientes,
a escalada para a caducidade passa a encontrar fundamento regulatório. Eis a melhor interpretação
do § 3º do art. 38 da Lei nº 8.987/1995.
Dessa racionalidade, decorre verdadeiro ônus de justificação da escalada regulatória.
Quanto mais intensa e disruptiva for a resposta administrativa, maior deverá ser a demonstração
de que os instrumentos posicionados nos degraus inferiores da sequência de enforcement se
mostram insuficientes, inadequados ou incompatíveis com a gravidade e a urgência do risco
identificado.
Claro que não se exige que a Administração percorra mecanicamente todas as medidas
concebíveis antes de extinguir a concessão. Exige-se, porém, que explique por que, nas
circunstâncias concretas, a preservação do vínculo deixou de constituir alternativa
regulatoriamente confiável. Neste sentido, a excepcionalidade da caducidade reside
menos em uma ordem formal e invariável de precedência entre respostas
administrativas e mais na intensidade do ônus argumentativo necessário
para justificar a retirada do operador.
Essa progressividade é compatível com a própria estrutura da Lei nº 8.987/1995. Tanto é
verdade que o § 3º do art. 38 exige que, antes da instauração do processo administrativo destinado
à declaração da caducidade, sejam comunicados à concessionária, de forma detalhada, os
descumprimentos contratuais, com a concessão de prazo para a correção das falhas e transgressões
e para o enquadramento nos termos contratuais. A lei institui verdadeiro dever de cura antes da
abertura da fase extintiva.
Essa progressividade encontra desenvolvimento teórico particularmente sofisticado na
literatura da responsive regulation. Como se sabe, Ian Ayres e John Braithwaite14 propõem que a
atividade regulatória seja organizada mediante uma pirâmide de enforcement, na qual respostas
cooperativas e menos intrusivas ocupam a base e instrumentos progressivamente mais coercitivos
são acionados quando o comportamento do regulado demonstra insuficiência das medidas
14 AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Responsive regulation: transcending the deregulation debate. New
York: Oxford University Press, 1992, especialmente cap. 2, p. 19-53.
13
anteriores. O modelo não elimina a sanção severa. Ao contrário, sua eficácia depende
precisamente da existência de instrumentos suficientemente intensos no topo da pirâmide, cuja
disponibilidade torna crível a ameaça de escalada e permite ao regulador iniciar a interação com
medidas menos gravosas.
A caducidade ocupa, nesse desenho, posição próxima ao ápice da pirâmide regulatória.
Isso significa que sua excepcionalidade não decorre de complacência com o inadimplemento, mas
de uma lógica de escalonamento. O regulador deve começar por instrumentos de orientação,
fiscalização, correção e sanção menos gravosa, intensificando sua resposta à medida que a não
conformidade persiste, se agrava ou revela incapacidade estrutural do concessionário. A extinção
torna-se, assim, consequência de uma trajetória regulatória malsucedida, e não reação isolada a
determinado evento de inadimplemento.
Não se trata de formalidade desprovida de conteúdo. A finalidade dessa comunicação
prévia é permitir que a Administração verifique se a causa que poderia justificar a extinção
permanece efetivamente presente depois de oferecida oportunidade razoável de correção. Assim
é que, se o inadimplemento puder ser sanado, sem comprometimento do serviço e a
concessionária demonstrar capacidade de retornar ao cumprimento, a própria razão regulatória da
caducidade poderá desaparecer.
A experiência da ViaBahia oferece exemplo particularmente elucidativo dessa função da
cura. Em 16 de dezembro de 2021, a Diretoria Colegiada da ANTT instaurou, pela Deliberação
nº 424/2021, processo administrativo de caducidade relativo ao Contrato de Concessão decorrente
do Edital nº 001/2008, que abrangia as rodovias BR-116/324/BA e BA-526/528. A causa imediata
da instauração não foi a generalidade das inexecuções atribuídas à concessionária, mas o não
pagamento de penalidades administrativas já transitadas em julgado e exigíveis, indicadas na
Portaria nº 256/2021/SUROD e na Tabela 2 anexa à Portaria nº 375/2021/SUROD15.
A distinção é relevante porque a própria ANTT registrava, paralelamente, quadro muito
mais amplo de problemas contratuais. No ato de instauração, a Agência apontava expressivo
histórico sancionador e elevado nível de inexecução, mas delimitou juridicamente o objeto
daquele processo de caducidade ao descumprimento das penalidades exigíveis. Em outras
palavras, o histórico de desconformidade podia explicar o contexto regulatório e a gravidade da
relação contratual, mas não dispensava a individualização da causa jurídica concreta da extinção.
Foi exatamente o que ocorreu. Em 12 de janeiro de 2022, já instaurado o procedimento
extintivo, a ViaBahia efetuou o pagamento das penalidades que constituíam seu fundamento
imediato. O Voto DG nº 50/2022 registra pagamentos que, com os acréscimos, totalizaram
15 BRASIL. Agência Nacional de Transportes Terrestres. Deliberação nº 424, de 16 de dezembro de 2021.
Processo nº 50500.068489/2021-97. Brasília, DF: ANTT, 2021.
anteriores. O modelo não elimina a sanção severa. Ao contrário, sua eficácia depende
precisamente da existência de instrumentos suficientemente intensos no topo da pirâmide, cuja
disponibilidade torna crível a ameaça de escalada e permite ao regulador iniciar a interação com
medidas menos gravosas.
A caducidade ocupa, nesse desenho, posição próxima ao ápice da pirâmide regulatória.
Isso significa que sua excepcionalidade não decorre de complacência com o inadimplemento, mas
de uma lógica de escalonamento. O regulador deve começar por instrumentos de orientação,
fiscalização, correção e sanção menos gravosa, intensificando sua resposta à medida que a não
conformidade persiste, se agrava ou revela incapacidade estrutural do concessionário. A extinção
torna-se, assim, consequência de uma trajetória regulatória malsucedida, e não reação isolada a
determinado evento de inadimplemento.
Não se trata de formalidade desprovida de conteúdo. A finalidade dessa comunicação
prévia é permitir que a Administração verifique se a causa que poderia justificar a extinção
permanece efetivamente presente depois de oferecida oportunidade razoável de correção. Assim
é que, se o inadimplemento puder ser sanado, sem comprometimento do serviço e a
concessionária demonstrar capacidade de retornar ao cumprimento, a própria razão regulatória da
caducidade poderá desaparecer.
A experiência da ViaBahia oferece exemplo particularmente elucidativo dessa função da
cura. Em 16 de dezembro de 2021, a Diretoria Colegiada da ANTT instaurou, pela Deliberação
nº 424/2021, processo administrativo de caducidade relativo ao Contrato de Concessão decorrente
do Edital nº 001/2008, que abrangia as rodovias BR-116/324/BA e BA-526/528. A causa imediata
da instauração não foi a generalidade das inexecuções atribuídas à concessionária, mas o não
pagamento de penalidades administrativas já transitadas em julgado e exigíveis, indicadas na
Portaria nº 256/2021/SUROD e na Tabela 2 anexa à Portaria nº 375/2021/SUROD15.
A distinção é relevante porque a própria ANTT registrava, paralelamente, quadro muito
mais amplo de problemas contratuais. No ato de instauração, a Agência apontava expressivo
histórico sancionador e elevado nível de inexecução, mas delimitou juridicamente o objeto
daquele processo de caducidade ao descumprimento das penalidades exigíveis. Em outras
palavras, o histórico de desconformidade podia explicar o contexto regulatório e a gravidade da
relação contratual, mas não dispensava a individualização da causa jurídica concreta da extinção.
Foi exatamente o que ocorreu. Em 12 de janeiro de 2022, já instaurado o procedimento
extintivo, a ViaBahia efetuou o pagamento das penalidades que constituíam seu fundamento
imediato. O Voto DG nº 50/2022 registra pagamentos que, com os acréscimos, totalizaram
15 BRASIL. Agência Nacional de Transportes Terrestres. Deliberação nº 424, de 16 de dezembro de 2021.
Processo nº 50500.068489/2021-97. Brasília, DF: ANTT, 2021.
14
aproximadamente R$ 6,5 milhões. Diante do que a Comissão Processante propôs, então, o
arquivamento do feito, por perda de objeto, entendimento acolhido pela Procuradoria Federal
junto à ANTT e, posteriormente, pela Diretoria Colegiada. A Deliberação nº 121, de 21 de março
de 2022, arquivou formalmente o processo de caducidade em razão do pagamento
superveniente16.
Daí se extrai que a oportunidade de cura não opera apenas antes da
instauração formal do processo. Enquanto a causa extintiva permanecer
juridicamente remediável, sua correção superveniente poderá retirar o
próprio suporte material da caducidade, desde que o regime aplicável não
estabeleça solução diversa e que o inadimplemento sanado corresponda
precisamente ao fundamento do processo.
O Caso ViaBahia mostra, nesse sentido, que a caducidade não pune abstratamente uma
trajetória empresarial considerada insatisfatória. Ela depende da permanência de uma causa
extintiva juridicamente individualizada. Se essa causa desaparece, o histórico regulatório poderá
justificar outras medidas de enforcement, mas não necessariamente conservará, por si só, o objeto
daquele procedimento de caducidade. Isso não significa que a correção de uma obrigação isolada
produza uma espécie de purgação geral de todos os inadimplementos da concessão. No próprio
Caso ViaBahia permaneciam em vigor controvérsias relevantes sobre investimentos, parâmetros
de desempenho e outras obrigações contratuais.
O que desapareceu foi o suporte específico do processo instaurado pela Deliberação nº
424/2021. A cura deve, por isso, ser examinada em relação de correspondência
com a imputação extintiva, porquanto ela impede a caducidade quando
remove a causa que a sustenta, mas não apaga outras desconformidades
autônomas, nem impede que estas sejam objeto de fiscalização, sanção ou, se
presentes os respectivos pressupostos, de novo procedimento de caducidade.
A lógica responsiva acrescenta, contudo, elemento importante ao regime de cura.
É que a progressão entre os diferentes degraus da resposta regulatória não deve ocorrer
de maneira automática ou exclusivamente em função da classificação abstrata da infração. De
fato, a intensidade da reação deve responder ao comportamento concreto do regulado, à sua
disposição e capacidade de corrigir a falha, ao histórico de conformidade e ao risco efetivamente
produzido pela conduta. A literatura posterior sobre responsive regulation destaca justamente que
16 BRASIL. Agência Nacional de Transportes Terrestres. Voto DG nº 50, de 21 de março de 2022. Processo
nº 50500.118952/2021-59. Brasília, DF: ANTT, 2022; BRASIL. Agência Nacional de Transportes
Terrestres. Deliberação nº 121, de 21 de março de 2022. Brasília, DF: ANTT, 2022.
aproximadamente R$ 6,5 milhões. Diante do que a Comissão Processante propôs, então, o
arquivamento do feito, por perda de objeto, entendimento acolhido pela Procuradoria Federal
junto à ANTT e, posteriormente, pela Diretoria Colegiada. A Deliberação nº 121, de 21 de março
de 2022, arquivou formalmente o processo de caducidade em razão do pagamento
superveniente16.
Daí se extrai que a oportunidade de cura não opera apenas antes da
instauração formal do processo. Enquanto a causa extintiva permanecer
juridicamente remediável, sua correção superveniente poderá retirar o
próprio suporte material da caducidade, desde que o regime aplicável não
estabeleça solução diversa e que o inadimplemento sanado corresponda
precisamente ao fundamento do processo.
O Caso ViaBahia mostra, nesse sentido, que a caducidade não pune abstratamente uma
trajetória empresarial considerada insatisfatória. Ela depende da permanência de uma causa
extintiva juridicamente individualizada. Se essa causa desaparece, o histórico regulatório poderá
justificar outras medidas de enforcement, mas não necessariamente conservará, por si só, o objeto
daquele procedimento de caducidade. Isso não significa que a correção de uma obrigação isolada
produza uma espécie de purgação geral de todos os inadimplementos da concessão. No próprio
Caso ViaBahia permaneciam em vigor controvérsias relevantes sobre investimentos, parâmetros
de desempenho e outras obrigações contratuais.
O que desapareceu foi o suporte específico do processo instaurado pela Deliberação nº
424/2021. A cura deve, por isso, ser examinada em relação de correspondência
com a imputação extintiva, porquanto ela impede a caducidade quando
remove a causa que a sustenta, mas não apaga outras desconformidades
autônomas, nem impede que estas sejam objeto de fiscalização, sanção ou, se
presentes os respectivos pressupostos, de novo procedimento de caducidade.
A lógica responsiva acrescenta, contudo, elemento importante ao regime de cura.
É que a progressão entre os diferentes degraus da resposta regulatória não deve ocorrer
de maneira automática ou exclusivamente em função da classificação abstrata da infração. De
fato, a intensidade da reação deve responder ao comportamento concreto do regulado, à sua
disposição e capacidade de corrigir a falha, ao histórico de conformidade e ao risco efetivamente
produzido pela conduta. A literatura posterior sobre responsive regulation destaca justamente que
16 BRASIL. Agência Nacional de Transportes Terrestres. Voto DG nº 50, de 21 de março de 2022. Processo
nº 50500.118952/2021-59. Brasília, DF: ANTT, 2022; BRASIL. Agência Nacional de Transportes
Terrestres. Deliberação nº 121, de 21 de março de 2022. Brasília, DF: ANTT, 2022.
15
a estratégia regulatória combina cooperação inicial com capacidade real de escalada quando a não
conformidade se repete ou quando o regulado demonstra resistência ao cumprimento17.
Daí porque a mesma falha contratual poderá demandar respostas distintas, conforme o
comportamento do concessionário. Assim, por exemplo, um atraso acompanhado de
transparência, plano de correção factível e efetiva mobilização de recursos não apresenta o mesmo
significado regulatório que descumprimento reiterado, ocultação de informações ou resistência
sistemática às determinações da Agência. Daí porque a caducidade deve responder à
trajetória de conformidade da concessão, e não apenas à fotografia pontual
da infração.
A trajetória da Enel SP ilustra o argumento. Em pouco mais de sete anos, a concessionária
pactuou nove Planos de Resultados com a ANEEL, dos quais sete foram reprovados. No mesmo
período, recebeu multas crescentes relativas ao mesmo tema, de aproximadamente R$ 16,2
milhões, R$ 95,9 milhões e R$ 165,8 milhões, em montante total superior a R$ 320 milhões. Mais
de 80% desses valores, contudo, permaneciam sem pagamento por força de decisões judiciais.
Isso levou a Agência a concluir pela ineficácia da multa como instrumento indutor de
conformidade. Somou-se a isso a resistência da concessionária às metas de tempo de atendimento
emergencial propostas em Plano de Resultados, que culminou em sua exclusão da ação de
acompanhamento. Houve, ainda, a recusa em atender a solicitação de informações formulada por
Diretor da Agência. Foi a partir desse quadro que a ANEEL qualificou expressamente a
instauração do procedimento tendente à caducidade como escalada na “pirâmide de conformidade
regulatória”.18
De acordo com a ANEEL, “o histórico acima rememorado demonstra que a instauração
do procedimento tendente à caducidade não é medida isolada, tampouco primeira resposta da
Agência, mas o ápice de uma escalada regulatória diante de falhas reiteradas, monitoradas e
sancionadas, sem resposta efetiva da concessionária. A escalada na pirâmide de não
conformidades regulatórias reflete, portanto, não uma arbitrariedade da Agência, mas a aplicação
coerente e proporcional da regulação responsiva, diante da persistência das falhas”.
Essa lógica também é encontrada nas melhores práticas internacionais. O Banco
Mundial19 recomenda que os mecanismos de inadimplemento contenham regras claras e
17 RORIE, Melissa. Responsive regulation. In: TONRY, Michael (ed.). The Oxford handbook of crime and
criminal justice. Oxford: Oxford University Press, 2015.
18 ANEEL. Voto-vista do Diretor Gentil Nogueira de Sá Júnior, cit., itens 97-99; ANEEL. Voto do Diretor
Fernando Luiz Mosna Ferreira da Silva, cit., itens 35-39.
19 WORLD BANK. Guidance on PPP Contractual Provisions. 2019 ed. Washington, DC: International Bank
for Reconstruction and Development/The World Bank, 2019, seção 6.5, p. 117.
a estratégia regulatória combina cooperação inicial com capacidade real de escalada quando a não
conformidade se repete ou quando o regulado demonstra resistência ao cumprimento17.
Daí porque a mesma falha contratual poderá demandar respostas distintas, conforme o
comportamento do concessionário. Assim, por exemplo, um atraso acompanhado de
transparência, plano de correção factível e efetiva mobilização de recursos não apresenta o mesmo
significado regulatório que descumprimento reiterado, ocultação de informações ou resistência
sistemática às determinações da Agência. Daí porque a caducidade deve responder à
trajetória de conformidade da concessão, e não apenas à fotografia pontual
da infração.
A trajetória da Enel SP ilustra o argumento. Em pouco mais de sete anos, a concessionária
pactuou nove Planos de Resultados com a ANEEL, dos quais sete foram reprovados. No mesmo
período, recebeu multas crescentes relativas ao mesmo tema, de aproximadamente R$ 16,2
milhões, R$ 95,9 milhões e R$ 165,8 milhões, em montante total superior a R$ 320 milhões. Mais
de 80% desses valores, contudo, permaneciam sem pagamento por força de decisões judiciais.
Isso levou a Agência a concluir pela ineficácia da multa como instrumento indutor de
conformidade. Somou-se a isso a resistência da concessionária às metas de tempo de atendimento
emergencial propostas em Plano de Resultados, que culminou em sua exclusão da ação de
acompanhamento. Houve, ainda, a recusa em atender a solicitação de informações formulada por
Diretor da Agência. Foi a partir desse quadro que a ANEEL qualificou expressamente a
instauração do procedimento tendente à caducidade como escalada na “pirâmide de conformidade
regulatória”.18
De acordo com a ANEEL, “o histórico acima rememorado demonstra que a instauração
do procedimento tendente à caducidade não é medida isolada, tampouco primeira resposta da
Agência, mas o ápice de uma escalada regulatória diante de falhas reiteradas, monitoradas e
sancionadas, sem resposta efetiva da concessionária. A escalada na pirâmide de não
conformidades regulatórias reflete, portanto, não uma arbitrariedade da Agência, mas a aplicação
coerente e proporcional da regulação responsiva, diante da persistência das falhas”.
Essa lógica também é encontrada nas melhores práticas internacionais. O Banco
Mundial19 recomenda que os mecanismos de inadimplemento contenham regras claras e
17 RORIE, Melissa. Responsive regulation. In: TONRY, Michael (ed.). The Oxford handbook of crime and
criminal justice. Oxford: Oxford University Press, 2015.
18 ANEEL. Voto-vista do Diretor Gentil Nogueira de Sá Júnior, cit., itens 97-99; ANEEL. Voto do Diretor
Fernando Luiz Mosna Ferreira da Silva, cit., itens 35-39.
19 WORLD BANK. Guidance on PPP Contractual Provisions. 2019 ed. Washington, DC: International Bank
for Reconstruction and Development/The World Bank, 2019, seção 6.5, p. 117.
16
equitativas de notificação e retificação. Para falhas persistentes, por exemplo, o guia sugere uma
sequência de advertências, bem como períodos de correção, antes que o Poder Público adquira o
direito de terminar o contrato. A finalidade é evitar que falhas remediáveis sejam artificialmente
convertidas em eventos extintivos e, ao mesmo tempo, criar incentivos claros para que o operador
corrija seu comportamento antes que a continuidade do projeto se torne inviável.
A possibilidade de cura, entretanto, não deveria ser analisada isoladamente. Em projetos
financiados mediante project finance, a incapacidade do concessionário original não significa
necessariamente ou substituição do parceiro privado antes da terminação.
Esse aspecto possui particular importância no Direito brasileiro, na medida em que o
próprio caput do art. 38 determina que sejam respeitadas as disposições do art. 27. A remissão não
parece acidental.
Ela sinaliza que a substituição do concessionário ou de seu controle pode constituir
alternativa relevante à caducidade, quando for capaz de preservar a continuidade e recuperar o
projeto. Neste sentido, a extinção da concessão não deveria ser preferida apenas porque a
sociedade empresária originalmente contratada e inviabilidade do projeto. Os financiadores
poderão dispor de mecanismos de step-in, substituição de administradores, transferência de
controle ou ingresso de novo operador, antes que a concessão seja extinta, como visto. O EPEC20
registra que os direitos de step-in são relevantes, justamente porque permitem aos financiadores
tentar resgatar o projeto mediante medidas corretivas ntrou em crise, se uma modificação
subjetiva juridicamente admissível puder restaurar a adequada prestação.
A experiência do setor elétrico aponta no mesmo sentido. No caso Enel SP, a Procuradoria
Federal junto à ANEEL, por intermédio do Parecer nº 00219/2025/PFANEEL/PGF/AGU,
registrou que fora franqueada à concessionária, no curso do procedimento, a oportunidade de
apresentar plano de transferência de controle acionário como alternativa à recomendação de
caducidade.
A evolução recente da regulação rodoviária federal confirma essa orientação. Os modelos
contratuais da denominada 5ª Etapa passaram a incorporar, de forma mais sistemática,
mecanismos de Acordo Direto destinados a disciplinar a relação entre ANTT, concessionária e
financiadores em situações de deterioração contratual. De fato, a Resolução ANTT nº 6.032/2023
define o Acordo Direto como instrumento destinado a disciplinar previamente os termos,
condições e procedimentos relativos à administração temporária e à assunção de controle pelos
20 EUROPEAN PPP EXPERTISE CENTRE – EPEC. Termination and Force Majeure Provisions in PPP
Contracts: review of current European practice and guidance. Luxembourg: European Investment Bank,
2013, p. 49.
equitativas de notificação e retificação. Para falhas persistentes, por exemplo, o guia sugere uma
sequência de advertências, bem como períodos de correção, antes que o Poder Público adquira o
direito de terminar o contrato. A finalidade é evitar que falhas remediáveis sejam artificialmente
convertidas em eventos extintivos e, ao mesmo tempo, criar incentivos claros para que o operador
corrija seu comportamento antes que a continuidade do projeto se torne inviável.
A possibilidade de cura, entretanto, não deveria ser analisada isoladamente. Em projetos
financiados mediante project finance, a incapacidade do concessionário original não significa
necessariamente ou substituição do parceiro privado antes da terminação.
Esse aspecto possui particular importância no Direito brasileiro, na medida em que o
próprio caput do art. 38 determina que sejam respeitadas as disposições do art. 27. A remissão não
parece acidental.
Ela sinaliza que a substituição do concessionário ou de seu controle pode constituir
alternativa relevante à caducidade, quando for capaz de preservar a continuidade e recuperar o
projeto. Neste sentido, a extinção da concessão não deveria ser preferida apenas porque a
sociedade empresária originalmente contratada e inviabilidade do projeto. Os financiadores
poderão dispor de mecanismos de step-in, substituição de administradores, transferência de
controle ou ingresso de novo operador, antes que a concessão seja extinta, como visto. O EPEC20
registra que os direitos de step-in são relevantes, justamente porque permitem aos financiadores
tentar resgatar o projeto mediante medidas corretivas ntrou em crise, se uma modificação
subjetiva juridicamente admissível puder restaurar a adequada prestação.
A experiência do setor elétrico aponta no mesmo sentido. No caso Enel SP, a Procuradoria
Federal junto à ANEEL, por intermédio do Parecer nº 00219/2025/PFANEEL/PGF/AGU,
registrou que fora franqueada à concessionária, no curso do procedimento, a oportunidade de
apresentar plano de transferência de controle acionário como alternativa à recomendação de
caducidade.
A evolução recente da regulação rodoviária federal confirma essa orientação. Os modelos
contratuais da denominada 5ª Etapa passaram a incorporar, de forma mais sistemática,
mecanismos de Acordo Direto destinados a disciplinar a relação entre ANTT, concessionária e
financiadores em situações de deterioração contratual. De fato, a Resolução ANTT nº 6.032/2023
define o Acordo Direto como instrumento destinado a disciplinar previamente os termos,
condições e procedimentos relativos à administração temporária e à assunção de controle pelos
20 EUROPEAN PPP EXPERTISE CENTRE – EPEC. Termination and Force Majeure Provisions in PPP
Contracts: review of current European practice and guidance. Luxembourg: European Investment Bank,
2013, p. 49.
17
financiadores. O art. 17 admite, ainda, a previsão de eventos de alerta e de períodos de cura antes
do exercício dos direitos de intervenção.
Mais que isso, os arts. 18 a 23 autorizam que financiadores assumam temporariamente a
administração ou o controle societário, quando o inadimplemento contratual ou financeiro
coloque em risco a concessão, justamente com o objetivo de restabelecer a adequada prestação
do serviço e permitir a reestruturação do projeto. A disciplina admite plano de reestruturação,
período temporário de administração, TAC, relicitação e posterior transferência do controle.
Daí se pode depreender que a regulação contemporânea passou a tratar o inadimplemento
não apenas como evento que autoriza punição, mas como evento de crise contratual suscetível de
cura, intervenção financeira e reorganização subjetiva. O sistema cria, assim, uma sequência
institucional anterior à ruptura, que é composta por alerta, cura, reestruturação, assunção
temporária de controle e, somente se esses mecanismos se mostrarem insuficientes, retirada
definitiva do operador.
O art. 38, § 1º, IV, também merece atenção. A concessionária poderá ser declarada caduca
quando perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada
prestação do serviço concedido. A hipótese demonstra, com especial clareza, que a caducidade
possui dimensão prospectiva. Não se trata apenas de reagir a um comportamento passado. O que
importa é verificar se a situação constatada revela incapacidade atual ou futura de continuar
cumprindo o contrato em níveis compatíveis com a prestação adequada.
O Caso Galvão é novamente ilustrativo, agora sob perspectiva distinta daquela examinada
anteriormente. A relevância dos descumprimentos não decorria apenas daquilo que a
concessionária deixara de executar no passado. O conjunto da instrução revelou quadro de
deterioração econômico-financeira e operacional que colocava em dúvida sua capacidade de
retornar à trajetória contratual em horizonte temporal compatível com a adequada prestação.
Diante do que Curiati21 observa que a concessionária não conseguira executar sequer intervenções
mínimas na rodovia e que sua tentativa de postergar por um ano as obrigações contratuais tinha
justamente por finalidade obter nova oportunidade de negociação de financiamento com o
BNDES.
Daí uma característica que distingue a caducidade das sanções administrativas ordinárias.
A infração é necessariamente pretérita, mas o juízo extintivo é também
prognóstico. A Administração olha para o inadimplemento ocorrido para
extrair dele informação sobre a viabilidade da permanência futura do
21 CURIATI, André Peron Pereira. O papel da caducidade nas concessões: estudo a partir dos setores sob
regulação federal. 2025. Dissertação (Mestrado em Direito e Desenvolvimento) – Escola de Direito de São
Paulo, Fundação Getulio Vargas, São Paulo, 2025.
financiadores. O art. 17 admite, ainda, a previsão de eventos de alerta e de períodos de cura antes
do exercício dos direitos de intervenção.
Mais que isso, os arts. 18 a 23 autorizam que financiadores assumam temporariamente a
administração ou o controle societário, quando o inadimplemento contratual ou financeiro
coloque em risco a concessão, justamente com o objetivo de restabelecer a adequada prestação
do serviço e permitir a reestruturação do projeto. A disciplina admite plano de reestruturação,
período temporário de administração, TAC, relicitação e posterior transferência do controle.
Daí se pode depreender que a regulação contemporânea passou a tratar o inadimplemento
não apenas como evento que autoriza punição, mas como evento de crise contratual suscetível de
cura, intervenção financeira e reorganização subjetiva. O sistema cria, assim, uma sequência
institucional anterior à ruptura, que é composta por alerta, cura, reestruturação, assunção
temporária de controle e, somente se esses mecanismos se mostrarem insuficientes, retirada
definitiva do operador.
O art. 38, § 1º, IV, também merece atenção. A concessionária poderá ser declarada caduca
quando perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada
prestação do serviço concedido. A hipótese demonstra, com especial clareza, que a caducidade
possui dimensão prospectiva. Não se trata apenas de reagir a um comportamento passado. O que
importa é verificar se a situação constatada revela incapacidade atual ou futura de continuar
cumprindo o contrato em níveis compatíveis com a prestação adequada.
O Caso Galvão é novamente ilustrativo, agora sob perspectiva distinta daquela examinada
anteriormente. A relevância dos descumprimentos não decorria apenas daquilo que a
concessionária deixara de executar no passado. O conjunto da instrução revelou quadro de
deterioração econômico-financeira e operacional que colocava em dúvida sua capacidade de
retornar à trajetória contratual em horizonte temporal compatível com a adequada prestação.
Diante do que Curiati21 observa que a concessionária não conseguira executar sequer intervenções
mínimas na rodovia e que sua tentativa de postergar por um ano as obrigações contratuais tinha
justamente por finalidade obter nova oportunidade de negociação de financiamento com o
BNDES.
Daí uma característica que distingue a caducidade das sanções administrativas ordinárias.
A infração é necessariamente pretérita, mas o juízo extintivo é também
prognóstico. A Administração olha para o inadimplemento ocorrido para
extrair dele informação sobre a viabilidade da permanência futura do
21 CURIATI, André Peron Pereira. O papel da caducidade nas concessões: estudo a partir dos setores sob
regulação federal. 2025. Dissertação (Mestrado em Direito e Desenvolvimento) – Escola de Direito de São
Paulo, Fundação Getulio Vargas, São Paulo, 2025.
18
concessionário. A caducidade, por sua vez, não se legitima apenas porque
determinado comportamento passado merece censura, mas porque esse
comportamento, examinado em conjunto com a situação econômica, técnica
e operacional da concessão, revela que a continuidade com o operador atual
deixou de oferecer perspectiva razoável de prestação adequada.
A perda das condições econômicas para a adequada prestação tampouco deveria ser
confundida com a simples submissão da concessionária a processo de recuperação empresarial.
Egon Bockmann Moreira22 chama atenção para o fato de que a recuperação judicial,
diferentemente da falência ou da extinção da pessoa jurídica, não foi tipificada pelo art. 35 da Lei
nº 8.987/1995 como causa autônoma de extinção da concessão. Poderá, naturalmente, representar
indício relevante de deterioração econômico-financeira, mas não substitui a demonstração
concreta de que a concessionária perdeu as condições necessárias para executar adequadamente
o contrato.
Claro que a hipótese não deve ser confundida com a simples manutenção, ao longo de
toda a concessão, das mesmas condições de qualificação demonstradas na licitação. Afinal de
contas, as exigências editalícias de habilitação e qualificação cumprem função própria de
selecionar, no momento de ingresso, licitante apto a contratar com o Poder Público. Já o art. 38,
§ 1º, IV, opera em plano diverso. Seu objeto é verificar, durante a execução, se a concessionária
conserva condições econômicas, técnicas e operacionais suficientes para assegurar a adequada
prestação do serviço.
Isso não significa que as condições de habilitação originárias se tornem juridicamente
irrelevantes. A legislação geral de contratações continua a exigir, durante a execução contratual,
a manutenção das condições de habilitação compatíveis com as obrigações assumidas. O art. 92,
XVI, da Lei nº 14.133/2021 estabelece, nesse sentido, a obrigação de o contratado manter, durante
toda a execução, ‘todas as condições exigidas para a habilitação na licitação’. Cuida-se, porém,
de comando distinto daquele contido no art. 38, § 1º, IV, da Lei de Concessões. Nada obstante,
para fins de caducidade, a pergunta central não é simplesmente se algum requisito histórico de
habilitação deixou de existir, mas se essa alteração traduz perda concreta da capacidade
econômica, técnica ou operacional necessária à adequada prestação do serviço concedido.
Essa leitura é especialmente relevante em concessões de longa duração. Ao longo de
vinte, trinta ou mais anos, a estrutura societária, financeira, tecnológica e operacional da
concessionária necessariamente se transforma. Mudam financiadores, fornecedores,
controladores, tecnologias, padrões regulatórios e até a própria configuração do serviço. Seria
22 MOREIRA, Egon Bockmann. Direito das concessões de serviço público: concessões, parcerias,
permissões e autorizações. Cap. XIV, § 127, p. 459.
concessionário. A caducidade, por sua vez, não se legitima apenas porque
determinado comportamento passado merece censura, mas porque esse
comportamento, examinado em conjunto com a situação econômica, técnica
e operacional da concessão, revela que a continuidade com o operador atual
deixou de oferecer perspectiva razoável de prestação adequada.
A perda das condições econômicas para a adequada prestação tampouco deveria ser
confundida com a simples submissão da concessionária a processo de recuperação empresarial.
Egon Bockmann Moreira22 chama atenção para o fato de que a recuperação judicial,
diferentemente da falência ou da extinção da pessoa jurídica, não foi tipificada pelo art. 35 da Lei
nº 8.987/1995 como causa autônoma de extinção da concessão. Poderá, naturalmente, representar
indício relevante de deterioração econômico-financeira, mas não substitui a demonstração
concreta de que a concessionária perdeu as condições necessárias para executar adequadamente
o contrato.
Claro que a hipótese não deve ser confundida com a simples manutenção, ao longo de
toda a concessão, das mesmas condições de qualificação demonstradas na licitação. Afinal de
contas, as exigências editalícias de habilitação e qualificação cumprem função própria de
selecionar, no momento de ingresso, licitante apto a contratar com o Poder Público. Já o art. 38,
§ 1º, IV, opera em plano diverso. Seu objeto é verificar, durante a execução, se a concessionária
conserva condições econômicas, técnicas e operacionais suficientes para assegurar a adequada
prestação do serviço.
Isso não significa que as condições de habilitação originárias se tornem juridicamente
irrelevantes. A legislação geral de contratações continua a exigir, durante a execução contratual,
a manutenção das condições de habilitação compatíveis com as obrigações assumidas. O art. 92,
XVI, da Lei nº 14.133/2021 estabelece, nesse sentido, a obrigação de o contratado manter, durante
toda a execução, ‘todas as condições exigidas para a habilitação na licitação’. Cuida-se, porém,
de comando distinto daquele contido no art. 38, § 1º, IV, da Lei de Concessões. Nada obstante,
para fins de caducidade, a pergunta central não é simplesmente se algum requisito histórico de
habilitação deixou de existir, mas se essa alteração traduz perda concreta da capacidade
econômica, técnica ou operacional necessária à adequada prestação do serviço concedido.
Essa leitura é especialmente relevante em concessões de longa duração. Ao longo de
vinte, trinta ou mais anos, a estrutura societária, financeira, tecnológica e operacional da
concessionária necessariamente se transforma. Mudam financiadores, fornecedores,
controladores, tecnologias, padrões regulatórios e até a própria configuração do serviço. Seria
22 MOREIRA, Egon Bockmann. Direito das concessões de serviço público: concessões, parcerias,
permissões e autorizações. Cap. XIV, § 127, p. 459.
19
artificial exigir identidade estática com as condições materiais existentes no momento da licitação.
O que o regime concessório deve preservar é a capacidade continuamente suficiente para cumprir
as obrigações contratuais e prestar serviço adequado, nos termos do art. 31, I, da Lei nº
8.987/1995.
Nesse ponto, a caducidade, mais uma vez, se distingue das sanções administrativas
ordinárias. Multa, advertência ou outras penalidades procuram reagir a uma infração praticada e
preservar incentivos ao cumprimento. A caducidade, ao contrário, elimina o próprio vínculo
contratual. Por essa razão, sua utilização deveria estar associada a situações nas quais a
continuidade com o operador atual se mostre incompatível com a adequada prestação ou em que
as alternativas de recuperação tenham se revelado insuficientes.
A natureza sancionatória da caducidade atrai, ainda, a incidência direta do art. 22, § 2º,
da LINDB. O dispositivo determina que, na aplicação de sanções, sejam consideradas a natureza
e a gravidade da infração cometida, os danos dela decorrentes para a Administração Pública, as
circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente. Cuida-se de comando
particularmente relevante para a caducidade, porque se está diante da consequência mais intensa
que poderá ser imposta à concessionária durante a execução contratual. Afinal de contas, a
extinção definitiva do vínculo não pode resultar da mera subsunção formal de uma conduta a
alguma das hipóteses do art. 38, § 1º, da Lei nº 8.987/1995. Exige individualização da resposta,
considerada a intensidade concreta do inadimplemento e sua repercussão sobre a prestação do
serviço.
Daí se extrai que a caducidade deverá observar verdadeira lógica de dosimetria. A mesma
infração contratual poderá assumir relevância diversa, conforme sua duração, recorrência,
impacto sobre usuários, extensão dos danos, comportamento anterior da concessionária e medidas
adotadas para corrigir a falha. O art. 22, § 2º, impede, assim, que a caducidade seja manejada
como sanção automática ou indiferenciada. Sua aplicação deverá ser proporcional à gravidade
concreta da conduta e compatível com as demais respostas regulatórias disponíveis.
Daí se pode concluir que a juridicidade da caducidade não se esgota na subsunção formal
de determinada conduta às hipóteses do art. 38 da Lei nº 8.987/1995. Na verdade, a extinção
pressupõe inadimplemento materialmente relevante, juridicamente imputável, não sanado depois
de oportunidade adequada de cura e suficientemente grave para comprometer a finalidade
regulatória da concessão ou a capacidade futura do concessionário de executá-la adequadamente.
O que legitima a extinção é a presença de inadimplemento verdadeiramente fundamental,
examinado à luz da gravidade, recorrência, essencialidade, efeitos sobre os usuários e perspectiva
de recuperação.
artificial exigir identidade estática com as condições materiais existentes no momento da licitação.
O que o regime concessório deve preservar é a capacidade continuamente suficiente para cumprir
as obrigações contratuais e prestar serviço adequado, nos termos do art. 31, I, da Lei nº
8.987/1995.
Nesse ponto, a caducidade, mais uma vez, se distingue das sanções administrativas
ordinárias. Multa, advertência ou outras penalidades procuram reagir a uma infração praticada e
preservar incentivos ao cumprimento. A caducidade, ao contrário, elimina o próprio vínculo
contratual. Por essa razão, sua utilização deveria estar associada a situações nas quais a
continuidade com o operador atual se mostre incompatível com a adequada prestação ou em que
as alternativas de recuperação tenham se revelado insuficientes.
A natureza sancionatória da caducidade atrai, ainda, a incidência direta do art. 22, § 2º,
da LINDB. O dispositivo determina que, na aplicação de sanções, sejam consideradas a natureza
e a gravidade da infração cometida, os danos dela decorrentes para a Administração Pública, as
circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente. Cuida-se de comando
particularmente relevante para a caducidade, porque se está diante da consequência mais intensa
que poderá ser imposta à concessionária durante a execução contratual. Afinal de contas, a
extinção definitiva do vínculo não pode resultar da mera subsunção formal de uma conduta a
alguma das hipóteses do art. 38, § 1º, da Lei nº 8.987/1995. Exige individualização da resposta,
considerada a intensidade concreta do inadimplemento e sua repercussão sobre a prestação do
serviço.
Daí se extrai que a caducidade deverá observar verdadeira lógica de dosimetria. A mesma
infração contratual poderá assumir relevância diversa, conforme sua duração, recorrência,
impacto sobre usuários, extensão dos danos, comportamento anterior da concessionária e medidas
adotadas para corrigir a falha. O art. 22, § 2º, impede, assim, que a caducidade seja manejada
como sanção automática ou indiferenciada. Sua aplicação deverá ser proporcional à gravidade
concreta da conduta e compatível com as demais respostas regulatórias disponíveis.
Daí se pode concluir que a juridicidade da caducidade não se esgota na subsunção formal
de determinada conduta às hipóteses do art. 38 da Lei nº 8.987/1995. Na verdade, a extinção
pressupõe inadimplemento materialmente relevante, juridicamente imputável, não sanado depois
de oportunidade adequada de cura e suficientemente grave para comprometer a finalidade
regulatória da concessão ou a capacidade futura do concessionário de executá-la adequadamente.
O que legitima a extinção é a presença de inadimplemento verdadeiramente fundamental,
examinado à luz da gravidade, recorrência, essencialidade, efeitos sobre os usuários e perspectiva
de recuperação.
20
A caducidade deve, por isso, ser compreendida como instrumento situado no ápice de
uma sequência de enforcement, a qual somente se justifica quando a permanência do operador ou
sua recuperação deixarem de oferecer solução regulatoriamente confiável. Superado esse
primeiro filtro, surge questão distinta e ainda mais exigente: saber se, mesmo juridicamente
possível, a extinção constitui a alternativa mais vantajosa para usuários, ativos, financiadores e
continuidade do serviço. É esse segundo juízo que conduz ao teste de juridicidade e
vantajosidade regulatória desenvolvido a seguir.
2. O devido processo legal regulatório na decretação da caducidade
O primeiro requisito para a formação da decisão extintiva encontra-se no art. 38, § 2º, da
Lei nº 8.987/1995. De acordo com o dispositivo, “a declaração da caducidade da concessão deverá
ser precedida da verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo,
assegurado o direito de ampla defesa”. Cuida-se de exigência que ultrapassa a simples
observância formal de um procedimento. Se a caducidade pressupõe, como visto, inadimplemento
qualificado, juridicamente imputável e suficientemente grave para comprometer a adequada
prestação, é no processo administrativo que esses pressupostos deverão ser demonstrados.
O processo de caducidade não pode funcionar como etapa meramente homologatória de
conclusão previamente alcançada pela fiscalização. Sua função é reconstruir, sob contraditório, a
própria hipótese extintiva de quais fatos ocorreram, quais obrigações foram violadas, em que
medida o descumprimento é imputável à concessionária, se houve oportunidade de cura e se a
situação remanesce grave o suficiente para justificar a ruptura da relação concessória. A ampla
defesa, nesse quadrante, não constitui apenas garantia procedimental do concessionário. Opera
também como técnica de qualificação da informação utilizada pelo Poder Concedente para decidir
sobre a medida mais intensa prevista no regime da concessão.
Daí que a garantia do contraditório não se satisfaz, nesse contexto, com a simples abertura
formal do processo administrativo.
A imputação deverá delimitar precisamente os fatos, as obrigações contratuais, legais ou
regulamentares reputadas violadas e sua correspondência com as hipóteses de caducidade
previstas no art. 38 da Lei nº 8.987/1995. Também deverá tornar inequívoca a possibilidade de
aplicação da sanção extintiva. Cuida-se de exigência decorrente do próprio exercício da ampla
defesa. A concessionária somente poderá produzir prova, reconstruir causalmente os
acontecimentos e demonstrar eventual ausência de imputabilidade se conhecer, de maneira
individualizada, o conteúdo da acusação que lhe é dirigida23.
23 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.120/AM. Relator: Min.
Celso de Mello. Tribunal Pleno. DJe 30 out. 2014.
A caducidade deve, por isso, ser compreendida como instrumento situado no ápice de
uma sequência de enforcement, a qual somente se justifica quando a permanência do operador ou
sua recuperação deixarem de oferecer solução regulatoriamente confiável. Superado esse
primeiro filtro, surge questão distinta e ainda mais exigente: saber se, mesmo juridicamente
possível, a extinção constitui a alternativa mais vantajosa para usuários, ativos, financiadores e
continuidade do serviço. É esse segundo juízo que conduz ao teste de juridicidade e
vantajosidade regulatória desenvolvido a seguir.
2. O devido processo legal regulatório na decretação da caducidade
O primeiro requisito para a formação da decisão extintiva encontra-se no art. 38, § 2º, da
Lei nº 8.987/1995. De acordo com o dispositivo, “a declaração da caducidade da concessão deverá
ser precedida da verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo,
assegurado o direito de ampla defesa”. Cuida-se de exigência que ultrapassa a simples
observância formal de um procedimento. Se a caducidade pressupõe, como visto, inadimplemento
qualificado, juridicamente imputável e suficientemente grave para comprometer a adequada
prestação, é no processo administrativo que esses pressupostos deverão ser demonstrados.
O processo de caducidade não pode funcionar como etapa meramente homologatória de
conclusão previamente alcançada pela fiscalização. Sua função é reconstruir, sob contraditório, a
própria hipótese extintiva de quais fatos ocorreram, quais obrigações foram violadas, em que
medida o descumprimento é imputável à concessionária, se houve oportunidade de cura e se a
situação remanesce grave o suficiente para justificar a ruptura da relação concessória. A ampla
defesa, nesse quadrante, não constitui apenas garantia procedimental do concessionário. Opera
também como técnica de qualificação da informação utilizada pelo Poder Concedente para decidir
sobre a medida mais intensa prevista no regime da concessão.
Daí que a garantia do contraditório não se satisfaz, nesse contexto, com a simples abertura
formal do processo administrativo.
A imputação deverá delimitar precisamente os fatos, as obrigações contratuais, legais ou
regulamentares reputadas violadas e sua correspondência com as hipóteses de caducidade
previstas no art. 38 da Lei nº 8.987/1995. Também deverá tornar inequívoca a possibilidade de
aplicação da sanção extintiva. Cuida-se de exigência decorrente do próprio exercício da ampla
defesa. A concessionária somente poderá produzir prova, reconstruir causalmente os
acontecimentos e demonstrar eventual ausência de imputabilidade se conhecer, de maneira
individualizada, o conteúdo da acusação que lhe é dirigida23.
23 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.120/AM. Relator: Min.
Celso de Mello. Tribunal Pleno. DJe 30 out. 2014.
21
Essa exigência encontra apoio no Direito Administrativo Sancionador e na jurisprudência
dos tribunais superiores. O contraditório substancial pressupõe que o administrado conheça com
precisão os fatos que lhe são imputados e disponha de oportunidade efetiva para infirmá-los. O
Superior Tribunal de Justiça24 tem assentado, em matéria sancionatória, que a validade do
procedimento depende de descrição suficientemente detalhada dos ilícitos imputados, de modo a
permitir ao acusado compreender racionalmente aquilo a que deverá responder. A defesa se exerce
sobre os fatos, e não apenas sobre sua capitulação jurídica, razão pela qual a delimitação fática da
acusação assume função estruturante do devido processo sancionador.
Neste quadrante, o contraditório deve ser compreendido em sentido substancial, e não
apenas formal. Não basta franquear à concessionária prazo para manifestação depois de já
consolidada a conclusão administrativa. É necessário assegurar-lhe efetiva possibilidade de
influenciar a formação da decisão, mediante conhecimento prévio dos fatos relevantes, acesso aos
elementos probatórios, produção de prova, manifestação sobre os fundamentos jurídicos
utilizados e enfrentamento das razões defensivas pela autoridade competente. O Supremo
Tribunal Federal reconhece, de longa data, que o devido processo legal administrativo exige
contraditório e ampla defesa quando a decisão estatal puder restringir ou desconstituir posição
jurídica do administrado25.
Essa compreensão encontra paralelo nas melhores práticas internacionais de regulatory
enforcement. O OECD Regulatory Enforcement and Inspections Toolkit estabelece, em seu
Critério 9, denominado Clear and Fair Process26, que os regimes de fiscalização e enforcement
devem ser organizados por regras claras, coerentes e publicamente conhecidas, com definição
prévia dos poderes da autoridade e dos direitos e obrigações dos regulados. De acordo com o guia,
a previsibilidade procedimental não constitui simples atributo formal do sistema regulatório. Ela
reduz assimetrias informacionais, permite que o regulado organize adequadamente sua defesa e
limita o risco de que a sanção seja construída a partir de critérios introduzidos apenas depois dos
fatos.
Transposta para a caducidade, essa orientação exige que o concessionário possa
identificar, antes da decisão final, não apenas quais fatos estão sendo apurados, mas também quais
consequências jurídicas poderão decorrer deles, quais elementos serão utilizados pela
24 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Mandado de Segurança nº 25.258/DF. Relator: Min. Sérgio
Kukina. Primeira Seção, julgamento em 14 jun. 2023, DJe 19 jun. 2023.
25 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 24.268/MG. Relatora originária: Min.
Ellen Gracie. Relator para o acórdão: Min. Gilmar Mendes. Tribunal Pleno, julgamento em 5 fev. 2004, DJ
17 set. 2004.
26 OECD. OECD Regulatory Enforcement and Inspections Toolkit. Paris: OECD Publishing, 2018,
Criterion 9 – Clear and Fair Process
Essa exigência encontra apoio no Direito Administrativo Sancionador e na jurisprudência
dos tribunais superiores. O contraditório substancial pressupõe que o administrado conheça com
precisão os fatos que lhe são imputados e disponha de oportunidade efetiva para infirmá-los. O
Superior Tribunal de Justiça24 tem assentado, em matéria sancionatória, que a validade do
procedimento depende de descrição suficientemente detalhada dos ilícitos imputados, de modo a
permitir ao acusado compreender racionalmente aquilo a que deverá responder. A defesa se exerce
sobre os fatos, e não apenas sobre sua capitulação jurídica, razão pela qual a delimitação fática da
acusação assume função estruturante do devido processo sancionador.
Neste quadrante, o contraditório deve ser compreendido em sentido substancial, e não
apenas formal. Não basta franquear à concessionária prazo para manifestação depois de já
consolidada a conclusão administrativa. É necessário assegurar-lhe efetiva possibilidade de
influenciar a formação da decisão, mediante conhecimento prévio dos fatos relevantes, acesso aos
elementos probatórios, produção de prova, manifestação sobre os fundamentos jurídicos
utilizados e enfrentamento das razões defensivas pela autoridade competente. O Supremo
Tribunal Federal reconhece, de longa data, que o devido processo legal administrativo exige
contraditório e ampla defesa quando a decisão estatal puder restringir ou desconstituir posição
jurídica do administrado25.
Essa compreensão encontra paralelo nas melhores práticas internacionais de regulatory
enforcement. O OECD Regulatory Enforcement and Inspections Toolkit estabelece, em seu
Critério 9, denominado Clear and Fair Process26, que os regimes de fiscalização e enforcement
devem ser organizados por regras claras, coerentes e publicamente conhecidas, com definição
prévia dos poderes da autoridade e dos direitos e obrigações dos regulados. De acordo com o guia,
a previsibilidade procedimental não constitui simples atributo formal do sistema regulatório. Ela
reduz assimetrias informacionais, permite que o regulado organize adequadamente sua defesa e
limita o risco de que a sanção seja construída a partir de critérios introduzidos apenas depois dos
fatos.
Transposta para a caducidade, essa orientação exige que o concessionário possa
identificar, antes da decisão final, não apenas quais fatos estão sendo apurados, mas também quais
consequências jurídicas poderão decorrer deles, quais elementos serão utilizados pela
24 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Mandado de Segurança nº 25.258/DF. Relator: Min. Sérgio
Kukina. Primeira Seção, julgamento em 14 jun. 2023, DJe 19 jun. 2023.
25 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 24.268/MG. Relatora originária: Min.
Ellen Gracie. Relator para o acórdão: Min. Gilmar Mendes. Tribunal Pleno, julgamento em 5 fev. 2004, DJ
17 set. 2004.
26 OECD. OECD Regulatory Enforcement and Inspections Toolkit. Paris: OECD Publishing, 2018,
Criterion 9 – Clear and Fair Process
22
Administração e qual procedimento conduzirá à eventual extinção. A excepcional gravidade da
medida torna especialmente importante que o processo não seja construído ad hoc, à medida que
a crise contratual se desenvolve. A previsibilidade procedimental integra, nesse sentido, a própria
legitimidade do enforcement extintivo.
O contraditório substancial compreende, ainda, verdadeiro direito à prova. A Lei nº
9.784/1999, aplicável ao processo administrativo federal, determina que os processos
administrativos observem, entre outros critérios, a garantia dos direitos à comunicação, à
apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, bem como
impõe motivação aos atos que neguem, limitem ou afetem direitos.
Essa dimensão probatória já foi reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria
de Direito Administrativo Sancionador. No REsp nº 1.979.138/DF27, a Primeira Turma considerou
inválido processo administrativo sancionador do CADE em que fora indeferida prova técnica
economicamente relevante requerida pelo acusado, assentando que, no exercício do direito
sancionador, a recusa injustificada de prova necessária viola o devido processo administrativo.
A consequência para a caducidade é particularmente relevante. Se a controvérsia
envolver, por exemplo, imputabilidade de atrasos, causalidade de eventos externos, condição
econômico-financeira, cronograma de obras, possibilidade de recuperação ou capacidade
operacional futura, não será suficiente permitir defesa escrita abstrata. Deverá ser assegurada a
produção das provas tecnicamente pertinentes à reconstrução desses fatos. Afinal de contas, a
caducidade não pode ser fundada em juízo técnico cuja premissa fática tenha sido construída sem
que a concessionária tenha podido produzir elemento probatório capaz de infirmá-la.
Não é por outra razão que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça28 consolidou
compreensão segundo a qual, no processo administrativo sancionador, o acusado se defende dos
fatos que lhe são imputados, e não necessariamente da capitulação jurídica inicialmente atribuída
a eles. A alteração posterior do enquadramento normativo, por si só, não gera nulidade, desde que
os fatos tenham sido suficientemente delimitados e a defesa tenha podido enfrentá-los.
Aplicada à caducidade, essa orientação produz consequência particularmente relevante.
A autoridade poderá, em tese, atribuir aos fatos enquadramento jurídico distinto daquele
inicialmente proposto pela fiscalização ou pela comissão processante, mas não poderá construir a
extinção sobre fatos novos, episódios não submetidos à defesa ou conjunto de circunstâncias que
27 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.979.138/DF. Relator: Min. Benedito
Gonçalves. Primeira Turma, julgamento em 8 nov. 2022.
28 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso em Mandado de Segurança nº 15.648/SP. Relator: Min.
Hamilton Carvalhido. Sexta Turma, julgamento em 24 nov. 2006, DJ 3 set. 2007; BRASIL. Superior
Tribunal de Justiça. Súmula nº 672. Primeira Seção, julgamento em 11 set. 2024, DJe 16 set. 2024.
Administração e qual procedimento conduzirá à eventual extinção. A excepcional gravidade da
medida torna especialmente importante que o processo não seja construído ad hoc, à medida que
a crise contratual se desenvolve. A previsibilidade procedimental integra, nesse sentido, a própria
legitimidade do enforcement extintivo.
O contraditório substancial compreende, ainda, verdadeiro direito à prova. A Lei nº
9.784/1999, aplicável ao processo administrativo federal, determina que os processos
administrativos observem, entre outros critérios, a garantia dos direitos à comunicação, à
apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, bem como
impõe motivação aos atos que neguem, limitem ou afetem direitos.
Essa dimensão probatória já foi reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria
de Direito Administrativo Sancionador. No REsp nº 1.979.138/DF27, a Primeira Turma considerou
inválido processo administrativo sancionador do CADE em que fora indeferida prova técnica
economicamente relevante requerida pelo acusado, assentando que, no exercício do direito
sancionador, a recusa injustificada de prova necessária viola o devido processo administrativo.
A consequência para a caducidade é particularmente relevante. Se a controvérsia
envolver, por exemplo, imputabilidade de atrasos, causalidade de eventos externos, condição
econômico-financeira, cronograma de obras, possibilidade de recuperação ou capacidade
operacional futura, não será suficiente permitir defesa escrita abstrata. Deverá ser assegurada a
produção das provas tecnicamente pertinentes à reconstrução desses fatos. Afinal de contas, a
caducidade não pode ser fundada em juízo técnico cuja premissa fática tenha sido construída sem
que a concessionária tenha podido produzir elemento probatório capaz de infirmá-la.
Não é por outra razão que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça28 consolidou
compreensão segundo a qual, no processo administrativo sancionador, o acusado se defende dos
fatos que lhe são imputados, e não necessariamente da capitulação jurídica inicialmente atribuída
a eles. A alteração posterior do enquadramento normativo, por si só, não gera nulidade, desde que
os fatos tenham sido suficientemente delimitados e a defesa tenha podido enfrentá-los.
Aplicada à caducidade, essa orientação produz consequência particularmente relevante.
A autoridade poderá, em tese, atribuir aos fatos enquadramento jurídico distinto daquele
inicialmente proposto pela fiscalização ou pela comissão processante, mas não poderá construir a
extinção sobre fatos novos, episódios não submetidos à defesa ou conjunto de circunstâncias que
27 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.979.138/DF. Relator: Min. Benedito
Gonçalves. Primeira Turma, julgamento em 8 nov. 2022.
28 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso em Mandado de Segurança nº 15.648/SP. Relator: Min.
Hamilton Carvalhido. Sexta Turma, julgamento em 24 nov. 2006, DJ 3 set. 2007; BRASIL. Superior
Tribunal de Justiça. Súmula nº 672. Primeira Seção, julgamento em 11 set. 2024, DJe 16 set. 2024.
23
jamais tenham integrado a imputação. A flexibilidade da capitulação não elimina a rigidez
necessária da base fática. Por tal razão, tenho para mim que a concessionária deverá saber, desde
a instrução, quais condutas, omissões, resultados e circunstâncias poderão ser utilizados para
sustentar a conclusão de que perdeu condições de permanecer na concessão.
As melhores práticas internacionais acrescentam outra dimensão a esse dever probatório.
O Critério 1 do OECD Regulatory Enforcement and Inspections Toolkit recomenda que a
atividade de enforcement seja evidence-based e measurement-based29, de modo que decisões
regulatórias sejam fundadas em dados, evidências verificáveis e avaliação concreta dos resultados
produzidos. A intensidade da intervenção pública deve, portanto, estar apoiada em elementos
capazes de demonstrar o risco efetivamente produzido pela não conformidade, e não apenas em
percepções genéricas sobre o comportamento do regulado.
Assim é que, quanto mais intensa a intervenção, maior deve ser a robustez da informação
que a sustenta. Segue daí que indicadores de desempenho, séries históricas de descumprimentos,
evolução físico-financeira, capacidade de financiamento, recorrência das falhas, cumprimento ou
não de planos de cura e demais elementos técnicos devem ser tratados como evidências destinadas
a demonstrar a densidade extintiva do inadimplemento, e não apenas como acervo documental
acumulado pela fiscalização.
Neste quadrante, o processo administrativo desempenha uma dupla função. De um lado,
protege a esfera jurídica da concessionária contra a imposição de medida extintiva sem imputação
individualizada e defesa efetiva. De outro, funciona como mecanismo de qualificação da própria
decisão administrativa. A jurisprudência do STJ reconhece que o controle jurisdicional do
processo sancionador alcança a regularidade do procedimento e a legalidade do ato à luz do
contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, inclusive diante de manifesta
desproporcionalidade da sanção30.
Concluída essa instrução, o art. 38, § 4º, estabelece que “instaurado o processo
administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder
concedente”. A disposição revela sequência juridicamente estruturada. A mera constatação de
irregularidades pela fiscalização ou a aplicação de sanções anteriores não produz, por si só, a
extinção do vínculo. É necessário que a inadimplência seja comprovada no procedimento
específico, bem como que o Poder Concedente pratique ato próprio de declaração da
caducidade31.
29 OECD. OECD Regulatory Enforcement and Inspections Toolkit. Paris: OECD Publishing, 2018, Criteria
1 e 3.
30 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 665. Primeira Seção, aprovada em 13 dez. 2023.
31 BRASIL. Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, art. 38, § 4º.
jamais tenham integrado a imputação. A flexibilidade da capitulação não elimina a rigidez
necessária da base fática. Por tal razão, tenho para mim que a concessionária deverá saber, desde
a instrução, quais condutas, omissões, resultados e circunstâncias poderão ser utilizados para
sustentar a conclusão de que perdeu condições de permanecer na concessão.
As melhores práticas internacionais acrescentam outra dimensão a esse dever probatório.
O Critério 1 do OECD Regulatory Enforcement and Inspections Toolkit recomenda que a
atividade de enforcement seja evidence-based e measurement-based29, de modo que decisões
regulatórias sejam fundadas em dados, evidências verificáveis e avaliação concreta dos resultados
produzidos. A intensidade da intervenção pública deve, portanto, estar apoiada em elementos
capazes de demonstrar o risco efetivamente produzido pela não conformidade, e não apenas em
percepções genéricas sobre o comportamento do regulado.
Assim é que, quanto mais intensa a intervenção, maior deve ser a robustez da informação
que a sustenta. Segue daí que indicadores de desempenho, séries históricas de descumprimentos,
evolução físico-financeira, capacidade de financiamento, recorrência das falhas, cumprimento ou
não de planos de cura e demais elementos técnicos devem ser tratados como evidências destinadas
a demonstrar a densidade extintiva do inadimplemento, e não apenas como acervo documental
acumulado pela fiscalização.
Neste quadrante, o processo administrativo desempenha uma dupla função. De um lado,
protege a esfera jurídica da concessionária contra a imposição de medida extintiva sem imputação
individualizada e defesa efetiva. De outro, funciona como mecanismo de qualificação da própria
decisão administrativa. A jurisprudência do STJ reconhece que o controle jurisdicional do
processo sancionador alcança a regularidade do procedimento e a legalidade do ato à luz do
contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, inclusive diante de manifesta
desproporcionalidade da sanção30.
Concluída essa instrução, o art. 38, § 4º, estabelece que “instaurado o processo
administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder
concedente”. A disposição revela sequência juridicamente estruturada. A mera constatação de
irregularidades pela fiscalização ou a aplicação de sanções anteriores não produz, por si só, a
extinção do vínculo. É necessário que a inadimplência seja comprovada no procedimento
específico, bem como que o Poder Concedente pratique ato próprio de declaração da
caducidade31.
29 OECD. OECD Regulatory Enforcement and Inspections Toolkit. Paris: OECD Publishing, 2018, Criteria
1 e 3.
30 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 665. Primeira Seção, aprovada em 13 dez. 2023.
31 BRASIL. Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, art. 38, § 4º.
24
A exigência de ato extintivo próprio reforça a autonomia da decisão de caducidade em
relação aos atos anteriores de fiscalização e sancionamento. O decreto não deveria limitar-se a
reproduzir a existência das infrações reconhecidas na instrução. Deverá demonstrar por que os
fatos comprovados alcançam densidade suficiente para justificar a extinção e por que, diante das
circunstâncias existentes no momento da decisão, a retirada do concessionário constitui resposta
juridicamente adequada. Dito em outros termos, a comprovação da inadimplência constitui
pressuposto da caducidade; não substitui a motivação da caducidade.
Esse dever de motivação encontra fundamento adicional no art. 50 da Lei nº 9.784/1999,
que exige indicação dos fatos e fundamentos jurídicos dos atos administrativos que imponham ou
agravem deveres, encargos ou sanções, decidam processos administrativos ou importem anulação,
revogação, suspensão ou convalidação de atos. A motivação deverá ser explícita, clara e
congruente. Em matéria de caducidade, isso significa que o ato extintivo deverá estabelecer a
cadeia racional que conecta os fatos comprovados, sua imputabilidade, o enquadramento nas
hipóteses do art. 38, a gravidade concreta da situação e a conclusão de que a ruptura do vínculo
se tornou juridicamente admissível.
A motivação por referência ou simples incorporação acrítica de manifestações técnicas
anteriores tampouco deveria bastar quando houver questões controvertidas relevantes suscitadas
pela defesa. Ainda que a autoridade possa adotar fundamentos constantes de pareceres ou
informações precedentes, deverá ser possível identificar por que as objeções capazes de alterar a
conclusão foram afastadas. Em processo extintivo, motivar não significa apenas
indicar a fonte administrativa da conclusão; significa demonstrar que a
decisão enfrentou racionalmente as controvérsias determinantes para a
retirada do concessionário.
A exigência de motivação encontra correspondente também na dimensão de
accountability do enforcement regulatório. O Toolkit da OCDE32 recomenda que as estruturas
responsáveis pela fiscalização e aplicação de sanções sejam capazes de justificar publicamente
suas decisões, inclusive mediante diretrizes transparentes sobre critérios decisórios e registro das
razões que sustentaram as medidas adotadas. Em matéria de caducidade, essa orientação reforça
que a motivação não serve apenas à defesa do concessionário ou ao posterior controle judicial;
serve igualmente à consistência institucional da própria política regulatória, permitindo verificar
se casos semelhantes recebem tratamento coerente e se a medida extintiva decorre de critérios
previamente reconhecíveis.
Nada obstante, tenho para mim que a comprovação do inadimplemento não encerra o
juízo administrativo exigido pelo caput do art. 38. A lei afirma que a inexecução poderá acarretar,
32 OECD. OECD Regulatory Enforcement and Inspections Toolkit. Paris: OECD Publishing, 2018.
A exigência de ato extintivo próprio reforça a autonomia da decisão de caducidade em
relação aos atos anteriores de fiscalização e sancionamento. O decreto não deveria limitar-se a
reproduzir a existência das infrações reconhecidas na instrução. Deverá demonstrar por que os
fatos comprovados alcançam densidade suficiente para justificar a extinção e por que, diante das
circunstâncias existentes no momento da decisão, a retirada do concessionário constitui resposta
juridicamente adequada. Dito em outros termos, a comprovação da inadimplência constitui
pressuposto da caducidade; não substitui a motivação da caducidade.
Esse dever de motivação encontra fundamento adicional no art. 50 da Lei nº 9.784/1999,
que exige indicação dos fatos e fundamentos jurídicos dos atos administrativos que imponham ou
agravem deveres, encargos ou sanções, decidam processos administrativos ou importem anulação,
revogação, suspensão ou convalidação de atos. A motivação deverá ser explícita, clara e
congruente. Em matéria de caducidade, isso significa que o ato extintivo deverá estabelecer a
cadeia racional que conecta os fatos comprovados, sua imputabilidade, o enquadramento nas
hipóteses do art. 38, a gravidade concreta da situação e a conclusão de que a ruptura do vínculo
se tornou juridicamente admissível.
A motivação por referência ou simples incorporação acrítica de manifestações técnicas
anteriores tampouco deveria bastar quando houver questões controvertidas relevantes suscitadas
pela defesa. Ainda que a autoridade possa adotar fundamentos constantes de pareceres ou
informações precedentes, deverá ser possível identificar por que as objeções capazes de alterar a
conclusão foram afastadas. Em processo extintivo, motivar não significa apenas
indicar a fonte administrativa da conclusão; significa demonstrar que a
decisão enfrentou racionalmente as controvérsias determinantes para a
retirada do concessionário.
A exigência de motivação encontra correspondente também na dimensão de
accountability do enforcement regulatório. O Toolkit da OCDE32 recomenda que as estruturas
responsáveis pela fiscalização e aplicação de sanções sejam capazes de justificar publicamente
suas decisões, inclusive mediante diretrizes transparentes sobre critérios decisórios e registro das
razões que sustentaram as medidas adotadas. Em matéria de caducidade, essa orientação reforça
que a motivação não serve apenas à defesa do concessionário ou ao posterior controle judicial;
serve igualmente à consistência institucional da própria política regulatória, permitindo verificar
se casos semelhantes recebem tratamento coerente e se a medida extintiva decorre de critérios
previamente reconhecíveis.
Nada obstante, tenho para mim que a comprovação do inadimplemento não encerra o
juízo administrativo exigido pelo caput do art. 38. A lei afirma que a inexecução poderá acarretar,
32 OECD. OECD Regulatory Enforcement and Inspections Toolkit. Paris: OECD Publishing, 2018.
25
“a critério do poder concedente”, a caducidade ou a aplicação das sanções contratuais. A
expressão pressupõe exercício motivado de discricionariedade. Uma vez demonstrado o
inadimplemento qualificado, ainda será necessário justificar por que a extinção constitui resposta
mais adequada do que a preservação do contrato mediante sanções, plano de cura, intervenção,
substituição de controle ou alternativas juridicamente disponíveis.
Mais que isso, a especificidade do procedimento extintivo produz outra consequência
relevante. Não basta transportar automaticamente, para o processo de caducidade, infrações
reconhecidas em procedimentos sancionadores anteriores. De fato, multas definitivamente
aplicadas, advertências, descumprimentos de TACs e demais antecedentes poderão constituir
elementos probatórios relevantes da deterioração contratual, mas não substituem o juízo
autônomo acerca de sua densidade extintiva. Afinal de contas, a infração suficiente para justificar
determinada sanção administrativa não é, necessariamente, bastante para demonstrar que a
permanência do concessionário se tornou incompatível com a adequada prestação do serviço. A
diferença entre sancionar uma infração e extinguir uma concessão exige, pois, autonomia
instrutória e motivacional da decisão de caducidade.
A disciplina internacional das PPPs33 converge com essa exigência de autonomia do
processo extintivo. O Banco Mundial recomenda que a autoridade contratante conheça e observe
os procedimentos de pre-termination previstos no contrato e no regime jurídico aplicável,
incluindo eventos de exoneração, notificações, períodos de cura e mecanismos destinados a
permitir a recuperação do projeto antes da terminação. A extinção antecipada é tratada como
medida de último recurso, justamente porque produz custos elevados para ambas as partes e para
a continuidade do serviço.
Daí se extrai que o devido processo da caducidade não se limita à defesa contra uma
imputação já formada. Ele compreende também a observância das salvaguardas contratuais e
regulatórias anteriores à ruptura, a documentação das tentativas de cura, a disponibilização dos
elementos técnicos utilizados pela Administração e a formação transparente da base probatória
que sustentará a decisão final. Nesse sentido, o processo de caducidade constitui não apenas
garantia do concessionário, mas mecanismo institucional de redução do risco de decisões
extintivas equivocadas.
3. O dever de apuração da vantajosidade regulatória da caducidade
A decisão de caducidade deverá, ademais, ser lida a partir da conjugação dos arts. 20 e 22
da LINDB. O art. 22 orienta a reconstrução contextual do inadimplemento, exigindo consideração
33 WORLD BANK. Guidance on PPP Contractual Provisions: Default and Termination. Washington, DC:
World Bank.
“a critério do poder concedente”, a caducidade ou a aplicação das sanções contratuais. A
expressão pressupõe exercício motivado de discricionariedade. Uma vez demonstrado o
inadimplemento qualificado, ainda será necessário justificar por que a extinção constitui resposta
mais adequada do que a preservação do contrato mediante sanções, plano de cura, intervenção,
substituição de controle ou alternativas juridicamente disponíveis.
Mais que isso, a especificidade do procedimento extintivo produz outra consequência
relevante. Não basta transportar automaticamente, para o processo de caducidade, infrações
reconhecidas em procedimentos sancionadores anteriores. De fato, multas definitivamente
aplicadas, advertências, descumprimentos de TACs e demais antecedentes poderão constituir
elementos probatórios relevantes da deterioração contratual, mas não substituem o juízo
autônomo acerca de sua densidade extintiva. Afinal de contas, a infração suficiente para justificar
determinada sanção administrativa não é, necessariamente, bastante para demonstrar que a
permanência do concessionário se tornou incompatível com a adequada prestação do serviço. A
diferença entre sancionar uma infração e extinguir uma concessão exige, pois, autonomia
instrutória e motivacional da decisão de caducidade.
A disciplina internacional das PPPs33 converge com essa exigência de autonomia do
processo extintivo. O Banco Mundial recomenda que a autoridade contratante conheça e observe
os procedimentos de pre-termination previstos no contrato e no regime jurídico aplicável,
incluindo eventos de exoneração, notificações, períodos de cura e mecanismos destinados a
permitir a recuperação do projeto antes da terminação. A extinção antecipada é tratada como
medida de último recurso, justamente porque produz custos elevados para ambas as partes e para
a continuidade do serviço.
Daí se extrai que o devido processo da caducidade não se limita à defesa contra uma
imputação já formada. Ele compreende também a observância das salvaguardas contratuais e
regulatórias anteriores à ruptura, a documentação das tentativas de cura, a disponibilização dos
elementos técnicos utilizados pela Administração e a formação transparente da base probatória
que sustentará a decisão final. Nesse sentido, o processo de caducidade constitui não apenas
garantia do concessionário, mas mecanismo institucional de redução do risco de decisões
extintivas equivocadas.
3. O dever de apuração da vantajosidade regulatória da caducidade
A decisão de caducidade deverá, ademais, ser lida a partir da conjugação dos arts. 20 e 22
da LINDB. O art. 22 orienta a reconstrução contextual do inadimplemento, exigindo consideração
33 WORLD BANK. Guidance on PPP Contractual Provisions: Default and Termination. Washington, DC:
World Bank.
26
das circunstâncias concretas, da gravidade da infração e dos danos produzidos. O art. 20 projeta
a análise para o futuro, impedindo que a decisão administrativa se fundamente apenas em valores
jurídicos abstratos, sem consideração das consequências práticas e exigindo demonstração da
necessidade e da adequação da medida diante das alternativas possíveis.
Essa conjugação produz uma estrutura decisória de duas direções.
Retrospectivamente, a Administração deverá compreender a causa, a
imputabilidade, a gravidade e o contexto do inadimplemento.
Prospectivamente, deverá avaliar o que ocorrerá se a concessão for extinta e
comparar esse cenário com as alternativas disponíveis. A caducidade poderá ser
juridicamente possível porque houve infração grave e imputável, mas ainda assim revelar-se
regulatoriamente inadequada se a intervenção, o step-in dos financiadores, a substituição de
controle, a imposição de plano de recuperação ou outra medida menos disruptiva oferecer
resultado superior para usuários e para a continuidade do serviço.
A experiência da BR-393/RJ, sob responsabilidade da K-Infra Rodovia do Aço S.A.,
evidencia, de maneira ainda mais clara, a necessidade de decompor a decisão de caducidade em
juízo de juridicidade e juízo de vantajosidade regulatória. Depois da comunicação de falhas, por
meio da Portaria SUROD nº 198, de 28 de junho de 2021, a ANTT instaurou processo
administrativo de caducidade pela Deliberação nº 338/202134. A escalada sancionatória não
ocorreu, contudo, em vazio institucional. O Voto DDB nº 101/2022 registrou que a Agência já
havia empregado multas, termos de ajustamento de conduta e período de cura, sem que essas
respostas fossem suficientes para restaurar a conformidade da concessão.
Mais que isso, a Administração não se limitou a perguntar se havia fundamento jurídico
para a extinção. A ANTT35 comparou a caducidade com a relicitação e considerou, entre outros
elementos, o histórico de descumprimento de compromissos anteriores, a capacidade do DNIT de
reassumir a manutenção e conservação da rodovia, a possibilidade de continuidade operacional
sem cobrança de tarifa e a relação entre eventual indenização devida e o passivo acumulado da
concessionária.
Mais revelador ainda é o modo pelo qual essa comparação foi incorporada à própria
instrução decisória. Antes de deliberar sobre a caducidade, o Diretor Relator determinou que a
área técnica examinasse, mediante Análise de Impacto Regulatório, as alternativas aplicáveis à
concessão, indicando expressamente algumas das variáveis que deveriam integrar a comparação,
34 BRASIL. Agência Nacional de Transportes Terrestres. Voto DDB nº 101, de 17 de novembro de 2022.
Processo nº 50500.096903/2021-58. Brasília, DF: ANTT, 2022.
35 CURIATI, André Peron Pereira. O papel da caducidade nas concessões: estudo a partir dos setores sob
regulação federal. 2025. Dissertação (Mestrado em Direito e Desenvolvimento) – Escola de Direito de São
Paulo, Fundação Getulio Vargas, São Paulo, 2025.
das circunstâncias concretas, da gravidade da infração e dos danos produzidos. O art. 20 projeta
a análise para o futuro, impedindo que a decisão administrativa se fundamente apenas em valores
jurídicos abstratos, sem consideração das consequências práticas e exigindo demonstração da
necessidade e da adequação da medida diante das alternativas possíveis.
Essa conjugação produz uma estrutura decisória de duas direções.
Retrospectivamente, a Administração deverá compreender a causa, a
imputabilidade, a gravidade e o contexto do inadimplemento.
Prospectivamente, deverá avaliar o que ocorrerá se a concessão for extinta e
comparar esse cenário com as alternativas disponíveis. A caducidade poderá ser
juridicamente possível porque houve infração grave e imputável, mas ainda assim revelar-se
regulatoriamente inadequada se a intervenção, o step-in dos financiadores, a substituição de
controle, a imposição de plano de recuperação ou outra medida menos disruptiva oferecer
resultado superior para usuários e para a continuidade do serviço.
A experiência da BR-393/RJ, sob responsabilidade da K-Infra Rodovia do Aço S.A.,
evidencia, de maneira ainda mais clara, a necessidade de decompor a decisão de caducidade em
juízo de juridicidade e juízo de vantajosidade regulatória. Depois da comunicação de falhas, por
meio da Portaria SUROD nº 198, de 28 de junho de 2021, a ANTT instaurou processo
administrativo de caducidade pela Deliberação nº 338/202134. A escalada sancionatória não
ocorreu, contudo, em vazio institucional. O Voto DDB nº 101/2022 registrou que a Agência já
havia empregado multas, termos de ajustamento de conduta e período de cura, sem que essas
respostas fossem suficientes para restaurar a conformidade da concessão.
Mais que isso, a Administração não se limitou a perguntar se havia fundamento jurídico
para a extinção. A ANTT35 comparou a caducidade com a relicitação e considerou, entre outros
elementos, o histórico de descumprimento de compromissos anteriores, a capacidade do DNIT de
reassumir a manutenção e conservação da rodovia, a possibilidade de continuidade operacional
sem cobrança de tarifa e a relação entre eventual indenização devida e o passivo acumulado da
concessionária.
Mais revelador ainda é o modo pelo qual essa comparação foi incorporada à própria
instrução decisória. Antes de deliberar sobre a caducidade, o Diretor Relator determinou que a
área técnica examinasse, mediante Análise de Impacto Regulatório, as alternativas aplicáveis à
concessão, indicando expressamente algumas das variáveis que deveriam integrar a comparação,
34 BRASIL. Agência Nacional de Transportes Terrestres. Voto DDB nº 101, de 17 de novembro de 2022.
Processo nº 50500.096903/2021-58. Brasília, DF: ANTT, 2022.
35 CURIATI, André Peron Pereira. O papel da caducidade nas concessões: estudo a partir dos setores sob
regulação federal. 2025. Dissertação (Mestrado em Direito e Desenvolvimento) – Escola de Direito de São
Paulo, Fundação Getulio Vargas, São Paulo, 2025.
27
tais como a existência de impedimentos judiciais ou arbitrais à extinção; a capacidade do DNIT
de assumir o trecho; os impactos dessa assunção sobre os serviços essenciais; a comparação, sob
a perspectiva do usuário, entre a prestação pelo DNIT sem cobrança de tarifa e a manutenção dos
serviços essenciais pela concessionária mediante pedágio; e os riscos associados à demora de uma
eventual relicitação. Não se cuidava, pois, de justificar abstratamente a severidade da caducidade,
mas de construir cenários regulatórios concorrentes e comparar suas consequências concretas36.
O exame realizado pela ANTT revela, assim, que a comparação entre alternativas não
pode se limitar à identificação nominal dos instrumentos disponíveis. Cada alternativa
corresponde a um conjunto distinto de custos, capacidades e efeitos distributivos. No cenário de
caducidade, o DNIT declarou possuir condições de reassumir o trecho e executar serviços de
manutenção e conservação, embora sem disponibilidade orçamentária para obras de ampliação e
duplicação. No cenário de relicitação, a concessionária permaneceria temporariamente
responsável por serviços essenciais, mediante cobrança de tarifa, enquanto se aguardasse a
conclusão de novo procedimento competitivo. O verdadeiro objeto da decisão regulatória era,
portanto, a comparação entre dois arranjos institucionais concretos, cada qual com diferentes
efeitos sobre usuários, investimentos, continuidade e tempo de transição.
Há, ainda, dimensão particularmente relevante na consideração do histórico regulatório
da concessionária. A ANTT registrou que já haviam sido celebrados o denominado TAC Plano de
Ação e o TAC Multas e que ambos haviam sido descumpridos. Esse dado não funciona apenas
como antecedente sancionatório. Ele possui valor prospectivo. A experiência anterior de
enforcement fornece informação sobre a probabilidade de que novos instrumentos de recuperação
sejam efetivamente cumpridos. Daí porque o histórico de multas, TACs, planos de correção e
outras respostas anteriores deverá integrar o juízo de vantajosidade, de modo que, quanto menor
a credibilidade da capacidade ou disposição do concessionário para aderir a nova trajetória de
conformidade, menor tende a ser a utilidade regulatória de repetir instrumentos que já se
revelaram insuficientes.
O percurso decisório prosseguiu mesmo depois da recomendação da Agência. Pela
Deliberação nº 344, de 17 de novembro de 2022, a ANTT propôs à União a decretação da
caducidade e determinou, paralelamente, o cálculo definitivo de eventual indenização pelos
investimentos reversíveis não amortizados, com dedução das multas e dos danos. Posteriormente,
o Ministério dos Transportes ainda examinou proposta de repactuação contratual, que não afastou
a solução extintiva. Ao final, o Decreto nº 12.479, de 2 de junho de 2025, declarou a caducidade
da concessão. O caso demonstra que a vantajosidade regulatória não corresponde a juízo intuitivo
36 BRASIL. Agência Nacional de Transportes Terrestres. Voto DDB nº 101/2022. Processo nº
50500.096903/2021-58. Rel. Diretor Davi Barreto. Brasília, DF: ANTT, 17 nov. 2022, itens 2.26 e 2.32-
2.34
tais como a existência de impedimentos judiciais ou arbitrais à extinção; a capacidade do DNIT
de assumir o trecho; os impactos dessa assunção sobre os serviços essenciais; a comparação, sob
a perspectiva do usuário, entre a prestação pelo DNIT sem cobrança de tarifa e a manutenção dos
serviços essenciais pela concessionária mediante pedágio; e os riscos associados à demora de uma
eventual relicitação. Não se cuidava, pois, de justificar abstratamente a severidade da caducidade,
mas de construir cenários regulatórios concorrentes e comparar suas consequências concretas36.
O exame realizado pela ANTT revela, assim, que a comparação entre alternativas não
pode se limitar à identificação nominal dos instrumentos disponíveis. Cada alternativa
corresponde a um conjunto distinto de custos, capacidades e efeitos distributivos. No cenário de
caducidade, o DNIT declarou possuir condições de reassumir o trecho e executar serviços de
manutenção e conservação, embora sem disponibilidade orçamentária para obras de ampliação e
duplicação. No cenário de relicitação, a concessionária permaneceria temporariamente
responsável por serviços essenciais, mediante cobrança de tarifa, enquanto se aguardasse a
conclusão de novo procedimento competitivo. O verdadeiro objeto da decisão regulatória era,
portanto, a comparação entre dois arranjos institucionais concretos, cada qual com diferentes
efeitos sobre usuários, investimentos, continuidade e tempo de transição.
Há, ainda, dimensão particularmente relevante na consideração do histórico regulatório
da concessionária. A ANTT registrou que já haviam sido celebrados o denominado TAC Plano de
Ação e o TAC Multas e que ambos haviam sido descumpridos. Esse dado não funciona apenas
como antecedente sancionatório. Ele possui valor prospectivo. A experiência anterior de
enforcement fornece informação sobre a probabilidade de que novos instrumentos de recuperação
sejam efetivamente cumpridos. Daí porque o histórico de multas, TACs, planos de correção e
outras respostas anteriores deverá integrar o juízo de vantajosidade, de modo que, quanto menor
a credibilidade da capacidade ou disposição do concessionário para aderir a nova trajetória de
conformidade, menor tende a ser a utilidade regulatória de repetir instrumentos que já se
revelaram insuficientes.
O percurso decisório prosseguiu mesmo depois da recomendação da Agência. Pela
Deliberação nº 344, de 17 de novembro de 2022, a ANTT propôs à União a decretação da
caducidade e determinou, paralelamente, o cálculo definitivo de eventual indenização pelos
investimentos reversíveis não amortizados, com dedução das multas e dos danos. Posteriormente,
o Ministério dos Transportes ainda examinou proposta de repactuação contratual, que não afastou
a solução extintiva. Ao final, o Decreto nº 12.479, de 2 de junho de 2025, declarou a caducidade
da concessão. O caso demonstra que a vantajosidade regulatória não corresponde a juízo intuitivo
36 BRASIL. Agência Nacional de Transportes Terrestres. Voto DDB nº 101/2022. Processo nº
50500.096903/2021-58. Rel. Diretor Davi Barreto. Brasília, DF: ANTT, 17 nov. 2022, itens 2.26 e 2.32-
2.34
28
ou retórico de conveniência, mas a comparação institucionalmente documentada entre
alternativas concretas de recuperação, permanência e substituição do concessionário37.
Também a dimensão patrimonial integrou a comparação. O Voto DDB nº 101/202238
registrou que, entre 2018 e 2022, haviam sido instaurados 391 processos administrativos
sancionadores, envolvendo multas que alcançavam aproximadamente R$ 854,7 milhões,
enquanto o valor então utilizado como referência máxima para eventual indenização pelos bens
reversíveis não amortizados correspondia a cerca de R$ 625,7 milhões, ainda sujeito às glosas
previstas na disciplina regulatória. Evidentemente, tais grandezas não se confundem nem
autorizam compensação automática. O dado, contudo, revela que o custo patrimonial da saída
integrou concretamente a decisão administrativa. A vantajosidade da caducidade exige, nesse
quadrante, que a Administração conheça, ainda que por estimativa tecnicamente fundamentada, a
exposição econômica decorrente da reversão, os créditos e passivos recíprocos e os custos
associados à transição.
A instrução do Caso K-Infra evidencia, por fim, que o juízo de vantajosidade não se
separa completamente da gestão da saída. Antes mesmo da decisão definitiva, foram produzidos
Plano de Transição Operacional e Plano de Desmobilização e iniciada a apuração das informações
necessárias ao cálculo indenizatório. A Administração não poderia avaliar adequadamente a
conveniência da retirada sem conhecer as condições concretas de sua implementação. Nesse
sentido, a exequibilidade da transição integra o próprio teste de vantajosidade
regulatória. Assim é que uma caducidade juridicamente fundada, mas institucionalmente
incapaz de assegurar continuidade, transferência dos ativos e prestação mínima do serviço, poderá
revelar-se inadequada justamente em razão de seus efeitos de implementação.
Da caracterização da caducidade como ultima ratio não decorre, contudo, preferência
abstrata por qualquer alternativa extintiva ou recuperatória. O Caso K-Infra é ilustrativo também
nesse aspecto. O pedido de relicitação não produziu, por si só, efeito paralisante sobre o processo
de caducidade. A própria Lei nº 13.448/2017, em seu art. 14, § 1º, exige que a instauração da
relicitação seja precedida de juízo quanto à sua necessidade, pertinência e razoabilidade,
consideradas as condições operacionais, econômico-financeiras e a continuidade dos serviços. A
resposta regulatória menos severa somente será preferível quando for também concretamente apta
a produzir resultado superior.
37 BRASIL. Agência Nacional de Transportes Terrestres. Deliberação nº 344, de 17 de novembro de 2022.
Processo nº 50500.096903/2021-58. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 18 nov. 2022; BRASIL.
Presidência da República. Decreto nº 12.479, de 2 de junho de 2025. Diário Oficial da União, Brasília, DF,
3 jun. 2025
38 BRASIL. Agência Nacional de Transportes Terrestres. Voto DDB nº 101/2022. Processo nº
50500.096903/2021-58, itens 3.50, 3.108-3.111.
ou retórico de conveniência, mas a comparação institucionalmente documentada entre
alternativas concretas de recuperação, permanência e substituição do concessionário37.
Também a dimensão patrimonial integrou a comparação. O Voto DDB nº 101/202238
registrou que, entre 2018 e 2022, haviam sido instaurados 391 processos administrativos
sancionadores, envolvendo multas que alcançavam aproximadamente R$ 854,7 milhões,
enquanto o valor então utilizado como referência máxima para eventual indenização pelos bens
reversíveis não amortizados correspondia a cerca de R$ 625,7 milhões, ainda sujeito às glosas
previstas na disciplina regulatória. Evidentemente, tais grandezas não se confundem nem
autorizam compensação automática. O dado, contudo, revela que o custo patrimonial da saída
integrou concretamente a decisão administrativa. A vantajosidade da caducidade exige, nesse
quadrante, que a Administração conheça, ainda que por estimativa tecnicamente fundamentada, a
exposição econômica decorrente da reversão, os créditos e passivos recíprocos e os custos
associados à transição.
A instrução do Caso K-Infra evidencia, por fim, que o juízo de vantajosidade não se
separa completamente da gestão da saída. Antes mesmo da decisão definitiva, foram produzidos
Plano de Transição Operacional e Plano de Desmobilização e iniciada a apuração das informações
necessárias ao cálculo indenizatório. A Administração não poderia avaliar adequadamente a
conveniência da retirada sem conhecer as condições concretas de sua implementação. Nesse
sentido, a exequibilidade da transição integra o próprio teste de vantajosidade
regulatória. Assim é que uma caducidade juridicamente fundada, mas institucionalmente
incapaz de assegurar continuidade, transferência dos ativos e prestação mínima do serviço, poderá
revelar-se inadequada justamente em razão de seus efeitos de implementação.
Da caracterização da caducidade como ultima ratio não decorre, contudo, preferência
abstrata por qualquer alternativa extintiva ou recuperatória. O Caso K-Infra é ilustrativo também
nesse aspecto. O pedido de relicitação não produziu, por si só, efeito paralisante sobre o processo
de caducidade. A própria Lei nº 13.448/2017, em seu art. 14, § 1º, exige que a instauração da
relicitação seja precedida de juízo quanto à sua necessidade, pertinência e razoabilidade,
consideradas as condições operacionais, econômico-financeiras e a continuidade dos serviços. A
resposta regulatória menos severa somente será preferível quando for também concretamente apta
a produzir resultado superior.
37 BRASIL. Agência Nacional de Transportes Terrestres. Deliberação nº 344, de 17 de novembro de 2022.
Processo nº 50500.096903/2021-58. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 18 nov. 2022; BRASIL.
Presidência da República. Decreto nº 12.479, de 2 de junho de 2025. Diário Oficial da União, Brasília, DF,
3 jun. 2025
38 BRASIL. Agência Nacional de Transportes Terrestres. Voto DDB nº 101/2022. Processo nº
50500.096903/2021-58, itens 3.50, 3.108-3.111.
29
A experiência da Concessionária Rota do Oeste S.A. oferece contraponto particularmente
elucidativo. A deterioração da concessão da BR-163/MT já havia produzido sucessivas
intervenções regulatórias quando, em 2021, a ANTT concluiu que a concessionária não
regularizara, no prazo concedido, as irregularidades anteriormente comunicadas. A Diretoria
Colegiada instaurou, então, processo administrativo de caducidade pela Deliberação nº 346/2021.
Paralelamente, porém, foram estruturadas outras duas alternativas. A relicitação da concessão,
posteriormente qualificada no âmbito do Programa de Parcerias de Investimentos pelo Decreto nº
11.122/2022, e proposta de recuperação contratual, mediante Termo de Ajustamento de Conduta
e transferência do controle societário da CRO para a MT Participações e Projetos S.A. –
MTPAR39.
O caso evidencia distinção relevante entre a inviabilidade do controlador incumbente e a
inviabilidade da concessão enquanto empreendimento. A incapacidade do acionista original de
reconduzir a prestação à normalidade não significava, necessariamente, que a única solução
juridicamente adequada seria a extinção do vínculo. Surgindo terceiro capaz de assumir o
controle, aportar recursos novos, equacionar passivos e executar os investimentos pendentes, a
substituição subjetiva poderia preservar o projeto econômico sem preservar o agente responsável
por sua deterioração. A transferência de controle deixa, nesse contexto, de constituir mero evento
societário e passa a operar como verdadeiro instrumento de enforcement regulatório.
A solução aceita pela ANTT não se baseou na simples promessa de mudança do
controlador. A Deliberação nº 382/2022 condicionou a anuência à transferência à implementação
de medidas destinadas a assegurar a capacidade financeira da nova estrutura, incluindo aporte dos
valores necessários ao cumprimento das condições de eficácia do TAC e integralização, no capital
da concessionária, de mútuos mantidos com o antigo acionista. O Voto DDB nº 92/2022 registrou,
ainda, aporte de equity superior a R$ 1 bilhão, destinado à retomada imediata de investimentos e
ao saneamento financeiro da concessão.
Mais que isso, a escolha foi construída comparativamente. A própria instrução
administrativa registrou que a solução baseada no TAC e na transferência de controle permitiria
antecipar investimentos em relação à relicitação, cuja implementação poderia exigir intervalo de
pelo menos dois anos até que novo concessionário estivesse em condições de realizar novos
investimentos. A alternativa recuperatória abrangia, ademais, conjunto mais amplo de obrigações
contratuais e previa aporte imediato de capital. A comparação não se estabeleceu, portanto, entre
uma caducidade juridicamente correta e uma solução politicamente mais conveniente, mas entre
diferentes trajetórias regulatórias capazes de produzir resultados distintos no tempo.
39 BRASIL. Agência Nacional de Transportes Terrestres. Voto DDB nº 92/2022. Processo nº
50500.161397/2022-66. Brasília, DF: ANTT, 4 out. 2022
A experiência da Concessionária Rota do Oeste S.A. oferece contraponto particularmente
elucidativo. A deterioração da concessão da BR-163/MT já havia produzido sucessivas
intervenções regulatórias quando, em 2021, a ANTT concluiu que a concessionária não
regularizara, no prazo concedido, as irregularidades anteriormente comunicadas. A Diretoria
Colegiada instaurou, então, processo administrativo de caducidade pela Deliberação nº 346/2021.
Paralelamente, porém, foram estruturadas outras duas alternativas. A relicitação da concessão,
posteriormente qualificada no âmbito do Programa de Parcerias de Investimentos pelo Decreto nº
11.122/2022, e proposta de recuperação contratual, mediante Termo de Ajustamento de Conduta
e transferência do controle societário da CRO para a MT Participações e Projetos S.A. –
MTPAR39.
O caso evidencia distinção relevante entre a inviabilidade do controlador incumbente e a
inviabilidade da concessão enquanto empreendimento. A incapacidade do acionista original de
reconduzir a prestação à normalidade não significava, necessariamente, que a única solução
juridicamente adequada seria a extinção do vínculo. Surgindo terceiro capaz de assumir o
controle, aportar recursos novos, equacionar passivos e executar os investimentos pendentes, a
substituição subjetiva poderia preservar o projeto econômico sem preservar o agente responsável
por sua deterioração. A transferência de controle deixa, nesse contexto, de constituir mero evento
societário e passa a operar como verdadeiro instrumento de enforcement regulatório.
A solução aceita pela ANTT não se baseou na simples promessa de mudança do
controlador. A Deliberação nº 382/2022 condicionou a anuência à transferência à implementação
de medidas destinadas a assegurar a capacidade financeira da nova estrutura, incluindo aporte dos
valores necessários ao cumprimento das condições de eficácia do TAC e integralização, no capital
da concessionária, de mútuos mantidos com o antigo acionista. O Voto DDB nº 92/2022 registrou,
ainda, aporte de equity superior a R$ 1 bilhão, destinado à retomada imediata de investimentos e
ao saneamento financeiro da concessão.
Mais que isso, a escolha foi construída comparativamente. A própria instrução
administrativa registrou que a solução baseada no TAC e na transferência de controle permitiria
antecipar investimentos em relação à relicitação, cuja implementação poderia exigir intervalo de
pelo menos dois anos até que novo concessionário estivesse em condições de realizar novos
investimentos. A alternativa recuperatória abrangia, ademais, conjunto mais amplo de obrigações
contratuais e previa aporte imediato de capital. A comparação não se estabeleceu, portanto, entre
uma caducidade juridicamente correta e uma solução politicamente mais conveniente, mas entre
diferentes trajetórias regulatórias capazes de produzir resultados distintos no tempo.
39 BRASIL. Agência Nacional de Transportes Terrestres. Voto DDB nº 92/2022. Processo nº
50500.161397/2022-66. Brasília, DF: ANTT, 4 out. 2022
30
Há um ponto ainda mais sofisticado. A recuperação da concessão não significou
neutralizar os incentivos decorrentes do inadimplemento pretérito. O Voto DDB nº 92/2022
enfatizou que a estrutura proposta não assegurava ganho ao antigo acionista e procurava preservar
a exposição econômica do equity que administrara inadequadamente a concessão. Ao mesmo
tempo, o novo controlador somente obteria a extinção de determinados passivos regulatórios se
cumprisse integralmente as obrigações assumidas no TAC. Se o acordo fosse descumprido, a
ANTT poderia rescindi-lo, aplicar as consequências correspondentes e dar continuidade ao
processo de caducidade já instaurado.
A solução foi submetida também ao controle externo. No Acórdão nº 2.139/2022-
Plenário, proferido no TC nº 019.064/2022-5, o Tribunal de Contas da União não identificou óbice
à celebração do TAC, embora tenha expedido ciências e recomendações. O acompanhamento é
significativo porque o TCU já havia examinado anteriormente falhas graves na execução da
concessão e determinado providências corretivas à ANTT. Ainda assim, diante da nova estrutura
apresentada, admitiu a continuidade da solução negociada40.
O Caso Rota do Oeste permite, assim, acrescentar uma dimensão ao teste de vantajosidade
regulatória. A comparação não deve perguntar apenas se existe alternativa formal à caducidade,
mas se essa alternativa é institucionalmente crível, financeiramente suportada e capaz de produzir,
em prazo compatível com as necessidades dos usuários, resultado superior à extinção. A
substituição do controlador será preferível quando permitir preservar o projeto sem preservar a
incapacidade que produziu sua deterioração.
A experiência da Transnordestina Logística S.A. aprofunda essa construção sob
perspectiva diversa. No caso, a ANTT já havia recomendado a caducidade da concessão em razão
dos graves atrasos na implantação da Nova Transnordestina. A juridicidade da medida, portanto,
já havia ultrapassado a esfera meramente hipotética. Ainda assim, quando o processo chegou ao
Ministério da Infraestrutura, a extinção foi tratada não como consequência necessária da
recomendação da Agência, mas como cenário-base a ser confrontado com soluções
regulatórias alternativas. A Nota Técnica nº 28/2022/CGPF/DTFER/SNTT estruturou
verdadeira Análise de Impacto Regulatório destinada a comparar a caducidade com diferentes
configurações de reorganização da Malha Nordeste41.
O desenho metodológico do caso é particularmente relevante para a teoria da caducidade.
A Administração não comparou simplesmente “extinguir” ou “não extinguir”. Foram construídos
40 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 2.139/2022 – Plenário. TC nº 019.064/2022-5. Rel.
Min. Bruno Dantas. Sessão de 28 set. 2022
41 BRASIL. Ministério da Infraestrutura. Secretaria Nacional de Transportes Terrestres. Nota Técnica nº
28/2022/CGPF/DTFER/SNTT. Processo nº 50000.019724/2022-19. Brasília, DF, 23 jun. 2022
Há um ponto ainda mais sofisticado. A recuperação da concessão não significou
neutralizar os incentivos decorrentes do inadimplemento pretérito. O Voto DDB nº 92/2022
enfatizou que a estrutura proposta não assegurava ganho ao antigo acionista e procurava preservar
a exposição econômica do equity que administrara inadequadamente a concessão. Ao mesmo
tempo, o novo controlador somente obteria a extinção de determinados passivos regulatórios se
cumprisse integralmente as obrigações assumidas no TAC. Se o acordo fosse descumprido, a
ANTT poderia rescindi-lo, aplicar as consequências correspondentes e dar continuidade ao
processo de caducidade já instaurado.
A solução foi submetida também ao controle externo. No Acórdão nº 2.139/2022-
Plenário, proferido no TC nº 019.064/2022-5, o Tribunal de Contas da União não identificou óbice
à celebração do TAC, embora tenha expedido ciências e recomendações. O acompanhamento é
significativo porque o TCU já havia examinado anteriormente falhas graves na execução da
concessão e determinado providências corretivas à ANTT. Ainda assim, diante da nova estrutura
apresentada, admitiu a continuidade da solução negociada40.
O Caso Rota do Oeste permite, assim, acrescentar uma dimensão ao teste de vantajosidade
regulatória. A comparação não deve perguntar apenas se existe alternativa formal à caducidade,
mas se essa alternativa é institucionalmente crível, financeiramente suportada e capaz de produzir,
em prazo compatível com as necessidades dos usuários, resultado superior à extinção. A
substituição do controlador será preferível quando permitir preservar o projeto sem preservar a
incapacidade que produziu sua deterioração.
A experiência da Transnordestina Logística S.A. aprofunda essa construção sob
perspectiva diversa. No caso, a ANTT já havia recomendado a caducidade da concessão em razão
dos graves atrasos na implantação da Nova Transnordestina. A juridicidade da medida, portanto,
já havia ultrapassado a esfera meramente hipotética. Ainda assim, quando o processo chegou ao
Ministério da Infraestrutura, a extinção foi tratada não como consequência necessária da
recomendação da Agência, mas como cenário-base a ser confrontado com soluções
regulatórias alternativas. A Nota Técnica nº 28/2022/CGPF/DTFER/SNTT estruturou
verdadeira Análise de Impacto Regulatório destinada a comparar a caducidade com diferentes
configurações de reorganização da Malha Nordeste41.
O desenho metodológico do caso é particularmente relevante para a teoria da caducidade.
A Administração não comparou simplesmente “extinguir” ou “não extinguir”. Foram construídos
40 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 2.139/2022 – Plenário. TC nº 019.064/2022-5. Rel.
Min. Bruno Dantas. Sessão de 28 set. 2022
41 BRASIL. Ministério da Infraestrutura. Secretaria Nacional de Transportes Terrestres. Nota Técnica nº
28/2022/CGPF/DTFER/SNTT. Processo nº 50000.019724/2022-19. Brasília, DF, 23 jun. 2022
31
cenários institucionais completos: manutenção da trajetória de caducidade, cisão parcial das
malhas, reorganização dos trechos mediante novos instrumentos de outorga e unificação
contratual. Cada solução foi submetida a critérios de eficiência e efetividade, considerados em
diferentes horizontes temporais. A vantajosidade regulatória aparece, assim, como juízo
comparativo entre arquiteturas possíveis de prestação do serviço, e não como apreciação abstrata
da conveniência de preservar o concessionário42.
A variável temporal mostrou-se decisiva. Segundo a AIR, a decretação da caducidade
exigiria período estimado de dois anos e meio para estruturação de novo instrumento de outorga,
razão pela qual os benefícios esperados da substituição somente seriam percebidos
aproximadamente três anos depois. Durante esse intervalo, as obras da Malha 2 permaneceriam
paralisadas. O caso revela, portanto, que o tempo necessário para substituir o concessionário
constitui custo regulatório autônomo da caducidade. A decisão extintiva não deve comparar
apenas os estados finais produzidos por cada alternativa; deve considerar também o percurso
necessário para alcançá-los e os prejuízos produzidos durante a transição.
Também o efeito patrimonial da extinção foi incorporado ao exame comparativo. Naquele
estágio, a ANTT estimava em aproximadamente R$ 8,78 bilhões a indenização potencialmente
associada à caducidade da TLSA, em contexto no qual parcela substancial dos investimentos
ainda não havia sido amortizada. A AIR do Ministério, por sua vez, tratou expressamente a
necessidade de indenização como um dos impactos negativos do encerramento dos contratos
vigentes. O custo indenizatório não define, isoladamente, a decisão extintiva, mas tampouco pode
ser artificialmente apartado dela: quando a caducidade transfere imediatamente ao Poder Público
exposição patrimonial relevante, esse efeito deve integrar o juízo de vantajosidade, sem prejuízo
da posterior aplicação das regras próprias de apuração, glosas e compensações.
O resultado da análise foi igualmente significativo. Quando comparadas eficiência e
efetividade, a cisão parcial apresentou desempenho superior às demais alternativas, enquanto a
caducidade permaneceu na posição menos favorável da matriz construída pelo Ministério. A Nota
Técnica concluiu, por isso, que a cisão parcial seria a alternativa mais adequada entre aquelas
examinadas e a recomendou expressamente como solução possível em substituição à caducidade.
Não se tratou, portanto, de afastar uma medida juridicamente possível por juízo intuitivo de
indulgência contratual. A Administração construiu critérios, identificou impactos, comparou
horizontes temporais e justificou por que outra configuração institucional oferecia resultado
superior.
42 BRASIL. Ministério da Infraestrutura. Nota Técnica nº 28/2022/CGPF/DTFER/SNTT, itens 4.17-4.25 e
4.57-4.78
cenários institucionais completos: manutenção da trajetória de caducidade, cisão parcial das
malhas, reorganização dos trechos mediante novos instrumentos de outorga e unificação
contratual. Cada solução foi submetida a critérios de eficiência e efetividade, considerados em
diferentes horizontes temporais. A vantajosidade regulatória aparece, assim, como juízo
comparativo entre arquiteturas possíveis de prestação do serviço, e não como apreciação abstrata
da conveniência de preservar o concessionário42.
A variável temporal mostrou-se decisiva. Segundo a AIR, a decretação da caducidade
exigiria período estimado de dois anos e meio para estruturação de novo instrumento de outorga,
razão pela qual os benefícios esperados da substituição somente seriam percebidos
aproximadamente três anos depois. Durante esse intervalo, as obras da Malha 2 permaneceriam
paralisadas. O caso revela, portanto, que o tempo necessário para substituir o concessionário
constitui custo regulatório autônomo da caducidade. A decisão extintiva não deve comparar
apenas os estados finais produzidos por cada alternativa; deve considerar também o percurso
necessário para alcançá-los e os prejuízos produzidos durante a transição.
Também o efeito patrimonial da extinção foi incorporado ao exame comparativo. Naquele
estágio, a ANTT estimava em aproximadamente R$ 8,78 bilhões a indenização potencialmente
associada à caducidade da TLSA, em contexto no qual parcela substancial dos investimentos
ainda não havia sido amortizada. A AIR do Ministério, por sua vez, tratou expressamente a
necessidade de indenização como um dos impactos negativos do encerramento dos contratos
vigentes. O custo indenizatório não define, isoladamente, a decisão extintiva, mas tampouco pode
ser artificialmente apartado dela: quando a caducidade transfere imediatamente ao Poder Público
exposição patrimonial relevante, esse efeito deve integrar o juízo de vantajosidade, sem prejuízo
da posterior aplicação das regras próprias de apuração, glosas e compensações.
O resultado da análise foi igualmente significativo. Quando comparadas eficiência e
efetividade, a cisão parcial apresentou desempenho superior às demais alternativas, enquanto a
caducidade permaneceu na posição menos favorável da matriz construída pelo Ministério. A Nota
Técnica concluiu, por isso, que a cisão parcial seria a alternativa mais adequada entre aquelas
examinadas e a recomendou expressamente como solução possível em substituição à caducidade.
Não se tratou, portanto, de afastar uma medida juridicamente possível por juízo intuitivo de
indulgência contratual. A Administração construiu critérios, identificou impactos, comparou
horizontes temporais e justificou por que outra configuração institucional oferecia resultado
superior.
42 BRASIL. Ministério da Infraestrutura. Nota Técnica nº 28/2022/CGPF/DTFER/SNTT, itens 4.17-4.25 e
4.57-4.78
32
A solução escolhida tampouco consistiu em simples manutenção do contrato tal como
anteriormente executado. O 1º Termo Aditivo celebrado em 23 de dezembro de 2022 reconfigurou
a própria concessão, alterando os trechos integrantes da malha, redefiniu os investimentos
obrigatórios e respectivos prazos, introduziu novas obrigações e sanções e estabeleceu condições
para a devolução do trecho Salgueiro–Porto de Suape. A alternativa à caducidade foi, portanto,
uma reestruturação regulatória do projeto, e não mera tolerância ao inadimplemento pretérito43.
A opção também foi submetida ao controle do Tribunal de Contas da União. No Acórdão
nº 2.769/2022-Plenário, o TCU autorizou a assinatura do termo aditivo, impondo cautelas
adicionais quanto à devolução do trecho, ao encontro de contas e à preservação dos ativos. Em
decisão posterior, o próprio Tribunal sintetizou o racional adotado: depois de ponderados os
benefícios associados à manutenção do contrato, a retomada das obras e o abandono das medidas
tendentes à caducidade mostraram-se mais consentâneos com o interesse público. O controle
externo, nesse caso, não operou mediante preferência abstrata pela extinção ou pela conservação
do vínculo, mas mediante exame das consequências das alternativas concretamente disponíveis44.
O Caso TLSA permite, assim, acrescentar uma terceira dimensão ao teste de
vantajosidade regulatória. Não basta indagar se há inadimplemento grave nem se existe solução
alternativa juridicamente concebível. É necessário comparar o custo sistêmico de cada trajetória.
A caducidade carrega seu próprio conjunto de riscos: indenização, paralisação, demora de nova
outorga, perda de valor econômico e interrupção do ciclo de investimentos. Quando esses custos
superarem os benefícios associados à substituição imediata do concessionário e houver alternativa
concretamente exequível capaz de recuperar o projeto, a preservação reestruturada da concessão
poderá constituir a resposta regulatória superior.
A experiência da Ferrovia Transnordestina Logística S.A. acrescenta variável distinta ao
mesmo teste. A ANTT instaurou o processo de caducidade, em 24 de julho de 2018, pela
Deliberação nº 422/2018, depois de reconhecer o descumprimento de Termo de Ajustamento de
Conduta anteriormente firmado com a concessionária. Concluída a instrução, a Agência
recomendou à União a caducidade por meio da Deliberação nº 947/2019, orientação mantida após
o julgamento dos embargos apresentados pela FTL.
A dificuldade, contudo, deslocou-se da comprovação do inadimplemento para a execução
da própria decisão extintiva. A área técnica do Ministério dos Transportes registrou que o DNIT
não dispunha de capacidade técnica e orçamentária para reassumir, ainda que provisoriamente, a
43 BRASIL. Agência Nacional de Transportes Terrestres. 1º Termo Aditivo ao Contrato de Concessão da
Transnordestina Logística S.A. Processo nº 50500.159164/2022-01. Brasília, DF, 23 dez. 2022
44 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 2.769/2022 – Plenário. TC nº 012.179/2016-7. Rel.
Min. Walton Alencar Rodrigues. Sessão de 13 dez. 2022.
A solução escolhida tampouco consistiu em simples manutenção do contrato tal como
anteriormente executado. O 1º Termo Aditivo celebrado em 23 de dezembro de 2022 reconfigurou
a própria concessão, alterando os trechos integrantes da malha, redefiniu os investimentos
obrigatórios e respectivos prazos, introduziu novas obrigações e sanções e estabeleceu condições
para a devolução do trecho Salgueiro–Porto de Suape. A alternativa à caducidade foi, portanto,
uma reestruturação regulatória do projeto, e não mera tolerância ao inadimplemento pretérito43.
A opção também foi submetida ao controle do Tribunal de Contas da União. No Acórdão
nº 2.769/2022-Plenário, o TCU autorizou a assinatura do termo aditivo, impondo cautelas
adicionais quanto à devolução do trecho, ao encontro de contas e à preservação dos ativos. Em
decisão posterior, o próprio Tribunal sintetizou o racional adotado: depois de ponderados os
benefícios associados à manutenção do contrato, a retomada das obras e o abandono das medidas
tendentes à caducidade mostraram-se mais consentâneos com o interesse público. O controle
externo, nesse caso, não operou mediante preferência abstrata pela extinção ou pela conservação
do vínculo, mas mediante exame das consequências das alternativas concretamente disponíveis44.
O Caso TLSA permite, assim, acrescentar uma terceira dimensão ao teste de
vantajosidade regulatória. Não basta indagar se há inadimplemento grave nem se existe solução
alternativa juridicamente concebível. É necessário comparar o custo sistêmico de cada trajetória.
A caducidade carrega seu próprio conjunto de riscos: indenização, paralisação, demora de nova
outorga, perda de valor econômico e interrupção do ciclo de investimentos. Quando esses custos
superarem os benefícios associados à substituição imediata do concessionário e houver alternativa
concretamente exequível capaz de recuperar o projeto, a preservação reestruturada da concessão
poderá constituir a resposta regulatória superior.
A experiência da Ferrovia Transnordestina Logística S.A. acrescenta variável distinta ao
mesmo teste. A ANTT instaurou o processo de caducidade, em 24 de julho de 2018, pela
Deliberação nº 422/2018, depois de reconhecer o descumprimento de Termo de Ajustamento de
Conduta anteriormente firmado com a concessionária. Concluída a instrução, a Agência
recomendou à União a caducidade por meio da Deliberação nº 947/2019, orientação mantida após
o julgamento dos embargos apresentados pela FTL.
A dificuldade, contudo, deslocou-se da comprovação do inadimplemento para a execução
da própria decisão extintiva. A área técnica do Ministério dos Transportes registrou que o DNIT
não dispunha de capacidade técnica e orçamentária para reassumir, ainda que provisoriamente, a
43 BRASIL. Agência Nacional de Transportes Terrestres. 1º Termo Aditivo ao Contrato de Concessão da
Transnordestina Logística S.A. Processo nº 50500.159164/2022-01. Brasília, DF, 23 dez. 2022
44 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 2.769/2022 – Plenário. TC nº 012.179/2016-7. Rel.
Min. Walton Alencar Rodrigues. Sessão de 13 dez. 2022.
33
operação ferroviária da Malha Nordeste. Nessas condições, a decretação imediata da caducidade
poderia produzir risco de descontinuidade do serviço, exigindo que a Administração aguardasse
a contratação de novo operador ou modulasse temporalmente os efeitos da extinção45.
O caso permite identificar uma quarta dimensão do teste de vantajosidade regulatória que
é a capacidade institucional de implementar a saída. Não basta saber se a Administração pode
juridicamente extinguir a concessão nem se a permanência do concessionário é indesejável. É
necessário saber quem prestará o serviço no dia seguinte à retirada, com quais recursos, durante
quanto tempo e em que condições de segurança e continuidade. Uma caducidade corretamente
fundada poderá revelar-se regulatoriamente inadequada se sua implementação imediata produzir
descontinuidade ou deterioração superior àquela que se pretendia combater.
O percurso posterior confirma que a recomendação de caducidade formulada pela agência
reguladora não encerra o juízo de vantajosidade atribuído ao Poder Concedente. Em 2023, o
Ministério dos Transportes constituiu Grupo de Trabalho para examinar, entre outras
possibilidades, a caducidade, a manutenção do contrato e sua prorrogação, vindo posteriormente
a não assentir à recomendação extintiva da ANTT. A solução permaneceu em evolução nos anos
seguintes. Novo Grupo de Trabalho foi instituído em 2024 e, em 2025, a Agência deliberou pelo
encaminhamento ao Tribunal de Contas da União de proposta de solução consensual voltada à
otimização da concessão, destacando expressamente a complexidade do contrato, o risco de
judicialização e a necessidade de alcançar solução operacionalmente sustentável.
A experiência mais recente do setor elétrico oferece exemplo particularmente expressivo
dessa mesma racionalidade. No procedimento envolvendo a Enel Distribuição São Paulo, a
ANEEL passou a examinar, para além da ocorrência de interrupções relevantes no fornecimento,
a suficiência da preparação da concessionária, de sua capacidade de mobilização e de sua resposta
operacional diante de eventos climáticos extremos. Depois da adoção de instrumentos anteriores
de acompanhamento, correção e recuperação da qualidade da prestação, a Agência avançou para
procedimento destinado a avaliar a eventual recomendação de caducidade46.
O aspecto mais relevante, para os propósitos deste estudo, surgiu no controle exercido
pelo Tribunal de Contas da União. No Acórdão nº 2.606/2026-Plenário, o TCU distinguiu duas
questões que não devem ser confundidas. De um lado, afastou a premissa de que toda decisão
concreta de caducidade deva ser necessariamente precedida de uma Análise de Impacto
Regulatório formal. De outro, deixou claro que a inexistência dessa obrigação procedimental não
45 BRASIL. Ministério da Infraestrutura. Secretaria Nacional de Transportes Terrestres. Nota Técnica nº
13/2021/CGPF/DTFER/SNTT. Processo nº 50000.061371/2019-54. Brasília, DF, 2021.
46 BRASIL. AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA – ANEEL. Processo nº
48500.903331/2024-72. Brasília, DF: ANEEL; BRASIL. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Acórdão
nº 2.606/2026-Plenário. TC 037.796/2023-2. Relator: Min. Augusto Nardes. Sessão de 23 set. 2026.
operação ferroviária da Malha Nordeste. Nessas condições, a decretação imediata da caducidade
poderia produzir risco de descontinuidade do serviço, exigindo que a Administração aguardasse
a contratação de novo operador ou modulasse temporalmente os efeitos da extinção45.
O caso permite identificar uma quarta dimensão do teste de vantajosidade regulatória que
é a capacidade institucional de implementar a saída. Não basta saber se a Administração pode
juridicamente extinguir a concessão nem se a permanência do concessionário é indesejável. É
necessário saber quem prestará o serviço no dia seguinte à retirada, com quais recursos, durante
quanto tempo e em que condições de segurança e continuidade. Uma caducidade corretamente
fundada poderá revelar-se regulatoriamente inadequada se sua implementação imediata produzir
descontinuidade ou deterioração superior àquela que se pretendia combater.
O percurso posterior confirma que a recomendação de caducidade formulada pela agência
reguladora não encerra o juízo de vantajosidade atribuído ao Poder Concedente. Em 2023, o
Ministério dos Transportes constituiu Grupo de Trabalho para examinar, entre outras
possibilidades, a caducidade, a manutenção do contrato e sua prorrogação, vindo posteriormente
a não assentir à recomendação extintiva da ANTT. A solução permaneceu em evolução nos anos
seguintes. Novo Grupo de Trabalho foi instituído em 2024 e, em 2025, a Agência deliberou pelo
encaminhamento ao Tribunal de Contas da União de proposta de solução consensual voltada à
otimização da concessão, destacando expressamente a complexidade do contrato, o risco de
judicialização e a necessidade de alcançar solução operacionalmente sustentável.
A experiência mais recente do setor elétrico oferece exemplo particularmente expressivo
dessa mesma racionalidade. No procedimento envolvendo a Enel Distribuição São Paulo, a
ANEEL passou a examinar, para além da ocorrência de interrupções relevantes no fornecimento,
a suficiência da preparação da concessionária, de sua capacidade de mobilização e de sua resposta
operacional diante de eventos climáticos extremos. Depois da adoção de instrumentos anteriores
de acompanhamento, correção e recuperação da qualidade da prestação, a Agência avançou para
procedimento destinado a avaliar a eventual recomendação de caducidade46.
O aspecto mais relevante, para os propósitos deste estudo, surgiu no controle exercido
pelo Tribunal de Contas da União. No Acórdão nº 2.606/2026-Plenário, o TCU distinguiu duas
questões que não devem ser confundidas. De um lado, afastou a premissa de que toda decisão
concreta de caducidade deva ser necessariamente precedida de uma Análise de Impacto
Regulatório formal. De outro, deixou claro que a inexistência dessa obrigação procedimental não
45 BRASIL. Ministério da Infraestrutura. Secretaria Nacional de Transportes Terrestres. Nota Técnica nº
13/2021/CGPF/DTFER/SNTT. Processo nº 50000.061371/2019-54. Brasília, DF, 2021.
46 BRASIL. AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA – ANEEL. Processo nº
48500.903331/2024-72. Brasília, DF: ANEEL; BRASIL. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Acórdão
nº 2.606/2026-Plenário. TC 037.796/2023-2. Relator: Min. Augusto Nardes. Sessão de 23 set. 2026.
34
elimina o dever de produzir motivação qualificada e avaliação consequencialista acerca dos
efeitos da medida extintiva. Cuida-se de distinção particularmente importante: o problema não
está em reproduzir ritualisticamente a metodologia da AIR, mas em incorporar à decisão a
racionalidade comparativa que lhe é subjacente47.
Mais significativo ainda é o conteúdo das informações reputadas relevantes pelo controle
externo. O TCU voltou sua atenção para a existência de alternativas à caducidade e para aquilo
que ocorreria depois da eventual retirada da concessionária: quem estaria apto a assumir a
prestação, qual seria o cronograma de transição, quais seriam as repercussões indenizatórias, quais
efeitos poderiam atingir tarifas e usuários e quais riscos sistêmicos decorreriam da substituição
do operador. A pergunta regulatória deixa, portanto, de ser apenas retrospectiva. Não basta
demonstrar que o concessionário falhou gravemente ou que as respostas anteriores de
enforcement se revelaram insuficientes. É necessário saber se a Administração possui condições
institucionais de transformar a extinção em efetiva melhoria da prestação.
Os casos examinados permitem avançar um passo. Tenho para mim que a conjugação dos
arts. 20 e 22 da LINDB com as melhores práticas de better regulation permite extrair verdadeiro
teste de vantajosidade regulatória da caducidade.
Não se trata de importar mecanicamente a metodologia da Análise de Impacto
Regulatório para uma decisão concreta de execução contratual. Trata-se de aproveitar sua
racionalidade decisória, para o fim de identificação precisa do problema, construção do cenário
contrafactual, comparação entre alternativas realisticamente disponíveis, consideração de custos
e benefícios ao longo do tempo e explicitação das razões pelas quais determinada trajetória produz
resultado superior. A OCDE48 recomenda, justamente, que decisões regulatórias relevantes sejam
precedidas da identificação do objetivo público, da consideração de alternativas regulatórias e não
regulatórias e da explicitação dos trade-offs existentes entre elas.
Esse método encontra fundamento diretamente no art. 20 da LINDB. Ao proibir decisões
baseadas apenas em valores jurídicos abstratos, sem consideração das consequências práticas e
ao exigir que a motivação demonstre a necessidade e a adequação da medida, inclusive em face
das alternativas possíveis, o dispositivo transforma a comparação em elemento da própria
juridicidade decisória. Neste quadrante, a caducidade não deverá ser justificada apenas pela
gravidade do inadimplemento. Será necessário demonstrar por que, diante daquele
47 BRASIL. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Acórdão nº 2.606/2026-Plenário. TC 037.796/2023-2.
Relator: Min. Augusto Nardes. Sessão de 23 set. 2026.
48 OECD. Regulatory Impact Assessment: OECD Best Practice Principles for Regulatory Policy. Paris:
OECD Publishing, 2020.
elimina o dever de produzir motivação qualificada e avaliação consequencialista acerca dos
efeitos da medida extintiva. Cuida-se de distinção particularmente importante: o problema não
está em reproduzir ritualisticamente a metodologia da AIR, mas em incorporar à decisão a
racionalidade comparativa que lhe é subjacente47.
Mais significativo ainda é o conteúdo das informações reputadas relevantes pelo controle
externo. O TCU voltou sua atenção para a existência de alternativas à caducidade e para aquilo
que ocorreria depois da eventual retirada da concessionária: quem estaria apto a assumir a
prestação, qual seria o cronograma de transição, quais seriam as repercussões indenizatórias, quais
efeitos poderiam atingir tarifas e usuários e quais riscos sistêmicos decorreriam da substituição
do operador. A pergunta regulatória deixa, portanto, de ser apenas retrospectiva. Não basta
demonstrar que o concessionário falhou gravemente ou que as respostas anteriores de
enforcement se revelaram insuficientes. É necessário saber se a Administração possui condições
institucionais de transformar a extinção em efetiva melhoria da prestação.
Os casos examinados permitem avançar um passo. Tenho para mim que a conjugação dos
arts. 20 e 22 da LINDB com as melhores práticas de better regulation permite extrair verdadeiro
teste de vantajosidade regulatória da caducidade.
Não se trata de importar mecanicamente a metodologia da Análise de Impacto
Regulatório para uma decisão concreta de execução contratual. Trata-se de aproveitar sua
racionalidade decisória, para o fim de identificação precisa do problema, construção do cenário
contrafactual, comparação entre alternativas realisticamente disponíveis, consideração de custos
e benefícios ao longo do tempo e explicitação das razões pelas quais determinada trajetória produz
resultado superior. A OCDE48 recomenda, justamente, que decisões regulatórias relevantes sejam
precedidas da identificação do objetivo público, da consideração de alternativas regulatórias e não
regulatórias e da explicitação dos trade-offs existentes entre elas.
Esse método encontra fundamento diretamente no art. 20 da LINDB. Ao proibir decisões
baseadas apenas em valores jurídicos abstratos, sem consideração das consequências práticas e
ao exigir que a motivação demonstre a necessidade e a adequação da medida, inclusive em face
das alternativas possíveis, o dispositivo transforma a comparação em elemento da própria
juridicidade decisória. Neste quadrante, a caducidade não deverá ser justificada apenas pela
gravidade do inadimplemento. Será necessário demonstrar por que, diante daquele
47 BRASIL. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Acórdão nº 2.606/2026-Plenário. TC 037.796/2023-2.
Relator: Min. Augusto Nardes. Sessão de 23 set. 2026.
48 OECD. Regulatory Impact Assessment: OECD Best Practice Principles for Regulatory Policy. Paris:
OECD Publishing, 2020.
35
inadimplemento, a extinção oferece resposta regulatória superior às alternativas juridicamente e
materialmente exequíveis.
Daí proponho que o teste de vantajosidade regulatória da caducidade seja desenvolvido
em cinco planos sucessivos. O primeiro é o plano do problema regulatório, no qual
deverá ser identificado aquilo que se pretende corrigir com a extinção. A pergunta não é
simplesmente se houve descumprimento, mas qual risco concreto a permanência do
concessionário produz para usuários, investimentos, segurança, continuidade ou adequada
prestação.
O segundo é o plano contrafactual. A Administração deverá comparar aquilo que
provavelmente ocorrerá com a caducidade com aquilo que provavelmente ocorrerá sem ela. Esse
ponto é decisivo porque a alternativa à caducidade não é necessariamente a manutenção passiva
do status quo. Poderão existir transferência de controle, step-in, TAC, reestruturação, relicitação,
substituição parcial do projeto ou outra solução capaz de modificar a trajetória da concessão. O
terceiro é o plano da exequibilidade institucional. É dizer, uma alternativa somente
deverá integrar seriamente a comparação quando houver capacidade concreta para implementá-
la.
É dizer, não basta afirmar que uma nova licitação, uma relicitação, uma assunção pelo
Poder Público ou uma transferência de controle seria abstratamente preferível. É necessário saber
quem executará a solução, com quais recursos, em que prazo, mediante quais autorizações e com
que grau de confiabilidade. Foi precisamente essa dimensão que distinguiu K-Infra de FTL. Na
primeira, o DNIT possuía capacidade para assumir determinados serviços; na segunda, a
incapacidade técnica e orçamentária de reassunção transformava a própria execução imediata da
caducidade em fonte de risco regulatório.
O quarto plano é temporal e distributivo. A decisão deverá considerar não apenas o
estado final produzido por cada alternativa, mas também o tempo necessário para o alcançar e a
distribuição de custos e benefícios durante a transição. Esse elemento mostrou-se particularmente
importante na TLSA, já que uma solução capaz de produzir resultado teoricamente desejável
poderia ser inferior quando considerado o período de paralisação das obras e o tempo necessário
para estruturar nova outorga.
O quinto é o plano dos incentivos regulatórios. A escolha da alternativa não deve
produzir incentivos que premiem o inadimplemento ou incentivem comportamento estratégico de
concessionários, financiadores ou controladores. Uma solução recuperatória pode ser superior à
caducidade e, ainda assim, ser inadequada se permitir que o acionista responsável pela
deterioração capture benefícios decorrentes da própria crise. Inversamente, uma caducidade
inadimplemento, a extinção oferece resposta regulatória superior às alternativas juridicamente e
materialmente exequíveis.
Daí proponho que o teste de vantajosidade regulatória da caducidade seja desenvolvido
em cinco planos sucessivos. O primeiro é o plano do problema regulatório, no qual
deverá ser identificado aquilo que se pretende corrigir com a extinção. A pergunta não é
simplesmente se houve descumprimento, mas qual risco concreto a permanência do
concessionário produz para usuários, investimentos, segurança, continuidade ou adequada
prestação.
O segundo é o plano contrafactual. A Administração deverá comparar aquilo que
provavelmente ocorrerá com a caducidade com aquilo que provavelmente ocorrerá sem ela. Esse
ponto é decisivo porque a alternativa à caducidade não é necessariamente a manutenção passiva
do status quo. Poderão existir transferência de controle, step-in, TAC, reestruturação, relicitação,
substituição parcial do projeto ou outra solução capaz de modificar a trajetória da concessão. O
terceiro é o plano da exequibilidade institucional. É dizer, uma alternativa somente
deverá integrar seriamente a comparação quando houver capacidade concreta para implementá-
la.
É dizer, não basta afirmar que uma nova licitação, uma relicitação, uma assunção pelo
Poder Público ou uma transferência de controle seria abstratamente preferível. É necessário saber
quem executará a solução, com quais recursos, em que prazo, mediante quais autorizações e com
que grau de confiabilidade. Foi precisamente essa dimensão que distinguiu K-Infra de FTL. Na
primeira, o DNIT possuía capacidade para assumir determinados serviços; na segunda, a
incapacidade técnica e orçamentária de reassunção transformava a própria execução imediata da
caducidade em fonte de risco regulatório.
O quarto plano é temporal e distributivo. A decisão deverá considerar não apenas o
estado final produzido por cada alternativa, mas também o tempo necessário para o alcançar e a
distribuição de custos e benefícios durante a transição. Esse elemento mostrou-se particularmente
importante na TLSA, já que uma solução capaz de produzir resultado teoricamente desejável
poderia ser inferior quando considerado o período de paralisação das obras e o tempo necessário
para estruturar nova outorga.
O quinto é o plano dos incentivos regulatórios. A escolha da alternativa não deve
produzir incentivos que premiem o inadimplemento ou incentivem comportamento estratégico de
concessionários, financiadores ou controladores. Uma solução recuperatória pode ser superior à
caducidade e, ainda assim, ser inadequada se permitir que o acionista responsável pela
deterioração capture benefícios decorrentes da própria crise. Inversamente, uma caducidade
36
excessivamente automática pode destruir valor recuperável, desencorajar financiamento e reduzir
incentivos para step-in.
Em resumo, a consequência jurídica dessa construção é relevante. O teste de
vantajosidade regulatória não constitui recomendação facultativa de boa gestão nem exercício
econômico externo ao Direito. Ele decorre da própria juridicidade administrativa contemporânea.
Quanto mais disruptiva for a medida extintiva, maior deverá ser a demonstração de que, entre as
trajetórias realisticamente disponíveis, ela oferece proteção superior ao interesse público
regulado.
4. A gestão regulatória da saída e a caducidade a termo: a disciplina da
ANTT
No âmbito das concessões rodoviárias federais, a Resolução ANTT nº 6.063/2025
procurou densificar, significativamente, o regime da caducidade previsto no art. 38 da Lei nº
8.987/1995.
O ponto de partida está no art. 9º do RCR 5, segundo o qual, configurada a inexecução
total ou parcial do contrato, identificada no processo regular de fiscalização e não sanada depois
de regular comunicação, a Superintendência competente recomendará à Diretoria Colegiada a
instauração do processo de caducidade quando verificadas as hipóteses ali previstas. A redação é
relevante porque preserva a sequência estabelecida pela Lei de Concessões. O inadimplemento
deve ser primeiramente identificado pela fiscalização, comunicado à concessionária e submetido
a oportunidade de correção. Apenas o descumprimento que sobreviva a essa etapa poderá avançar
para a esfera propriamente extintiva.
Para além disso, o RCR procurou conferir maior objetividade a algumas das cláusulas
abertas do § 1º do art. 38 da Lei nº 8.987/1995. O art. 9º, inciso I, associa a prestação inadequada
ou deficiente a determinados indicadores regulatórios, como a classificação da concessionária na
Classe D em duas avaliações consecutivas, sua permanência nas Classes C e D em três avaliações
consecutivas, índice de execução acumulada de obras obrigatórias inferior a 60% e atrasos
qualificados no cumprimento das obrigações das fases de trabalhos iniciais, recuperação ou
campanhas determinadas pela Agência.
O regulamento também particulariza situações relacionadas ao descumprimento
contratual, à paralisação dos serviços, à perda das condições econômicas, técnicas ou operacionais
e ao descumprimento de penalidades. Ao fazê-lo, reduz parte da indeterminação inerente às
expressões utilizadas pela lei, tornando mais previsíveis os patamares de inadimplemento capazes
de desencadear a discussão sobre a caducidade.
excessivamente automática pode destruir valor recuperável, desencorajar financiamento e reduzir
incentivos para step-in.
Em resumo, a consequência jurídica dessa construção é relevante. O teste de
vantajosidade regulatória não constitui recomendação facultativa de boa gestão nem exercício
econômico externo ao Direito. Ele decorre da própria juridicidade administrativa contemporânea.
Quanto mais disruptiva for a medida extintiva, maior deverá ser a demonstração de que, entre as
trajetórias realisticamente disponíveis, ela oferece proteção superior ao interesse público
regulado.
4. A gestão regulatória da saída e a caducidade a termo: a disciplina da
ANTT
No âmbito das concessões rodoviárias federais, a Resolução ANTT nº 6.063/2025
procurou densificar, significativamente, o regime da caducidade previsto no art. 38 da Lei nº
8.987/1995.
O ponto de partida está no art. 9º do RCR 5, segundo o qual, configurada a inexecução
total ou parcial do contrato, identificada no processo regular de fiscalização e não sanada depois
de regular comunicação, a Superintendência competente recomendará à Diretoria Colegiada a
instauração do processo de caducidade quando verificadas as hipóteses ali previstas. A redação é
relevante porque preserva a sequência estabelecida pela Lei de Concessões. O inadimplemento
deve ser primeiramente identificado pela fiscalização, comunicado à concessionária e submetido
a oportunidade de correção. Apenas o descumprimento que sobreviva a essa etapa poderá avançar
para a esfera propriamente extintiva.
Para além disso, o RCR procurou conferir maior objetividade a algumas das cláusulas
abertas do § 1º do art. 38 da Lei nº 8.987/1995. O art. 9º, inciso I, associa a prestação inadequada
ou deficiente a determinados indicadores regulatórios, como a classificação da concessionária na
Classe D em duas avaliações consecutivas, sua permanência nas Classes C e D em três avaliações
consecutivas, índice de execução acumulada de obras obrigatórias inferior a 60% e atrasos
qualificados no cumprimento das obrigações das fases de trabalhos iniciais, recuperação ou
campanhas determinadas pela Agência.
O regulamento também particulariza situações relacionadas ao descumprimento
contratual, à paralisação dos serviços, à perda das condições econômicas, técnicas ou operacionais
e ao descumprimento de penalidades. Ao fazê-lo, reduz parte da indeterminação inerente às
expressões utilizadas pela lei, tornando mais previsíveis os patamares de inadimplemento capazes
de desencadear a discussão sobre a caducidade.
37
Essa objetivação, contudo, não converte os indicadores em gatilhos automáticos de
extinção. O próprio § 2º do art. 9º permite que outras situações de prestação inadequada ou
descumprimento contratual sejam consideradas, desde que devidamente fundamentadas no
processo de fiscalização. Mais importante, o art. 14 determina que a Diretoria Colegiada examine
a gravidade ou extensão do inadimplemento, a reincidência da concessionária e outros aspectos
relacionados à execução contratual antes de decidir se instaura o processo de caducidade.
Esse desenho merece destaque. O RCR 5 evita dois defeitos regulatórios opostos. De um
lado, afasta cláusulas excessivamente abertas, que deixariam a caracterização do inadimplemento
grave inteiramente entregue à discricionariedade casuística da Administração. De outro, evita
transformar indicadores quantitativos em gatilhos automáticos de caducidade, preservando espaço
para a consideração da gravidade concreta, do histórico de desempenho e das circunstâncias de
execução.
Para esse fim, poderá solicitar informações adicionais sobre histórico dos parâmetros de
desempenho, investimentos executados e pendentes, impedimentos técnicos, socioambientais,
judiciais, arbitrais ou provenientes de órgãos de controle, penalidades aplicadas e situação das
obrigações econômico-financeiras. O RCR não construiu um sistema puramente mecânico de
subsunção. Ele combinou critérios quantitativos de alerta com um juízo regulatório
contextualizado sobre a situação da concessão.
A disciplina da fase de cura é igualmente significativa. Os arts. 10 a 13 obrigam a
Superintendência competente a manter controle permanente e atualizado das obrigações
contratuais, comunicar detalhadamente os descumprimentos identificados e fixar cronograma
para sua correção. O art. 11 exige que esse cronograma contenha prazos tecnicamente adequados
e suficientes, além da indicação das obrigações descumpridas, dos dispositivos contratuais
violados e dos elementos probatórios correspondentes.
O art. 12 admite, inclusive, a reprogramação do cronograma quando houver motivo
relevante, enquanto o art. 13 restringe essa alteração a ocorrências supervenientes devidamente
justificadas e para as quais não tenha concorrido a concessionária. A disciplina regulamentar
confere, assim, conteúdo operacional ao § 3º do art. 38 da Lei nº 8.987/1995, bem como confirma
que a oportunidade de cura não é simples formalidade procedimental, mas etapa destinada a testar
concretamente a possibilidade de recuperação da concessão.
Há, ademais, uma interessante gradação entre situação de risco e situação apta a justificar
a caducidade.
O § 5º do art. 10 estabelece hipóteses consideradas de inadimplemento grave que dão
origem a alerta específico, antes que sejam necessariamente atingidos os patamares do art. 9º.
Essa objetivação, contudo, não converte os indicadores em gatilhos automáticos de
extinção. O próprio § 2º do art. 9º permite que outras situações de prestação inadequada ou
descumprimento contratual sejam consideradas, desde que devidamente fundamentadas no
processo de fiscalização. Mais importante, o art. 14 determina que a Diretoria Colegiada examine
a gravidade ou extensão do inadimplemento, a reincidência da concessionária e outros aspectos
relacionados à execução contratual antes de decidir se instaura o processo de caducidade.
Esse desenho merece destaque. O RCR 5 evita dois defeitos regulatórios opostos. De um
lado, afasta cláusulas excessivamente abertas, que deixariam a caracterização do inadimplemento
grave inteiramente entregue à discricionariedade casuística da Administração. De outro, evita
transformar indicadores quantitativos em gatilhos automáticos de caducidade, preservando espaço
para a consideração da gravidade concreta, do histórico de desempenho e das circunstâncias de
execução.
Para esse fim, poderá solicitar informações adicionais sobre histórico dos parâmetros de
desempenho, investimentos executados e pendentes, impedimentos técnicos, socioambientais,
judiciais, arbitrais ou provenientes de órgãos de controle, penalidades aplicadas e situação das
obrigações econômico-financeiras. O RCR não construiu um sistema puramente mecânico de
subsunção. Ele combinou critérios quantitativos de alerta com um juízo regulatório
contextualizado sobre a situação da concessão.
A disciplina da fase de cura é igualmente significativa. Os arts. 10 a 13 obrigam a
Superintendência competente a manter controle permanente e atualizado das obrigações
contratuais, comunicar detalhadamente os descumprimentos identificados e fixar cronograma
para sua correção. O art. 11 exige que esse cronograma contenha prazos tecnicamente adequados
e suficientes, além da indicação das obrigações descumpridas, dos dispositivos contratuais
violados e dos elementos probatórios correspondentes.
O art. 12 admite, inclusive, a reprogramação do cronograma quando houver motivo
relevante, enquanto o art. 13 restringe essa alteração a ocorrências supervenientes devidamente
justificadas e para as quais não tenha concorrido a concessionária. A disciplina regulamentar
confere, assim, conteúdo operacional ao § 3º do art. 38 da Lei nº 8.987/1995, bem como confirma
que a oportunidade de cura não é simples formalidade procedimental, mas etapa destinada a testar
concretamente a possibilidade de recuperação da concessão.
Há, ademais, uma interessante gradação entre situação de risco e situação apta a justificar
a caducidade.
O § 5º do art. 10 estabelece hipóteses consideradas de inadimplemento grave que dão
origem a alerta específico, antes que sejam necessariamente atingidos os patamares do art. 9º.
38
Assim ocorre, por exemplo, quando a concessionária recebe uma única classificação na Classe D,
quando determinadas avaliações negativas se repetem, quando o índice de execução acumulada
de obras cai abaixo de 70% ou quando o saldo devedor de multas ultrapassa determinado
percentual da receita bruta anual. Já o art. 9º trabalha, em alguns desses casos, com patamares
mais severos para a recomendação de instauração da caducidade.
Essa técnica revela uma lógica de escalonamento regulatório. O deterioramento da
concessão primeiro produz alerta e intensificação do acompanhamento e somente depois, se
persistente ou agravado, poderá conduzir ao procedimento extintivo.
A arquitetura aproxima-se, de maneira bastante nítida, da enforcement pyramid proposta
pela teoria da regulação responsiva. O regulamento cria diferentes níveis de reação ao
deterioramento contratual. Na base estão a fiscalização ordinária, a comunicação das falhas e a
oportunidade de correção. Em estágio posterior surgem alertas específicos e intensificação do
acompanhamento. Persistindo ou agravando-se a não conformidade, abre-se o processo de
caducidade. Mesmo então, o art. 22 ainda permite diligências, regularização e suspensão do
processo antes da recomendação final de extinção. Apenas no ápice encontra-se a caducidade
propriamente dita.
Mais que isso, o sistema não estrutura apenas uma pirâmide de sanções, mas verdadeira
pirâmide de respostas regulatórias. Há instrumentos de informação, supervisão, cura, correção,
coerção e, finalmente, exclusão do operador. Esse desenho é compatível tanto com a responsive
regulation quanto com os critérios da OCDE, segundo os quais o enforcement deve ser
diferenciado conforme o perfil e o comportamento do regulado, possuir gradação adequada de
respostas e permanecer orientado à redução do risco concreto.
Sob esse aspecto, o regime da ANTT representa avanço regulatório relevante. A OCDE49
recomenda expressamente que as respostas de enforcement sejam diferenciadas conforme o perfil
do regulado, seu histórico de conformidade, o risco produzido pela infração e a efetividade das
medidas disponíveis. Também recomenda que o sistema disponha de gradação suficiente para
permitir escalada crível das respostas, evitando tanto a indulgência regulatória quanto a utilização
prematura das medidas mais severas. O RCR 5 incorpora precisamente essa lógica ao estruturar
uma sequência entre fiscalização, alerta, cura, intensificação do acompanhamento, processo
extintivo e, apenas ao final, eventual caducidade.
A virtude do modelo está em tratar a caducidade não como evento isolado, mas como
etapa terminal de uma trajetória regulatória documentada. Isso aumenta a previsibilidade para a
concessionária, melhora a qualidade informacional da decisão e permite ao regulador distinguir
49 OECD. OECD Regulatory Enforcement and Inspections Toolkit. Paris: OECD Publishing, 2018,
Criterion 4 – Responsive Regulation.
Assim ocorre, por exemplo, quando a concessionária recebe uma única classificação na Classe D,
quando determinadas avaliações negativas se repetem, quando o índice de execução acumulada
de obras cai abaixo de 70% ou quando o saldo devedor de multas ultrapassa determinado
percentual da receita bruta anual. Já o art. 9º trabalha, em alguns desses casos, com patamares
mais severos para a recomendação de instauração da caducidade.
Essa técnica revela uma lógica de escalonamento regulatório. O deterioramento da
concessão primeiro produz alerta e intensificação do acompanhamento e somente depois, se
persistente ou agravado, poderá conduzir ao procedimento extintivo.
A arquitetura aproxima-se, de maneira bastante nítida, da enforcement pyramid proposta
pela teoria da regulação responsiva. O regulamento cria diferentes níveis de reação ao
deterioramento contratual. Na base estão a fiscalização ordinária, a comunicação das falhas e a
oportunidade de correção. Em estágio posterior surgem alertas específicos e intensificação do
acompanhamento. Persistindo ou agravando-se a não conformidade, abre-se o processo de
caducidade. Mesmo então, o art. 22 ainda permite diligências, regularização e suspensão do
processo antes da recomendação final de extinção. Apenas no ápice encontra-se a caducidade
propriamente dita.
Mais que isso, o sistema não estrutura apenas uma pirâmide de sanções, mas verdadeira
pirâmide de respostas regulatórias. Há instrumentos de informação, supervisão, cura, correção,
coerção e, finalmente, exclusão do operador. Esse desenho é compatível tanto com a responsive
regulation quanto com os critérios da OCDE, segundo os quais o enforcement deve ser
diferenciado conforme o perfil e o comportamento do regulado, possuir gradação adequada de
respostas e permanecer orientado à redução do risco concreto.
Sob esse aspecto, o regime da ANTT representa avanço regulatório relevante. A OCDE49
recomenda expressamente que as respostas de enforcement sejam diferenciadas conforme o perfil
do regulado, seu histórico de conformidade, o risco produzido pela infração e a efetividade das
medidas disponíveis. Também recomenda que o sistema disponha de gradação suficiente para
permitir escalada crível das respostas, evitando tanto a indulgência regulatória quanto a utilização
prematura das medidas mais severas. O RCR 5 incorpora precisamente essa lógica ao estruturar
uma sequência entre fiscalização, alerta, cura, intensificação do acompanhamento, processo
extintivo e, apenas ao final, eventual caducidade.
A virtude do modelo está em tratar a caducidade não como evento isolado, mas como
etapa terminal de uma trajetória regulatória documentada. Isso aumenta a previsibilidade para a
concessionária, melhora a qualidade informacional da decisão e permite ao regulador distinguir
49 OECD. OECD Regulatory Enforcement and Inspections Toolkit. Paris: OECD Publishing, 2018,
Criterion 4 – Responsive Regulation.
39
entre falhas circunstanciais, passíveis de correção, e deteriorações estruturais que revelam
incapacidade persistente de cumprimento.
O processo de caducidade propriamente dito também recebeu tratamento institucional
mais elaborado. Nos termos dos arts. 15 e 16, ele se divide em instauração, instrução e
deliberação, devendo ser conduzido por comissão formada por três servidores efetivos e estáveis
que não tenham atuado diretamente na fiscalização do contrato. O regulamento estabelece, ainda,
prazo para conclusão dos trabalhos, bem como determina que os procedimentos anteriores de
comunicação e correção sejam apensados ao processo.
Mais que isso, o § 2º do art. 16 impede que falhas ou transgressões que não tenham sido
previamente comunicadas à concessionária sejam utilizadas como fundamento da caducidade,
salvo renúncia expressa ao prazo de correção. O art. 17 reforça essa estrutura, ao assegurar defesa
prévia no prazo de quarenta e cinco dias, para além de exigir que a concessionária apresente,
juntamente com sua defesa, informações destinadas à eventual apuração indenizatória, incluindo
inventário dos bens reversíveis, processos judiciais, administrativos e arbitrais, contratos
relevantes e instrumentos de financiamento.
O desenho é particularmente interessante porque o processo deixa de se ocupar
exclusivamente da imputação do inadimplemento para preparar, paralelamente, as consequências
econômicas e operacionais de uma eventual extinção. A caducidade passa, nesse sentido, a ser
tratada não apenas como juízo retrospectivo sobre a conduta da concessionária, mas também
como processo de preparação da saída.
O aspecto mais inovador encontra-se no art. 22. Ao final da instrução, a Diretoria
Colegiada não está confinada à alternativa binária entre declarar a caducidade e arquivar o
processo.
Ela poderá converter o julgamento em diligência, intimar a concessionária para
regularizar a prestação em prazo determinado, suspendendo o processo, ou adotar outras medidas
cabíveis. Somente uma das possibilidades decisórias consiste na recomendação de caducidade ao
Poder Concedente. O dispositivo confirma normativamente aquilo que a leitura do art. 38 da Lei
nº 8.987/1995 já sugere. A comprovação de inadimplemento apto a fundamentar a caducidade não
elimina o espaço para avaliar se a recuperação da prestação ainda é possível e regulatoriamente
preferível à extinção.
Mais significativa ainda é a criação da denominada caducidade a termo.
O art. 3º, inciso IV, define-a como hipótese em que, apesar da declaração de caducidade,
a concessionária continua prestando o serviço nas condições do contrato ou em condições
mínimas previstas em termo aditivo, ainda que unilateral. O art. 22, § 1º, permite que a extinção
entre falhas circunstanciais, passíveis de correção, e deteriorações estruturais que revelam
incapacidade persistente de cumprimento.
O processo de caducidade propriamente dito também recebeu tratamento institucional
mais elaborado. Nos termos dos arts. 15 e 16, ele se divide em instauração, instrução e
deliberação, devendo ser conduzido por comissão formada por três servidores efetivos e estáveis
que não tenham atuado diretamente na fiscalização do contrato. O regulamento estabelece, ainda,
prazo para conclusão dos trabalhos, bem como determina que os procedimentos anteriores de
comunicação e correção sejam apensados ao processo.
Mais que isso, o § 2º do art. 16 impede que falhas ou transgressões que não tenham sido
previamente comunicadas à concessionária sejam utilizadas como fundamento da caducidade,
salvo renúncia expressa ao prazo de correção. O art. 17 reforça essa estrutura, ao assegurar defesa
prévia no prazo de quarenta e cinco dias, para além de exigir que a concessionária apresente,
juntamente com sua defesa, informações destinadas à eventual apuração indenizatória, incluindo
inventário dos bens reversíveis, processos judiciais, administrativos e arbitrais, contratos
relevantes e instrumentos de financiamento.
O desenho é particularmente interessante porque o processo deixa de se ocupar
exclusivamente da imputação do inadimplemento para preparar, paralelamente, as consequências
econômicas e operacionais de uma eventual extinção. A caducidade passa, nesse sentido, a ser
tratada não apenas como juízo retrospectivo sobre a conduta da concessionária, mas também
como processo de preparação da saída.
O aspecto mais inovador encontra-se no art. 22. Ao final da instrução, a Diretoria
Colegiada não está confinada à alternativa binária entre declarar a caducidade e arquivar o
processo.
Ela poderá converter o julgamento em diligência, intimar a concessionária para
regularizar a prestação em prazo determinado, suspendendo o processo, ou adotar outras medidas
cabíveis. Somente uma das possibilidades decisórias consiste na recomendação de caducidade ao
Poder Concedente. O dispositivo confirma normativamente aquilo que a leitura do art. 38 da Lei
nº 8.987/1995 já sugere. A comprovação de inadimplemento apto a fundamentar a caducidade não
elimina o espaço para avaliar se a recuperação da prestação ainda é possível e regulatoriamente
preferível à extinção.
Mais significativa ainda é a criação da denominada caducidade a termo.
O art. 3º, inciso IV, define-a como hipótese em que, apesar da declaração de caducidade,
a concessionária continua prestando o serviço nas condições do contrato ou em condições
mínimas previstas em termo aditivo, ainda que unilateral. O art. 22, § 1º, permite que a extinção
40
seja implementada imediatamente ou a termo e, nesta última hipótese, autoriza a continuidade da
prestação por período de até vinte e quatro meses. O art. 23, por sua vez, determina que a
concessionária permaneça na operação durante esse intervalo quando assim decidido. A inovação
separa dois momentos que a leitura mais tradicional da caducidade tende a reunir.
Essa separação possui evidente racionalidade regulatória. A retirada imediata de uma
concessionária poderá ser necessária quando sua permanência representar risco aos usuários ou à
própria integridade da prestação. Em outras situações, contudo, extinguir juridicamente a relação,
sem dispor de operador apto a assumir imediatamente a rodovia, poderá produzir consequência
pior do que manter provisoriamente o incumbente sob regime de transição. Neste quadrante, a
caducidade a termo permite compatibilizar a responsabilização pelo inadimplemento com a
necessidade de estruturar nova concessão, organizar a transferência dos ativos e assegurar
continuidade operacional.
Não se preserva o contrato como solução definitiva. Preserva-se temporariamente a
prestação enquanto se organiza a substituição do operador. Essa arquitetura é particularmente
coerente com as melhores práticas internacionais anteriormente examinadas, que tratam a
terminação por inadimplemento juntamente com períodos de cura, participação dos financiadores,
step-in e preparação de uma transição ordenada antes da retirada efetiva do parceiro privado.
A caducidade a termo acrescenta uma dimensão que ultrapassa a pirâmide sancionatória
tradicional. Ela distingue a decisão de retirar definitivamente o concessionário da necessidade de
produzir imediatamente todos os efeitos operacionais dessa decisão. Sob perspectiva de better
regulation, a medida permite calibrar temporalmente o enforcement à luz dos riscos concretos da
transição. A sanção pode estar juridicamente definida, mas sua implementação é modulada para
evitar que a própria resposta estatal produza risco maior aos usuários do que aquele decorrente da
permanência provisória do operador.
Nesse ponto, o regime da ANTT revela especial sofisticação. As melhores práticas
internacionais de PPPs tratam a terminação por inadimplemento não apenas como problema de
responsabilização, mas também como problema de continuidade e preservação do valor do
projeto. O Banco Mundial50 recomenda a utilização de procedimentos de cura, maior
monitoramento, direitos de intervenção dos financiadores e mecanismos de substituição antes da
terminação definitiva. Também destaca que os financiadores normalmente recebem direitos de
step-in justamente para tentar corrigir o projeto antes que a extinção se torne inevitável.
A caducidade a termo se insere com naturalidade nessa lógica. Ao separar a declaração
jurídica da extinção de sua eficácia operacional imediata, o RCR 5 cria mecanismo capaz de
50 WORLD BANK. Guidance on PPP Contractual Provisions: Default and Termination. Washington, DC:
World Bank; WORLD BANK. Key Issues in Developing Project Financed Transactions: Step-in
seja implementada imediatamente ou a termo e, nesta última hipótese, autoriza a continuidade da
prestação por período de até vinte e quatro meses. O art. 23, por sua vez, determina que a
concessionária permaneça na operação durante esse intervalo quando assim decidido. A inovação
separa dois momentos que a leitura mais tradicional da caducidade tende a reunir.
Essa separação possui evidente racionalidade regulatória. A retirada imediata de uma
concessionária poderá ser necessária quando sua permanência representar risco aos usuários ou à
própria integridade da prestação. Em outras situações, contudo, extinguir juridicamente a relação,
sem dispor de operador apto a assumir imediatamente a rodovia, poderá produzir consequência
pior do que manter provisoriamente o incumbente sob regime de transição. Neste quadrante, a
caducidade a termo permite compatibilizar a responsabilização pelo inadimplemento com a
necessidade de estruturar nova concessão, organizar a transferência dos ativos e assegurar
continuidade operacional.
Não se preserva o contrato como solução definitiva. Preserva-se temporariamente a
prestação enquanto se organiza a substituição do operador. Essa arquitetura é particularmente
coerente com as melhores práticas internacionais anteriormente examinadas, que tratam a
terminação por inadimplemento juntamente com períodos de cura, participação dos financiadores,
step-in e preparação de uma transição ordenada antes da retirada efetiva do parceiro privado.
A caducidade a termo acrescenta uma dimensão que ultrapassa a pirâmide sancionatória
tradicional. Ela distingue a decisão de retirar definitivamente o concessionário da necessidade de
produzir imediatamente todos os efeitos operacionais dessa decisão. Sob perspectiva de better
regulation, a medida permite calibrar temporalmente o enforcement à luz dos riscos concretos da
transição. A sanção pode estar juridicamente definida, mas sua implementação é modulada para
evitar que a própria resposta estatal produza risco maior aos usuários do que aquele decorrente da
permanência provisória do operador.
Nesse ponto, o regime da ANTT revela especial sofisticação. As melhores práticas
internacionais de PPPs tratam a terminação por inadimplemento não apenas como problema de
responsabilização, mas também como problema de continuidade e preservação do valor do
projeto. O Banco Mundial50 recomenda a utilização de procedimentos de cura, maior
monitoramento, direitos de intervenção dos financiadores e mecanismos de substituição antes da
terminação definitiva. Também destaca que os financiadores normalmente recebem direitos de
step-in justamente para tentar corrigir o projeto antes que a extinção se torne inevitável.
A caducidade a termo se insere com naturalidade nessa lógica. Ao separar a declaração
jurídica da extinção de sua eficácia operacional imediata, o RCR 5 cria mecanismo capaz de
50 WORLD BANK. Guidance on PPP Contractual Provisions: Default and Termination. Washington, DC:
World Bank; WORLD BANK. Key Issues in Developing Project Financed Transactions: Step-in
41
preservar continuidade, organizar transferência de ativos, permitir preparação de novo operador
e reduzir o risco de destruição de valor durante a transição. Trata-se de solução particularmente
alinhada à racionalidade internacional segundo a qual a terminação deve ser administrada como
processo de saída e substituição, e não apenas como ato instantâneo de ruptura contratual.
Essa solução converge com a orientação da OCDE51 de que decisões de enforcement
devem ser orientadas não apenas pela gravidade formal da infração, mas pelo objetivo de reduzir
o risco efetivamente existente. Se a retirada imediata do operador comprometer a continuidade, a
segurança ou a preservação dos ativos, poderá ser regulatoriamente racional separar a declaração
de caducidade de sua eficácia operacional plena, desde que a transição seja estritamente
temporária, monitorada e direcionada à substituição do concessionário.
Por fim, o art. 24 mantém a regra legal segundo a qual a caducidade independe de
indenização prévia, mas introduz cautela relevante ao determinar que a extinção não prescinde da
apresentação do cálculo da indenização pela ANTT. O regulamento procura, assim, impedir que
a retirada do concessionário seja implementada sem que a Administração sequer conheça as
consequências patrimoniais associadas à decisão. Ao lado disso, o art. 45 determina a constituição
da comissão de planejamento e fiscalização do encerramento em prazo especialmente antecipado
quando houver instauração de processo administrativo de caducidade, o que confirma a opção do
RCR por aproximar o procedimento extintivo do planejamento da transição.
Visto em conjunto, o regime instituído pela Resolução ANTT nº 6.063/2025 constitui
esforço regulatório digno de nota. Ele combina objetivação de critérios com avaliação contextual,
escalonamento de respostas com possibilidade de cura, devido processo autônomo com
preparação simultânea da saída e, finalmente, modulação temporal da própria extinção. Em vez
de tratar a caducidade apenas como sanção terminal, o regulamento a reposiciona como
instrumento de gestão de risco contratual e continuidade do serviço. Essa arquitetura aproxima o
regime brasileiro das melhores práticas internacionais de enforcement responsivo,
proporcionalidade baseada em risco, clear and fair process e gestão ordenada da terminação em
PPPs e concessões.
5. O regime indenizatório da Caducidade
O § 5º do art. 38 completa esse regime, ao determinar que a indenização seja calculada
nos termos do art. 36 e do contrato, deduzido o valor das multas contratuais e dos danos causados
pela concessionária. A solução distingue corretamente a caducidade da encampação. Na primeira,
a concessionária deu causa à extinção e, por isso, não existe fundamento para recompor a
51 OECD. OECD Regulatory Enforcement and Inspections Toolkit. Paris: OECD Publishing, 2018.
preservar continuidade, organizar transferência de ativos, permitir preparação de novo operador
e reduzir o risco de destruição de valor durante a transição. Trata-se de solução particularmente
alinhada à racionalidade internacional segundo a qual a terminação deve ser administrada como
processo de saída e substituição, e não apenas como ato instantâneo de ruptura contratual.
Essa solução converge com a orientação da OCDE51 de que decisões de enforcement
devem ser orientadas não apenas pela gravidade formal da infração, mas pelo objetivo de reduzir
o risco efetivamente existente. Se a retirada imediata do operador comprometer a continuidade, a
segurança ou a preservação dos ativos, poderá ser regulatoriamente racional separar a declaração
de caducidade de sua eficácia operacional plena, desde que a transição seja estritamente
temporária, monitorada e direcionada à substituição do concessionário.
Por fim, o art. 24 mantém a regra legal segundo a qual a caducidade independe de
indenização prévia, mas introduz cautela relevante ao determinar que a extinção não prescinde da
apresentação do cálculo da indenização pela ANTT. O regulamento procura, assim, impedir que
a retirada do concessionário seja implementada sem que a Administração sequer conheça as
consequências patrimoniais associadas à decisão. Ao lado disso, o art. 45 determina a constituição
da comissão de planejamento e fiscalização do encerramento em prazo especialmente antecipado
quando houver instauração de processo administrativo de caducidade, o que confirma a opção do
RCR por aproximar o procedimento extintivo do planejamento da transição.
Visto em conjunto, o regime instituído pela Resolução ANTT nº 6.063/2025 constitui
esforço regulatório digno de nota. Ele combina objetivação de critérios com avaliação contextual,
escalonamento de respostas com possibilidade de cura, devido processo autônomo com
preparação simultânea da saída e, finalmente, modulação temporal da própria extinção. Em vez
de tratar a caducidade apenas como sanção terminal, o regulamento a reposiciona como
instrumento de gestão de risco contratual e continuidade do serviço. Essa arquitetura aproxima o
regime brasileiro das melhores práticas internacionais de enforcement responsivo,
proporcionalidade baseada em risco, clear and fair process e gestão ordenada da terminação em
PPPs e concessões.
5. O regime indenizatório da Caducidade
O § 5º do art. 38 completa esse regime, ao determinar que a indenização seja calculada
nos termos do art. 36 e do contrato, deduzido o valor das multas contratuais e dos danos causados
pela concessionária. A solução distingue corretamente a caducidade da encampação. Na primeira,
a concessionária deu causa à extinção e, por isso, não existe fundamento para recompor a
51 OECD. OECD Regulatory Enforcement and Inspections Toolkit. Paris: OECD Publishing, 2018.
42
expectativa de rentabilidade correspondente ao período contratual perdido. A indenização busca
essencialmente evitar que investimentos reversíveis ainda não amortizados sejam incorporados
pelo Poder Público sem compensação, mas admite a dedução dos prejuízos e penalidades
decorrentes do inadimplemento.
A função econômica dessa indenização é distinta daquela desempenhada na encampação.
Na caducidade, não se busca colocar o concessionário na posição econômica em que estaria caso
o contrato houvesse chegado normalmente ao seu termo, mas impedir que a extinção transfira ao
Poder Concedente, sem contraprestação, parcela de valor ainda incorporada a investimentos
reversíveis não amortizados. O art. 36 da Lei nº 8.987/1995 opera, nesse contexto, como técnica
de preservação do equilíbrio patrimonial mínimo da reversão, ao mesmo tempo em que o § 5º do
art. 38 preserva a exposição econômica do concessionário ao risco de seu próprio inadimplemento
mediante a dedução das multas e dos danos causados.
Não há, portanto, contradição entre responsabilidade pela caducidade e direito à
indenização. Os dois institutos atuam sobre objetos distintos. A caducidade atribui ao
concessionário as consequências jurídicas de sua falha; a indenização evita que a reversão dos
ativos produza transferência patrimonial sem a correspondente compensação do valor ainda não
amortizado. O sistema brasileiro procura, assim, preservar simultaneamente a disciplina
contratual e a neutralidade patrimonial da reversão.
De fato, na caducidade a indenização devida à Concessionária restringir-se-á ao valor dos
investimentos vinculados a bens reversíveis ainda não amortizados, nos termos do que dispõe o
art. 36 da Lei nº 8.987/1995, do qual serão descontados: (i) os valores das multas contratuais; (ii)
quaisquer valores recebidos pela Concessionária, a título de cobertura de seguros relacionados
aos eventos ou circunstâncias que ensejaram a declaração de caducidade – apenas em caso de
caducidade, e não no de relicitação; (iii) eventuais prejuízos provocados pelo poder concedente;
e (iv) a garantia contratual.
As melhores práticas internacionais adotam racionalidade próxima. O EPEC52 identifica
três grandes modelos de compensação na terminação por inadimplemento privado,
correspondentes ao valor de mercado do contrato, ao valor contábil dos investimentos e à dívida
remanescente. Em todos eles, existe preocupação em evitar dois extremos. De um lado, a ausência
absoluta de indenização pode produzir enriquecimento injustificado da Administração e
comprometer a financiabilidade. De outro, compensação excessivamente generosa pode eliminar
os incentivos do concessionário e dos financiadores para monitorar e recuperar o projeto.
52 EUROPEAN PPP EXPERTISE CENTRE – EPEC. Termination and Force Majeure Provisions in PPP
Contracts: review of current European practice and guidance. Luxembourg: European Investment Bank,
2013, p. 39-45.
expectativa de rentabilidade correspondente ao período contratual perdido. A indenização busca
essencialmente evitar que investimentos reversíveis ainda não amortizados sejam incorporados
pelo Poder Público sem compensação, mas admite a dedução dos prejuízos e penalidades
decorrentes do inadimplemento.
A função econômica dessa indenização é distinta daquela desempenhada na encampação.
Na caducidade, não se busca colocar o concessionário na posição econômica em que estaria caso
o contrato houvesse chegado normalmente ao seu termo, mas impedir que a extinção transfira ao
Poder Concedente, sem contraprestação, parcela de valor ainda incorporada a investimentos
reversíveis não amortizados. O art. 36 da Lei nº 8.987/1995 opera, nesse contexto, como técnica
de preservação do equilíbrio patrimonial mínimo da reversão, ao mesmo tempo em que o § 5º do
art. 38 preserva a exposição econômica do concessionário ao risco de seu próprio inadimplemento
mediante a dedução das multas e dos danos causados.
Não há, portanto, contradição entre responsabilidade pela caducidade e direito à
indenização. Os dois institutos atuam sobre objetos distintos. A caducidade atribui ao
concessionário as consequências jurídicas de sua falha; a indenização evita que a reversão dos
ativos produza transferência patrimonial sem a correspondente compensação do valor ainda não
amortizado. O sistema brasileiro procura, assim, preservar simultaneamente a disciplina
contratual e a neutralidade patrimonial da reversão.
De fato, na caducidade a indenização devida à Concessionária restringir-se-á ao valor dos
investimentos vinculados a bens reversíveis ainda não amortizados, nos termos do que dispõe o
art. 36 da Lei nº 8.987/1995, do qual serão descontados: (i) os valores das multas contratuais; (ii)
quaisquer valores recebidos pela Concessionária, a título de cobertura de seguros relacionados
aos eventos ou circunstâncias que ensejaram a declaração de caducidade – apenas em caso de
caducidade, e não no de relicitação; (iii) eventuais prejuízos provocados pelo poder concedente;
e (iv) a garantia contratual.
As melhores práticas internacionais adotam racionalidade próxima. O EPEC52 identifica
três grandes modelos de compensação na terminação por inadimplemento privado,
correspondentes ao valor de mercado do contrato, ao valor contábil dos investimentos e à dívida
remanescente. Em todos eles, existe preocupação em evitar dois extremos. De um lado, a ausência
absoluta de indenização pode produzir enriquecimento injustificado da Administração e
comprometer a financiabilidade. De outro, compensação excessivamente generosa pode eliminar
os incentivos do concessionário e dos financiadores para monitorar e recuperar o projeto.
52 EUROPEAN PPP EXPERTISE CENTRE – EPEC. Termination and Force Majeure Provisions in PPP
Contracts: review of current European practice and guidance. Luxembourg: European Investment Bank,
2013, p. 39-45.
43
O Banco Mundial formula a mesma preocupação em termos de incentivos. Na terminação
por inadimplemento do parceiro privado, a compensação não deve ser tão elevada a ponto de
enfraquecer os incentivos da concessionária para cumprir o contrato ou dos financiadores para
realizar diligência, monitoramento e step-in53. O guia registra que, em determinadas estruturas,
podem ser adotadas reduções sobre a dívida compensável justamente para preservar exposição
econômica dos credores ao risco de desempenho do projeto.
Há, contudo, uma razão adicional para que a indenização não seja eliminada
integralmente. O Banco Mundial54 observa que a disciplina dos pagamentos por terminação
integra a própria estrutura de financiabilidade do projeto. Na terminação por inadimplemento
privado, o desafio é preservar incentivo suficiente para que a concessionária cumpra o contrato e
para que os financiadores monitorem o desempenho e exerçam, quando cabível, direitos de
intervenção, sem elevar a exposição dos credores a ponto de comprometer a obtenção ou o custo
do financiamento.
A questão central passa, então, a ser de calibragem. De um lado, uma indenização
demasiadamente elevada pode neutralizar os incentivos de concessionária e financiadores para
monitorar, corrigir e recuperar o projeto. De outro, uma indenização demasiadamente baixa pode
comprometer a bancabilidade da concessão, elevar o custo do capital e transferir esse custo ao
Poder Concedente já na formação das propostas. Não por outra razão, o EPEC55 caracteriza as
cláusulas de terminação como elemento central da alocação de riscos, da mitigação de riscos e da
própria obtenção de value for money, além de reconhecer sua relevância para atração de
patrocinadores, investidores em equity e financiadores.
Nesse sentido, cite-se, por exemplo, a Cláusula 37.7 do Contrato de Concessão nº 3/2025,
relativo ao Sistema Rodoviário BR-262/MG. Segundo esta cláusula, a indenização devida à
concessionária, em caso de caducidade, será composta pelas parcelas dos investimentos
realizados e vinculados a bens reversíveis, não amortizados ou depreciados, descontados: (i) os
valores decorrentes de multas contratuais, recursos vinculados, revisões finais do Fluxo de Caixa
Marginal, saldos dos Fatores C, A, D e E, e outras somas devidas ao poder concedente; (ii) o valor
de danos eventualmente causados pela concessionária; (iii) as parcelas em aberto devidas pela
concessionária aos financiadores, relativas a financiamentos destinados a investimentos
53 WORLD BANK. Guidance on PPP Contractual Provisions. 2019 ed. Washington, DC: International Bank
for Reconstruction and Development/The World Bank, 2019, seção 8.4, p. 141-143.
54 WORLD BANK. Guidance on PPP Contractual Provisions. 2019 ed. Washington, DC: International Bank
for Reconstruction and Development/The World Bank, 2019, seção 6.5 e disciplina dos termination
payments.
55 EUROPEAN PPP EXPERTISE CENTRE – EPEC. Termination and Force Majeure Provisions in PPP
Contracts: review of current European practice and guidance. Luxembourg: European Investment Bank,
2013, p. 5, 39-45.
O Banco Mundial formula a mesma preocupação em termos de incentivos. Na terminação
por inadimplemento do parceiro privado, a compensação não deve ser tão elevada a ponto de
enfraquecer os incentivos da concessionária para cumprir o contrato ou dos financiadores para
realizar diligência, monitoramento e step-in53. O guia registra que, em determinadas estruturas,
podem ser adotadas reduções sobre a dívida compensável justamente para preservar exposição
econômica dos credores ao risco de desempenho do projeto.
Há, contudo, uma razão adicional para que a indenização não seja eliminada
integralmente. O Banco Mundial54 observa que a disciplina dos pagamentos por terminação
integra a própria estrutura de financiabilidade do projeto. Na terminação por inadimplemento
privado, o desafio é preservar incentivo suficiente para que a concessionária cumpra o contrato e
para que os financiadores monitorem o desempenho e exerçam, quando cabível, direitos de
intervenção, sem elevar a exposição dos credores a ponto de comprometer a obtenção ou o custo
do financiamento.
A questão central passa, então, a ser de calibragem. De um lado, uma indenização
demasiadamente elevada pode neutralizar os incentivos de concessionária e financiadores para
monitorar, corrigir e recuperar o projeto. De outro, uma indenização demasiadamente baixa pode
comprometer a bancabilidade da concessão, elevar o custo do capital e transferir esse custo ao
Poder Concedente já na formação das propostas. Não por outra razão, o EPEC55 caracteriza as
cláusulas de terminação como elemento central da alocação de riscos, da mitigação de riscos e da
própria obtenção de value for money, além de reconhecer sua relevância para atração de
patrocinadores, investidores em equity e financiadores.
Nesse sentido, cite-se, por exemplo, a Cláusula 37.7 do Contrato de Concessão nº 3/2025,
relativo ao Sistema Rodoviário BR-262/MG. Segundo esta cláusula, a indenização devida à
concessionária, em caso de caducidade, será composta pelas parcelas dos investimentos
realizados e vinculados a bens reversíveis, não amortizados ou depreciados, descontados: (i) os
valores decorrentes de multas contratuais, recursos vinculados, revisões finais do Fluxo de Caixa
Marginal, saldos dos Fatores C, A, D e E, e outras somas devidas ao poder concedente; (ii) o valor
de danos eventualmente causados pela concessionária; (iii) as parcelas em aberto devidas pela
concessionária aos financiadores, relativas a financiamentos destinados a investimentos
53 WORLD BANK. Guidance on PPP Contractual Provisions. 2019 ed. Washington, DC: International Bank
for Reconstruction and Development/The World Bank, 2019, seção 8.4, p. 141-143.
54 WORLD BANK. Guidance on PPP Contractual Provisions. 2019 ed. Washington, DC: International Bank
for Reconstruction and Development/The World Bank, 2019, seção 6.5 e disciplina dos termination
payments.
55 EUROPEAN PPP EXPERTISE CENTRE – EPEC. Termination and Force Majeure Provisions in PPP
Contracts: review of current European practice and guidance. Luxembourg: European Investment Bank,
2013, p. 5, 39-45.
44
vinculados a bens reversíveis; e (iv) quaisquer valores recebidos pela concessionária a título de
cobertura de seguros relacionados aos eventos ou circunstâncias que ensejaram a declaração de
caducidade.
Daí se extrai um aspecto decisivo. A caducidade deve preservar incentivos, sem
converter-se em sanção confiscatória. O concessionário que causou a extinção não pode ser
colocado na mesma posição econômica daquele cujo contrato foi encerrado por encampação. De
outro lado, a transferência dos ativos ao Poder Concedente não autoriza que o Estado se aproprie
de valor econômico ainda não recuperado sem observar o regime indenizatório aplicável.
Essa conclusão é também coerente com a experiência internacional. O EPEC56 observa
que a existência de um direito de terminação, por inadimplemento, não elimina o problema da
continuidade do serviço e da preservação do valor econômico do projeto. A própria disciplina
indenizatória procura evitar incentivos distorcidos. Mesmo quando o parceiro privado é
responsável pela falha, a prática europeia contemporânea normalmente prevê algum grau de
compensação, não para proteger o equity responsável pelo insucesso, mas para evitar
enriquecimento sem causa do Poder Público e preservar a financiabilidade dos projetos.
Daí proponho que o regime indenizatório da caducidade seja compreendido a partir de
três funções simultâneas. A primeira é a de impedir que o Poder Concedente incorpore
investimentos vinculados a bens reversíveis ainda não amortizados ou depreciados sem a
compensação legalmente prevista. A segunda é a de preservar exposição econômica suficiente do
concessionário e de seus financiadores ao risco de inadimplemento, evitando que a terminação
neutralize incentivos à performance, ao monitoramento e à recuperação do projeto. A terceira é a
de preservar a financiabilidade das concessões e impedir que o risco de caducidade seja
precificado de modo excessivo na origem do contrato.
Conclusões
Diante de todo o exposto, é possível afirmar que a caducidade das concessões não pode
mais ser compreendida apenas como sanção contratual decorrente da inexecução imputável à
concessionária. A disciplina do art. 38 da Lei nº 8.987/1995, quando interpretada à luz da LINDB,
do Direito Administrativo Sancionador e das melhores práticas contemporâneas de regulação,
revela instituto mais complexo. Cuida-se de verdadeira decisão regulatória qualificada de retirada
do concessionário, situada no ápice de uma sequência de enforcement e destinada, em última
56 EUROPEAN PPP EXPERTISE CENTRE – EPEC. Termination and Force Majeure Provisions in PPP
Contracts: review of current European practice and guidance. Luxembourg: European Investment Bank,
2013, p. 39-41.
vinculados a bens reversíveis; e (iv) quaisquer valores recebidos pela concessionária a título de
cobertura de seguros relacionados aos eventos ou circunstâncias que ensejaram a declaração de
caducidade.
Daí se extrai um aspecto decisivo. A caducidade deve preservar incentivos, sem
converter-se em sanção confiscatória. O concessionário que causou a extinção não pode ser
colocado na mesma posição econômica daquele cujo contrato foi encerrado por encampação. De
outro lado, a transferência dos ativos ao Poder Concedente não autoriza que o Estado se aproprie
de valor econômico ainda não recuperado sem observar o regime indenizatório aplicável.
Essa conclusão é também coerente com a experiência internacional. O EPEC56 observa
que a existência de um direito de terminação, por inadimplemento, não elimina o problema da
continuidade do serviço e da preservação do valor econômico do projeto. A própria disciplina
indenizatória procura evitar incentivos distorcidos. Mesmo quando o parceiro privado é
responsável pela falha, a prática europeia contemporânea normalmente prevê algum grau de
compensação, não para proteger o equity responsável pelo insucesso, mas para evitar
enriquecimento sem causa do Poder Público e preservar a financiabilidade dos projetos.
Daí proponho que o regime indenizatório da caducidade seja compreendido a partir de
três funções simultâneas. A primeira é a de impedir que o Poder Concedente incorpore
investimentos vinculados a bens reversíveis ainda não amortizados ou depreciados sem a
compensação legalmente prevista. A segunda é a de preservar exposição econômica suficiente do
concessionário e de seus financiadores ao risco de inadimplemento, evitando que a terminação
neutralize incentivos à performance, ao monitoramento e à recuperação do projeto. A terceira é a
de preservar a financiabilidade das concessões e impedir que o risco de caducidade seja
precificado de modo excessivo na origem do contrato.
Conclusões
Diante de todo o exposto, é possível afirmar que a caducidade das concessões não pode
mais ser compreendida apenas como sanção contratual decorrente da inexecução imputável à
concessionária. A disciplina do art. 38 da Lei nº 8.987/1995, quando interpretada à luz da LINDB,
do Direito Administrativo Sancionador e das melhores práticas contemporâneas de regulação,
revela instituto mais complexo. Cuida-se de verdadeira decisão regulatória qualificada de retirada
do concessionário, situada no ápice de uma sequência de enforcement e destinada, em última
56 EUROPEAN PPP EXPERTISE CENTRE – EPEC. Termination and Force Majeure Provisions in PPP
Contracts: review of current European practice and guidance. Luxembourg: European Investment Bank,
2013, p. 39-41.
45
análise, a proteger a adequada prestação do serviço, e não simplesmente a punir o operador
inadimplente. Essa é a ideia central desenvolvida neste estudo.
A primeira consequência dessa compreensão é que nem todo inadimplemento autoriza a
caducidade. A extinção pressupõe inadimplemento qualificado, materialmente relevante,
juridicamente imputável, resistente à oportunidade adequada de cura e suficientemente grave para
comprometer a finalidade da concessão ou revelar perda da capacidade presente ou futura do
concessionário para prestar adequadamente o serviço. Daí a necessidade de reconstruir
causalmente a falha, considerar a matriz contratual de riscos, avaliar sua persistência, recorrência
e efeitos sobre usuários e distinguir desconformidades ordinariamente sancionáveis de
deteriorações estruturais aptas a justificar a ruptura do vínculo.
A segunda consequência é processual. Por se tratar da medida mais intensa disponível no
regime concessório, a caducidade reclama verdadeiro devido processo legal regulatório. Não
basta instaurar formalmente procedimento administrativo. Exigem-se imputação individualizada,
delimitação da base fática, contraditório substancial, direito à produção das provas pertinentes,
utilização de informações tecnicamente suficientes, correlação entre acusação e decisão e
motivação própria da autoridade competente. O processo administrativo exerce, nesse contexto,
dupla função. Protege a concessionária contra uma extinção arbitrária e, simultaneamente,
melhora a qualidade cognitiva da própria decisão estatal.
A terceira consequência talvez seja a mais relevante. Mesmo quando a caducidade é
juridicamente possível, ainda resta saber se ela constitui a resposta regulatoriamente adequada.
Os arts. 20 e 22 da LINDB impedem que a Administração encerre seu raciocínio na constatação
retrospectiva do inadimplemento. A decisão deverá projetar-se para o futuro, comparar cenários e
considerar as consequências concretas da retirada. K-Infra, Rota do Oeste, TLSA, FTL e a
controvérsia mais recente envolvendo a Enel-SP mostram, por diferentes caminhos, que a
extinção envolve problemas de reassunção pública, transição operacional, indenização,
substituição de controle, continuidade dos investimentos, tempo necessário para uma nova
outorga e capacidade institucional de implementar a saída.
Daí a proposta desenvolvida neste artigo de um teste de vantajosidade
regulatória da caducidade. O teste não pretende converter toda decisão de extinção em
uma Análise de Impacto Regulatório formal. Pretende, diversamente, transportar para a decisão
concreta a racionalidade que informa as melhores práticas de better regulation, para o fim de
identificar precisamente o problema a ser enfrentado, construir o cenário contrafactual, comparar
alternativas realisticamente disponíveis, testar sua exequibilidade institucional, considerar custos
e benefícios ao longo do tempo e avaliar os incentivos produzidos por cada solução.
análise, a proteger a adequada prestação do serviço, e não simplesmente a punir o operador
inadimplente. Essa é a ideia central desenvolvida neste estudo.
A primeira consequência dessa compreensão é que nem todo inadimplemento autoriza a
caducidade. A extinção pressupõe inadimplemento qualificado, materialmente relevante,
juridicamente imputável, resistente à oportunidade adequada de cura e suficientemente grave para
comprometer a finalidade da concessão ou revelar perda da capacidade presente ou futura do
concessionário para prestar adequadamente o serviço. Daí a necessidade de reconstruir
causalmente a falha, considerar a matriz contratual de riscos, avaliar sua persistência, recorrência
e efeitos sobre usuários e distinguir desconformidades ordinariamente sancionáveis de
deteriorações estruturais aptas a justificar a ruptura do vínculo.
A segunda consequência é processual. Por se tratar da medida mais intensa disponível no
regime concessório, a caducidade reclama verdadeiro devido processo legal regulatório. Não
basta instaurar formalmente procedimento administrativo. Exigem-se imputação individualizada,
delimitação da base fática, contraditório substancial, direito à produção das provas pertinentes,
utilização de informações tecnicamente suficientes, correlação entre acusação e decisão e
motivação própria da autoridade competente. O processo administrativo exerce, nesse contexto,
dupla função. Protege a concessionária contra uma extinção arbitrária e, simultaneamente,
melhora a qualidade cognitiva da própria decisão estatal.
A terceira consequência talvez seja a mais relevante. Mesmo quando a caducidade é
juridicamente possível, ainda resta saber se ela constitui a resposta regulatoriamente adequada.
Os arts. 20 e 22 da LINDB impedem que a Administração encerre seu raciocínio na constatação
retrospectiva do inadimplemento. A decisão deverá projetar-se para o futuro, comparar cenários e
considerar as consequências concretas da retirada. K-Infra, Rota do Oeste, TLSA, FTL e a
controvérsia mais recente envolvendo a Enel-SP mostram, por diferentes caminhos, que a
extinção envolve problemas de reassunção pública, transição operacional, indenização,
substituição de controle, continuidade dos investimentos, tempo necessário para uma nova
outorga e capacidade institucional de implementar a saída.
Daí a proposta desenvolvida neste artigo de um teste de vantajosidade
regulatória da caducidade. O teste não pretende converter toda decisão de extinção em
uma Análise de Impacto Regulatório formal. Pretende, diversamente, transportar para a decisão
concreta a racionalidade que informa as melhores práticas de better regulation, para o fim de
identificar precisamente o problema a ser enfrentado, construir o cenário contrafactual, comparar
alternativas realisticamente disponíveis, testar sua exequibilidade institucional, considerar custos
e benefícios ao longo do tempo e avaliar os incentivos produzidos por cada solução.
46
Referências
AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Responsive regulation: transcending the deregulation
debate. New York: Oxford University Press, 1992.
CURIATI, André Peron Pereira. O papel da caducidade nas concessões: estudo a partir dos
setores sob regulação federal. 2025. Dissertação (Mestrado em Direito e Desenvolvimento) –
Escola de Direito de São Paulo, Fundação Getulio Vargas, São Paulo, 2025.
EUROPEAN PPP EXPERTISE CENTRE – EPEC. Termination and Force Majeure Provisions
in PPP Contracts: review of current European practice and guidance. Luxembourg: European
Investment Bank, 2013.
HAMPTON, Philip. Reducing administrative burdens: effective inspection and enforcement.
London: HM Treasury, 2005.
MOREIRA, Egon Bockmann. Direito das concessões de serviço público: concessões, parcerias,
permissões e autorizações.
OECD. Regulatory enforcement and inspections. OECD Best Practice Principles for Regulatory
Policy. Paris: OECD Publishing, 2014.
OECD. OECD Regulatory Enforcement and Inspections Toolkit. Paris: OECD Publishing, 2018.
OECD. Regulatory Impact Assessment: OECD Best Practice Principles for Regulatory Policy.
Paris: OECD Publishing, 2020.
RORIE, Melissa. Responsive regulation. In: TONRY, Michael (ed.). The Oxford handbook of
crime and criminal justice. Oxford: Oxford University Press, 2015.
WORLD BANK. Guidance on PPP Contractual Provisions. 2019 ed. Washington, DC:
International Bank for Reconstruction and Development/The World Bank, 2019.
WORLD BANK. Guidance on PPP Contractual Provisions: Default and Termination.
Washington, DC: World Bank.
WORLD BANK. Key Issues in Developing Project Financed Transactions: Step-in. Washington,
DC: World Bank.
Referências
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Escola de Direito de São Paulo, Fundação Getulio Vargas, São Paulo, 2025.
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crime and criminal justice. Oxford: Oxford University Press, 2015.
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International Bank for Reconstruction and Development/The World Bank, 2019.
WORLD BANK. Guidance on PPP Contractual Provisions: Default and Termination.
Washington, DC: World Bank.
WORLD BANK. Key Issues in Developing Project Financed Transactions: Step-in. Washington,
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