Outros artigos de Rafael Véras de Freitas Artigo doutrinário
A exploração da faixa de domínio das rodovias por concessionárias de energia elétrica e o interesse público
Publicado originalmente em Brasileira de Direito Público – RBDP, Belo Horizonte, ano 10, n. 39, out./dez. 2012
Citação acadêmica
Copie a referência deste artigo no estilo da sua escolha e cole no seu trabalho. Geramos a citação no padrão exigido pela maioria das revistas jurídicas brasileiras. Ver guia completo.
Ver prévia das três referências▸
ABNT
DE FREITAS, Rafael Véras. A exploração da faixa de domínio das rodovias por concessionárias de energia elétrica e o interesse público. professor_upload, 2026. Acesso via: JurisTube — Acervo Digital de Direito. Disponível em: https://juristube.com.br/colunistas/rafael-veras-de-freitas/a-exploracao-da-faixa-de-dominio-das-rodovias-por-concessionarias-de-energia-ele. Acesso em: 5 nov. 2026.
APA
Freitas, R. V. D. (2026). A exploração da faixa de domínio das rodovias por concessionárias de energia elétrica e o interesse público. *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/rafael-veras-de-freitas/a-exploracao-da-faixa-de-dominio-das-rodovias-por-concessionarias-de-energia-ele
Chicago
DE FREITAS, Rafael Véras. 2026. “A exploração da faixa de domínio das rodovias por concessionárias de energia elétrica e o interesse público.” *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/rafael-veras-de-freitas/a-exploracao-da-faixa-de-dominio-das-rodovias-por-concessionarias-de-energia-ele
BibTeX
@article{rafael-v-ras-de-freitas-a-explora-o-da-faixa-de-dom-nio-das-rodo-2026,
author = {Freitas, Rafael Véras de},
title = {A exploração da faixa de domínio das rodovias por concessionárias de energia elétrica e o interesse público},
journal = {professor_upload},
year = {2026},
url = {https://juristube.com.br/colunistas/rafael-veras-de-freitas/a-exploracao-da-faixa-de-dominio-das-rodovias-por-concessionarias-de-energia-ele}
}Revista Brasileira de Direito Público - RBDP
Belo Horizonte, ano 10, n. 39, out./dez. 2012
A exploração da faixa de domínio das rodovias por concessionárias de energia elétrica e o interesse
público
Flávio Amaral Garcia
Rafael Véras de Freitas
Palavras-chave: Faixa de domínio das rodovias. Concessionárias de energia elétrica. Princípio da
proporcionalidade.
Sumário: 1 A questão controversa – 2 A controvérsia doutrinária sobre o tema – 3 A divisão do tema na
jurisprudência pátria – 4 As técnicas de compartilhamento da faixa de domínio – 5 A remuneração pela
utilização da faixa de domínio e o dever de observância ao princípio da proporcionalidade – 6 Breves
conclusões – Referências
1 A questão controversa
A faixa de domínio é uma área adjacente à instalação física da rodovia que, servindo de apoio a logística
de infraestrutura desta via pública (especificamente, à faixa de rodagens laterais), tem por objetivo
garantir a segurança do trânsito1 (condição sine qua non para a adequada prestação desse serviço
público — artigo 6º da Lei nº 8.987/1995).
A sua fixação ou mesmo eventual alteração deve ser norteada pelo objetivo maior de garantir a segurança
do trânsito e dos usuários da rodovia.
Mas além dessa finalidade principal, a faixa de domínio, quando não comprometida a segurança do
trânsito, tem sido utilizada com uma finalidade acessória, a saber, suportando a passagem de gasodutos,
cabos para televisão, redes de distribuição de energia elétrica e linhas de transmissão e distribuição de
energia que são, no mais das vezes, exploradas por concessionárias de serviços públicos.
A questão envolve saber se é possível cobrar pela utilização acessória da faixa de domínio, tema esse que
vem sendo objeto de aguda polêmica na doutrina e na jurisprudência.
O problema se agrava quando a rodovia também foi objeto de concessão para uma empresa privada.
Instaura-se, no mais das vezes, um conflito entre as concessionárias de rodovias e as concessionárias de
energia, gás e telecomunicações.
Nesse cenário, apresentam-se os seguintes questionamentos: o detentor da infraestrutura (rodovias) pode
impedir outros prestadores de acessarem a rede (faixa de domínio)? Qual é o papel do ente regulador nesta
ponderação de interesses (de um lado, o das concessionárias de rodovia, de outro, o das concessionárias de
eletricidade)? Quais os critérios a serem utilizados para a fixação de indenização/preço pela utilização da
rede (faixa de domínio)? Quais as técnicas que podem ser utilizadas para viabilizar o uso compartilhado
entre vários prestadores de serviço público?
São essas, portanto, as questões que o presente estudo pretende abordar.
2 A controvérsia doutrinária sobre o tema
2.1 A corrente contrária à cobrança
Belo Horizonte, ano 10, n. 39, out./dez. 2012
A exploração da faixa de domínio das rodovias por concessionárias de energia elétrica e o interesse
público
Flávio Amaral Garcia
Rafael Véras de Freitas
Palavras-chave: Faixa de domínio das rodovias. Concessionárias de energia elétrica. Princípio da
proporcionalidade.
Sumário: 1 A questão controversa – 2 A controvérsia doutrinária sobre o tema – 3 A divisão do tema na
jurisprudência pátria – 4 As técnicas de compartilhamento da faixa de domínio – 5 A remuneração pela
utilização da faixa de domínio e o dever de observância ao princípio da proporcionalidade – 6 Breves
conclusões – Referências
1 A questão controversa
A faixa de domínio é uma área adjacente à instalação física da rodovia que, servindo de apoio a logística
de infraestrutura desta via pública (especificamente, à faixa de rodagens laterais), tem por objetivo
garantir a segurança do trânsito1 (condição sine qua non para a adequada prestação desse serviço
público — artigo 6º da Lei nº 8.987/1995).
A sua fixação ou mesmo eventual alteração deve ser norteada pelo objetivo maior de garantir a segurança
do trânsito e dos usuários da rodovia.
Mas além dessa finalidade principal, a faixa de domínio, quando não comprometida a segurança do
trânsito, tem sido utilizada com uma finalidade acessória, a saber, suportando a passagem de gasodutos,
cabos para televisão, redes de distribuição de energia elétrica e linhas de transmissão e distribuição de
energia que são, no mais das vezes, exploradas por concessionárias de serviços públicos.
A questão envolve saber se é possível cobrar pela utilização acessória da faixa de domínio, tema esse que
vem sendo objeto de aguda polêmica na doutrina e na jurisprudência.
O problema se agrava quando a rodovia também foi objeto de concessão para uma empresa privada.
Instaura-se, no mais das vezes, um conflito entre as concessionárias de rodovias e as concessionárias de
energia, gás e telecomunicações.
Nesse cenário, apresentam-se os seguintes questionamentos: o detentor da infraestrutura (rodovias) pode
impedir outros prestadores de acessarem a rede (faixa de domínio)? Qual é o papel do ente regulador nesta
ponderação de interesses (de um lado, o das concessionárias de rodovia, de outro, o das concessionárias de
eletricidade)? Quais os critérios a serem utilizados para a fixação de indenização/preço pela utilização da
rede (faixa de domínio)? Quais as técnicas que podem ser utilizadas para viabilizar o uso compartilhado
entre vários prestadores de serviço público?
São essas, portanto, as questões que o presente estudo pretende abordar.
2 A controvérsia doutrinária sobre o tema
2.1 A corrente contrária à cobrança
O primeiro aspecto a ser abordado se refere à obrigatoriedade de os concessionários de serviço público,
titulares de infraestrutura (neste particular, da faixa de domínio), suportarem a sua utilização por terceiros
interessados, que prestam outros serviços públicos (concessionários de transmissão e distribuição de
energia elétrica, por exemplo).
Trata-se de um dever de livre acesso, calcado na Teoria das Essential Facilities2 e na função social da
propriedade (artigo 5º, inciso XIII e 170, inciso III, da Constituição Federal), que visa corrigir, por meio
de uma metodologia regulatória, “falhas de mercado”3 decorrentes de um monopólio natural,4 como é o
caso das rodovias.
Em se tratando de um serviço público (ainda que prestado por concessionários privados), pelo qual se
disponibiliza uma utilidade à coletividade; não é possível negar o direito de acesso, salvo na hipótese da
instalação da rede ou do duto comprometer a segurança do tráfego, que é, de fato, a finalidade pública
originária da faixa de domínio.
Há, pois, um dever de suportar a instalação das redes, dutos e linhas de transmissão e energia elétrica
que viabilizarão a prestação dos serviços públicos de energia, gás e telecomunicações. Se assim não fosse,
estar-se-ia descumprindo o princípio constitucional da função social da propriedade.
Entretanto, a questão da possibilidade de cobrança por esse direito de passagem pelas faixas de domínio
ainda apresenta-se controvertida.
Como dito, a faixa de domínio pode comportar duas formas de utilização distintas: a primeira diz respeito
ao seu uso comum (ou ordinário), diretamente relacionado a sua vocação originária (segurança do
trânsito); a segunda, relativa ao seu uso especial (ou extraordinário), atinente à utilização para fins
diversos da concessão.5
É, pois, no regime de sua utilização especial (como, por exemplo, pela passagem de redes de transmissão e
distribuição de energia elétrica), que se apresenta a questão controvertida sobre a possibilidade de a
concessionária de rodovia cobrar alguma espécie de remuneração (indenização ou preço) de outras
concessionárias de serviço público que pretendam se utilizar dessa infraestrutura.
Para uma corrente doutrinária, com a qual nos filiamos, seria juridicamente inviável a cobrança de
qualquer espécie de remuneração pela utilização especial deste bem afetado ao serviço público rodoviário,
pelos seguintes argumentos: i) por ser a faixa de domínio das rodovias um bem de uso comum do povo, o
seu uso deveria ser gratuito; ii) a referida cobrança fere os interesses da coletividade e o princípio da
modicidade tarifária, pois as tarifas dos serviços públicos passantes teriam que ser majoradas para
garantir a manutenção da equação econômica do contrato;6 iii) a cobrança seria uma hipótese de subsídio
cruzado (isto é, de financiamento de um serviço por outro);7 iv) os concessionários de energia, gás e
telecomunicações somente são obrigados a arcar com a indenização dos custos da passagem sendo
indevida qualquer forma de cobrança de preço (remuneração);8 v) se a propriedade fosse privada, o
concessionário, em caso de instituição de servidão, somente seria obrigado a arcar com a indenização se
houvesse prejuízo para o particular; não se admitiria que o proprietário privado lucrasse com a passagem.
Há, ainda, clara violação ao princípio federativo quando é uma concessionária estadual de rodovia que
interfere em uma concessão federal.
Isso porque, como se sabe, a competência para legislar sobre serviços e instalações de energia elétrica é
da União, a teor do que dispõe o art. 21, XII, “b” da Constituição Federal. A divisão de competências não
é aleatória, mas vinculada aos interesses tutelados por cada um dos entes federados.
Imagine-se se para construir uma rede (que demanda escala) em âmbito nacional, fosse necessário
consultar a legislação de cada Estado ou Município afetado ou mesmo saber como cada ente formata as
suas delegações de serviço público. Seria irrealizável. Por isso é que predomina o interesse nacional.
titulares de infraestrutura (neste particular, da faixa de domínio), suportarem a sua utilização por terceiros
interessados, que prestam outros serviços públicos (concessionários de transmissão e distribuição de
energia elétrica, por exemplo).
Trata-se de um dever de livre acesso, calcado na Teoria das Essential Facilities2 e na função social da
propriedade (artigo 5º, inciso XIII e 170, inciso III, da Constituição Federal), que visa corrigir, por meio
de uma metodologia regulatória, “falhas de mercado”3 decorrentes de um monopólio natural,4 como é o
caso das rodovias.
Em se tratando de um serviço público (ainda que prestado por concessionários privados), pelo qual se
disponibiliza uma utilidade à coletividade; não é possível negar o direito de acesso, salvo na hipótese da
instalação da rede ou do duto comprometer a segurança do tráfego, que é, de fato, a finalidade pública
originária da faixa de domínio.
Há, pois, um dever de suportar a instalação das redes, dutos e linhas de transmissão e energia elétrica
que viabilizarão a prestação dos serviços públicos de energia, gás e telecomunicações. Se assim não fosse,
estar-se-ia descumprindo o princípio constitucional da função social da propriedade.
Entretanto, a questão da possibilidade de cobrança por esse direito de passagem pelas faixas de domínio
ainda apresenta-se controvertida.
Como dito, a faixa de domínio pode comportar duas formas de utilização distintas: a primeira diz respeito
ao seu uso comum (ou ordinário), diretamente relacionado a sua vocação originária (segurança do
trânsito); a segunda, relativa ao seu uso especial (ou extraordinário), atinente à utilização para fins
diversos da concessão.5
É, pois, no regime de sua utilização especial (como, por exemplo, pela passagem de redes de transmissão e
distribuição de energia elétrica), que se apresenta a questão controvertida sobre a possibilidade de a
concessionária de rodovia cobrar alguma espécie de remuneração (indenização ou preço) de outras
concessionárias de serviço público que pretendam se utilizar dessa infraestrutura.
Para uma corrente doutrinária, com a qual nos filiamos, seria juridicamente inviável a cobrança de
qualquer espécie de remuneração pela utilização especial deste bem afetado ao serviço público rodoviário,
pelos seguintes argumentos: i) por ser a faixa de domínio das rodovias um bem de uso comum do povo, o
seu uso deveria ser gratuito; ii) a referida cobrança fere os interesses da coletividade e o princípio da
modicidade tarifária, pois as tarifas dos serviços públicos passantes teriam que ser majoradas para
garantir a manutenção da equação econômica do contrato;6 iii) a cobrança seria uma hipótese de subsídio
cruzado (isto é, de financiamento de um serviço por outro);7 iv) os concessionários de energia, gás e
telecomunicações somente são obrigados a arcar com a indenização dos custos da passagem sendo
indevida qualquer forma de cobrança de preço (remuneração);8 v) se a propriedade fosse privada, o
concessionário, em caso de instituição de servidão, somente seria obrigado a arcar com a indenização se
houvesse prejuízo para o particular; não se admitiria que o proprietário privado lucrasse com a passagem.
Há, ainda, clara violação ao princípio federativo quando é uma concessionária estadual de rodovia que
interfere em uma concessão federal.
Isso porque, como se sabe, a competência para legislar sobre serviços e instalações de energia elétrica é
da União, a teor do que dispõe o art. 21, XII, “b” da Constituição Federal. A divisão de competências não
é aleatória, mas vinculada aos interesses tutelados por cada um dos entes federados.
Imagine-se se para construir uma rede (que demanda escala) em âmbito nacional, fosse necessário
consultar a legislação de cada Estado ou Município afetado ou mesmo saber como cada ente formata as
suas delegações de serviço público. Seria irrealizável. Por isso é que predomina o interesse nacional.
É por tudo isso que não se pode admitir que lei ou mesmo o edital da concessão de rodovia estadual
interfira diretamente em um serviço público federal, afetando a sua estrutura econômica. Seria uma clara
violação ao princípio da predominância dos interesses,9 subjugando um interesse nacional em nome de
um interesse regional.
Em reforço a essa corrente (da impossibilidade de cobrança), as concessionárias de distribuição de energia
elétrica invocam o disposto no artigo 2º do Decreto nº 84.398, de 16 de janeiro de 1980, que dispõe sobre
a ocupação de faixas de domínio de rodovias e de terrenos de domínio público e a travessia de hidrovias,
rodovias e ferrovias, por linhas de transmissão, subtransmissão e distribuição de energia elétrica:
Art. 1º A ocupação de faixas de domínio de rodovias, ferrovias e de terrenos de domínio público, e a
travessia de hidrovias, rodovias, ferrovias, oleodutos e linhas de transmissão de energia elétrica de outros
concessionários, por linhas de transmissão, subtransmissão e distribuição de energia elétrica de
concessionários de serviços públicos de energia elétrica, serão autorizadas pelo órgão público federal,
estadual ou municipal ou entidade competente, sob cuja jurisdição estiver a área a ser ocupada ou
atravessada.
Parágrafo único. [...]
Art. 2º Atendidas as exigências legais e regulamentares referentes aos respectivos projetos, as autorizações
serão por prazo indeterminado e sem ônus para os concessionários de serviços públicos de energia elétrica.
A rigor, esse decreto apenas regulamentou o disposto no art. 151 do Código de Águas,10 que se encontra
em pleno vigor, presumindo-se a sua constitucionalidade.
Essa, pois, seria a base normativa que autoriza a ocupação da faixa de domínio pelas concessionárias de
energia elétrica.
2.2 A corrente favorável à cobrança
Para uma segunda corrente doutrinária, a referida cobrança estaria amparada no ordenamento jurídico
pátrio, pelos seguintes argumentos: i) a utilização dos bens de uso comum não é, necessariamente,
gratuita11 (como disposto no artigo 103 do Código Civil);12 ii) todos os bens operacionais, inclusive
imóveis, como a faixa de domínio, são, em regra, transferidos por meio do contrato de concessão, com
direito de sua exploração comercial, argumento que se reforça quando o critério de julgamento na licitação
para a concessão foi o da maior outorga; iii) a cobrança pela exploração comercial da faixa de domínio
seria fonte de receita adicional, instituída a bem da modicidade tarifária, (consoante o disposto no artigo
1113 da Lei nº 8.987/95), que, contratualmente prevista, integra a estrutura econômica do negócio;14 iv) a
implantação da faixa de domínio gerou custos para a concessionária de rodovias; sendo assim, a utilização
gratuita por concessionários representaria uma apropriação indevida desses valores; v) não há violação à
modicidade tarifária nos serviços de concessão de energia, já que seria mais oneroso prover a sua própria
passagem por meio de uma desapropriação, por exemplo; vi) se os concessionários de rodovia são
obrigados ao pagamento de tarifas de energia elétrica, gás e telefonia, ainda que não ofereçam utilidades
que atendem a necessidade da coletividade, não há razão para tais concessionários não poderem suportar a
cobrança de eventual remuneração pela utilização da faixa de domínio.
Em reforço a esse entendimento (da possibilidade de cobrança), argumenta-se que, nos termos do art. 25,
§2º da Lei nº 8.987/95, trata-se de contrato de direito privado celebrado entre as concessionárias, o que
legitima a instituição de uma remuneração entre as partes.
Aduz-se, ainda, que o referido Decreto nº 84.398/80 seria inconstitucional, considerando a manifesta
violação ao princípio federativo (já que interferiria na autonomia das demais entidades federadas), além
interfira diretamente em um serviço público federal, afetando a sua estrutura econômica. Seria uma clara
violação ao princípio da predominância dos interesses,9 subjugando um interesse nacional em nome de
um interesse regional.
Em reforço a essa corrente (da impossibilidade de cobrança), as concessionárias de distribuição de energia
elétrica invocam o disposto no artigo 2º do Decreto nº 84.398, de 16 de janeiro de 1980, que dispõe sobre
a ocupação de faixas de domínio de rodovias e de terrenos de domínio público e a travessia de hidrovias,
rodovias e ferrovias, por linhas de transmissão, subtransmissão e distribuição de energia elétrica:
Art. 1º A ocupação de faixas de domínio de rodovias, ferrovias e de terrenos de domínio público, e a
travessia de hidrovias, rodovias, ferrovias, oleodutos e linhas de transmissão de energia elétrica de outros
concessionários, por linhas de transmissão, subtransmissão e distribuição de energia elétrica de
concessionários de serviços públicos de energia elétrica, serão autorizadas pelo órgão público federal,
estadual ou municipal ou entidade competente, sob cuja jurisdição estiver a área a ser ocupada ou
atravessada.
Parágrafo único. [...]
Art. 2º Atendidas as exigências legais e regulamentares referentes aos respectivos projetos, as autorizações
serão por prazo indeterminado e sem ônus para os concessionários de serviços públicos de energia elétrica.
A rigor, esse decreto apenas regulamentou o disposto no art. 151 do Código de Águas,10 que se encontra
em pleno vigor, presumindo-se a sua constitucionalidade.
Essa, pois, seria a base normativa que autoriza a ocupação da faixa de domínio pelas concessionárias de
energia elétrica.
2.2 A corrente favorável à cobrança
Para uma segunda corrente doutrinária, a referida cobrança estaria amparada no ordenamento jurídico
pátrio, pelos seguintes argumentos: i) a utilização dos bens de uso comum não é, necessariamente,
gratuita11 (como disposto no artigo 103 do Código Civil);12 ii) todos os bens operacionais, inclusive
imóveis, como a faixa de domínio, são, em regra, transferidos por meio do contrato de concessão, com
direito de sua exploração comercial, argumento que se reforça quando o critério de julgamento na licitação
para a concessão foi o da maior outorga; iii) a cobrança pela exploração comercial da faixa de domínio
seria fonte de receita adicional, instituída a bem da modicidade tarifária, (consoante o disposto no artigo
1113 da Lei nº 8.987/95), que, contratualmente prevista, integra a estrutura econômica do negócio;14 iv) a
implantação da faixa de domínio gerou custos para a concessionária de rodovias; sendo assim, a utilização
gratuita por concessionários representaria uma apropriação indevida desses valores; v) não há violação à
modicidade tarifária nos serviços de concessão de energia, já que seria mais oneroso prover a sua própria
passagem por meio de uma desapropriação, por exemplo; vi) se os concessionários de rodovia são
obrigados ao pagamento de tarifas de energia elétrica, gás e telefonia, ainda que não ofereçam utilidades
que atendem a necessidade da coletividade, não há razão para tais concessionários não poderem suportar a
cobrança de eventual remuneração pela utilização da faixa de domínio.
Em reforço a esse entendimento (da possibilidade de cobrança), argumenta-se que, nos termos do art. 25,
§2º da Lei nº 8.987/95, trata-se de contrato de direito privado celebrado entre as concessionárias, o que
legitima a instituição de uma remuneração entre as partes.
Aduz-se, ainda, que o referido Decreto nº 84.398/80 seria inconstitucional, considerando a manifesta
violação ao princípio federativo (já que interferiria na autonomia das demais entidades federadas), além
de ter sido editado em outro cenário de prestação dos serviços públicos; ainda que sem enfoque
empresarial.
3 A divisão do tema na jurisprudência pátria
A jurisprudência ainda não se consolidou a respeito do tema, havendo julgados nos mais diversos sentidos
e sob fundamentos teóricos e, até mesmo, valorativos, bastante distintos.
Uma primeira linha jurisprudencial se firmou no sentido de que seria ilegal a cobrança de qualquer
remuneração pela exploração da faixa de domínio por outras concessionárias.
A maioria dos julgados pesquisados caminha nessa direção.
O Supremo Tribunal Federal,15 em recente e importante decisão, fixou entendimento de que um bem
público é um instrumento para viabilização dos serviços públicos e que é da sua essência servir a essa
finalidade:
[...] haveria, na ocupação do solo e do espaço aéreo dos bens de uso comum de que se cuida, um direito
restritivo em benefício do prestador de serviço público, que lhe viabilizaria, instrumentando sua atuação,
o pleno cumprimento do dever-poder, que o vincula, de prestar o serviço. (grifos nossos)
Em outros julgados, especificamente no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro,
firmou-se o entendimento de que a faixa de domínio deve ser considerada como um bem de uso comum do
povo, não havendo qualquer impedimento tecnológico que impeça a instalação das obras de infraestrutura.
Sendo assim, entende-se que o concessionário seria, tão somente, um possuidor direto do referido bem (a
teor do disposto no artigo 1.196 do Código Civil), o que o impediria de cobrar por qualquer
contraprestação pela sua utilização.16
Em outra oportunidade, chegou-se a admitir a possibilidade da exploração econômica da faixa de domínio
por particulares que não sejam concessionários de serviço público, visando a incrementar a modicidade
tarifária para os usuários, sendo este o sentido da cláusula contratual que permite a exploração da faixa de
domínio, mas nunca em relação à outra concessionária de serviço público, visto que isso importaria em
obstaculizar o direito de passagem.17
A impossibilidade da cobrança como uma forma de preservar a prestação de outros serviços públicos,
parece nortear o posicionamento predominante no Superior Tribunal de Justiça,18 como se vê da decisão
assim ementada:
Ilegalidade na instituição de cobrança pelo uso de terrenos que margeiam as estradas, com a passagem de
cabos de telecomunicações, mediante portaria; ilegalidade na substância do ato, visto que a jurisprudência
desta Corte firmou-se no sentido de considerar indevida a cobrança pelo uso de área pública, para
serviço de utilidade pública. (grifos nossos)
Já uma segunda linha jurisprudencial se filia ao entendimento de que seria legal a cobrança pela
exploração da faixa de domínio das rodovias.
Nesse sentido, sustenta-se que assiste o direito incontroverso à concessionária de explorar comercialmente,
sob a forma de arrendamento, os bens vinculados à prestação de serviço público, bem como não poderia
o particular (concessionário) suportar os ônus da realização de uma obra de infraestrutura, sem sua prévia
e justa indenização ou remuneração.19
Noutro julgado, ficou assentado que não se vislumbra nem ilegalidade nem ilegitimidade na exigência de
pagamento pela utilização das faixas de domínio das rodovias, sendo possível e necessária a aplicação do
empresarial.
3 A divisão do tema na jurisprudência pátria
A jurisprudência ainda não se consolidou a respeito do tema, havendo julgados nos mais diversos sentidos
e sob fundamentos teóricos e, até mesmo, valorativos, bastante distintos.
Uma primeira linha jurisprudencial se firmou no sentido de que seria ilegal a cobrança de qualquer
remuneração pela exploração da faixa de domínio por outras concessionárias.
A maioria dos julgados pesquisados caminha nessa direção.
O Supremo Tribunal Federal,15 em recente e importante decisão, fixou entendimento de que um bem
público é um instrumento para viabilização dos serviços públicos e que é da sua essência servir a essa
finalidade:
[...] haveria, na ocupação do solo e do espaço aéreo dos bens de uso comum de que se cuida, um direito
restritivo em benefício do prestador de serviço público, que lhe viabilizaria, instrumentando sua atuação,
o pleno cumprimento do dever-poder, que o vincula, de prestar o serviço. (grifos nossos)
Em outros julgados, especificamente no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro,
firmou-se o entendimento de que a faixa de domínio deve ser considerada como um bem de uso comum do
povo, não havendo qualquer impedimento tecnológico que impeça a instalação das obras de infraestrutura.
Sendo assim, entende-se que o concessionário seria, tão somente, um possuidor direto do referido bem (a
teor do disposto no artigo 1.196 do Código Civil), o que o impediria de cobrar por qualquer
contraprestação pela sua utilização.16
Em outra oportunidade, chegou-se a admitir a possibilidade da exploração econômica da faixa de domínio
por particulares que não sejam concessionários de serviço público, visando a incrementar a modicidade
tarifária para os usuários, sendo este o sentido da cláusula contratual que permite a exploração da faixa de
domínio, mas nunca em relação à outra concessionária de serviço público, visto que isso importaria em
obstaculizar o direito de passagem.17
A impossibilidade da cobrança como uma forma de preservar a prestação de outros serviços públicos,
parece nortear o posicionamento predominante no Superior Tribunal de Justiça,18 como se vê da decisão
assim ementada:
Ilegalidade na instituição de cobrança pelo uso de terrenos que margeiam as estradas, com a passagem de
cabos de telecomunicações, mediante portaria; ilegalidade na substância do ato, visto que a jurisprudência
desta Corte firmou-se no sentido de considerar indevida a cobrança pelo uso de área pública, para
serviço de utilidade pública. (grifos nossos)
Já uma segunda linha jurisprudencial se filia ao entendimento de que seria legal a cobrança pela
exploração da faixa de domínio das rodovias.
Nesse sentido, sustenta-se que assiste o direito incontroverso à concessionária de explorar comercialmente,
sob a forma de arrendamento, os bens vinculados à prestação de serviço público, bem como não poderia
o particular (concessionário) suportar os ônus da realização de uma obra de infraestrutura, sem sua prévia
e justa indenização ou remuneração.19
Noutro julgado, ficou assentado que não se vislumbra nem ilegalidade nem ilegitimidade na exigência de
pagamento pela utilização das faixas de domínio das rodovias, sendo possível e necessária a aplicação do
artigo 103 do Código Civil, o qual determina que o uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou
oneroso. No mesmo julgado, asseverou-se que, de acordo com os critérios estabelecidos pela entidade
administradora, essa exploração remunerada pode ser instrumentalizada por meio de um termo de
permissão de uso.20
Cite-se, ainda, outro julgado, no qual a corte se manifestou no sentido de que, com apoio na nova ordem
constitucional, o artigo 11 da Lei nº 8.987/1995 conferiu ao concessionário o direito de auferir receitas
acessórias, o que retirou a eficácia do art. 2º do Decreto nº 84.398/8021 (que disciplina a gratuidade das
concessionárias de energia elétrica).
Nesse sentido, confira-se precedente da lavra do Superior Tribunal de Justiça: “Violado, portanto, o art.
11 da Lei nº 8.987/95 pelo Tribunal de origem ao impor a gratuidade.”22 Do mesmo modo, já teve a
oportunidade de se manifestar o Tribunal Regional Federal da 1ª Região:23
Legítima a contraprestação pecuniária exigida pela União pela utilização da faixa de domínio de rodovia
federal pela autora, concessionária de serviço público de telecomunicações, para a passagem de cabos da
rede de telefonia fixa, ante a expressa autorização legal para tanto (CC/1916, art. 68 e CC/2002, art. 103
c/c Lei nº 9.992/2000, art. 1º).
Como se pode observar, o tema ainda enseja polêmica no âmbito dos tribunais pátrios, o que demanda
uma acurada análise dos aspectos que envolvem a cobrança pelo compartilhamento de infraestrutura,
máxime quando se está a tratar de um monopólio natural (como as rodovias), que pode ter impacto em
outros serviços públicos (como nos de transmissão e distribuição de energia elétrica).
4 As técnicas de compartilhamento da faixa de domínio
O atual cenário que se apresenta sobre o tema ainda é de insegurança jurídica e de elevados custos
judiciais.
Daí a necessidade de investigação acerca dos instrumentos jurídicos que vêm sendo utilizados na
exploração da faixa de domínio por concessões distintas.
4.1 A instituição de servidão administrativa
Como já dito, o uso desse bem público, nestes casos, é especial, pois a implantação de linhas de
transmissão e distribuição de energia elétrica nas faixas de domínio das rodovias não se configura à sua
destinação originária, expressa no edital e no contrato de concessão (preservar a segurança do tráfego).
Entretanto, embora essa utilização seja excepcional à formatação da concessão, não há exercício de
discricionariedade do possuidor do bem (seja o concedente, ou concessionário) no consentimento ou não
da sua utilização por concessionários de serviço público, já que, para o atendimento das necessidades
públicas (o elemento de coesão social,24 que envolve a prestação dos serviços públicos), torna-se
indispensável à utilização de determinados bens do acervo concessionário,25 como é o caso das faixas de
domínio das rodovias.
Trata-se, pois, de um direito público subjetivo do concessionário de energia elétrica que depende da
utilização dessa infraestrutura; daí por que o possuidor é obrigado a suportar a instalação das linhas de
transmissão e de distribuição de energia elétrica.
Tem-se, aqui, uma hipótese de servidão administrativa (que tem fundamento no artigo 5º, inciso XXII e
170, inciso II, da CF, condicionando a propriedade à sua função social), tradicionalmente conceituada
oneroso. No mesmo julgado, asseverou-se que, de acordo com os critérios estabelecidos pela entidade
administradora, essa exploração remunerada pode ser instrumentalizada por meio de um termo de
permissão de uso.20
Cite-se, ainda, outro julgado, no qual a corte se manifestou no sentido de que, com apoio na nova ordem
constitucional, o artigo 11 da Lei nº 8.987/1995 conferiu ao concessionário o direito de auferir receitas
acessórias, o que retirou a eficácia do art. 2º do Decreto nº 84.398/8021 (que disciplina a gratuidade das
concessionárias de energia elétrica).
Nesse sentido, confira-se precedente da lavra do Superior Tribunal de Justiça: “Violado, portanto, o art.
11 da Lei nº 8.987/95 pelo Tribunal de origem ao impor a gratuidade.”22 Do mesmo modo, já teve a
oportunidade de se manifestar o Tribunal Regional Federal da 1ª Região:23
Legítima a contraprestação pecuniária exigida pela União pela utilização da faixa de domínio de rodovia
federal pela autora, concessionária de serviço público de telecomunicações, para a passagem de cabos da
rede de telefonia fixa, ante a expressa autorização legal para tanto (CC/1916, art. 68 e CC/2002, art. 103
c/c Lei nº 9.992/2000, art. 1º).
Como se pode observar, o tema ainda enseja polêmica no âmbito dos tribunais pátrios, o que demanda
uma acurada análise dos aspectos que envolvem a cobrança pelo compartilhamento de infraestrutura,
máxime quando se está a tratar de um monopólio natural (como as rodovias), que pode ter impacto em
outros serviços públicos (como nos de transmissão e distribuição de energia elétrica).
4 As técnicas de compartilhamento da faixa de domínio
O atual cenário que se apresenta sobre o tema ainda é de insegurança jurídica e de elevados custos
judiciais.
Daí a necessidade de investigação acerca dos instrumentos jurídicos que vêm sendo utilizados na
exploração da faixa de domínio por concessões distintas.
4.1 A instituição de servidão administrativa
Como já dito, o uso desse bem público, nestes casos, é especial, pois a implantação de linhas de
transmissão e distribuição de energia elétrica nas faixas de domínio das rodovias não se configura à sua
destinação originária, expressa no edital e no contrato de concessão (preservar a segurança do tráfego).
Entretanto, embora essa utilização seja excepcional à formatação da concessão, não há exercício de
discricionariedade do possuidor do bem (seja o concedente, ou concessionário) no consentimento ou não
da sua utilização por concessionários de serviço público, já que, para o atendimento das necessidades
públicas (o elemento de coesão social,24 que envolve a prestação dos serviços públicos), torna-se
indispensável à utilização de determinados bens do acervo concessionário,25 como é o caso das faixas de
domínio das rodovias.
Trata-se, pois, de um direito público subjetivo do concessionário de energia elétrica que depende da
utilização dessa infraestrutura; daí por que o possuidor é obrigado a suportar a instalação das linhas de
transmissão e de distribuição de energia elétrica.
Tem-se, aqui, uma hipótese de servidão administrativa (que tem fundamento no artigo 5º, inciso XXII e
170, inciso II, da CF, condicionando a propriedade à sua função social), tradicionalmente conceituada
como o ônus real imposto pelo Poder Público a um imóvel para a realização de obras e serviços públicos.
Estabelece um ônus de suportar que se faça algo em imóvel alheio, sem, contudo, implicar a transferência
de domínio.
Nem se diga que não se poderia instituir servidão administrativa sobre bens públicos (ou privados afetados
a um serviço público). Esse argumento não se sustenta pelos seguintes fundamentos, eis que não há óbice
à instituição de servidão administrativa em bens públicos, desde que seja utilizada a lógica da
preponderância dos interesses aplicável às desapropriações (a possibilidade de as pessoas políticas
maiores desapropriarem bens das menores — artigo 2º, §2º 26 do Decreto-Lei nº 3.365/1941).
Claro que, em ambas as hipóteses, se ficarem comprovados eventuais prejuízos aos concessionários de
rodovia pela instituição de servidões administrativas, esse dano pode ensejar o direito à indenização,27
com vistas a recompor o status quo ante que, nesse particular, diz respeito à readequação do equilíbrio
econômico-financeiro do contrato de concessão.
Sustenta-se, de longa data,28 a tese de que o instituto que mais se aproxima dessa utilização da faixa de
domínio por outras concessionárias de serviços públicos é a servidão administrativa, o que justifica, repita-
se, que eventual pagamento pela utilização dessa infraestrutura se limite a indenização dos custos.
Não se vislumbra natureza remuneratória nesse valor. A faixa de domínio não é um bem dominical
destinado a produzir renda para o Poder Público. O pagamento não pode se assemelhar a um “aluguel”.
Trata-se de utilização especial de um bem de uso comum do povo, que pode ensejar uma “indenização”
pelos encargos adicionais que dela possam decorrer.
A servidão administrativa deveria ser, quando cabível, a técnica mais adequada para viabilizar essa
passagem. Sucede que se trata de uma intervenção forçada na propriedade e que depende, como notório,
de um ato declaratório do Poder Público, ato esse tipicamente de império.
Mas nem sempre é o que ocorre. Outros instrumentos vêm sendo, na prática, utilizados para viabilizar essa
coexistência de serviços na mesma faixa de domínio.
4.2 A instrumentalização por meio de permissões ou autorizações
Tem sido muito comum, nessas hipóteses, a celebração de permissões de uso ou mesmo autorizações para
a realização de obras nas faixas de domínio.
Em ambas as situações é o ente público que detém o poder de polícia da faixa de domínio quem permite o
uso ou autoriza as obras, admitindo que a receita obtida seja direcionada à concessionária, na forma
contratualmente prevista.
Mas, como dito, essa não é uma permissão de uso no qual o concessionário tenha discricionariedade em
negar o direito de passagem pela faixa de domínio.29
Isso porque não se está tratando de uma permissão de uso no qual estão em jogo interesses meramente
privados. Há um interesse público primário que reduz a discricionariedade do ente público apenas na
avaliação da viabilidade técnica da utilização da infraestrutura por mais de um concessionário, já que,
por se tratar de instalação essencial, se veda a recusa injustificada ao acesso de outros agentes
econômicos.
É, pois, hipótese de permissão de uso vinculada, eis que se comprovado que não há risco para a segurança
do tráfego ou para os usuários da rodovia, é dever do detentor do bem viabilizar a prestação do serviço
público, seja em razão da função social da propriedade ou da Teoria das Essential Facilities.
Estabelece um ônus de suportar que se faça algo em imóvel alheio, sem, contudo, implicar a transferência
de domínio.
Nem se diga que não se poderia instituir servidão administrativa sobre bens públicos (ou privados afetados
a um serviço público). Esse argumento não se sustenta pelos seguintes fundamentos, eis que não há óbice
à instituição de servidão administrativa em bens públicos, desde que seja utilizada a lógica da
preponderância dos interesses aplicável às desapropriações (a possibilidade de as pessoas políticas
maiores desapropriarem bens das menores — artigo 2º, §2º 26 do Decreto-Lei nº 3.365/1941).
Claro que, em ambas as hipóteses, se ficarem comprovados eventuais prejuízos aos concessionários de
rodovia pela instituição de servidões administrativas, esse dano pode ensejar o direito à indenização,27
com vistas a recompor o status quo ante que, nesse particular, diz respeito à readequação do equilíbrio
econômico-financeiro do contrato de concessão.
Sustenta-se, de longa data,28 a tese de que o instituto que mais se aproxima dessa utilização da faixa de
domínio por outras concessionárias de serviços públicos é a servidão administrativa, o que justifica, repita-
se, que eventual pagamento pela utilização dessa infraestrutura se limite a indenização dos custos.
Não se vislumbra natureza remuneratória nesse valor. A faixa de domínio não é um bem dominical
destinado a produzir renda para o Poder Público. O pagamento não pode se assemelhar a um “aluguel”.
Trata-se de utilização especial de um bem de uso comum do povo, que pode ensejar uma “indenização”
pelos encargos adicionais que dela possam decorrer.
A servidão administrativa deveria ser, quando cabível, a técnica mais adequada para viabilizar essa
passagem. Sucede que se trata de uma intervenção forçada na propriedade e que depende, como notório,
de um ato declaratório do Poder Público, ato esse tipicamente de império.
Mas nem sempre é o que ocorre. Outros instrumentos vêm sendo, na prática, utilizados para viabilizar essa
coexistência de serviços na mesma faixa de domínio.
4.2 A instrumentalização por meio de permissões ou autorizações
Tem sido muito comum, nessas hipóteses, a celebração de permissões de uso ou mesmo autorizações para
a realização de obras nas faixas de domínio.
Em ambas as situações é o ente público que detém o poder de polícia da faixa de domínio quem permite o
uso ou autoriza as obras, admitindo que a receita obtida seja direcionada à concessionária, na forma
contratualmente prevista.
Mas, como dito, essa não é uma permissão de uso no qual o concessionário tenha discricionariedade em
negar o direito de passagem pela faixa de domínio.29
Isso porque não se está tratando de uma permissão de uso no qual estão em jogo interesses meramente
privados. Há um interesse público primário que reduz a discricionariedade do ente público apenas na
avaliação da viabilidade técnica da utilização da infraestrutura por mais de um concessionário, já que,
por se tratar de instalação essencial, se veda a recusa injustificada ao acesso de outros agentes
econômicos.
É, pois, hipótese de permissão de uso vinculada, eis que se comprovado que não há risco para a segurança
do tráfego ou para os usuários da rodovia, é dever do detentor do bem viabilizar a prestação do serviço
público, seja em razão da função social da propriedade ou da Teoria das Essential Facilities.
Essa permissão não pode ser considerada ato administrativo unilateral. Ao revés, trata-se de um
instrumento que, por ser permeado por relevantes interesses públicos e pela legítima expectativa que cria
nos particulares (permissionários), deve ser dotado de maior segurança jurídica,30 máxime quando
envolver a prestação de serviços públicos.
Daí por que também não é uma permissão precária, já que há uma necessidade de estabilização dessa
relação jurídica, posto que serão realizados vultosos investimentos pelas outras concessionárias na faixa
de domínio da rodovia.
Em outras palavras, o concessionário de energia tem uma vinculação à prestação dos serviços de
transmissão e distribuição de energia.
O aspecto no qual permanece a controvérsia é o preço a ser pago. Não raro, pretende o titular da faixa de
domínio cobrar do “permissionário” uma remuneração pela sua utilização, muitas vezes despida de
razoabilidade.
4.3 O contrato de compartilhamento de infraestrutura
A abertura dos serviços públicos à competição — notadamente mediante as reformas constitucionais que
quebraram monopólios nos setores regulados — fez com que a prestação desses serviços fosse separada da
gestão da infraestrutura por meio da qual estes são prestados (cite-se, por exemplo, o caso da
desverticalização no setor elétrico — nos segmentos de geração, transmissão e distribuição —, outrora
considerados monopólios naturais); tudo isso com vistas à atração de capitais da iniciativa privada.
A duplicação de uma infraestrutura, que se apresentava como monopólio natural (exercidos, antes dos
processos de privatização, por empresas estatais), demandaria vultosos investimentos para os concorrentes,
o que acabava por restringir a concorrência em setores estratégicos; daí a necessidade do estabelecimento
de relações jurídicas que disciplinem a utilização coletiva de infraestruturas no campo dos serviços
públicos ou de utilidade pública.31
Além disso, os custos de manutenção dessa infraestrutura passam a ser menores, já que repartidos entre
as diversas atividades que a exploram (tanto a concessionária da atividade principal, como por outras que
prestam serviços de utilidade pública, que se utilizam da rede como suporte à sua atividade), o que pode,
em princípio, contribuir para modicidade tarifária, na forma de receitas alternativas às tarifas nas
concessões32 (artigo 11 da Lei nº 8.987/1995) e, por consequência, para a manutenção do equilíbrio
econômico-financeiro dos contratos de concessão (artigo 10 da Lei nº 8.987/1995).
Tal lógica pode ser aplicada à exploração econômica da faixa de domínio por concessionárias de rodovias,
uma vez que se trata de um monopólio natural, ou seja, de uma infraestrutura da qual outros
concessionários necessitam para prestar serviços públicos (por exemplo, os distribuidores e transmissores
de energia elétrica).
Daí a possibilidade da celebração de um contrato de compartilhamento de infraestrutura para viabilizar o
ingresso de terceiros na utilização de bens que integram esta rede (rodovia), desde que seja viável
tecnicamente esse acesso à instalação essencial.
Trata-se de contrato com natureza jurídica de Direito Privado33 (a teor do disposto no artigo 25, §2º 34 da
Lei nº 8.987/1995), calcado na negociação direta entre as partes35 (o que excluiria, a priori, a intervenção
da entidade regulatória),36 que visa a estipular um preço37 a ser pago pela parte interessada
(concessionária, permissionária ou autorizatária de um serviço público) ao detentor da infraestrutura, bem
como as condições técnicas desse compartilhamento.38
instrumento que, por ser permeado por relevantes interesses públicos e pela legítima expectativa que cria
nos particulares (permissionários), deve ser dotado de maior segurança jurídica,30 máxime quando
envolver a prestação de serviços públicos.
Daí por que também não é uma permissão precária, já que há uma necessidade de estabilização dessa
relação jurídica, posto que serão realizados vultosos investimentos pelas outras concessionárias na faixa
de domínio da rodovia.
Em outras palavras, o concessionário de energia tem uma vinculação à prestação dos serviços de
transmissão e distribuição de energia.
O aspecto no qual permanece a controvérsia é o preço a ser pago. Não raro, pretende o titular da faixa de
domínio cobrar do “permissionário” uma remuneração pela sua utilização, muitas vezes despida de
razoabilidade.
4.3 O contrato de compartilhamento de infraestrutura
A abertura dos serviços públicos à competição — notadamente mediante as reformas constitucionais que
quebraram monopólios nos setores regulados — fez com que a prestação desses serviços fosse separada da
gestão da infraestrutura por meio da qual estes são prestados (cite-se, por exemplo, o caso da
desverticalização no setor elétrico — nos segmentos de geração, transmissão e distribuição —, outrora
considerados monopólios naturais); tudo isso com vistas à atração de capitais da iniciativa privada.
A duplicação de uma infraestrutura, que se apresentava como monopólio natural (exercidos, antes dos
processos de privatização, por empresas estatais), demandaria vultosos investimentos para os concorrentes,
o que acabava por restringir a concorrência em setores estratégicos; daí a necessidade do estabelecimento
de relações jurídicas que disciplinem a utilização coletiva de infraestruturas no campo dos serviços
públicos ou de utilidade pública.31
Além disso, os custos de manutenção dessa infraestrutura passam a ser menores, já que repartidos entre
as diversas atividades que a exploram (tanto a concessionária da atividade principal, como por outras que
prestam serviços de utilidade pública, que se utilizam da rede como suporte à sua atividade), o que pode,
em princípio, contribuir para modicidade tarifária, na forma de receitas alternativas às tarifas nas
concessões32 (artigo 11 da Lei nº 8.987/1995) e, por consequência, para a manutenção do equilíbrio
econômico-financeiro dos contratos de concessão (artigo 10 da Lei nº 8.987/1995).
Tal lógica pode ser aplicada à exploração econômica da faixa de domínio por concessionárias de rodovias,
uma vez que se trata de um monopólio natural, ou seja, de uma infraestrutura da qual outros
concessionários necessitam para prestar serviços públicos (por exemplo, os distribuidores e transmissores
de energia elétrica).
Daí a possibilidade da celebração de um contrato de compartilhamento de infraestrutura para viabilizar o
ingresso de terceiros na utilização de bens que integram esta rede (rodovia), desde que seja viável
tecnicamente esse acesso à instalação essencial.
Trata-se de contrato com natureza jurídica de Direito Privado33 (a teor do disposto no artigo 25, §2º 34 da
Lei nº 8.987/1995), calcado na negociação direta entre as partes35 (o que excluiria, a priori, a intervenção
da entidade regulatória),36 que visa a estipular um preço37 a ser pago pela parte interessada
(concessionária, permissionária ou autorizatária de um serviço público) ao detentor da infraestrutura, bem
como as condições técnicas desse compartilhamento.38
Esse, aliás, foi o entendimento adotado na Resolução ANTT nº 2.552/2008:
Art. 1º Serão consideradas receitas extraordinárias as receitas complementares, acessórias, alternativas e
de projetos associados, caracterizadas por fontes que não sejam provenientes da arrecadação de pedágio e
de aplicações financeiras.
Art. 2º Para cada projeto gerador de receitas extraordinárias deverá ser celebrado um Contrato de Receita
Extraordinária – CRE, entre a concessionária de rodovia e terceiros.
§1º Os CRE’s reger-se-ão pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os
terceiros e a ANTT.
§2º Os contratos serão de natureza precária e terão vigência limitada ao término do contrato de concessão.
[...]
Art. 11. O valor a ser cobrado pela ocupação de uso da faixa de domínio é definido pela fórmula descrita
no anexo único desta Resolução. (Alterado pela Resolução nº 3.346, de 16.12.09).
Melhor seria, portanto, que o tema fosse tratado por meio um ato normativo calcado por uma convergência
institucional — emanado da ANTT e da ANEEL, por meio de uma resolução conjunta —, que chegasse a
um “ponto ótimo” entre os agentes econômicos, concessionários de rodovia e de distribuição de energia
elétrica.39
Entretanto, malgrado ainda possa se discutir a natureza da remuneração (se indenização, ou preço), mesmo
com a edição da referida resolução, deve-se atentar para os valores que serão cobrados das concessionárias
de energia, sob pena de se inviabilizar o acesso a essa infraestrutura.
5 A remuneração pela utilização da faixa de domínio e o dever de observância ao princípio da
proporcionalidade
Independentemente da técnica utilizada, não se vislumbra natureza remuneratória (de preço) no valor
cobrado pelo concessionário de rodovia (seja ele oriundo de uma permissão de uso ou de contrato de
compartilhamento de infraestrutura). Isto porque trata-se da utilização especial de um bem de uso comum
do povo (faixa de domínio), que pode ensejar uma “indenização” pelos encargos suportados pelo
concessionário de rodovia.
Tal assertiva é relevante para que as partes (ou, subsidiariamente, a entidade regulatória) possam fixar
parâmetros de proporcionalidade40 acerca do valor a ser devido a quem suporta essa restrição na sua
posse sobre a faixa de domínio.
Tem-se, aqui, uma ponderação de interesses41 que deve envolver não só a mensuração do valor do bem
para a concessionária de energia elétrica, mas os efetivos prejuízos sofridos pela passagem de uma linha
de transmissão ou distribuição pela faixa de domínio, por exemplo.
Nesse sentido, pode-se afirmar que se, por um lado, o princípio da proporcionalidade deve orientar a
fixação dessa indenização, de modo que não seja tão elevado a ponto de equivaler a uma negativa de
acesso, de outro, não pode ser tão baixo a ponto de gerar prejuízos à adequada prestação do serviço de
concessão de rodovia, alterando o equilíbrio econômico-financeiro desse contrato.42
Daí por que não se pode cogitar que o concessionário de rodovia busque o lucro (na modalidade de receita
alternativa) com essa indenização, ainda que ela se reverta para a modicidade tarifária,43 posto que isso
resultaria em graves prejuízos para os usuários dos setores de transmissão e distribuição de energia
elétrica.
Art. 1º Serão consideradas receitas extraordinárias as receitas complementares, acessórias, alternativas e
de projetos associados, caracterizadas por fontes que não sejam provenientes da arrecadação de pedágio e
de aplicações financeiras.
Art. 2º Para cada projeto gerador de receitas extraordinárias deverá ser celebrado um Contrato de Receita
Extraordinária – CRE, entre a concessionária de rodovia e terceiros.
§1º Os CRE’s reger-se-ão pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os
terceiros e a ANTT.
§2º Os contratos serão de natureza precária e terão vigência limitada ao término do contrato de concessão.
[...]
Art. 11. O valor a ser cobrado pela ocupação de uso da faixa de domínio é definido pela fórmula descrita
no anexo único desta Resolução. (Alterado pela Resolução nº 3.346, de 16.12.09).
Melhor seria, portanto, que o tema fosse tratado por meio um ato normativo calcado por uma convergência
institucional — emanado da ANTT e da ANEEL, por meio de uma resolução conjunta —, que chegasse a
um “ponto ótimo” entre os agentes econômicos, concessionários de rodovia e de distribuição de energia
elétrica.39
Entretanto, malgrado ainda possa se discutir a natureza da remuneração (se indenização, ou preço), mesmo
com a edição da referida resolução, deve-se atentar para os valores que serão cobrados das concessionárias
de energia, sob pena de se inviabilizar o acesso a essa infraestrutura.
5 A remuneração pela utilização da faixa de domínio e o dever de observância ao princípio da
proporcionalidade
Independentemente da técnica utilizada, não se vislumbra natureza remuneratória (de preço) no valor
cobrado pelo concessionário de rodovia (seja ele oriundo de uma permissão de uso ou de contrato de
compartilhamento de infraestrutura). Isto porque trata-se da utilização especial de um bem de uso comum
do povo (faixa de domínio), que pode ensejar uma “indenização” pelos encargos suportados pelo
concessionário de rodovia.
Tal assertiva é relevante para que as partes (ou, subsidiariamente, a entidade regulatória) possam fixar
parâmetros de proporcionalidade40 acerca do valor a ser devido a quem suporta essa restrição na sua
posse sobre a faixa de domínio.
Tem-se, aqui, uma ponderação de interesses41 que deve envolver não só a mensuração do valor do bem
para a concessionária de energia elétrica, mas os efetivos prejuízos sofridos pela passagem de uma linha
de transmissão ou distribuição pela faixa de domínio, por exemplo.
Nesse sentido, pode-se afirmar que se, por um lado, o princípio da proporcionalidade deve orientar a
fixação dessa indenização, de modo que não seja tão elevado a ponto de equivaler a uma negativa de
acesso, de outro, não pode ser tão baixo a ponto de gerar prejuízos à adequada prestação do serviço de
concessão de rodovia, alterando o equilíbrio econômico-financeiro desse contrato.42
Daí por que não se pode cogitar que o concessionário de rodovia busque o lucro (na modalidade de receita
alternativa) com essa indenização, ainda que ela se reverta para a modicidade tarifária,43 posto que isso
resultaria em graves prejuízos para os usuários dos setores de transmissão e distribuição de energia
elétrica.
Não se pode desconsiderar que a fixação desse preço em valores exacerbados pode ter reflexos diretos no
Direito da Concorrência, já que a elevação artificial desses preços pode servir como um mecanismo para
prejudicar ou selecionar concorrentes.
A distinção entre “renda” (aluguel) e “indenização” é relevante para fixação dos parâmetros de
razoabilidade acerca do valor eventualmente devido por quem se utiliza do imóvel. Note-se que o que está
em jogo não é o valor de mercado do bem usado, mas o prejuízo efetivamente suportado pela utilidade
pública do bem afetado pelo duto, rede ou linha de transmissão.
6 Breves conclusões
Aqui se sustentou que, independente das técnicas de utilização de bens públicos para operacionalizar o
direito de acesso à faixa de domínio, a natureza da remuneração deverá ser indenizatória.
Esse é um entendimento já sustentado de longa data44 e calcado na ideia de que a passagem pela faixa de
domínio se assemelha a uma servidão administrativa, que apenas indeniza quando há efetivo prejuízo.
Daí se entender que não cabe remuneração, como receita alternativa, devida à concessionária de rodovia.
É lógico que cada contrato ou mesmo cada situação concreta pode comportar peculiaridades e
especificidades que escapam do caráter genérico desse estudo.
Mas há, como visto, argumentos jurídicos para ambos os lados, como se buscou, de forma imparcial,
demonstrar neste breve estudo.
O fato é que o conflito aqui abordado provoca uma indesejável insegurança jurídica e custos judiciais
elevados, que repercutem diretamente nos segmentos das concessões públicas de rodovias, ferrovias,
energia elétrica, gás e telecomunicações.
O Direito Administrativo do século XXI tem como um dos pilares o consenso. Esse é um conflito no qual
não se vê maiores benefícios na sua judicialização; afinal, a questão envolve uma disputa entre mercados
regulados e que deveriam buscar uma solução administrativa e negociada.
Daí por que melhor seria que houvesse — quando o conflito se desse apenas em âmbito federal — uma
solução conjunta entre as próprias agências reguladoras envolvidas, a saber, ANTT e ANEEL. Não foi o
que ocorreu, já que a ANTT editou resolução própria acerca do tema, priorizando, naturalmente, os
interesses dos agentes por ela regulados.
Despida de legitimidade essa norma da ANTT eis que, repita-se, não é fruto de uma convergência
institucional.
Parte do problema é também do próprio Poder Concedente (União) que formata as concessões de
rodovias já incluindo essa receita alternativa como integrante da economia do contrato.
Caberia, em tese, às outras concessionárias (gás, energia e telecomunicações) impugnarem
administrativamente esses editais e contratos (art. 41, §2º, da Lei nº 8.666/93), na medida em que as
disposições que viabilizam a cobrança de preço (remuneração) pela utilização da faixa de domínio por
terceiros afetam diretamente os seus interesses.
Enfim, os argumentos estão postos e, insista-se, a pior solução é a judicialização do conflito que é, via de
regra, cara, lenta e incerta para ambos os lados, já que os tribunais ainda não consolidaram um
entendimento a favor de nenhuma das teses.
Uma via alternativa para solução do conflito seria a Câmara de Conciliação da Advocacia-Geral da
Direito da Concorrência, já que a elevação artificial desses preços pode servir como um mecanismo para
prejudicar ou selecionar concorrentes.
A distinção entre “renda” (aluguel) e “indenização” é relevante para fixação dos parâmetros de
razoabilidade acerca do valor eventualmente devido por quem se utiliza do imóvel. Note-se que o que está
em jogo não é o valor de mercado do bem usado, mas o prejuízo efetivamente suportado pela utilidade
pública do bem afetado pelo duto, rede ou linha de transmissão.
6 Breves conclusões
Aqui se sustentou que, independente das técnicas de utilização de bens públicos para operacionalizar o
direito de acesso à faixa de domínio, a natureza da remuneração deverá ser indenizatória.
Esse é um entendimento já sustentado de longa data44 e calcado na ideia de que a passagem pela faixa de
domínio se assemelha a uma servidão administrativa, que apenas indeniza quando há efetivo prejuízo.
Daí se entender que não cabe remuneração, como receita alternativa, devida à concessionária de rodovia.
É lógico que cada contrato ou mesmo cada situação concreta pode comportar peculiaridades e
especificidades que escapam do caráter genérico desse estudo.
Mas há, como visto, argumentos jurídicos para ambos os lados, como se buscou, de forma imparcial,
demonstrar neste breve estudo.
O fato é que o conflito aqui abordado provoca uma indesejável insegurança jurídica e custos judiciais
elevados, que repercutem diretamente nos segmentos das concessões públicas de rodovias, ferrovias,
energia elétrica, gás e telecomunicações.
O Direito Administrativo do século XXI tem como um dos pilares o consenso. Esse é um conflito no qual
não se vê maiores benefícios na sua judicialização; afinal, a questão envolve uma disputa entre mercados
regulados e que deveriam buscar uma solução administrativa e negociada.
Daí por que melhor seria que houvesse — quando o conflito se desse apenas em âmbito federal — uma
solução conjunta entre as próprias agências reguladoras envolvidas, a saber, ANTT e ANEEL. Não foi o
que ocorreu, já que a ANTT editou resolução própria acerca do tema, priorizando, naturalmente, os
interesses dos agentes por ela regulados.
Despida de legitimidade essa norma da ANTT eis que, repita-se, não é fruto de uma convergência
institucional.
Parte do problema é também do próprio Poder Concedente (União) que formata as concessões de
rodovias já incluindo essa receita alternativa como integrante da economia do contrato.
Caberia, em tese, às outras concessionárias (gás, energia e telecomunicações) impugnarem
administrativamente esses editais e contratos (art. 41, §2º, da Lei nº 8.666/93), na medida em que as
disposições que viabilizam a cobrança de preço (remuneração) pela utilização da faixa de domínio por
terceiros afetam diretamente os seus interesses.
Enfim, os argumentos estão postos e, insista-se, a pior solução é a judicialização do conflito que é, via de
regra, cara, lenta e incerta para ambos os lados, já que os tribunais ainda não consolidaram um
entendimento a favor de nenhuma das teses.
Uma via alternativa para solução do conflito seria a Câmara de Conciliação da Advocacia-Geral da
União, disciplinada pela Portaria AGU nº 481, de 06.04.09, que alterou a Portaria nº 1.099, de 28.07.08, e
que vem solucionando importantes disputas no âmbito da Administração Pública Federal e mesmo
conflitos envolvendo outros entes da federação.
Referências
AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Utilização de faixas de domínio, em rodovias concedidas, por outras
concessionárias de serviço público. Interesse Público – IP, São Paulo, v. 3, n. 9, p. 97-109, jan./mar. 2001.
ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos serviços públicos. Rio de janeiro: Forense, 2008.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Utilização da faixa de domínio de rodovia mediante passagem
subterrânea de cabos e dutos: possibilidade de cobrança. Parecer. Revista Trimestral de Direito Público,
São Paulo, v. 31, p. 106-112, 2000.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Cobrança de remuneração pela ocupação de faixas de domínio por
outras concessionárias de serviços públicos. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Temas polêmicos sobre
licitações e contratos. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.
FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Antinomia do art. 11 da Lei de Concessões de Serviços Públicos com
normas do Dec. 84.398/80 que estabelecem antigas regalias típicas do modelo de generosidade na
prestação do serviço público. In: Associação Brasileira de Concessionárias de Rodovias. Uso da faixa de
domínio por concessionárias de serviços públicos. São Paulo: ABCR, 2005. (Coletânea de Decisões e
Pareceres Jurídicos).
GARCIA, Flávio Amaral. Regulação jurídica das rodovias concedidas. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2004.
GONÇALVES, Pedro. A concessão de serviços públicos. Coimbra: Almedina, 1999.
GRAU, Eros Roberto. Uso do subsolo de faixas de domínio de rodovias vias públicas por empresas
concessionárias de serviços públicos: servidão administrativa, direito restritivo de passagem e preço. Falsa
privatização de serviço público. Revista Trimestral de Direito Público, São Paulo, v. 27, p. 75-88, jul./set.
1999.
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Bens públicos: função social e exploração econômica: o regime
jurídico das utilidades públicas. Belo Horizonte: Fórum, 2009.
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Breves considerações sobre o equilíbrio econômico financeiro
nas concessões. Revista de Direito Administrativo, n. 227, jan./mar. 2002.
MOREIRA, Egon Bockman. Direito das concessões: a inteligência da parte geral da Lei nº 8.987/1995.
Curitiba: Edição do autor, 2010.
POSNER, Richard A. Economic Analysis of Law. 3th ed. Boston: Little, Brown and Co., 1986.
RAMIRES, Eduardo Augusto de Oliveira. Direito das telecomunicações: a regulação para a competição.
Belo Horizonte: Fórum, 2005.
SALOMÃO, Calixto. Regulação da atividade econômica: princípios e fundamentos jurídicos. São Paulo:
Malheiros, 2001.
SANFIEL, Andrés M. González. Un nuevo Régimen para las infraestructuras de domínio público.
Madrid: Editorial Montecorvo, 2000.
que vem solucionando importantes disputas no âmbito da Administração Pública Federal e mesmo
conflitos envolvendo outros entes da federação.
Referências
AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Utilização de faixas de domínio, em rodovias concedidas, por outras
concessionárias de serviço público. Interesse Público – IP, São Paulo, v. 3, n. 9, p. 97-109, jan./mar. 2001.
ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos serviços públicos. Rio de janeiro: Forense, 2008.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Utilização da faixa de domínio de rodovia mediante passagem
subterrânea de cabos e dutos: possibilidade de cobrança. Parecer. Revista Trimestral de Direito Público,
São Paulo, v. 31, p. 106-112, 2000.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Cobrança de remuneração pela ocupação de faixas de domínio por
outras concessionárias de serviços públicos. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Temas polêmicos sobre
licitações e contratos. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.
FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Antinomia do art. 11 da Lei de Concessões de Serviços Públicos com
normas do Dec. 84.398/80 que estabelecem antigas regalias típicas do modelo de generosidade na
prestação do serviço público. In: Associação Brasileira de Concessionárias de Rodovias. Uso da faixa de
domínio por concessionárias de serviços públicos. São Paulo: ABCR, 2005. (Coletânea de Decisões e
Pareceres Jurídicos).
GARCIA, Flávio Amaral. Regulação jurídica das rodovias concedidas. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2004.
GONÇALVES, Pedro. A concessão de serviços públicos. Coimbra: Almedina, 1999.
GRAU, Eros Roberto. Uso do subsolo de faixas de domínio de rodovias vias públicas por empresas
concessionárias de serviços públicos: servidão administrativa, direito restritivo de passagem e preço. Falsa
privatização de serviço público. Revista Trimestral de Direito Público, São Paulo, v. 27, p. 75-88, jul./set.
1999.
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Bens públicos: função social e exploração econômica: o regime
jurídico das utilidades públicas. Belo Horizonte: Fórum, 2009.
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Breves considerações sobre o equilíbrio econômico financeiro
nas concessões. Revista de Direito Administrativo, n. 227, jan./mar. 2002.
MOREIRA, Egon Bockman. Direito das concessões: a inteligência da parte geral da Lei nº 8.987/1995.
Curitiba: Edição do autor, 2010.
POSNER, Richard A. Economic Analysis of Law. 3th ed. Boston: Little, Brown and Co., 1986.
RAMIRES, Eduardo Augusto de Oliveira. Direito das telecomunicações: a regulação para a competição.
Belo Horizonte: Fórum, 2005.
SALOMÃO, Calixto. Regulação da atividade econômica: princípios e fundamentos jurídicos. São Paulo:
Malheiros, 2001.
SANFIEL, Andrés M. González. Un nuevo Régimen para las infraestructuras de domínio público.
Madrid: Editorial Montecorvo, 2000.
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo regulatório. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.
SUNDFELD, Carlos Ari. Estatuto Jurídico sobre o preço no compartilhamento de infra-estrutura de
energia elétrica. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, n. 4, nov./dez. 2005.
Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 7 dez. 2010.
SUNDFELD, Carlos Ari. Utilização remunerada do espaço público pelas concessionárias de serviço.
Revista de Direito Municipal – RBDM, Belo Horizonte, ano 4, n. 7, jan./mar. 2003.
1 É possível extrair da Lei nº 9.503/97, que instituiu o Código de Trânsito Brasileiro, em seu Anexo I, a
definição de faixa de domínio como sendo a “superfície lindeira às vias rurais, delimitada por lei específica
e sob responsabilidade do órgão ou entidade de trânsito competente com circunscrição sobre a via”.
2 Sobre tal teoria, confira-se os ensinamentos de Carlos Ari Sundfeld: “Há uma teoria, da essential facility,
criada no direito norte-americano, para fins concorrenciais, da qual resulta reconhecimento em favor das
pessoas que desenvolvem atividades econômicas, de um direito subjetivo de usar as facilities, ou seja, as
instalações alheias que sejam indispensáveis para o acesso ao mercado, para evitar que os donos das
instalações impeçam o acesso de terceiro ao mercado e com isto inviabilize a prática de sua atividade”
(Utilização remunerada do espaço público pelas concessionárias de serviço. Revista de Direito Municipal
– RBDM, p. 21-22).
3 Cite-se, como exemplo de falha no mercado, a existência da externalidade negativa dos monopólios, que
geram malefícios diretos para a economia, como observado por Richard Posner: “Although the injury that
competitors suffer bears no necessary relation to the social costs of predation (which are the social costs of
monopoly in the post-predation period, discounted to the present value), there is an argument for allowing
competitor to base their damages that injury. In the immediate victims of predation, competitors, are made
whole for the injury that predation causes them, the predator will not to be able to intimidate them by the
threat of predatory pricing. And we have said that predatory pricing is likely to be effective only when the
predator can get his way, most of the time at least, by the threat rather than actually of predatory pricing”
(Economic Analysis of Law, p. 296).
4 Nesse sentido, SALOMÃO. Regulação da atividade econômica: princípios e fundamentos jurídicos, p.
38-39, 42.
5 Nesse sentido, confira-se Antônio Carlos Cintra Do Amaral: “Parece-me evidente que a utilização da
faixa de domínio em rodovias concedidas não é uso comum de bem de uso comum do povo, e sim uso
especial. A finalidade a que se destina essa utilização não coincide com a finalidade própria do bem
utilizado, que é assegurar o tráfego em condições adequadas. O uso comum de bem de uso comum do
povo não depende da anuência do Poder Público. O uso especial, sim” (Utilização remunerada do espaço
público pelas concessionárias de serviço. Revista de Direito Municipal – RBDM, p. 108).
6 Nesse sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “Note-se que o artigo 11 da Lei nº 8.987/95, ao permitir a
previsão de fontes de receitas alternativas, acessórias ou complementares, deixou expresso que o objetivo
é o de favorecer a modicidade das tarifas. Ora, seria irrazoável, por contrariar o intuito do legislador,
permitir que, para favorecer a modicidade das tarifas de rodovias, fossem elevadas as tarifas de água, luz,
gás e telefone [...] A conclusão é, portanto, no sentido de que não tem fundamento jurídico a remuneração
das concessionárias de serviços públicos que se utilizam das faixas de domínio das rodovias para a
instalação de equipamentos indispensáveis à prestação de serviços públicos” (Cobrança de remuneração
pela ocupação de faixas de domínio por outras concessionárias de serviços públicos. In: DI PIETRO.
Temas polêmicos sobre licitações e contratos, p. 360).
SUNDFELD, Carlos Ari. Estatuto Jurídico sobre o preço no compartilhamento de infra-estrutura de
energia elétrica. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, n. 4, nov./dez. 2005.
Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 7 dez. 2010.
SUNDFELD, Carlos Ari. Utilização remunerada do espaço público pelas concessionárias de serviço.
Revista de Direito Municipal – RBDM, Belo Horizonte, ano 4, n. 7, jan./mar. 2003.
1 É possível extrair da Lei nº 9.503/97, que instituiu o Código de Trânsito Brasileiro, em seu Anexo I, a
definição de faixa de domínio como sendo a “superfície lindeira às vias rurais, delimitada por lei específica
e sob responsabilidade do órgão ou entidade de trânsito competente com circunscrição sobre a via”.
2 Sobre tal teoria, confira-se os ensinamentos de Carlos Ari Sundfeld: “Há uma teoria, da essential facility,
criada no direito norte-americano, para fins concorrenciais, da qual resulta reconhecimento em favor das
pessoas que desenvolvem atividades econômicas, de um direito subjetivo de usar as facilities, ou seja, as
instalações alheias que sejam indispensáveis para o acesso ao mercado, para evitar que os donos das
instalações impeçam o acesso de terceiro ao mercado e com isto inviabilize a prática de sua atividade”
(Utilização remunerada do espaço público pelas concessionárias de serviço. Revista de Direito Municipal
– RBDM, p. 21-22).
3 Cite-se, como exemplo de falha no mercado, a existência da externalidade negativa dos monopólios, que
geram malefícios diretos para a economia, como observado por Richard Posner: “Although the injury that
competitors suffer bears no necessary relation to the social costs of predation (which are the social costs of
monopoly in the post-predation period, discounted to the present value), there is an argument for allowing
competitor to base their damages that injury. In the immediate victims of predation, competitors, are made
whole for the injury that predation causes them, the predator will not to be able to intimidate them by the
threat of predatory pricing. And we have said that predatory pricing is likely to be effective only when the
predator can get his way, most of the time at least, by the threat rather than actually of predatory pricing”
(Economic Analysis of Law, p. 296).
4 Nesse sentido, SALOMÃO. Regulação da atividade econômica: princípios e fundamentos jurídicos, p.
38-39, 42.
5 Nesse sentido, confira-se Antônio Carlos Cintra Do Amaral: “Parece-me evidente que a utilização da
faixa de domínio em rodovias concedidas não é uso comum de bem de uso comum do povo, e sim uso
especial. A finalidade a que se destina essa utilização não coincide com a finalidade própria do bem
utilizado, que é assegurar o tráfego em condições adequadas. O uso comum de bem de uso comum do
povo não depende da anuência do Poder Público. O uso especial, sim” (Utilização remunerada do espaço
público pelas concessionárias de serviço. Revista de Direito Municipal – RBDM, p. 108).
6 Nesse sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “Note-se que o artigo 11 da Lei nº 8.987/95, ao permitir a
previsão de fontes de receitas alternativas, acessórias ou complementares, deixou expresso que o objetivo
é o de favorecer a modicidade das tarifas. Ora, seria irrazoável, por contrariar o intuito do legislador,
permitir que, para favorecer a modicidade das tarifas de rodovias, fossem elevadas as tarifas de água, luz,
gás e telefone [...] A conclusão é, portanto, no sentido de que não tem fundamento jurídico a remuneração
das concessionárias de serviços públicos que se utilizam das faixas de domínio das rodovias para a
instalação de equipamentos indispensáveis à prestação de serviços públicos” (Cobrança de remuneração
pela ocupação de faixas de domínio por outras concessionárias de serviços públicos. In: DI PIETRO.
Temas polêmicos sobre licitações e contratos, p. 360).
7 Nesse sentido, fixando a natureza indenizatória, já tive a oportunidade de expor que: “Admite-se,
portanto, qualquer das técnicas de utilização de bens para operacionalizar o direito; em todas, a natureza
da remuneração deverá ser indenizatória, não podendo assumir caráter de receita complementar lucrativa
para reduzir o valor do pedágio, pois, do contrário, um serviço público subsidiaria o outro, com risco para
o princípio da modicidade da tarifa do serviço pagante” (GARCIA. Regulação jurídica das rodovias
concedidas, p. 27).
8 Eros Roberto Grau parecer associar os dois argumentos se posicionando no seguinte sentido: “Por fim,
além de a passagem de dutos de que trata não comprometer o uso comum dos bens públicos em questão, é
também certa, no caso, a inexistência de prejuízo que justifique o recebimento, pelo Estado, de qualquer
indenização pelo uso do subsolo do bem público de uso comum” (Uso do subsolo de faixas de domínio de
rodovias vias públicas por empresas concessionárias de serviços públicos: servidão administrativa, direito
restritivo de passagem e preço. Falsa privatização de serviço público. Revista Trimestral de Direito
Público, p. 82).
9 O Supremo Tribunal Federal, em diversas oportunidades, já reconheceu, expressamente, esse princípio:
“A competência constitucional dos Municípios de legislar sobre interesse local não tem o alcance de
estabelecer normas que a própria Constituição, na repartição das competências, atribui à União ou aos
Estados. O legislador constituinte, em matéria de legislação sobre seguros, sequer conferiu competência
comum ou concorrente aos Estados ou aos Municípios” (Recurso Extraordinário 313.060-9 – São Paulo,
Relatora min. Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em 29.11.2005, grifos nossos).
10 Veja-se o dispositivo: “Art. 151. Para executar os trabalhos definidos no contrato, bem como, para
explorar a concessão, o concessionário terá, além das regalias e favores constantes das leis fiscais e
especiais, os seguintes direitos: a) utilizar os termos de domínio público e estabelecer as servidões nos
mesmos e através das estradas, caminhos e vias públicas, com sujeição aos regulamentos administrativos;
b) desapropriar nos prédios particulares e nas autorizações pré-existentes os bens, inclusive as águas
particulares sobe que verse a concessão e os direitos que forem necessários, de acordo com a lei que
regula a desapropriação por utilidade pública, ficando a seu cargo a liquidação e pagamento das
indenizações; c) estabelecer as servidões permanente ou temporárias exigidas para as obras hidráulica e
para o transporte e distribuição da energia elétrica; d) construir estradas de ferro, rodovias, linhas
telefônicas ou telegráficas, sem prejuízo de terceiros, para uso exclusivo da exploração; e) estabelecer
linhas de transmissão e de distribuição”.
11 É como leciona Celso Antônio Bandeira de Mello: “Eis, pois, que, se até o uso comum de bem de uso
comum pode ser remunerado, a fortiori, seu uso especial também pode sê-lo. E, como ocorre no caso sub
consulta, se alguém pretende dele extrair um proveito estranho ao que é propiciado por sua destinação
própria, é mais do que natural que o senhor do bem ou quem haja sido qualificado para extrair-lhes o
proveito cobre dos interessados um valor pela serventia que lhes virá proporcionar” (Utilização da faixa de
domínio de rodovia mediante passagem subterrânea de cabos e dutos: possibilidade de cobrança. Revista
Trimestral de Direito Público, p. 93).
No mesmo sentido, Andrés M. Gonzáles Sanfiel: “En íntima relación con lo expuesto anteriormente, la
libertad en la prestación de los servicios genera también el derecho a crear y extender sus propias
infraestructuras, al mismo tiempo que se reconoce el derecho a utilizar las ya existentes. Con las oportunas
matizaciones que concurren en cada sector, las características de este derecho son: [...] La retribución al
titular de la infraestructura por el uso de terceros se fija administrativamente” ( Un nuevo Régimen para
las infraestructuras de domínio público, p. 266).
12 Confira-se o dispositivo: Art. 103. O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído,
conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencerem.
13 Veja-se, por relevante, o dispositivo: “Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço
portanto, qualquer das técnicas de utilização de bens para operacionalizar o direito; em todas, a natureza
da remuneração deverá ser indenizatória, não podendo assumir caráter de receita complementar lucrativa
para reduzir o valor do pedágio, pois, do contrário, um serviço público subsidiaria o outro, com risco para
o princípio da modicidade da tarifa do serviço pagante” (GARCIA. Regulação jurídica das rodovias
concedidas, p. 27).
8 Eros Roberto Grau parecer associar os dois argumentos se posicionando no seguinte sentido: “Por fim,
além de a passagem de dutos de que trata não comprometer o uso comum dos bens públicos em questão, é
também certa, no caso, a inexistência de prejuízo que justifique o recebimento, pelo Estado, de qualquer
indenização pelo uso do subsolo do bem público de uso comum” (Uso do subsolo de faixas de domínio de
rodovias vias públicas por empresas concessionárias de serviços públicos: servidão administrativa, direito
restritivo de passagem e preço. Falsa privatização de serviço público. Revista Trimestral de Direito
Público, p. 82).
9 O Supremo Tribunal Federal, em diversas oportunidades, já reconheceu, expressamente, esse princípio:
“A competência constitucional dos Municípios de legislar sobre interesse local não tem o alcance de
estabelecer normas que a própria Constituição, na repartição das competências, atribui à União ou aos
Estados. O legislador constituinte, em matéria de legislação sobre seguros, sequer conferiu competência
comum ou concorrente aos Estados ou aos Municípios” (Recurso Extraordinário 313.060-9 – São Paulo,
Relatora min. Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em 29.11.2005, grifos nossos).
10 Veja-se o dispositivo: “Art. 151. Para executar os trabalhos definidos no contrato, bem como, para
explorar a concessão, o concessionário terá, além das regalias e favores constantes das leis fiscais e
especiais, os seguintes direitos: a) utilizar os termos de domínio público e estabelecer as servidões nos
mesmos e através das estradas, caminhos e vias públicas, com sujeição aos regulamentos administrativos;
b) desapropriar nos prédios particulares e nas autorizações pré-existentes os bens, inclusive as águas
particulares sobe que verse a concessão e os direitos que forem necessários, de acordo com a lei que
regula a desapropriação por utilidade pública, ficando a seu cargo a liquidação e pagamento das
indenizações; c) estabelecer as servidões permanente ou temporárias exigidas para as obras hidráulica e
para o transporte e distribuição da energia elétrica; d) construir estradas de ferro, rodovias, linhas
telefônicas ou telegráficas, sem prejuízo de terceiros, para uso exclusivo da exploração; e) estabelecer
linhas de transmissão e de distribuição”.
11 É como leciona Celso Antônio Bandeira de Mello: “Eis, pois, que, se até o uso comum de bem de uso
comum pode ser remunerado, a fortiori, seu uso especial também pode sê-lo. E, como ocorre no caso sub
consulta, se alguém pretende dele extrair um proveito estranho ao que é propiciado por sua destinação
própria, é mais do que natural que o senhor do bem ou quem haja sido qualificado para extrair-lhes o
proveito cobre dos interessados um valor pela serventia que lhes virá proporcionar” (Utilização da faixa de
domínio de rodovia mediante passagem subterrânea de cabos e dutos: possibilidade de cobrança. Revista
Trimestral de Direito Público, p. 93).
No mesmo sentido, Andrés M. Gonzáles Sanfiel: “En íntima relación con lo expuesto anteriormente, la
libertad en la prestación de los servicios genera también el derecho a crear y extender sus propias
infraestructuras, al mismo tiempo que se reconoce el derecho a utilizar las ya existentes. Con las oportunas
matizaciones que concurren en cada sector, las características de este derecho son: [...] La retribución al
titular de la infraestructura por el uso de terceros se fija administrativamente” ( Un nuevo Régimen para
las infraestructuras de domínio público, p. 266).
12 Confira-se o dispositivo: Art. 103. O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído,
conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencerem.
13 Veja-se, por relevante, o dispositivo: “Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço
público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a
possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas complementares, acessórias ou de
projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas,
observado o disposto no art. 17 desta Lei. Parágrafo único. As fontes de receita previstas neste artigo serão
obrigatoriamente consideradas para a aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato”
(grifos nossos).
14 Sobre a necessária formatação dos contratos de concessão com a possibilidade da obtenção de receitas
adicionais à tarifa a bem de sua modicidade, confira-se Tércio Sampaio Ferraz Junior: “O desprendimento
econômico, os acertos políticos, na prestação do serviço vigente no passado foram os grandes responsáveis
pela ineficiência do Estado. Daí por que a força motriz da economia e agora também dos serviços públicos
passa a ser dada primordialmente pela racionalidade privada na alocação de recursos. É esta racionalidade
que permitirá ao Estado alcançar a melhor prestação de serviços, resultado pelo qual responde e do qual se
beneficiam os usuários. E esta racionalidade baseia-se no lucro, o que pressupõe a obtenção de receitas.
Isto é incompatível com privilégios de gratuidade. [...] Existe uma intenção firme do Estado, dentro do
novo modelo, em permitir que todos os bens e recursos públicos sejam aproveitados, de tal forma que
retornem ao administrado, sob a forma de redução de tarifas. Essa nova mentalidade é particularmente
expressa no art. 11 da Lei que permite (se é que não exige) a exploração de toda e qualquer forma de
receita alternativa, tendo em vista a redução de tarifas. [...] Portanto, como sintetizou com argúcia Marçal
Justen Filho, no novo modelo de concessões, a racionalidade empresarial deve estar presente em sentido
amplo, não somente para o serviço objeto da concessão, mas na administração e exploração de todos os
bens concedidos, de forma que também quanto a bens não diretamente relacionados ao serviço, e. g., as
margens da rodovia, não cabem mais antigos privilégios ou gratuidades” (FERRAZ JUNIOR. Antinomia
do art. 11 da Lei de Concessões de Serviços Públicos com normas do Dec. 84.398/80 que estabelecem
antigas regalias típicas do modelo de generosidade na prestação do serviço público. In: Associação
Brasileira de Concessionárias de Rodovias. Uso da faixa de domínio por concessionárias de serviços
públicos, p. 60-62, grifos nossos).
15 RE nº 581.947/RO, Rel. Min. Eros Grau, 27.5.2010.
16 Apelações Cíveis nºs 16.561/2003 e 16.560/2003, 1ª Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Estado do
Rio de Janeiro. No mesmo sentido, a 12ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de
Janeiro, nos autos da Apelação Cível nº 2006.001.001, por unanimidade, considerou indevida a cobrança
pretendida, acrescentando que não há, no ordenamento jurídico pátrio, qualquer previsão que autorize tal
exação.
17 Nesse sentido, confira-se decisão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região: “II - DEFIRO o agravo
para assegurar a passagem do gasoduto pretendido pela agravante determinando que: (i) o Agravado se
abstenha da cobrança de qualquer valor, para a utilização da faixa de domínio em referência; (ii) o
Agravado se abstenha de praticar qualquer ato, direto ou indireto, que impeça e/ou prejudique a
mencionada utilização” (AC nº 200202010333762. Desembargador Federal Paulo Barata, TRF2 – Terceira
Turma Especializada, 21.06.2005.AGV 200002010334885. Desembargadora Federal Julieta Lidia Lunz,
TRF2 – Primeira Turma, 21.03.2003).
18 STJ. AGRMC nº 200500176804. Castro Meira, STJ – Segunda Turma, 13.06.2005.
19 Apelação Cível nº 2001.001.05403, 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de
Janeiro, Rel. Des. Paulo Gustavo Horta.
20 Apelação Cível nº 630.325-5/0-00. 2ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Lineu Peinado, Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo.
21 Nesse sentido, analisando juízo de verossimilhança em sede de provimento liminar, conferir o Agravo
possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas complementares, acessórias ou de
projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas,
observado o disposto no art. 17 desta Lei. Parágrafo único. As fontes de receita previstas neste artigo serão
obrigatoriamente consideradas para a aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato”
(grifos nossos).
14 Sobre a necessária formatação dos contratos de concessão com a possibilidade da obtenção de receitas
adicionais à tarifa a bem de sua modicidade, confira-se Tércio Sampaio Ferraz Junior: “O desprendimento
econômico, os acertos políticos, na prestação do serviço vigente no passado foram os grandes responsáveis
pela ineficiência do Estado. Daí por que a força motriz da economia e agora também dos serviços públicos
passa a ser dada primordialmente pela racionalidade privada na alocação de recursos. É esta racionalidade
que permitirá ao Estado alcançar a melhor prestação de serviços, resultado pelo qual responde e do qual se
beneficiam os usuários. E esta racionalidade baseia-se no lucro, o que pressupõe a obtenção de receitas.
Isto é incompatível com privilégios de gratuidade. [...] Existe uma intenção firme do Estado, dentro do
novo modelo, em permitir que todos os bens e recursos públicos sejam aproveitados, de tal forma que
retornem ao administrado, sob a forma de redução de tarifas. Essa nova mentalidade é particularmente
expressa no art. 11 da Lei que permite (se é que não exige) a exploração de toda e qualquer forma de
receita alternativa, tendo em vista a redução de tarifas. [...] Portanto, como sintetizou com argúcia Marçal
Justen Filho, no novo modelo de concessões, a racionalidade empresarial deve estar presente em sentido
amplo, não somente para o serviço objeto da concessão, mas na administração e exploração de todos os
bens concedidos, de forma que também quanto a bens não diretamente relacionados ao serviço, e. g., as
margens da rodovia, não cabem mais antigos privilégios ou gratuidades” (FERRAZ JUNIOR. Antinomia
do art. 11 da Lei de Concessões de Serviços Públicos com normas do Dec. 84.398/80 que estabelecem
antigas regalias típicas do modelo de generosidade na prestação do serviço público. In: Associação
Brasileira de Concessionárias de Rodovias. Uso da faixa de domínio por concessionárias de serviços
públicos, p. 60-62, grifos nossos).
15 RE nº 581.947/RO, Rel. Min. Eros Grau, 27.5.2010.
16 Apelações Cíveis nºs 16.561/2003 e 16.560/2003, 1ª Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Estado do
Rio de Janeiro. No mesmo sentido, a 12ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de
Janeiro, nos autos da Apelação Cível nº 2006.001.001, por unanimidade, considerou indevida a cobrança
pretendida, acrescentando que não há, no ordenamento jurídico pátrio, qualquer previsão que autorize tal
exação.
17 Nesse sentido, confira-se decisão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região: “II - DEFIRO o agravo
para assegurar a passagem do gasoduto pretendido pela agravante determinando que: (i) o Agravado se
abstenha da cobrança de qualquer valor, para a utilização da faixa de domínio em referência; (ii) o
Agravado se abstenha de praticar qualquer ato, direto ou indireto, que impeça e/ou prejudique a
mencionada utilização” (AC nº 200202010333762. Desembargador Federal Paulo Barata, TRF2 – Terceira
Turma Especializada, 21.06.2005.AGV 200002010334885. Desembargadora Federal Julieta Lidia Lunz,
TRF2 – Primeira Turma, 21.03.2003).
18 STJ. AGRMC nº 200500176804. Castro Meira, STJ – Segunda Turma, 13.06.2005.
19 Apelação Cível nº 2001.001.05403, 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de
Janeiro, Rel. Des. Paulo Gustavo Horta.
20 Apelação Cível nº 630.325-5/0-00. 2ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Lineu Peinado, Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo.
21 Nesse sentido, analisando juízo de verossimilhança em sede de provimento liminar, conferir o Agravo
de Instrumento nº 596.982-5/1-00, que revogou liminar concedida em cautelar inominada que permitira à
agravada realizar obras para a travessia de cabos de rede elétrica sobre rodovia e instalação de postes de
sustentação na faixa de domínio. 10ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Teresa Ramos Marques,
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. No mesmo sentido, também revogando liminar com o mesmo
objetivo do relatado acima, conferir o Agravo de Instrumento nº 331.124-5/3-00. 2ª Câmara de Direito
Público, Rel. Des. Mariano Siqueira, Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
22 RESP nº 200701844904. Denise Arruda, STJ – Primeira Seção, 14.05.2010.
23 TRF. AC nº 200134000209125. Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, TRF1 – Quinta
Turma, 24.10.2008. CC nº 200501000438880. Desembargador Federal Tourinho Neto, TRF1 – Corte
Especial, 23.06.2008. AG nº 200401000215210. Juiz Federal Leão Aparecido Alves (conv.), TRF1 –
Sexta Turma, 03.04.2006.
24 Sobre o dever de atendimento das necessidades sociais dos serviços públicos, notadamente em relação
aos usuários, confira-se os ensinamentos de Pedro Gonçalves: “Quanto à natureza jurídica das relações
constituídas entre o concessionário e os utentes do serviço público, entendemos (a menos que outra coisa
resulte da lei) que se trata de relações de direito privado (baseadas num contrato de direito privado); não
obstante, não se trata de relações de ‘puro’ direito privado, já que devem considera-se de direito público
as regras que fixam o regime da prestação dos serviços aos utentes, que podem ser regras legais (v. g.,
Lei nº 23/96, de 26 de julho, aplicável aos serviços essenciais — fornecimento de água, energia eléctrica e
gás e telefone) [...]” (GONÇALVES. A concessão de serviços públicos, p. 317-318).
25 Expressão utilizada com rara propriedade em MOREIRA. Direito das concessões: a inteligência da
parte geral da Lei nº 8.987/1995, posto que demonstra a necessária comunhão de desígnios (entre o
público e o privado) que deve nortear, inclusive, as concessões de serviço público.
26 Veja-se o dispositivo: “Art. 2º Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens poderão ser
desapropriados pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios. [...] §2º Os bens do
domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios poderão ser desapropriados pela União, e
os dos Municípios pelos Estados, mas, em qualquer caso, ao ato deverá preceder autorização legislativa”.
27 Esse, aliás, vem sendo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como se vê do seguinte julgado,
que, não só confirma a natureza de servidão administrativa, como assegura a sua continuidade em casos
de ilegalidade a bem da continuidade do serviço público, desde que seja arbitrado um valor de
indenização pelos prejuízos do proprietário: “ADMINISTRATIVO – SERVIDÃO ADMINISTRATIVA –
LINHAS DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA – DECRETO DO PODER EXECUTIVO DE
DECLARAÇÃO DE CONSTITUIÇÃO DA SERVIDÃO – AUSÊNCIA. 1. Segundo a doutrina, as
servidões administrativas, em regra, decorrem diretamente da lei (independente de qualquer ato jurídico,
unilateral ou bilateral) ou constituem-se por acordo (precedido de ato declaratório de utilidade pública) ou
por sentença judicial (quando não haja acordo ou quando adquiridas por usucapião). 2. Não observadas as
formalidades necessárias à implementação da servidão administrativa (decreto de declaração de
utilidade pública), em atenção ao princípio da eficiência e da continuidade do serviço público, deve ser
mantida a servidão, com a indenização correspondente à justa reparação dos prejuízos e das restrições
ao uso do imóvel, como ocorre com a desapropriação indireta” (STJ. REsp nº 857.596/RN. Relatora.
Ministra Eliana Calmon. 2ª Turma. Data do Julgamento: 06.05.2008).
28 Trata-se de posicionamento já firmado, de longa data, em GARCIA. Regulação jurídica das rodovias
concedidas, p. 19.
29 Nesse sentido, leciona Carlos Ari Sundfeld: “Desse modo, devemos reconhecer que a municipalidade
não tem discricionariedade para fazer ou não a outorga. Tais outorgas são obrigatórias; as autoridades
terão que expedi-las por atos adequados. Tradicionalmente tem-se usado o instrumento da permissão, mas
agravada realizar obras para a travessia de cabos de rede elétrica sobre rodovia e instalação de postes de
sustentação na faixa de domínio. 10ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Teresa Ramos Marques,
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. No mesmo sentido, também revogando liminar com o mesmo
objetivo do relatado acima, conferir o Agravo de Instrumento nº 331.124-5/3-00. 2ª Câmara de Direito
Público, Rel. Des. Mariano Siqueira, Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
22 RESP nº 200701844904. Denise Arruda, STJ – Primeira Seção, 14.05.2010.
23 TRF. AC nº 200134000209125. Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, TRF1 – Quinta
Turma, 24.10.2008. CC nº 200501000438880. Desembargador Federal Tourinho Neto, TRF1 – Corte
Especial, 23.06.2008. AG nº 200401000215210. Juiz Federal Leão Aparecido Alves (conv.), TRF1 –
Sexta Turma, 03.04.2006.
24 Sobre o dever de atendimento das necessidades sociais dos serviços públicos, notadamente em relação
aos usuários, confira-se os ensinamentos de Pedro Gonçalves: “Quanto à natureza jurídica das relações
constituídas entre o concessionário e os utentes do serviço público, entendemos (a menos que outra coisa
resulte da lei) que se trata de relações de direito privado (baseadas num contrato de direito privado); não
obstante, não se trata de relações de ‘puro’ direito privado, já que devem considera-se de direito público
as regras que fixam o regime da prestação dos serviços aos utentes, que podem ser regras legais (v. g.,
Lei nº 23/96, de 26 de julho, aplicável aos serviços essenciais — fornecimento de água, energia eléctrica e
gás e telefone) [...]” (GONÇALVES. A concessão de serviços públicos, p. 317-318).
25 Expressão utilizada com rara propriedade em MOREIRA. Direito das concessões: a inteligência da
parte geral da Lei nº 8.987/1995, posto que demonstra a necessária comunhão de desígnios (entre o
público e o privado) que deve nortear, inclusive, as concessões de serviço público.
26 Veja-se o dispositivo: “Art. 2º Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens poderão ser
desapropriados pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios. [...] §2º Os bens do
domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios poderão ser desapropriados pela União, e
os dos Municípios pelos Estados, mas, em qualquer caso, ao ato deverá preceder autorização legislativa”.
27 Esse, aliás, vem sendo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como se vê do seguinte julgado,
que, não só confirma a natureza de servidão administrativa, como assegura a sua continuidade em casos
de ilegalidade a bem da continuidade do serviço público, desde que seja arbitrado um valor de
indenização pelos prejuízos do proprietário: “ADMINISTRATIVO – SERVIDÃO ADMINISTRATIVA –
LINHAS DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA – DECRETO DO PODER EXECUTIVO DE
DECLARAÇÃO DE CONSTITUIÇÃO DA SERVIDÃO – AUSÊNCIA. 1. Segundo a doutrina, as
servidões administrativas, em regra, decorrem diretamente da lei (independente de qualquer ato jurídico,
unilateral ou bilateral) ou constituem-se por acordo (precedido de ato declaratório de utilidade pública) ou
por sentença judicial (quando não haja acordo ou quando adquiridas por usucapião). 2. Não observadas as
formalidades necessárias à implementação da servidão administrativa (decreto de declaração de
utilidade pública), em atenção ao princípio da eficiência e da continuidade do serviço público, deve ser
mantida a servidão, com a indenização correspondente à justa reparação dos prejuízos e das restrições
ao uso do imóvel, como ocorre com a desapropriação indireta” (STJ. REsp nº 857.596/RN. Relatora.
Ministra Eliana Calmon. 2ª Turma. Data do Julgamento: 06.05.2008).
28 Trata-se de posicionamento já firmado, de longa data, em GARCIA. Regulação jurídica das rodovias
concedidas, p. 19.
29 Nesse sentido, leciona Carlos Ari Sundfeld: “Desse modo, devemos reconhecer que a municipalidade
não tem discricionariedade para fazer ou não a outorga. Tais outorgas são obrigatórias; as autoridades
terão que expedi-las por atos adequados. Tradicionalmente tem-se usado o instrumento da permissão, mas
parece totalmente irrelevante usar uma nomenclatura ou outra, desde se saiba com muita clareza qual é o
regime jurídico. Podemos chamar o ato de outorga de permissão, ou de uso privativo de bem público em
favor da empresa de telecomunicações. Não há problema nenhum, desde que saibamos que a expedição
dessa permissão é obrigatória e que o ato será estável e vinculado à própria outorga de telecomunicações,
e, enquanto esta existir, é preciso manter a outorga de uso do bem público” (Utilização remunerada do
espaço público pelas concessionárias de serviço. Revista de Direito Municipal – RBDM, p. 22).
30 A estabilidade que deve nortear a celebração das permissões de uso é assim explicitada por Floriano de
Azevedo Marques Neto: “Com efeito, a precariedade, como anota Edmir Netto de Araújo, tem sido
relativizada nas permissões, com o advento das permissões condicionadas ou qualificadas, as quais vêm
aprazadas, conferindo ao particular um direito de uso privativo por um prazo certo. Tais permissões
tornam ainda mais próximo o instituto da concessão, fazendo ambos praticamente indistintos nos seus
contornos práticos” (Bens públicos: função social e exploração econômica: o regime jurídico das utilidades
públicas, p. 342).
31 Tal entendimento vem consagrado, por exemplo, no artigo 73 da Lei nº 9.472/1997 (Lei Geral de
Telecomunicações): “Art. 73. As prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo terão
direito à utilização de postes, dutos, condutos e servidões pertencentes ou controlados por prestadora de
serviços de telecomunicações ou de outros serviços de interesse público, de forma não discriminatória e a
preços e condições justos e razoáveis”.
Da mesma forma, dispõe o artigo 58 da Lei nº 9.478/1997 (Lei do Petróleo): “Art. 58. Será facultado a
qualquer interessado o uso dos dutos de transporte e dos terminais marítimos existentes ou a serem
construídos, com exceção dos terminais de Gás Natural Liquefeito (GNL), mediante remuneração
adequada ao titular das instalações ou da capacidade de movimentação de gás natural, nos termos da lei e
da regulamentação aplicável”.
32 Esse é, por exemplo, o entendimento de Carlos Ari Sundfeld (in: Estatuto Jurídico sobre o preço no
compartilhamento de infra-estrutura de energia elétrica. Revista Eletrônica de Direito Administrativo
Econômico).
33 Nesse sentido, Alexandre Santos de Aragão: “O compartilhamento tem, portanto, natureza de contrato
privado, mas não, evidentemente, de um contrato privado oitocentista, calcado na liberdade da vontade, no
princípio da relatividade e no caráter essencialmente privatístico. Há uma limitação administrativa da
liberdade de contratar: trata-se, se incumbente e entrante chegarem a um acordo. De um contrato
regulamentado (com cláusulas predeterminadas coercitivamente) e autorizado (sujeito à prévia aprovação
da Administração Pública) e, caso o contrato seja fixado diretamente pela autoridade reguladora diante do
impasse nas negociações das partes, de um contrato forçado” (ARAGÃO. Direito dos serviços públicos, p.
472-473).
34 Confira-se o dispositivo: “Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido,
cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros,
sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade: §2º Os
contratos celebrados entre a concessionária e os terceiros a que se refere o parágrafo anterior reger-se-
ão pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder
concedente”.
35 A negociação entre as partes é da essência do contrato de compartilhamento, como bem adverte
Eduardo Augusto de Oliveira Ramires: “As dificuldades conforme já salientado, encontram-se nas formas
de concretização do dever legal de viabilização do acesso à infraestrutura essencial. A garantia do acesso
de terceiros às infraestruturas de rede envolve questões de indagação técnica e econômica relativamente
complexas, que terão de ser negociadas e ajustadas entre o detentor da infraestrutura essencial e os
interessados no compartilhamento” (Direito das telecomunicações: a regulação para a competição, p. 222).
regime jurídico. Podemos chamar o ato de outorga de permissão, ou de uso privativo de bem público em
favor da empresa de telecomunicações. Não há problema nenhum, desde que saibamos que a expedição
dessa permissão é obrigatória e que o ato será estável e vinculado à própria outorga de telecomunicações,
e, enquanto esta existir, é preciso manter a outorga de uso do bem público” (Utilização remunerada do
espaço público pelas concessionárias de serviço. Revista de Direito Municipal – RBDM, p. 22).
30 A estabilidade que deve nortear a celebração das permissões de uso é assim explicitada por Floriano de
Azevedo Marques Neto: “Com efeito, a precariedade, como anota Edmir Netto de Araújo, tem sido
relativizada nas permissões, com o advento das permissões condicionadas ou qualificadas, as quais vêm
aprazadas, conferindo ao particular um direito de uso privativo por um prazo certo. Tais permissões
tornam ainda mais próximo o instituto da concessão, fazendo ambos praticamente indistintos nos seus
contornos práticos” (Bens públicos: função social e exploração econômica: o regime jurídico das utilidades
públicas, p. 342).
31 Tal entendimento vem consagrado, por exemplo, no artigo 73 da Lei nº 9.472/1997 (Lei Geral de
Telecomunicações): “Art. 73. As prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo terão
direito à utilização de postes, dutos, condutos e servidões pertencentes ou controlados por prestadora de
serviços de telecomunicações ou de outros serviços de interesse público, de forma não discriminatória e a
preços e condições justos e razoáveis”.
Da mesma forma, dispõe o artigo 58 da Lei nº 9.478/1997 (Lei do Petróleo): “Art. 58. Será facultado a
qualquer interessado o uso dos dutos de transporte e dos terminais marítimos existentes ou a serem
construídos, com exceção dos terminais de Gás Natural Liquefeito (GNL), mediante remuneração
adequada ao titular das instalações ou da capacidade de movimentação de gás natural, nos termos da lei e
da regulamentação aplicável”.
32 Esse é, por exemplo, o entendimento de Carlos Ari Sundfeld (in: Estatuto Jurídico sobre o preço no
compartilhamento de infra-estrutura de energia elétrica. Revista Eletrônica de Direito Administrativo
Econômico).
33 Nesse sentido, Alexandre Santos de Aragão: “O compartilhamento tem, portanto, natureza de contrato
privado, mas não, evidentemente, de um contrato privado oitocentista, calcado na liberdade da vontade, no
princípio da relatividade e no caráter essencialmente privatístico. Há uma limitação administrativa da
liberdade de contratar: trata-se, se incumbente e entrante chegarem a um acordo. De um contrato
regulamentado (com cláusulas predeterminadas coercitivamente) e autorizado (sujeito à prévia aprovação
da Administração Pública) e, caso o contrato seja fixado diretamente pela autoridade reguladora diante do
impasse nas negociações das partes, de um contrato forçado” (ARAGÃO. Direito dos serviços públicos, p.
472-473).
34 Confira-se o dispositivo: “Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido,
cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros,
sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade: §2º Os
contratos celebrados entre a concessionária e os terceiros a que se refere o parágrafo anterior reger-se-
ão pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder
concedente”.
35 A negociação entre as partes é da essência do contrato de compartilhamento, como bem adverte
Eduardo Augusto de Oliveira Ramires: “As dificuldades conforme já salientado, encontram-se nas formas
de concretização do dever legal de viabilização do acesso à infraestrutura essencial. A garantia do acesso
de terceiros às infraestruturas de rede envolve questões de indagação técnica e econômica relativamente
complexas, que terão de ser negociadas e ajustadas entre o detentor da infraestrutura essencial e os
interessados no compartilhamento” (Direito das telecomunicações: a regulação para a competição, p. 222).
36 Apenas na hipótese dessa negociação não chegar a bom termo, é que haverá intervenção dos entes
reguladores, por meio de processo de arbitragem, como restou definido, por exemplo, na Resolução
Conjunta ANATEL/ANEEL/ANP nº 02/01.
37 Registre-se que o artigo 21 da Resolução Conjunta ANATEL/ANEEL/ANP nº 001, de 24.11.1999, que
aprovou o Regulamento Conjunto para Compartilhamento de Infra-Estrutura entre os Setores de Energia
Elétrica, Telecomunicações e Petróleo, expressamente, atribui a natureza de preço a essa remuneração:
“Art. 21 Os preços a serem cobrados e demais condições comerciais, de que trata o inciso IV do artigo 20,
podem ser negociados livremente pelos agentes, observados os princípios da isonomia e da livre
competição. Parágrafo único. Os preços pactuados devem assegurar a remuneração do custo alocado à
infraestrutura compartilhada e demais custos percebidos pelo Detentor, além de compatíveis com as
obrigações previstas no contrato de compartilhamento”.
38 Nesse sentido, a Resolução ANEEL nº 581, de 29 de outubro de 2002, que estabelece os requisitos
mínimos aplicáveis ao cumprimento do disposto no caput do art. 5º do Regulamento Conjunto para
Compartilhamento de Infra-Estrutura entre os Setores de Energia Elétrica, Telecomunicações e Petróleo,
aprovado pela Resolução Conjunta ANEEL/ANATEL/ANP nº 001, de 24 de novembro de 1999,
estabelece padrões mínimos de viabilidade técnica para esse contrato. Confira-se o dispositivo: “Art. 2º
Para os fins desta Resolução, aplicam-se as seguintes definições, além daquelas estabelecidas no art. 3º do
Regulamento anexo à Resolução Conjunta nº 001/99: IV - Plano de Ocupação de Infra-estrutura:
documento por meio do qual o Detentor disponibiliza informações de suas infra-estruturas, ligadas
diretamente ao objeto das outorgas expedidas pelo Poder Concedente, qualificando a capacidade excedente
a ser disponibilizada, bem como as condições técnicas a serem observadas pelo Solicitante para a
contratação do compartilhamento”.
39 Poder-se-ia cogitar da aplicação por analogia do disposto no artigo 22, §1º, da Lei nº 10.233/2001, cujo
teor é o seguinte: “Art. 22. Constituem a esfera de atuação da ANTT: [...] §1º A ANTT articular-se-á com
as demais Agências, para resolução das interfaces do transporte terrestre com os outros meios de
transporte, visando à movimentação intermodal mais econômica e segura de pessoas e bens”.
40 Esse é o entendimento, por exemplo, de ARAGÃO. Direito dos serviços públicos, p. 457.
41 Sobre a ponderação dos interesses do exercício da função regulatória, confira-se os ensinamentos de
Marcos Juruena Villela Souto: “a norma regulatória, como se verá adiante, traça conceitos técnicos,
despidos de valoração política (que deve estar contida na norma a ser implementada); deve ser equidistante
dos interesses em jogo, resultando de uma ponderação entre os custos e os benefícios envolvidos (daí deve
ser necessariamente motivada e editada, preferencialmente, por agente ‘independente’, i. e. protegido
contra pressões políticas)” (Direito administrativo regulatório, p. 26).
42 Floriano de Azevedo Marques Neto relaciona o dever de continuidade dos serviços públicos a
manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão: “De mais a mais, havendo o
desequilíbrio, é natural, resta posta em risco a continuidade do negócio. Sabemos serem aplicáveis à
concessão tanto o princípio da vedação de interrupção da prestação concedida (princípio da continuidade
do serviço público, v. g. art. 39, parágrafo único da Lei nº 8.987/95) como o princípio da adequação do
serviço (v. g. art. 6º, §1º da Lei nº 8.987/95). Ora, a não recomposição do equilíbrio contratual ensejaria ou
o desatendimento indireto do princípio da interrupção da prestação (pois que não se pode obrigar
permanentemente o particular a prosseguir em prestação cujos pressupostoseconômicos restaram
superados por fatores alheios à sua vontade) ou da violação do princípio da adequação do serviço (pois
alterados os pressupostos econômicos da concessão, perecerão a qualidade, a atualidade, a segurança ou a
atualidade da prestação)” [(Breves considerações sobre o equilíbrio econômico financeiro nas concessões.
Revista de Direito Administrativo, p. 106)].
43 O próprio Egrégio Tribunal de Contas da União já reconheceu a direta relação entre essas receitas e a
reguladores, por meio de processo de arbitragem, como restou definido, por exemplo, na Resolução
Conjunta ANATEL/ANEEL/ANP nº 02/01.
37 Registre-se que o artigo 21 da Resolução Conjunta ANATEL/ANEEL/ANP nº 001, de 24.11.1999, que
aprovou o Regulamento Conjunto para Compartilhamento de Infra-Estrutura entre os Setores de Energia
Elétrica, Telecomunicações e Petróleo, expressamente, atribui a natureza de preço a essa remuneração:
“Art. 21 Os preços a serem cobrados e demais condições comerciais, de que trata o inciso IV do artigo 20,
podem ser negociados livremente pelos agentes, observados os princípios da isonomia e da livre
competição. Parágrafo único. Os preços pactuados devem assegurar a remuneração do custo alocado à
infraestrutura compartilhada e demais custos percebidos pelo Detentor, além de compatíveis com as
obrigações previstas no contrato de compartilhamento”.
38 Nesse sentido, a Resolução ANEEL nº 581, de 29 de outubro de 2002, que estabelece os requisitos
mínimos aplicáveis ao cumprimento do disposto no caput do art. 5º do Regulamento Conjunto para
Compartilhamento de Infra-Estrutura entre os Setores de Energia Elétrica, Telecomunicações e Petróleo,
aprovado pela Resolução Conjunta ANEEL/ANATEL/ANP nº 001, de 24 de novembro de 1999,
estabelece padrões mínimos de viabilidade técnica para esse contrato. Confira-se o dispositivo: “Art. 2º
Para os fins desta Resolução, aplicam-se as seguintes definições, além daquelas estabelecidas no art. 3º do
Regulamento anexo à Resolução Conjunta nº 001/99: IV - Plano de Ocupação de Infra-estrutura:
documento por meio do qual o Detentor disponibiliza informações de suas infra-estruturas, ligadas
diretamente ao objeto das outorgas expedidas pelo Poder Concedente, qualificando a capacidade excedente
a ser disponibilizada, bem como as condições técnicas a serem observadas pelo Solicitante para a
contratação do compartilhamento”.
39 Poder-se-ia cogitar da aplicação por analogia do disposto no artigo 22, §1º, da Lei nº 10.233/2001, cujo
teor é o seguinte: “Art. 22. Constituem a esfera de atuação da ANTT: [...] §1º A ANTT articular-se-á com
as demais Agências, para resolução das interfaces do transporte terrestre com os outros meios de
transporte, visando à movimentação intermodal mais econômica e segura de pessoas e bens”.
40 Esse é o entendimento, por exemplo, de ARAGÃO. Direito dos serviços públicos, p. 457.
41 Sobre a ponderação dos interesses do exercício da função regulatória, confira-se os ensinamentos de
Marcos Juruena Villela Souto: “a norma regulatória, como se verá adiante, traça conceitos técnicos,
despidos de valoração política (que deve estar contida na norma a ser implementada); deve ser equidistante
dos interesses em jogo, resultando de uma ponderação entre os custos e os benefícios envolvidos (daí deve
ser necessariamente motivada e editada, preferencialmente, por agente ‘independente’, i. e. protegido
contra pressões políticas)” (Direito administrativo regulatório, p. 26).
42 Floriano de Azevedo Marques Neto relaciona o dever de continuidade dos serviços públicos a
manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão: “De mais a mais, havendo o
desequilíbrio, é natural, resta posta em risco a continuidade do negócio. Sabemos serem aplicáveis à
concessão tanto o princípio da vedação de interrupção da prestação concedida (princípio da continuidade
do serviço público, v. g. art. 39, parágrafo único da Lei nº 8.987/95) como o princípio da adequação do
serviço (v. g. art. 6º, §1º da Lei nº 8.987/95). Ora, a não recomposição do equilíbrio contratual ensejaria ou
o desatendimento indireto do princípio da interrupção da prestação (pois que não se pode obrigar
permanentemente o particular a prosseguir em prestação cujos pressupostoseconômicos restaram
superados por fatores alheios à sua vontade) ou da violação do princípio da adequação do serviço (pois
alterados os pressupostos econômicos da concessão, perecerão a qualidade, a atualidade, a segurança ou a
atualidade da prestação)” [(Breves considerações sobre o equilíbrio econômico financeiro nas concessões.
Revista de Direito Administrativo, p. 106)].
43 O próprio Egrégio Tribunal de Contas da União já reconheceu a direta relação entre essas receitas e a
modicidade tarifária: “A obtenção de receitas acessórias ou alternativas, tais como as provenientes de
exploração de redes de fibra ótica ao longo das rodovias, deve ser garantida e revertida em prol da
modicidade das tarifas cobradas dos usuários” (Boletim de Direito Administrativo – NDJ. Contratos de
Concessões Rodoviárias obtenção de Receitas acessórias ou alternativas Reequilíbrio Econômico-
financeiro do contrato. Agosto de 2004. Ata nº 40/2002 – Plenário. Sessão de 30 de Outubro de 2002).
44 GARCIA. Regulação jurídica das rodovias concedidas.
exploração de redes de fibra ótica ao longo das rodovias, deve ser garantida e revertida em prol da
modicidade das tarifas cobradas dos usuários” (Boletim de Direito Administrativo – NDJ. Contratos de
Concessões Rodoviárias obtenção de Receitas acessórias ou alternativas Reequilíbrio Econômico-
financeiro do contrato. Agosto de 2004. Ata nº 40/2002 – Plenário. Sessão de 30 de Outubro de 2002).
44 GARCIA. Regulação jurídica das rodovias concedidas.
Continue lendo · do acervo
acervo com mais de 1.800 artigosTexto hospedado no JurisTube para leitura, citação e uso como anexo a coleções de vídeos. Os direitos autorais permanecem com o(a) autor(a).