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A transposição dos efeitos de decisão judicial para o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de distribuição e a expropriação regulatória no Setor Elétrico
Publicado originalmente em Brasileira de Direito Público – RBDP, Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 9-50, out./dez. 2022
Citação acadêmica
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ABNT
DE FREITAS, Rafael Véras. A transposição dos efeitos de decisão judicial para o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de distribuição e a expropriação regulatória no Setor Elétrico. professor_upload, 2026. Acesso via: JurisTube — Acervo Digital de Direito. Disponível em: https://juristube.com.br/colunistas/rafael-veras-de-freitas/a-transposicao-dos-efeitos-de-decisao-judicial-para-o-equilibrio-economico-finan. Acesso em: 9 nov. 2026.
APA
Freitas, R. V. D. (2026). A transposição dos efeitos de decisão judicial para o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de distribuição e a expropriação regulatória no Setor Elétrico. *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/rafael-veras-de-freitas/a-transposicao-dos-efeitos-de-decisao-judicial-para-o-equilibrio-economico-finan
Chicago
DE FREITAS, Rafael Véras. 2026. “A transposição dos efeitos de decisão judicial para o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de distribuição e a expropriação regulatória no Setor Elétrico.” *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/rafael-veras-de-freitas/a-transposicao-dos-efeitos-de-decisao-judicial-para-o-equilibrio-economico-finan
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}9R. bras. de Dir. Público – RBDP | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 9-50, out./dez. 2022
A transposição dos efeitos de
decisão judicial para o equilíbrio
econômico-financeiro dos contratos
de distribuição e a expropriação
regulatória no Setor Elétrico
Rafael Véras de Freitas1
Professor responsável do LLM em Infraestrutura e Regulação da FGV Direito Rio. Doutorando
e Mestre em Direito da Regulação pela FGV Direito Rio.
Resumo: O objetivo do presente ensaio é o de investigar os limites da atuação da Agência Nacional
de Energia Elétrica (Aneel) no que toca ao trespasse, ao equilíbrio econômico-financeiro dos Contratos
de Concessão de Distribuição de Energia Elétrica, dos efeitos econômicos produzidos, por decisão do
Supremo Tribunal Federal (STF), no âmbito da qual se excluiu o Imposto sobre Circulação de Mercadorias
e Serviços (ICMS) da base de cálculo de contribuições feitas ao Programa de Integração Social (PIS) e
do pagamento da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS).
Sumário: Introdução – 1 Da violação aos intelligible principles e a ausência de capacidade institucional da
Aneel para o trespasse dos efeitos econômicos de decisões judiciais – 2 A inaplicabilidade do art. 9º, §3º,
da Lei nº 8.987/1995 como hipótese de reequilíbrio reverso em razão de decisão judicial – 3 A redução
tarifária sem lastro comprobatório dos benefícios concretos auferidos pelas distribuidoras como uma
expropriação regulatória – 4 A Lei nº 14.385/2022 como uma “Falha Regulatória” em sentido amplo –
5 O regime instituído pela Lei nº 14.385/2022 e a violação ao princípio da proporcionalidade
Palavras-chave: Função reguladora. Equilíbrio dos subsistemas regulados. Ausência de capacidade
institucional da Aneel. Dever de deferência do poder legislativo às competências técnicas das entidades
reguladoras. Diferença entre Fato do Príncipe e risco pela produção de efeitos por decisões judiciais.
Falhas da regulação. Captura política do regulador. Voluntarismo e populismo tarifário.
Introdução
Em 2 de outubro de 2017, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao apreciar o
Recurso Extraordinário nº 574.706,2 deixou assentado o entendimento segundo
o qual “se o art. 3º, §2º, inc. I, in fine, da Lei nº 9.718/1998 excluiu da base de
1 O presente ensaio contou com a valiosa contribuição do talentosíssimo pesquisador José Egídio Altoé Junior,
a quem agradeço pela colaboração.
2 BRASIL, 2017b.
A transposição dos efeitos de
decisão judicial para o equilíbrio
econômico-financeiro dos contratos
de distribuição e a expropriação
regulatória no Setor Elétrico
Rafael Véras de Freitas1
Professor responsável do LLM em Infraestrutura e Regulação da FGV Direito Rio. Doutorando
e Mestre em Direito da Regulação pela FGV Direito Rio.
Resumo: O objetivo do presente ensaio é o de investigar os limites da atuação da Agência Nacional
de Energia Elétrica (Aneel) no que toca ao trespasse, ao equilíbrio econômico-financeiro dos Contratos
de Concessão de Distribuição de Energia Elétrica, dos efeitos econômicos produzidos, por decisão do
Supremo Tribunal Federal (STF), no âmbito da qual se excluiu o Imposto sobre Circulação de Mercadorias
e Serviços (ICMS) da base de cálculo de contribuições feitas ao Programa de Integração Social (PIS) e
do pagamento da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS).
Sumário: Introdução – 1 Da violação aos intelligible principles e a ausência de capacidade institucional da
Aneel para o trespasse dos efeitos econômicos de decisões judiciais – 2 A inaplicabilidade do art. 9º, §3º,
da Lei nº 8.987/1995 como hipótese de reequilíbrio reverso em razão de decisão judicial – 3 A redução
tarifária sem lastro comprobatório dos benefícios concretos auferidos pelas distribuidoras como uma
expropriação regulatória – 4 A Lei nº 14.385/2022 como uma “Falha Regulatória” em sentido amplo –
5 O regime instituído pela Lei nº 14.385/2022 e a violação ao princípio da proporcionalidade
Palavras-chave: Função reguladora. Equilíbrio dos subsistemas regulados. Ausência de capacidade
institucional da Aneel. Dever de deferência do poder legislativo às competências técnicas das entidades
reguladoras. Diferença entre Fato do Príncipe e risco pela produção de efeitos por decisões judiciais.
Falhas da regulação. Captura política do regulador. Voluntarismo e populismo tarifário.
Introdução
Em 2 de outubro de 2017, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao apreciar o
Recurso Extraordinário nº 574.706,2 deixou assentado o entendimento segundo
o qual “se o art. 3º, §2º, inc. I, in fine, da Lei nº 9.718/1998 excluiu da base de
1 O presente ensaio contou com a valiosa contribuição do talentosíssimo pesquisador José Egídio Altoé Junior,
a quem agradeço pela colaboração.
2 BRASIL, 2017b.
10 R. bras. de Dir. Público – RBDP | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 9-50, out./dez. 2022
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os
Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial
decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica
das operações”. No julgamento dos embargos, o STF reafirmou a tese de repercussão
geral, informando seus efeitos, vinculantes e erga omnes, com modulação para
produção de efeitos, desde 15 de março de 2017, ressalvadas as ações judiciais e
procedimentos administrativos protocolados até a data da sessão, em que proferido
o julgamento de mérito.
Neste contexto, a Aneel, lastreada na Nota Técnica nº 37/2020-SFF/SGT/
SRM/SMA/ANEEL, instaurou a Tomada de Subsídios de nº 05/2020, cujo objeto
foi o de endereçar soluções para o trespasse aos usuários dos eventuais efeitos
econômicos dos créditos a que fariam jus as concessionárias de distribuição, em
razão da decisão do STF. Tal procedimento teve como desideratos responder os
seguintes questionamentos: (i) como devem ser devolvidos, aos consumidores
finais de energia elétrica, os créditos obtidos pelas distribuidoras?; (ii) quais as
alternativas para operacionalização da devolução dos créditos e suas implicações?
No âmbito da referida tomada de subsídios, a unidade técnica da Aneel, por
meio da Nota Técnica nº 9/2021–SFF/SGT/SRM/SMA/ANEEL, se manifestou no
sentido de que: (i) deveria ser instaurado procedimento de consulta pública que
teria por objeto definir a operacionalização da devolução de tais créditos tributários
aos usuários, em sede de procedimento reajuste ou revisão tarifária; (ii) não seria
devido às concessionárias qualquer tipo de incentivo ou prêmio, em razão da
persecução judicial de tais créditos, em juízo, por se tratar de atividade ínsita ao
próprio regime dos pactos concessórios.
Daí que, no âmbito da Consulta Pública de nº 05/2021, foram apresentadas
diversas contribuições de associações setoriais representativas de classe e de
concessionárias distribuidoras de energia elétrica a propósito da referida temática.
Tais contribuições, em resumo, para os fins presente ensaio, foram no sentido de
que: (i) nos termos da Lei nº 9.427, de 1996, a Aneel seria incompetente para
deliberar sobre a matéria e regular a questão; (ii) o crédito tributário, decorrente
dos recolhimentos pretéritos dos referidos tributos, não deveria ser restituído,
totalmente, aos usuários, por não se tratar de alteração de tributos, que justificaria
a revisão do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão, nos
termos do disposto no art. 9º, §3º, da Lei nº8.987/1995; (iii) não haveria que se
falar em enriquecimento sem causa, por parte das distribuidoras, na medida em
que não há qualquer evidência no sentido de elas se apropriariam, integralmente,
de tais valores.
Após tais manifestações, a Procuradoria Federal, junto à Aneel (PF/ANEEL),
lavrou o Parecer nº 00050/2022/PFANEEL/PGF/AGU, por intermédio do qual deixou
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os
Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial
decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica
das operações”. No julgamento dos embargos, o STF reafirmou a tese de repercussão
geral, informando seus efeitos, vinculantes e erga omnes, com modulação para
produção de efeitos, desde 15 de março de 2017, ressalvadas as ações judiciais e
procedimentos administrativos protocolados até a data da sessão, em que proferido
o julgamento de mérito.
Neste contexto, a Aneel, lastreada na Nota Técnica nº 37/2020-SFF/SGT/
SRM/SMA/ANEEL, instaurou a Tomada de Subsídios de nº 05/2020, cujo objeto
foi o de endereçar soluções para o trespasse aos usuários dos eventuais efeitos
econômicos dos créditos a que fariam jus as concessionárias de distribuição, em
razão da decisão do STF. Tal procedimento teve como desideratos responder os
seguintes questionamentos: (i) como devem ser devolvidos, aos consumidores
finais de energia elétrica, os créditos obtidos pelas distribuidoras?; (ii) quais as
alternativas para operacionalização da devolução dos créditos e suas implicações?
No âmbito da referida tomada de subsídios, a unidade técnica da Aneel, por
meio da Nota Técnica nº 9/2021–SFF/SGT/SRM/SMA/ANEEL, se manifestou no
sentido de que: (i) deveria ser instaurado procedimento de consulta pública que
teria por objeto definir a operacionalização da devolução de tais créditos tributários
aos usuários, em sede de procedimento reajuste ou revisão tarifária; (ii) não seria
devido às concessionárias qualquer tipo de incentivo ou prêmio, em razão da
persecução judicial de tais créditos, em juízo, por se tratar de atividade ínsita ao
próprio regime dos pactos concessórios.
Daí que, no âmbito da Consulta Pública de nº 05/2021, foram apresentadas
diversas contribuições de associações setoriais representativas de classe e de
concessionárias distribuidoras de energia elétrica a propósito da referida temática.
Tais contribuições, em resumo, para os fins presente ensaio, foram no sentido de
que: (i) nos termos da Lei nº 9.427, de 1996, a Aneel seria incompetente para
deliberar sobre a matéria e regular a questão; (ii) o crédito tributário, decorrente
dos recolhimentos pretéritos dos referidos tributos, não deveria ser restituído,
totalmente, aos usuários, por não se tratar de alteração de tributos, que justificaria
a revisão do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão, nos
termos do disposto no art. 9º, §3º, da Lei nº8.987/1995; (iii) não haveria que se
falar em enriquecimento sem causa, por parte das distribuidoras, na medida em
que não há qualquer evidência no sentido de elas se apropriariam, integralmente,
de tais valores.
Após tais manifestações, a Procuradoria Federal, junto à Aneel (PF/ANEEL),
lavrou o Parecer nº 00050/2022/PFANEEL/PGF/AGU, por intermédio do qual deixou
11R. bras. de Dir. Público – RBDP | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 9-50, out./dez. 2022
A TRANSPOSIçÃO DOS EFEITOS DE DECISÃO JUDICIAL PARA O EqUILÍBRIO ECONôMICO-FINANCEIRO DOS CONTRATOS...
assentado que: (i) é competência da Aneel, a partir do arcabouço legal a que está
submetida, e diante da metodologia tarifária praticada quanto à consideração dos
tributos, definir, por meio de ato normativo e/ou decisório, os valores, tempo e
operacionalização referentes à destinação dos créditos originários da alteração da
base de cálculo do PIS/PASEP e COFINS, que resultaram das decisões judiciais:
(ii) a questão se relaciona à regulação econômica do serviço de distribuição,
precisamente à garantia do equilíbrio econômico-financeiro desses contratos e
suas repercussões tarifárias, bem como à adequabilidade do serviço e seu correto
faturamento; (iii) a hipótese encontra fundamento normativo no artigo 9º, caput e
§3º, c/c os arts. 10 e 11, todos da Lei n. 8.987/1995, bem como disposto no
art. 15 da Lei n. 9.427/1996.
Em prosseguimento, em 27 de junho de 2022, foi editada a Lei nº 14.385,
que altera a Lei nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996, para disciplinar a devolução
de valores de tributos recolhidos a maior pelas prestadoras do serviço público de
distribuição de energia elétrica. Eis o objeto do presente ensaio: investigar se tal novel
diploma se coaduna com as competências exercidas, por uma entidade reguladora,
bem como se o recebimento desses valores, pelas distribuidoras, nas ações que
discutem a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/PASEP constitui, ou pode
vir a constituir, desequilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão de
distribuição reverso, com lastro no art. 9º, §3º, da Lei nº8.987/1995.
Para tanto, seguirei o seguinte itinerário: em primeiro lugar, será investigado se
a Aneel, no exercício de sua função reguladora, detém competência para realizar o
trespasse dos efeitos de decisão judicial para o equilíbrio econômico-financeiro dos
contratos de distribuição de energia elétrica; em um segundo momento, pretende-se
aferir se os efeitos econômicos de tais indébitos tributários ensejariam um reequilíbrio
econômico-financeiro reverso aos usuários dos serviços de distribuição de energia
elétrica; no terceiro item, o ensaio testa a hipótese de que a restituição prevista na
Lei nº 14.385/2022 se configura como uma hipótese de expropriação regulatória;
por fim, pretende-se analisar se a Lei nº 14.385/2022 se compatibiliza com o
princípio da proporcionalidade; ao final, serão apresentadas conclusões objetivas.
1 Da violação aos intelligible principles e a ausência de
capacidade institucional da Aneel para o trespasse dos
efeitos econômicos de decisões judiciais
Como é cediço, nos idos da década de 1990, todos os segmentos da cadeia
de energia elétrica – geração, transmissão, distribuição e comercialização – foram
objeto de desverticalização (unbundling). Isto é, tais segmentos, que outrora eram
prestados por um agente monopolista – notadamente, por empresas estatais –,
A TRANSPOSIçÃO DOS EFEITOS DE DECISÃO JUDICIAL PARA O EqUILÍBRIO ECONôMICO-FINANCEIRO DOS CONTRATOS...
assentado que: (i) é competência da Aneel, a partir do arcabouço legal a que está
submetida, e diante da metodologia tarifária praticada quanto à consideração dos
tributos, definir, por meio de ato normativo e/ou decisório, os valores, tempo e
operacionalização referentes à destinação dos créditos originários da alteração da
base de cálculo do PIS/PASEP e COFINS, que resultaram das decisões judiciais:
(ii) a questão se relaciona à regulação econômica do serviço de distribuição,
precisamente à garantia do equilíbrio econômico-financeiro desses contratos e
suas repercussões tarifárias, bem como à adequabilidade do serviço e seu correto
faturamento; (iii) a hipótese encontra fundamento normativo no artigo 9º, caput e
§3º, c/c os arts. 10 e 11, todos da Lei n. 8.987/1995, bem como disposto no
art. 15 da Lei n. 9.427/1996.
Em prosseguimento, em 27 de junho de 2022, foi editada a Lei nº 14.385,
que altera a Lei nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996, para disciplinar a devolução
de valores de tributos recolhidos a maior pelas prestadoras do serviço público de
distribuição de energia elétrica. Eis o objeto do presente ensaio: investigar se tal novel
diploma se coaduna com as competências exercidas, por uma entidade reguladora,
bem como se o recebimento desses valores, pelas distribuidoras, nas ações que
discutem a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/PASEP constitui, ou pode
vir a constituir, desequilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão de
distribuição reverso, com lastro no art. 9º, §3º, da Lei nº8.987/1995.
Para tanto, seguirei o seguinte itinerário: em primeiro lugar, será investigado se
a Aneel, no exercício de sua função reguladora, detém competência para realizar o
trespasse dos efeitos de decisão judicial para o equilíbrio econômico-financeiro dos
contratos de distribuição de energia elétrica; em um segundo momento, pretende-se
aferir se os efeitos econômicos de tais indébitos tributários ensejariam um reequilíbrio
econômico-financeiro reverso aos usuários dos serviços de distribuição de energia
elétrica; no terceiro item, o ensaio testa a hipótese de que a restituição prevista na
Lei nº 14.385/2022 se configura como uma hipótese de expropriação regulatória;
por fim, pretende-se analisar se a Lei nº 14.385/2022 se compatibiliza com o
princípio da proporcionalidade; ao final, serão apresentadas conclusões objetivas.
1 Da violação aos intelligible principles e a ausência de
capacidade institucional da Aneel para o trespasse dos
efeitos econômicos de decisões judiciais
Como é cediço, nos idos da década de 1990, todos os segmentos da cadeia
de energia elétrica – geração, transmissão, distribuição e comercialização – foram
objeto de desverticalização (unbundling). Isto é, tais segmentos, que outrora eram
prestados por um agente monopolista – notadamente, por empresas estatais –,
12 R. bras. de Dir. Público – RBDP | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 9-50, out./dez. 2022
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
foram segmentados de acordo com a incidência de maior ou menor regime de
concorrência.3 Nesse novo cenário, os segmentos de distribuição e de transmissão,
por se tratar de monopólio natural,4 foram regulados em consonância com o regime
jurídico dos serviços públicos (por meio de contratos administrativos de concessão);
por outro lado, os segmentos de geração e de comercialização, em razão de sua
abertura à concorrência, foram regulados como atividades econômicas de relevante
interesse público (sujeitas a diversos títulos habilitantes),5 sobretudo pela Lei nº
9.648/1998. Tal configuração tinha por desiderato impedir a existência de subsídios
cruzados ocultos entre os referidos segmentos.6
Em decorrência dessa desverticalização, institui-se uma assimetria regulatória
neste setor entre prestadores de serviços públicos (concessionários de transmissão
e de distribuição) e exploradores de atividades econômicas reguladas (os
concessionários de geração, os Produtores Independentes de Energia Elétrica
(PIE) e os Autoprodutores de Energia, na forma dos artigos 14 a 18 da Lei nº
9.074/1995).7 Nesse quadrante, os concessionários de transmissão e de distribuição
3 A reforma do Setor Elétrico em questão foi implementada pela Lei nº 9.074/1995 e, ainda, aperfeiçoada pelo
Novo Marco Regulatório do Setor Elétrico instituído pela Lei nº 10.848, de 15 de março de 2004, que deu
nova redação ao seu artigo 4º: “Artigo 4º - (...) §5º As concessionárias, as permissionárias e as autorizadas
de serviço público de distribuição de energia elétrica que atuem no Sistema Interligado Nacional – SIN não
poderão desenvolver atividades: I - de geração de energia elétrica; II - de transmissão de energia elétrica;
III - de venda de energia a consumidores de que tratam os arts. 15 e 16 desta Lei, exceto às unidades
consumidoras localizadas na área de concessão ou permissão da empresa distribuidora, sob as mesmas
condições reguladas aplicáveis aos demais consumidores não abrangidos por aqueles artigos, inclusive tarifas
e prazos; IV - de participação em outras sociedades de forma direta ou indireta, ressalvado o disposto no
art. 31, inciso VIII, da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e nos respectivos contratos de concessão;
ou V - estranhas ao objeto da concessão, permissão ou autorização, exceto nos casos previstos em lei e
nos respectivos contratos de concessão.”
4 Sobre o conceito de monopólio natural, confira-se Ben W. F. Depoorter (2000, p. 498), do Centro de Estudos
avançados em Direito e Economia da University of Ghent, em trabalho específico sobre o tema: “A natural
monopoly exists in an industry where a single firm can produce output such as to supply the market at
a lower per unit-cost than can two or more firms. The telephone industry, electricity and water supply are
often cited as examples of natural monopolies. These industries face relatively high fixed cost structures.
The costs necessary to produce even a small amount are high. In turn, once the initial investment has been
made, the average costs decline with every unit produced. Competition in these industries is deemed socially
undesirable because the existence of a large number of firms would result in needless duplication of capital
equipment. The classic example might be that of two separate companies providing local water supplies,
each constructing underground pipelines.”
5 Nesse sentido, confiram-se os ensinamentos de Marcos Juruena Villela Souto (2004, p. 54): “Os serviços
de energia elétrica compreendem as etapas de geração, transmissão e distribuição; somente a segunda
e terceira etapas, que utilizam os sistemas e redes públicas e envolvem o consumidor (usuário), é que,
inicialmente, seriam consideradas serviços públicos. A comercialização é tida como atividade econômica.”
Em igual sentido: TOLMASqUIN, 2011, p. 56.
6 Como observado por Adriane Cristina Spiccitati Pacheco (2020, p. 368).
7 Nesse sentido, Floriano de Azevedo Marques Neto (2005): “A maior transformação neste cenário parece ser
mesmo a introdução da competição em um mesmo serviço com distintas incidências regulatórias, ou seja,
com a concomitância entre prestadores sujeitas ao regime público e ao regime privado, ainda que ambas
subordinadas a restrições de acesso para exploração de atividade econômica específica (necessidade de
prévia licença – concessão, permissão ou autorização, conforme o caso). É o que ocorre hoje no setor de
telecomunicações entre concessionárias e autorizatários do serviço de telefonia fixa; no setor de energia
elétrica, onde deveriam competir concessionárias e autorizatárias na geração e comercialização de energia.”
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
foram segmentados de acordo com a incidência de maior ou menor regime de
concorrência.3 Nesse novo cenário, os segmentos de distribuição e de transmissão,
por se tratar de monopólio natural,4 foram regulados em consonância com o regime
jurídico dos serviços públicos (por meio de contratos administrativos de concessão);
por outro lado, os segmentos de geração e de comercialização, em razão de sua
abertura à concorrência, foram regulados como atividades econômicas de relevante
interesse público (sujeitas a diversos títulos habilitantes),5 sobretudo pela Lei nº
9.648/1998. Tal configuração tinha por desiderato impedir a existência de subsídios
cruzados ocultos entre os referidos segmentos.6
Em decorrência dessa desverticalização, institui-se uma assimetria regulatória
neste setor entre prestadores de serviços públicos (concessionários de transmissão
e de distribuição) e exploradores de atividades econômicas reguladas (os
concessionários de geração, os Produtores Independentes de Energia Elétrica
(PIE) e os Autoprodutores de Energia, na forma dos artigos 14 a 18 da Lei nº
9.074/1995).7 Nesse quadrante, os concessionários de transmissão e de distribuição
3 A reforma do Setor Elétrico em questão foi implementada pela Lei nº 9.074/1995 e, ainda, aperfeiçoada pelo
Novo Marco Regulatório do Setor Elétrico instituído pela Lei nº 10.848, de 15 de março de 2004, que deu
nova redação ao seu artigo 4º: “Artigo 4º - (...) §5º As concessionárias, as permissionárias e as autorizadas
de serviço público de distribuição de energia elétrica que atuem no Sistema Interligado Nacional – SIN não
poderão desenvolver atividades: I - de geração de energia elétrica; II - de transmissão de energia elétrica;
III - de venda de energia a consumidores de que tratam os arts. 15 e 16 desta Lei, exceto às unidades
consumidoras localizadas na área de concessão ou permissão da empresa distribuidora, sob as mesmas
condições reguladas aplicáveis aos demais consumidores não abrangidos por aqueles artigos, inclusive tarifas
e prazos; IV - de participação em outras sociedades de forma direta ou indireta, ressalvado o disposto no
art. 31, inciso VIII, da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e nos respectivos contratos de concessão;
ou V - estranhas ao objeto da concessão, permissão ou autorização, exceto nos casos previstos em lei e
nos respectivos contratos de concessão.”
4 Sobre o conceito de monopólio natural, confira-se Ben W. F. Depoorter (2000, p. 498), do Centro de Estudos
avançados em Direito e Economia da University of Ghent, em trabalho específico sobre o tema: “A natural
monopoly exists in an industry where a single firm can produce output such as to supply the market at
a lower per unit-cost than can two or more firms. The telephone industry, electricity and water supply are
often cited as examples of natural monopolies. These industries face relatively high fixed cost structures.
The costs necessary to produce even a small amount are high. In turn, once the initial investment has been
made, the average costs decline with every unit produced. Competition in these industries is deemed socially
undesirable because the existence of a large number of firms would result in needless duplication of capital
equipment. The classic example might be that of two separate companies providing local water supplies,
each constructing underground pipelines.”
5 Nesse sentido, confiram-se os ensinamentos de Marcos Juruena Villela Souto (2004, p. 54): “Os serviços
de energia elétrica compreendem as etapas de geração, transmissão e distribuição; somente a segunda
e terceira etapas, que utilizam os sistemas e redes públicas e envolvem o consumidor (usuário), é que,
inicialmente, seriam consideradas serviços públicos. A comercialização é tida como atividade econômica.”
Em igual sentido: TOLMASqUIN, 2011, p. 56.
6 Como observado por Adriane Cristina Spiccitati Pacheco (2020, p. 368).
7 Nesse sentido, Floriano de Azevedo Marques Neto (2005): “A maior transformação neste cenário parece ser
mesmo a introdução da competição em um mesmo serviço com distintas incidências regulatórias, ou seja,
com a concomitância entre prestadores sujeitas ao regime público e ao regime privado, ainda que ambas
subordinadas a restrições de acesso para exploração de atividade econômica específica (necessidade de
prévia licença – concessão, permissão ou autorização, conforme o caso). É o que ocorre hoje no setor de
telecomunicações entre concessionárias e autorizatários do serviço de telefonia fixa; no setor de energia
elétrica, onde deveriam competir concessionárias e autorizatárias na geração e comercialização de energia.”
13R. bras. de Dir. Público – RBDP | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 9-50, out./dez. 2022
A TRANSPOSIçÃO DOS EFEITOS DE DECISÃO JUDICIAL PARA O EqUILÍBRIO ECONôMICO-FINANCEIRO DOS CONTRATOS...
celebram com o poder concedente um contrato administrativo típico, que veicula a
exploração de um serviço público – com todas as exorbitâncias a ele inerente (v.g.
cláusulas regulamentares, de aplicação de penalidades, de extinção unilateral, de
encampação da concessão).
Todo esse arcabouço regulatório-institucional se alicerça na presença de uma
entidade reguladora independente, insulada dos interesses políticos de ocasião e de
eventuais populismos regulatórios: a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel),
criada pela Lei nº 9.427/1996. Nesse sentido, Floriano de Azevedo Marques Neto
e Juliana Bonacorsi de Palma 8 lecionam, com propriedade, que “a constituição
de uma autoridade regulatória independente integrava com plena adequação o
plano de promover maior liberdade de negociação da energia elétrica. Isso porque
uma agência reguladora – autônoma e independente do chefe do Poder Executivo
– termina por blindar importantes decisões regulatórias da vontade política”. E
concluem no sentido de que, “no caso do setor energético, a criação da Aneel
foi uma estratégia basilar para seu desenvolvimento na medida em que decisões
regulatórias sensíveis ao mercado, especialmente as de ordem tarifária, não ficariam
à mercê da vontade política”.
Assim é que, malgrado se entenda que a regulação tem por fim corrigir, por
meio de um processo reflexivo9 de interesses, “falhas de mercado” (market failures)
e “falhas de governo” (government failures), isso não autoriza que o regulador edite
atos que sacrifiquem direitos dos agentes regulados (sejam estes materiais, ou
imateriais). Daí a complexidade atual da regulação. Nesse quadrante, para Tony
Posner,10 “a regulação é um conjunto de atos de controle e direção de acordo com
uma regra, princípio ou sistema, que se desenvolve por intermédio de normas legais
e outras medidas de comando e controle, caracterizadores da intervenção pública
que afeta a operação de mercados e as decisões econômicas das empresas,
normalmente pela restrição de mercados”.
De fato, o exercício da função regulatória se desenvolve, por meio da ponderação
dos múltiplos interesses setoriais. Portanto, se estes interesses não se manifestam,
não há regulação – e viola-se o “princípio da legitimidade”. Mais que isso, essa
pretensa regulação violará o “princípio da eficiência”, por não ter alcançado o “ponto
ótimo”, de equilíbrio, entre custos e benefícios. A regulação representa, assim, um
método que possibilita uma pronta atuação do poder público em apoio e reforço
às forças espontâneas da sociedade, para restabelecer o equilíbrio comprometido,
sem afastá-las. Deve, pois, na medida do possível, produzir, sinergicamente, o
8 MARqUES NETO; PALMA, 2021.
9 Ver GUERRA, 2015.
10 POSNER, 1997, p. 3-7.
A TRANSPOSIçÃO DOS EFEITOS DE DECISÃO JUDICIAL PARA O EqUILÍBRIO ECONôMICO-FINANCEIRO DOS CONTRATOS...
celebram com o poder concedente um contrato administrativo típico, que veicula a
exploração de um serviço público – com todas as exorbitâncias a ele inerente (v.g.
cláusulas regulamentares, de aplicação de penalidades, de extinção unilateral, de
encampação da concessão).
Todo esse arcabouço regulatório-institucional se alicerça na presença de uma
entidade reguladora independente, insulada dos interesses políticos de ocasião e de
eventuais populismos regulatórios: a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel),
criada pela Lei nº 9.427/1996. Nesse sentido, Floriano de Azevedo Marques Neto
e Juliana Bonacorsi de Palma 8 lecionam, com propriedade, que “a constituição
de uma autoridade regulatória independente integrava com plena adequação o
plano de promover maior liberdade de negociação da energia elétrica. Isso porque
uma agência reguladora – autônoma e independente do chefe do Poder Executivo
– termina por blindar importantes decisões regulatórias da vontade política”. E
concluem no sentido de que, “no caso do setor energético, a criação da Aneel
foi uma estratégia basilar para seu desenvolvimento na medida em que decisões
regulatórias sensíveis ao mercado, especialmente as de ordem tarifária, não ficariam
à mercê da vontade política”.
Assim é que, malgrado se entenda que a regulação tem por fim corrigir, por
meio de um processo reflexivo9 de interesses, “falhas de mercado” (market failures)
e “falhas de governo” (government failures), isso não autoriza que o regulador edite
atos que sacrifiquem direitos dos agentes regulados (sejam estes materiais, ou
imateriais). Daí a complexidade atual da regulação. Nesse quadrante, para Tony
Posner,10 “a regulação é um conjunto de atos de controle e direção de acordo com
uma regra, princípio ou sistema, que se desenvolve por intermédio de normas legais
e outras medidas de comando e controle, caracterizadores da intervenção pública
que afeta a operação de mercados e as decisões econômicas das empresas,
normalmente pela restrição de mercados”.
De fato, o exercício da função regulatória se desenvolve, por meio da ponderação
dos múltiplos interesses setoriais. Portanto, se estes interesses não se manifestam,
não há regulação – e viola-se o “princípio da legitimidade”. Mais que isso, essa
pretensa regulação violará o “princípio da eficiência”, por não ter alcançado o “ponto
ótimo”, de equilíbrio, entre custos e benefícios. A regulação representa, assim, um
método que possibilita uma pronta atuação do poder público em apoio e reforço
às forças espontâneas da sociedade, para restabelecer o equilíbrio comprometido,
sem afastá-las. Deve, pois, na medida do possível, produzir, sinergicamente, o
8 MARqUES NETO; PALMA, 2021.
9 Ver GUERRA, 2015.
10 POSNER, 1997, p. 3-7.
14 R. bras. de Dir. Público – RBDP | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 9-50, out./dez. 2022
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
máximo de eficiência na solução dos problemas, aliando, na dosagem necessária
para cada hipótese, as vantagens da flexibilidade negocial privada e do rigor da
coercitividade estatal decorrente do exercício do poder extroverso.
Assim é que a regulação não define qualquer interesse público geral, o que
cabe ao poder concedente fazê-lo, nem, muito menos, impõe um determinado
comportamento, exigível das partes, senão que prescreve uma situação de equilíbrio,
a ser alcançada ou mantida, entre interesses e valores concorrentes. O interesse
público é considerado, assim, ponderadamente, ou seja, em conjunto com vários
outros interesses convergentes protegidos pela ordem jurídica, pois o que visa
com sua atuação é a realização harmônica de valores protegidos. É, pois, a partir
do reconhecimento da diferença entre as matérias que exigem escolhas político-
administrativas e as matérias em que devam predominar as escolhas técnicas,
que tiveram surgimento as técnicas de regulação.
É dizer, a nota característica da regulação é o equilíbrio entre os diversos
interesses enredados no subsistema regulado (políticos, de Estado, do poder
concedente, dos concessionários e dos usuários dos serviços públicos). Isto porque
o regulador está em condições de proferir decisões, que analisem todo o contexto
que permeia o setor regulado – ponderando e, não raras vezes, negociando os
diversos interesses em conflito –, ao passo que o Poder Judiciário está interpretando
a questão sob enfoque de uma questão concreta posta à sua apreciação. 11 Isso
não quer significar que a interpretação conferida pelo regulador seja melhor do
que a conferida pelo Poder Judiciário. São interpretação distintas, sob diferentes
enfoques, mas que não podem ser desconsideradas sob os aspectos institucionais
atrelados às suas consequências sistêmicas.
Sob este prisma, a defesa do consumidor (e dos usuários de serviços públi-
cos) é, apenas, parte de um devido processo de ponderação regulatório com outros
interesses que não podem ser afastados. Por isso, o que não deve ser admitido é
que, sob o argumento de tutela do consumidor, o regulador embarace o equilíbrio
sistêmico do mercado regulado. É dizer, além de não poder tutelar apenas o inte-
resse de uma parte (o consumidor, por exemplo), seu dever é buscar a pondera-
ção e, consequentemente, o equilíbrio entre os diversos interesses que lhes são
11 Nesse sentido, Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2003, p. 105) leciona que: “A decisão judicial dá
preponderância aos conceitos de valor que se aplicam à hipótese, para que se alcance a decisão justa em
função do themma decidendum enfocado na lide, pois este é o escopo da distribuição da justiça pelo Estado.
Distintamente, a decisão administrativa, gênero no qual se insere a decisão reguladora, dá preponderância
a conceitos de valor que sejam pertinentes à tese, para que ser formule a decisão justa em função da
totalidade dos administrados. Não se trata, portanto, de ministrar justiça às partes em conflito, mas de
encontrar o próprio conceito de justiça que se harmonize com todos os valores protegidos da sociedade.
Em outros termos, mesmo decidindo administrativamente conflitos concretos, o exercício da regulação deve
estar geral, abstrata e permanentemente referido a todos os administrados.”
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
máximo de eficiência na solução dos problemas, aliando, na dosagem necessária
para cada hipótese, as vantagens da flexibilidade negocial privada e do rigor da
coercitividade estatal decorrente do exercício do poder extroverso.
Assim é que a regulação não define qualquer interesse público geral, o que
cabe ao poder concedente fazê-lo, nem, muito menos, impõe um determinado
comportamento, exigível das partes, senão que prescreve uma situação de equilíbrio,
a ser alcançada ou mantida, entre interesses e valores concorrentes. O interesse
público é considerado, assim, ponderadamente, ou seja, em conjunto com vários
outros interesses convergentes protegidos pela ordem jurídica, pois o que visa
com sua atuação é a realização harmônica de valores protegidos. É, pois, a partir
do reconhecimento da diferença entre as matérias que exigem escolhas político-
administrativas e as matérias em que devam predominar as escolhas técnicas,
que tiveram surgimento as técnicas de regulação.
É dizer, a nota característica da regulação é o equilíbrio entre os diversos
interesses enredados no subsistema regulado (políticos, de Estado, do poder
concedente, dos concessionários e dos usuários dos serviços públicos). Isto porque
o regulador está em condições de proferir decisões, que analisem todo o contexto
que permeia o setor regulado – ponderando e, não raras vezes, negociando os
diversos interesses em conflito –, ao passo que o Poder Judiciário está interpretando
a questão sob enfoque de uma questão concreta posta à sua apreciação. 11 Isso
não quer significar que a interpretação conferida pelo regulador seja melhor do
que a conferida pelo Poder Judiciário. São interpretação distintas, sob diferentes
enfoques, mas que não podem ser desconsideradas sob os aspectos institucionais
atrelados às suas consequências sistêmicas.
Sob este prisma, a defesa do consumidor (e dos usuários de serviços públi-
cos) é, apenas, parte de um devido processo de ponderação regulatório com outros
interesses que não podem ser afastados. Por isso, o que não deve ser admitido é
que, sob o argumento de tutela do consumidor, o regulador embarace o equilíbrio
sistêmico do mercado regulado. É dizer, além de não poder tutelar apenas o inte-
resse de uma parte (o consumidor, por exemplo), seu dever é buscar a pondera-
ção e, consequentemente, o equilíbrio entre os diversos interesses que lhes são
11 Nesse sentido, Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2003, p. 105) leciona que: “A decisão judicial dá
preponderância aos conceitos de valor que se aplicam à hipótese, para que se alcance a decisão justa em
função do themma decidendum enfocado na lide, pois este é o escopo da distribuição da justiça pelo Estado.
Distintamente, a decisão administrativa, gênero no qual se insere a decisão reguladora, dá preponderância
a conceitos de valor que sejam pertinentes à tese, para que ser formule a decisão justa em função da
totalidade dos administrados. Não se trata, portanto, de ministrar justiça às partes em conflito, mas de
encontrar o próprio conceito de justiça que se harmonize com todos os valores protegidos da sociedade.
Em outros termos, mesmo decidindo administrativamente conflitos concretos, o exercício da regulação deve
estar geral, abstrata e permanentemente referido a todos os administrados.”
15R. bras. de Dir. Público – RBDP | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 9-50, out./dez. 2022
A TRANSPOSIçÃO DOS EFEITOS DE DECISÃO JUDICIAL PARA O EqUILÍBRIO ECONôMICO-FINANCEIRO DOS CONTRATOS...
cometidos. E entre estes figuram, por certo, a manutenção da higidez do mercado
de distribuição de energia elétrica.12
Daí a antijuridicidade da intervenção regulatória cogitada, pela Aneel. A entidade
reguladora não é uma entidade de defesa dos consumidores ou dos usuários de
serviços públicos. Na verdade, é uma entidade que equilibra tais interesses com
os interesses dos agentes mercado, na forma do que dispõe o art. 6º da Lei nº
13.848/2019 (Lei das Agências Reguladoras Federais), segundo o qual “a adoção
e as propostas de alteração de atos normativos de interesse geral dos agentes
econômicos, consumidores ou usuários dos serviços prestados serão, nos termos
de regulamento, precedidas da realização de Análise de Impacto Regulatório (AIR),
que conterá informações e dados sobre os possíveis efeitos do ato normativo”.
Assim é que, caso o regulador trasmude sua função para tutela unidimensional dos
consumidores, a regulação estará maculada, por desvio de finalidade, usurpando
os lindes de suas competências regulatórias e de sua capacidade institucional.
Claro que tal agência reguladora tem papel fundamental na regulação tarifária
no segmento de distribuição de energia elétrica. À Aneel compete estabelecer
tarifas para o suprimento de energia elétrica realizado às concessionárias e às
permissionárias de distribuição (art. 3º, XI); estabelecer, para cumprimento por
parte de cada concessionária e permissionária de serviço público de distribuição
de energia elétrica, as metas a serem periodicamente alcançadas, visando à
universalização do uso da energia elétrica (art. 3º, XII); homologar as receitas dos
agentes de geração na contratação regulada e as tarifas a serem pagas pelas
concessionárias, permissionárias ou autorizadas de distribuição de energia elétrica,
observados os resultados dos processos licitatórios (art. 3º XVI).
Mas isso não importa dizer que ela detenha competência irrestrita para, ao
argumento de que estaria repassando benefícios aos consumidores, turbar o regime
jurídico do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de distribuição energia
elétrica. Note-se que, neste caso, a agência reguladora estaria se imiscuindo nos
efeitos econômicos decorrentes de decisão judicial, sem que sequer se saiba se
a distribuidora já tenha se habilitado para o percebimento da restituição do crédito
tributário. Para além isso, intervenção desta ordem estaria estabelecendo, apriorística
e uniformemente, uma redução temporária da tarifa para todas as distribuidoras.
Uma solução “One size fits all”, manifestamente, exorbitante à função reguladora e
12 A formatação da regulação norte americana envolve, basicamente, a proteção dos consumidores, como se
extrai das lições de Marc Allen Eisner, Jeff Worsham E Evan J. Ringquist (2000, p. 198): “The complexity of
consumer protection regulations is variable, depending on a number of political and technical factors. One
would correctly expect conservative regulators to possess a strong market orientation, and thus believe that
a minimalist policy would be sufficient, whereas more liberal regulators would have a greater penchant for
design standards and requirements that manufacturers prove the safety and efficacy of their products.”
A TRANSPOSIçÃO DOS EFEITOS DE DECISÃO JUDICIAL PARA O EqUILÍBRIO ECONôMICO-FINANCEIRO DOS CONTRATOS...
cometidos. E entre estes figuram, por certo, a manutenção da higidez do mercado
de distribuição de energia elétrica.12
Daí a antijuridicidade da intervenção regulatória cogitada, pela Aneel. A entidade
reguladora não é uma entidade de defesa dos consumidores ou dos usuários de
serviços públicos. Na verdade, é uma entidade que equilibra tais interesses com
os interesses dos agentes mercado, na forma do que dispõe o art. 6º da Lei nº
13.848/2019 (Lei das Agências Reguladoras Federais), segundo o qual “a adoção
e as propostas de alteração de atos normativos de interesse geral dos agentes
econômicos, consumidores ou usuários dos serviços prestados serão, nos termos
de regulamento, precedidas da realização de Análise de Impacto Regulatório (AIR),
que conterá informações e dados sobre os possíveis efeitos do ato normativo”.
Assim é que, caso o regulador trasmude sua função para tutela unidimensional dos
consumidores, a regulação estará maculada, por desvio de finalidade, usurpando
os lindes de suas competências regulatórias e de sua capacidade institucional.
Claro que tal agência reguladora tem papel fundamental na regulação tarifária
no segmento de distribuição de energia elétrica. À Aneel compete estabelecer
tarifas para o suprimento de energia elétrica realizado às concessionárias e às
permissionárias de distribuição (art. 3º, XI); estabelecer, para cumprimento por
parte de cada concessionária e permissionária de serviço público de distribuição
de energia elétrica, as metas a serem periodicamente alcançadas, visando à
universalização do uso da energia elétrica (art. 3º, XII); homologar as receitas dos
agentes de geração na contratação regulada e as tarifas a serem pagas pelas
concessionárias, permissionárias ou autorizadas de distribuição de energia elétrica,
observados os resultados dos processos licitatórios (art. 3º XVI).
Mas isso não importa dizer que ela detenha competência irrestrita para, ao
argumento de que estaria repassando benefícios aos consumidores, turbar o regime
jurídico do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de distribuição energia
elétrica. Note-se que, neste caso, a agência reguladora estaria se imiscuindo nos
efeitos econômicos decorrentes de decisão judicial, sem que sequer se saiba se
a distribuidora já tenha se habilitado para o percebimento da restituição do crédito
tributário. Para além isso, intervenção desta ordem estaria estabelecendo, apriorística
e uniformemente, uma redução temporária da tarifa para todas as distribuidoras.
Uma solução “One size fits all”, manifestamente, exorbitante à função reguladora e
12 A formatação da regulação norte americana envolve, basicamente, a proteção dos consumidores, como se
extrai das lições de Marc Allen Eisner, Jeff Worsham E Evan J. Ringquist (2000, p. 198): “The complexity of
consumer protection regulations is variable, depending on a number of political and technical factors. One
would correctly expect conservative regulators to possess a strong market orientation, and thus believe that
a minimalist policy would be sufficient, whereas more liberal regulators would have a greater penchant for
design standards and requirements that manufacturers prove the safety and efficacy of their products.”
16 R. bras. de Dir. Público – RBDP | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 9-50, out./dez. 2022
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
expropriante do direito à propriedade privada (o tema será doravante aprofundado). O
objetivo da agência seria endereçar uma modalidade de “Instiuciotional by pass”, 13
por assim dizer, para a qual não dispõe de competência.
Afinal de contas, o trespasse de um tema tributário, apreciado pelo Poder
Judiciário, diretamente, para o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de
concessão de distribuição ultrapassa (e muito) os lindes dos standards fixados,
pela lei-quadro que criou a Aneel. Cuidar-se-ia, pois, da edição de um normativo
regulatório que violaria, nas palavras do Supremo Tribunal Federal, amparado em
precedentes da Suprema Corte Norte-Americana,14 entendimento segundo o qual
“a moderna concepção do princípio da legalidade, em sua acepção principiológica
ou formal axiológica, chancela a atribuição de poderes normativos ao Poder Execu-
tivo, desde que pautada por princípios inteligíveis (intelligible principles) capazes
de permitir o controle legislativo e judicial sobre os atos da Administração”. É dizer,
normativo que venha a veicular uma redução tarifária permanente das distribuido-
ras de energia elétrica importaria em violação direta aos princípios da Legalidade
(art. 37, caput, da CRFB) e da Separação dos Poderes (art. 2º, caput, da CRFB).
Mais que isso, tal violação à legalidade se mostra mais saliente, tendo
em vista o disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/1996, segundo o qual “o sujeito
passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo
a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível
de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos
próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele
Órgão”. Da interpretação do dispositivo, se depreende que as ações que transitaram
em julgado se constituem em créditos tributários das concessionárias, razão pela
qual seria interditado à Aneel, por intermédio de ato regulatório, transferir os efeitos
de tal compensação tributária, diretamente, para os usuários.
Para além disso, não se pode olvidar que a entidade reguladora não dispõe
de capacidade institucional 15 para lançar mão do trepasse dos efeitos econômicos
13 PRADO; TREBILCOCK, 2019; PRADO; TREBILCOCK, 2009.
14 BRASIL, 2018. ADI nº 4679, grifos nossos. Sobre o tema, ver SUNSTEIN, 2003, p. 131 e ss; STRAUSS,
1996, p. 745. Nos EUA, onde também havia forte setor doutrinário e jurisprudencial no sentido de que as
leis com tal (baixa) densidade normativa seriam inconstitucionais, por constituírem delegações de poderes
legislativos, a Suprema Corte, apesar de ainda haver reações de alguns autores e de algumas cortes
estaduais, acabou se firmando, como expõe John H. Reese (1995, p. 53), no sentido de “ser proibida apenas
a transferência ilimitada de poderes. Normalmente, a transferência limitada advém da linguagem utilizada
na lei autorizando a Administração a editar normas apropriadas para cumprir as finalidades assinaladas na
lei. A transferência de poderes normativos também pode estar implícita na linguagem legislativa, ainda que
não haja atribuição normativa expressa.”
15 Nesse sentido, lecionam Cass Sunstein e Adrian Vermeule (2002) que: “Temos visto que vozes influentes
na doutrina constitucional argumentam em favor de estratégias interpretativas sem sintonia com a questão
das capacidades institucionais. Aqueles que enfatizam argumentos filosóficos, ou a idéia de interpretações
holísticas ou intratextuais, parecem, em nossa visão, terem dado muito pouca atenção às questões
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
expropriante do direito à propriedade privada (o tema será doravante aprofundado). O
objetivo da agência seria endereçar uma modalidade de “Instiuciotional by pass”, 13
por assim dizer, para a qual não dispõe de competência.
Afinal de contas, o trespasse de um tema tributário, apreciado pelo Poder
Judiciário, diretamente, para o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de
concessão de distribuição ultrapassa (e muito) os lindes dos standards fixados,
pela lei-quadro que criou a Aneel. Cuidar-se-ia, pois, da edição de um normativo
regulatório que violaria, nas palavras do Supremo Tribunal Federal, amparado em
precedentes da Suprema Corte Norte-Americana,14 entendimento segundo o qual
“a moderna concepção do princípio da legalidade, em sua acepção principiológica
ou formal axiológica, chancela a atribuição de poderes normativos ao Poder Execu-
tivo, desde que pautada por princípios inteligíveis (intelligible principles) capazes
de permitir o controle legislativo e judicial sobre os atos da Administração”. É dizer,
normativo que venha a veicular uma redução tarifária permanente das distribuido-
ras de energia elétrica importaria em violação direta aos princípios da Legalidade
(art. 37, caput, da CRFB) e da Separação dos Poderes (art. 2º, caput, da CRFB).
Mais que isso, tal violação à legalidade se mostra mais saliente, tendo
em vista o disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/1996, segundo o qual “o sujeito
passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo
a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível
de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos
próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele
Órgão”. Da interpretação do dispositivo, se depreende que as ações que transitaram
em julgado se constituem em créditos tributários das concessionárias, razão pela
qual seria interditado à Aneel, por intermédio de ato regulatório, transferir os efeitos
de tal compensação tributária, diretamente, para os usuários.
Para além disso, não se pode olvidar que a entidade reguladora não dispõe
de capacidade institucional 15 para lançar mão do trepasse dos efeitos econômicos
13 PRADO; TREBILCOCK, 2019; PRADO; TREBILCOCK, 2009.
14 BRASIL, 2018. ADI nº 4679, grifos nossos. Sobre o tema, ver SUNSTEIN, 2003, p. 131 e ss; STRAUSS,
1996, p. 745. Nos EUA, onde também havia forte setor doutrinário e jurisprudencial no sentido de que as
leis com tal (baixa) densidade normativa seriam inconstitucionais, por constituírem delegações de poderes
legislativos, a Suprema Corte, apesar de ainda haver reações de alguns autores e de algumas cortes
estaduais, acabou se firmando, como expõe John H. Reese (1995, p. 53), no sentido de “ser proibida apenas
a transferência ilimitada de poderes. Normalmente, a transferência limitada advém da linguagem utilizada
na lei autorizando a Administração a editar normas apropriadas para cumprir as finalidades assinaladas na
lei. A transferência de poderes normativos também pode estar implícita na linguagem legislativa, ainda que
não haja atribuição normativa expressa.”
15 Nesse sentido, lecionam Cass Sunstein e Adrian Vermeule (2002) que: “Temos visto que vozes influentes
na doutrina constitucional argumentam em favor de estratégias interpretativas sem sintonia com a questão
das capacidades institucionais. Aqueles que enfatizam argumentos filosóficos, ou a idéia de interpretações
holísticas ou intratextuais, parecem, em nossa visão, terem dado muito pouca atenção às questões
17R. bras. de Dir. Público – RBDP | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 9-50, out./dez. 2022
A TRANSPOSIçÃO DOS EFEITOS DE DECISÃO JUDICIAL PARA O EqUILÍBRIO ECONôMICO-FINANCEIRO DOS CONTRATOS...
de demandas judiciais para contratos de Concessão do Serviço de Distribuição de
Energia Elétrica. É dizer, se é crescente o correto entendimento segundo o qual os
órgãos de controle devem deferência às decisões das entidades reguladoras, não é
menos exato que as agências reguladoras não estejam autorizadas a efetuarem o
trespasse dos efeitos econômicos de decisões judiciais para contratos de concessão,
inclusive com efeitos retrospectivos.16 Afinal de contas, não se pode olvidar que
o usuário de serviços público detém dois caminhos para reaver tributos pagos a
maior: (i) o ajuizamento de ação direta em face da administração fazendária e (ii) o
ajuizamento de demanda em face das próprias concessionárias de distribuição.17
De acordo com jurisprudência pátria, cuidar-se-ia de relação de direito privado
entre as partes. 18 São questões de natureza civil e tributária, que devem ser
dirimidas, pelo Poder Judiciário, e não pela entidade reguladora.
institucionais. Aqui, como em outros lugares, a nossa colocação [submission] mínima é a de que uma
afirmação sobre a interpretação adequada é incompleta se não prestar atenção às considerações das
capacidades administrativas [administrability], das capacidades judiciais e efeitos sistêmicos, além das
colocações usuais sobre legitimidade e autoridade constitucional.”
16 O Supremo Tribunal Federal já observou racional semelhante para o Tribunal de Contas da União, ao
deixar assentado que “o Tribunal de Contas da União não dispõe, constitucionalmente, de poder para
rever decisão judicial transitada em julgado (RTJ 193/556-557, v.g.) nem para determinar a suspensão de
benefícios garantidos por sentença revestida da autoridade da coisa julgada (RTJ 194/594, v.g.), ainda
que o direito reconhecido pelo Poder Judiciário não tenha o beneplácito da jurisprudência prevalecente no
âmbito do Supremo Tribunal Federal (MS 23.665/DF, v.g.), pois a ‘res judicata’, em matéria civil, só pode
ser legitimamente desconstituída mediante ação rescisória” (BRASIL, 2016).
17 “RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
CONCESSÃO DE SERVIçO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA
“CONTRATADA E NÃO UTILIZADA”. LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AçÃO DECLARATÓRIA
C/C REPETIçÃO DE INDÉBITO. Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço
público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse
último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar,
no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não
utilizada (...)” (BRASIL, 2012).
18 “PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC.
TRIBUTÁRIO. IPI. RESTITUIçÃO DE INDÉBITO. DISTRIBUIDORAS DE BEBIDAS. CONTRIBUINTES DE FATO.
ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. SUJEIçÃO PASSIVA APENAS DOS FABRICANTES (CONTRIBUINTES DE
DIREITO). RELEVÂNCIA DA REPERCUSSÃO ECONôMICA DO TRIBUTO APENAS PARA FINS DE CONDICIONA-
MENTO DO EXERCÍCIO DO DIREITO SUBJETIVO DO CONTRIBUINTE DE JURE À RESTITUIçÃO (ARTIGO 166,
DO CTN). LITISPENDÊNCIA. PREqUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282 E 356/STF. REEXAME DE
MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. APLICAçÃO. (...) 5. A exegese do referido dispositivo indica
que: ‘...o art. 166, do CTN, embora contido no corpo de um típico veículo introdutório de norma tributária,
veicula, nesta parte, norma específica de direito privado, que atribui ao terceiro o direito de retomar do
contribuinte tributário, apenas nas hipóteses em que a transferência for autorizada normativamente, as
parcelas correspondentes ao tributo indevidamente recolhido: Trata-se de norma privada autônoma, que
não se confunde com a norma construída da interpretação literal do art. 166, do CTN. É desnecessária
qualquer autorização do contribuinte de fato ao de direito, ou deste àquele. Por sua própria conta, poderá o
contribuinte de fato postular o indébito, desde que já recuperado pelo contribuinte de direito junto ao Fisco.
No entanto, note-se que o contribuinte de fato não poderá acionar diretamente o Estado, por não ter com
esta nenhuma relação jurídica. Em suma: o direito subjetivo à repetição do indébito pertence exclusivamente
ao denominado contribuinte de direito. Porém, uma vez recuperado o indébito por este junto ao Fisco, pode
o contribuinte de fato, com base em norma de direito privado, pleitear junto ao contribuinte tributário a
restituição daqueles valores’” (BRASIL, 2010).
A TRANSPOSIçÃO DOS EFEITOS DE DECISÃO JUDICIAL PARA O EqUILÍBRIO ECONôMICO-FINANCEIRO DOS CONTRATOS...
de demandas judiciais para contratos de Concessão do Serviço de Distribuição de
Energia Elétrica. É dizer, se é crescente o correto entendimento segundo o qual os
órgãos de controle devem deferência às decisões das entidades reguladoras, não é
menos exato que as agências reguladoras não estejam autorizadas a efetuarem o
trespasse dos efeitos econômicos de decisões judiciais para contratos de concessão,
inclusive com efeitos retrospectivos.16 Afinal de contas, não se pode olvidar que
o usuário de serviços público detém dois caminhos para reaver tributos pagos a
maior: (i) o ajuizamento de ação direta em face da administração fazendária e (ii) o
ajuizamento de demanda em face das próprias concessionárias de distribuição.17
De acordo com jurisprudência pátria, cuidar-se-ia de relação de direito privado
entre as partes. 18 São questões de natureza civil e tributária, que devem ser
dirimidas, pelo Poder Judiciário, e não pela entidade reguladora.
institucionais. Aqui, como em outros lugares, a nossa colocação [submission] mínima é a de que uma
afirmação sobre a interpretação adequada é incompleta se não prestar atenção às considerações das
capacidades administrativas [administrability], das capacidades judiciais e efeitos sistêmicos, além das
colocações usuais sobre legitimidade e autoridade constitucional.”
16 O Supremo Tribunal Federal já observou racional semelhante para o Tribunal de Contas da União, ao
deixar assentado que “o Tribunal de Contas da União não dispõe, constitucionalmente, de poder para
rever decisão judicial transitada em julgado (RTJ 193/556-557, v.g.) nem para determinar a suspensão de
benefícios garantidos por sentença revestida da autoridade da coisa julgada (RTJ 194/594, v.g.), ainda
que o direito reconhecido pelo Poder Judiciário não tenha o beneplácito da jurisprudência prevalecente no
âmbito do Supremo Tribunal Federal (MS 23.665/DF, v.g.), pois a ‘res judicata’, em matéria civil, só pode
ser legitimamente desconstituída mediante ação rescisória” (BRASIL, 2016).
17 “RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
CONCESSÃO DE SERVIçO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA
“CONTRATADA E NÃO UTILIZADA”. LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AçÃO DECLARATÓRIA
C/C REPETIçÃO DE INDÉBITO. Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço
público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse
último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar,
no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não
utilizada (...)” (BRASIL, 2012).
18 “PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC.
TRIBUTÁRIO. IPI. RESTITUIçÃO DE INDÉBITO. DISTRIBUIDORAS DE BEBIDAS. CONTRIBUINTES DE FATO.
ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. SUJEIçÃO PASSIVA APENAS DOS FABRICANTES (CONTRIBUINTES DE
DIREITO). RELEVÂNCIA DA REPERCUSSÃO ECONôMICA DO TRIBUTO APENAS PARA FINS DE CONDICIONA-
MENTO DO EXERCÍCIO DO DIREITO SUBJETIVO DO CONTRIBUINTE DE JURE À RESTITUIçÃO (ARTIGO 166,
DO CTN). LITISPENDÊNCIA. PREqUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282 E 356/STF. REEXAME DE
MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. APLICAçÃO. (...) 5. A exegese do referido dispositivo indica
que: ‘...o art. 166, do CTN, embora contido no corpo de um típico veículo introdutório de norma tributária,
veicula, nesta parte, norma específica de direito privado, que atribui ao terceiro o direito de retomar do
contribuinte tributário, apenas nas hipóteses em que a transferência for autorizada normativamente, as
parcelas correspondentes ao tributo indevidamente recolhido: Trata-se de norma privada autônoma, que
não se confunde com a norma construída da interpretação literal do art. 166, do CTN. É desnecessária
qualquer autorização do contribuinte de fato ao de direito, ou deste àquele. Por sua própria conta, poderá o
contribuinte de fato postular o indébito, desde que já recuperado pelo contribuinte de direito junto ao Fisco.
No entanto, note-se que o contribuinte de fato não poderá acionar diretamente o Estado, por não ter com
esta nenhuma relação jurídica. Em suma: o direito subjetivo à repetição do indébito pertence exclusivamente
ao denominado contribuinte de direito. Porém, uma vez recuperado o indébito por este junto ao Fisco, pode
o contribuinte de fato, com base em norma de direito privado, pleitear junto ao contribuinte tributário a
restituição daqueles valores’” (BRASIL, 2010).
18 R. bras. de Dir. Público – RBDP | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 9-50, out./dez. 2022
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
O regulador não é criado para essa finalidade. Não serve de instrumento para
a transposição dos efeitos de decisões judiciais a propósito de exações tributárias
para contratos de concessão. Atropelos dessa ordem subvertem a regulação.
Maculam o compromisso regulatório (regulatory commitment) de estabilização do
setor regulado. São antípodas ao desenho regulatório-institucional plasmado no
art. 174, caput, da CRFB e na Lei nº 9.427/1996. Tudo isso restou confirmado
pela tentativa açodada do Poder Legislativo de dar um top down político sobre o
tema, ao alterar a Lei nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996, por intermédio da
Lei nº 14.385, de 27 de junho de 2022, para o fim de incluir tal competência “por
encomenda”, pela inclusão do incido XXII ao seu art. 3º.
O Poder Legislativo se imiscuiu, por certo, em matéria técnica, para qual não
detém a necessária capacidade institucional. Buscou atribuir, às pressas, uma
competência política a uma entidade reguladora. Desconsiderou, pois, que a função
primária da agência reguladora é a de equilibrar os interesses dos subsistemas
regulados, e não o de incluir competências para a entidade reguladora setorial às
vésperas do sufrágio eleitoral, que possam importar em uma redução da tarifa. Ao
analisar investida de todo comparável à presente, o Supremo Tribunal Federal 19
já deixou assentado que “o controle dos medicamentos fornecidos à população é
efetuado, tendo em conta a imprescindibilidade de aparato técnico especializado, por
agência reguladora supervisionada pelo Poder Executivo. A atividade fiscalizatória –
artigo 174 da Constituição Federal – se dá mediante atos administrativos concretos
de liberação das substâncias, devidamente precedidos dos estudos técnicos –
científicos e experimentais. Ao Congresso Nacional não cabe viabilizar, por ato
abstrato e genérico, a distribuição de qualquer medicamento”. Por intermédio de tal
julgado, o STF se manifestou no sentido de que o Poder Legislativo deve deferência
às competências da entidade reguladora, como uma manifestação do princípio
da reserva da administração, “que englobaria tanto a reserva de regulamento,
correspondente aos atos normativos de exclusiva competência da administração
pública, quanto a reserva de administração stricto sensu, voltada para o exercício
da atividade in concreto, esta, por sua vez, a ser oposta tanto em face do legislativo
quanto, em hipóteses igualmente extremas, do Judiciário”.20
Para além disso, não se pode olvidar que os atos normativos produzidos por
agências reguladoras ostentam natureza jurídica de atos administrativos. Nessa
qualidade, para que tal ato preencha os seus requisitos de validade, deve ser
praticado por agente dotado de “competência” (outorgada por lei, ou por delegação),
revestido da “forma” prevista em lei, explicitando os “motivos” (fáticos e jurídicos)
19 BRASIL, 2020.
20 CORREIA, 2007, p. 585.
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
O regulador não é criado para essa finalidade. Não serve de instrumento para
a transposição dos efeitos de decisões judiciais a propósito de exações tributárias
para contratos de concessão. Atropelos dessa ordem subvertem a regulação.
Maculam o compromisso regulatório (regulatory commitment) de estabilização do
setor regulado. São antípodas ao desenho regulatório-institucional plasmado no
art. 174, caput, da CRFB e na Lei nº 9.427/1996. Tudo isso restou confirmado
pela tentativa açodada do Poder Legislativo de dar um top down político sobre o
tema, ao alterar a Lei nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996, por intermédio da
Lei nº 14.385, de 27 de junho de 2022, para o fim de incluir tal competência “por
encomenda”, pela inclusão do incido XXII ao seu art. 3º.
O Poder Legislativo se imiscuiu, por certo, em matéria técnica, para qual não
detém a necessária capacidade institucional. Buscou atribuir, às pressas, uma
competência política a uma entidade reguladora. Desconsiderou, pois, que a função
primária da agência reguladora é a de equilibrar os interesses dos subsistemas
regulados, e não o de incluir competências para a entidade reguladora setorial às
vésperas do sufrágio eleitoral, que possam importar em uma redução da tarifa. Ao
analisar investida de todo comparável à presente, o Supremo Tribunal Federal 19
já deixou assentado que “o controle dos medicamentos fornecidos à população é
efetuado, tendo em conta a imprescindibilidade de aparato técnico especializado, por
agência reguladora supervisionada pelo Poder Executivo. A atividade fiscalizatória –
artigo 174 da Constituição Federal – se dá mediante atos administrativos concretos
de liberação das substâncias, devidamente precedidos dos estudos técnicos –
científicos e experimentais. Ao Congresso Nacional não cabe viabilizar, por ato
abstrato e genérico, a distribuição de qualquer medicamento”. Por intermédio de tal
julgado, o STF se manifestou no sentido de que o Poder Legislativo deve deferência
às competências da entidade reguladora, como uma manifestação do princípio
da reserva da administração, “que englobaria tanto a reserva de regulamento,
correspondente aos atos normativos de exclusiva competência da administração
pública, quanto a reserva de administração stricto sensu, voltada para o exercício
da atividade in concreto, esta, por sua vez, a ser oposta tanto em face do legislativo
quanto, em hipóteses igualmente extremas, do Judiciário”.20
Para além disso, não se pode olvidar que os atos normativos produzidos por
agências reguladoras ostentam natureza jurídica de atos administrativos. Nessa
qualidade, para que tal ato preencha os seus requisitos de validade, deve ser
praticado por agente dotado de “competência” (outorgada por lei, ou por delegação),
revestido da “forma” prevista em lei, explicitando os “motivos” (fáticos e jurídicos)
19 BRASIL, 2020.
20 CORREIA, 2007, p. 585.
19R. bras. de Dir. Público – RBDP | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 9-50, out./dez. 2022
A TRANSPOSIçÃO DOS EFEITOS DE DECISÃO JUDICIAL PARA O EqUILÍBRIO ECONôMICO-FINANCEIRO DOS CONTRATOS...
que justificam a sua produção, delineando o seu “objeto” (que produzirá a criação,
a modificação, ou a extinção de direitos); tudo isso sob a diretriz da “finalidade
pública” (que materializa o interesse público primário dos atos praticados por
agentes públicos).21
Não é por outra razão que o artigo 2º, parágrafo único, alínea “a”, da Lei
nº4.717, de 29 de junho de 1965 (que disciplina ação popular), culmina com a
pecha da nulidade os atos administrativos quando o agente for incompetente, assim
“caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que
o praticou”. Seria, justamente, o caso de uma norma, que venha a ser expedida
pela Aneel, com o desiderato de efetuar o trespasse de indeterminados efeitos
econômicos de diversas decisões judiciais repetidoras de créditos tributários, de
forma uniforme, para o equilíbrio econômico-financeiro de distintos contratos de
distribuição de energia elétrica.
Daí poder-se concluir esse item no sentido que qualquer atuação administra-
tiva, em sentido amplo, que vise a efetuar o trespasse dos efeitos econômicos da
decisão do Supremo Tribunal Federal, que excluiu o ICMS da base de Cálculo do
PIS e da COFINS, direta e irrestritamente, para o equilíbrio econômico-financeiro
de todos os contratos de distribuição, restará maculada pela pecha da inconstitu-
cionalidade, por violação ao princípio da separação dos poderes (art. 2º, caput, da
CRFB) e da reserva da administração, ao princípio da legalidade (art. 37, caput, da
CRFB) e aos quadrantes da função regulatória estatal (que tem assento no art. 174,
caput, da CRFB e nas Leis nos 9.427/1996 e 13.848/2019 ). Para além disso,
eventual normatização regulatória da Aneel nesse sentido importará na produção
de um ato administrativo concreto viciado no seu elemento “competência”, nos
termos do art. 2º, parágrafo único, alínea “a”, da Lei nº 4.717, de 29 de junho de
1965 (lei que disciplina ação popular). A Lei nº 14.385, de 27 de junho de 2022,
não supre tal vicissitude, já que, mesmo se forcejando que Aneel exerça uma
função política, essa entidade reguladora não dispõe de capacidade institucional
para realizar o trespasse dos efeitos de decisões judiciais para regulação tarifária.
2 A inaplicabilidade do art. 9º, §3º, da Lei 8987/1995 como
hipótese de reequilíbrio reverso em razão de decisão
judicial
Para além das inconstitucionalidades apontadas, o trepasse dos efeitos da
decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), para o equilíbrio econômico-financeiro
dos contratos de distribuição de energia elétrica, não encontra lastro no art. 9º, §3º,
21 A doutrina é uníssona nesse sentido. Por todos, ver JUSTEN FILHO, 2011, p. 366-372.
A TRANSPOSIçÃO DOS EFEITOS DE DECISÃO JUDICIAL PARA O EqUILÍBRIO ECONôMICO-FINANCEIRO DOS CONTRATOS...
que justificam a sua produção, delineando o seu “objeto” (que produzirá a criação,
a modificação, ou a extinção de direitos); tudo isso sob a diretriz da “finalidade
pública” (que materializa o interesse público primário dos atos praticados por
agentes públicos).21
Não é por outra razão que o artigo 2º, parágrafo único, alínea “a”, da Lei
nº4.717, de 29 de junho de 1965 (que disciplina ação popular), culmina com a
pecha da nulidade os atos administrativos quando o agente for incompetente, assim
“caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que
o praticou”. Seria, justamente, o caso de uma norma, que venha a ser expedida
pela Aneel, com o desiderato de efetuar o trespasse de indeterminados efeitos
econômicos de diversas decisões judiciais repetidoras de créditos tributários, de
forma uniforme, para o equilíbrio econômico-financeiro de distintos contratos de
distribuição de energia elétrica.
Daí poder-se concluir esse item no sentido que qualquer atuação administra-
tiva, em sentido amplo, que vise a efetuar o trespasse dos efeitos econômicos da
decisão do Supremo Tribunal Federal, que excluiu o ICMS da base de Cálculo do
PIS e da COFINS, direta e irrestritamente, para o equilíbrio econômico-financeiro
de todos os contratos de distribuição, restará maculada pela pecha da inconstitu-
cionalidade, por violação ao princípio da separação dos poderes (art. 2º, caput, da
CRFB) e da reserva da administração, ao princípio da legalidade (art. 37, caput, da
CRFB) e aos quadrantes da função regulatória estatal (que tem assento no art. 174,
caput, da CRFB e nas Leis nos 9.427/1996 e 13.848/2019 ). Para além disso,
eventual normatização regulatória da Aneel nesse sentido importará na produção
de um ato administrativo concreto viciado no seu elemento “competência”, nos
termos do art. 2º, parágrafo único, alínea “a”, da Lei nº 4.717, de 29 de junho de
1965 (lei que disciplina ação popular). A Lei nº 14.385, de 27 de junho de 2022,
não supre tal vicissitude, já que, mesmo se forcejando que Aneel exerça uma
função política, essa entidade reguladora não dispõe de capacidade institucional
para realizar o trespasse dos efeitos de decisões judiciais para regulação tarifária.
2 A inaplicabilidade do art. 9º, §3º, da Lei 8987/1995 como
hipótese de reequilíbrio reverso em razão de decisão
judicial
Para além das inconstitucionalidades apontadas, o trepasse dos efeitos da
decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), para o equilíbrio econômico-financeiro
dos contratos de distribuição de energia elétrica, não encontra lastro no art. 9º, §3º,
21 A doutrina é uníssona nesse sentido. Por todos, ver JUSTEN FILHO, 2011, p. 366-372.
20 R. bras. de Dir. Público – RBDP | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 9-50, out./dez. 2022
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
da Lei nº 8.987/1995. Cuida-se de um risco, ex lege, que foi, aprioristicamente,
alocado ao poder público. Isso importa dizer, que, se um novo encargo tributário
influenciar na proposta comercial apresentada, quando da licitação, o concessionário
terá direito ao reequilíbrio econômico-financeiro do seu contrato, em atendimento ao
disposto no art. 37, XXI, in fine, da CRFB, segundo o qual, no âmbito dos contratos
administrativos, devem ser “mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos
da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.
De fato, o exercício de competências tributárias é um dos mais salientes
exemplos de “Fato do Príncipe”.22 Nesse sentido, como bem observado por Marçal
Justen Filho,23 “o fato causador do rompimento do equilíbrio econômico-financeiro
pode ser a instituição de exações fiscais que onerem, de modo específico, o
cumprimento da prestação pelo particular. (...) O fornecedor da Administração
Pública terá de arcar com o pagamento de uma nova contribuição, a qual inexistia
no momento da formulação da proposta. É necessário, porém, um vínculo direto
entre o encargo e a prestação”. No mesmo sentido, Floriano de Azevedo Marques
Neto, 24 ao examinar o incremento da alíquota do Confins, deixou assentado que
“o exercício de competências tributárias – em nosso ordenamento, instituídas pela
Constituição Federal (CF, arts. 145 e ss.) e envolvendo sempre o emprego de poder
político – é dos mais evidentes exemplos de “fato do príncipe”.
Note-se: o “risco do exercício da competência tributária”, que é uma prerrogativa
do poder público, é, aprioristicamente e por lei, alocado ao poder concedente. Nada
mais consentâneo com o racional que norteia a repartição de riscos dos contratos
de concessão, segundo o qual os efeitos econômico-financeiros dos eventos que
tiverem lugar no devir de sua execução devem ser suportados pela parte que tem
melhores condições de evitar sua ocorrência, ou de absorvê-lo a um custo mais
baixo. Nada obstante, o “risco da produção de efeitos econômicos de decisões
judiciais” é um risco que não foi alocado aos concessionários, o que desautoriza
o reequilíbrio econômico-financeiro reverso em benefício dos consumidores, na
presente hipótese.
Nada obstante, é de se ressaltar que se trata de uma ilusão acreditar que a
mera transferência integral dos riscos do poder público para o contratado privado
22 O que já constava da quase revogada no art. 65, §6º, da Lei nº8.666/1993. “Neste §5º o legislador reafirma
a possibilidade de reequilíbrio em decorrência de fato do príncipe, mas também aplica a compreensão reversa
para o caso, indicando que quando a modificação de alíquotas de tributos ou a supressão destes, ou a
incidência de leis posteriores à contratação acarretarem diminuição dos encargos originalmente previstos
para o contratado o reequilíbrio contratual deverá ser efetuado em favor da Administração, mantendo-se
a relação originalmente proposta entre o serviço ou obra e a contraprestação pecuniária correspondente”
(OLIVEIRA, 2015).
23 JUSTEN FILHO, 2000, p. 556, grifos nossos.
24 MARqUES NETO, 2002, grifos nossos.
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
da Lei nº 8.987/1995. Cuida-se de um risco, ex lege, que foi, aprioristicamente,
alocado ao poder público. Isso importa dizer, que, se um novo encargo tributário
influenciar na proposta comercial apresentada, quando da licitação, o concessionário
terá direito ao reequilíbrio econômico-financeiro do seu contrato, em atendimento ao
disposto no art. 37, XXI, in fine, da CRFB, segundo o qual, no âmbito dos contratos
administrativos, devem ser “mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos
da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.
De fato, o exercício de competências tributárias é um dos mais salientes
exemplos de “Fato do Príncipe”.22 Nesse sentido, como bem observado por Marçal
Justen Filho,23 “o fato causador do rompimento do equilíbrio econômico-financeiro
pode ser a instituição de exações fiscais que onerem, de modo específico, o
cumprimento da prestação pelo particular. (...) O fornecedor da Administração
Pública terá de arcar com o pagamento de uma nova contribuição, a qual inexistia
no momento da formulação da proposta. É necessário, porém, um vínculo direto
entre o encargo e a prestação”. No mesmo sentido, Floriano de Azevedo Marques
Neto, 24 ao examinar o incremento da alíquota do Confins, deixou assentado que
“o exercício de competências tributárias – em nosso ordenamento, instituídas pela
Constituição Federal (CF, arts. 145 e ss.) e envolvendo sempre o emprego de poder
político – é dos mais evidentes exemplos de “fato do príncipe”.
Note-se: o “risco do exercício da competência tributária”, que é uma prerrogativa
do poder público, é, aprioristicamente e por lei, alocado ao poder concedente. Nada
mais consentâneo com o racional que norteia a repartição de riscos dos contratos
de concessão, segundo o qual os efeitos econômico-financeiros dos eventos que
tiverem lugar no devir de sua execução devem ser suportados pela parte que tem
melhores condições de evitar sua ocorrência, ou de absorvê-lo a um custo mais
baixo. Nada obstante, o “risco da produção de efeitos econômicos de decisões
judiciais” é um risco que não foi alocado aos concessionários, o que desautoriza
o reequilíbrio econômico-financeiro reverso em benefício dos consumidores, na
presente hipótese.
Nada obstante, é de se ressaltar que se trata de uma ilusão acreditar que a
mera transferência integral dos riscos do poder público para o contratado privado
22 O que já constava da quase revogada no art. 65, §6º, da Lei nº8.666/1993. “Neste §5º o legislador reafirma
a possibilidade de reequilíbrio em decorrência de fato do príncipe, mas também aplica a compreensão reversa
para o caso, indicando que quando a modificação de alíquotas de tributos ou a supressão destes, ou a
incidência de leis posteriores à contratação acarretarem diminuição dos encargos originalmente previstos
para o contratado o reequilíbrio contratual deverá ser efetuado em favor da Administração, mantendo-se
a relação originalmente proposta entre o serviço ou obra e a contraprestação pecuniária correspondente”
(OLIVEIRA, 2015).
23 JUSTEN FILHO, 2000, p. 556, grifos nossos.
24 MARqUES NETO, 2002, grifos nossos.
21R. bras. de Dir. Público – RBDP | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 9-50, out./dez. 2022
A TRANSPOSIçÃO DOS EFEITOS DE DECISÃO JUDICIAL PARA O EqUILÍBRIO ECONôMICO-FINANCEIRO DOS CONTRATOS...
produzirá maiores eficiências. É que o conceito de “risco” está relacionado, de um
lado, à possibilidade de suportar, dentro de determinada relação jurídica, efeitos
indesejáveis, inesperados, e, de outro, à de não experimentar acréscimos plane-
jados. 25 Assim, na disciplina dos contratos, de maneira geral, o preço atribuído
a uma prestação contratual leva consigo embutido o risco com o qual se terá de
arcar; precifica-se a proposta, levando em consideração não só as certezas, mas,
também, as incertezas que podem afetar a futura execução do contrato. A dúvida
quanto à titularidade de determinado risco faz com que o particular tenha de con-
siderá-lo como seu, situação que inevitavelmente levará a um aumento do preço
ofertado em razão da ausência de uma matriz de alocação de riscos eficiente e
adequada à natureza do contrato.
Por isso, são importantes o planejamento, a identificação, a distribuição e a
gestão eficiente dos riscos, que devem ser conduzidos caso a caso, amoldando-
se à hipótese específica. A alocação de riscos é fator de importante economia
contratual, pois que a partilha dos riscos leva em consideração a capacidade de
sua gestão por cada uma das partes. Cada risco, portanto, deverá ser distribuído
à parte que tenha maior capacidade de evitá-lo ou, ainda, de absorvê-lo, no caso
de sua ocorrência, da forma mais econômica possível. Como bem observado por
Marcos Barbosa Pinto, “alocar riscos para a parte que pode suportá-los a um custo
mais baixo gera grandes economias, seja no setor público, seja no setor privado”.26
Daí se evidencia que só ensejarão o reequilíbrio econômico-financeiro, em
favor das partes, situações que forem previamente alocadas, em contrato, como
um risco atribuído à contraparte. Em termos diretos: só terá direito ao reequilíbrio
a parte que comprovar, por intermédio de relatório técnico ou laudo pericial, que
demonstre o impacto econômico-financeiro verificado ou projetado, bem como se
tais impactos foram provocados por eventos alocados com um risco alocado à
contraparte. É o dispõe o art. 103, §4º, da Lei nº 14.133/2021, de acordo com qual
“a matriz de alocação de riscos definirá o equilíbrio econômico-financeiro inicial do
contrato em relação a eventos supervenientes e deverá ser observada na solução
de eventuais pleitos das partes”.
25 Mauricio Portugal Ribeiro e Lucas Navarro Prado (2007, p. 117) asseveram: “A distribuição de riscos é a
principal função de qualquer contrato. Trata-se de antecipar e atribuir a cada uma das partes a obrigação
de assumir as consequências de ocorrências futuras. Ao fazê-lo, o contrato gera incentivo para as partes
adotarem, por um lado, providências para evitar ocorrências que lhes sejam gravosas (os riscos negativos)
ou, pelo menos, as suas consequências – por exemplo, contratando seguros; e, por outro, estimula-as a
agirem com o objetivo de realizar as situações que lhe sejam benéficas – por exemplo, no caso da parte
prestadora de um serviço, a melhoria da qualidade do serviço, para aumento da demanda, e, portanto, das
suas receitas operacionais.”
26 PINTO, 2006, p. 158-159.
A TRANSPOSIçÃO DOS EFEITOS DE DECISÃO JUDICIAL PARA O EqUILÍBRIO ECONôMICO-FINANCEIRO DOS CONTRATOS...
produzirá maiores eficiências. É que o conceito de “risco” está relacionado, de um
lado, à possibilidade de suportar, dentro de determinada relação jurídica, efeitos
indesejáveis, inesperados, e, de outro, à de não experimentar acréscimos plane-
jados. 25 Assim, na disciplina dos contratos, de maneira geral, o preço atribuído
a uma prestação contratual leva consigo embutido o risco com o qual se terá de
arcar; precifica-se a proposta, levando em consideração não só as certezas, mas,
também, as incertezas que podem afetar a futura execução do contrato. A dúvida
quanto à titularidade de determinado risco faz com que o particular tenha de con-
siderá-lo como seu, situação que inevitavelmente levará a um aumento do preço
ofertado em razão da ausência de uma matriz de alocação de riscos eficiente e
adequada à natureza do contrato.
Por isso, são importantes o planejamento, a identificação, a distribuição e a
gestão eficiente dos riscos, que devem ser conduzidos caso a caso, amoldando-
se à hipótese específica. A alocação de riscos é fator de importante economia
contratual, pois que a partilha dos riscos leva em consideração a capacidade de
sua gestão por cada uma das partes. Cada risco, portanto, deverá ser distribuído
à parte que tenha maior capacidade de evitá-lo ou, ainda, de absorvê-lo, no caso
de sua ocorrência, da forma mais econômica possível. Como bem observado por
Marcos Barbosa Pinto, “alocar riscos para a parte que pode suportá-los a um custo
mais baixo gera grandes economias, seja no setor público, seja no setor privado”.26
Daí se evidencia que só ensejarão o reequilíbrio econômico-financeiro, em
favor das partes, situações que forem previamente alocadas, em contrato, como
um risco atribuído à contraparte. Em termos diretos: só terá direito ao reequilíbrio
a parte que comprovar, por intermédio de relatório técnico ou laudo pericial, que
demonstre o impacto econômico-financeiro verificado ou projetado, bem como se
tais impactos foram provocados por eventos alocados com um risco alocado à
contraparte. É o dispõe o art. 103, §4º, da Lei nº 14.133/2021, de acordo com qual
“a matriz de alocação de riscos definirá o equilíbrio econômico-financeiro inicial do
contrato em relação a eventos supervenientes e deverá ser observada na solução
de eventuais pleitos das partes”.
25 Mauricio Portugal Ribeiro e Lucas Navarro Prado (2007, p. 117) asseveram: “A distribuição de riscos é a
principal função de qualquer contrato. Trata-se de antecipar e atribuir a cada uma das partes a obrigação
de assumir as consequências de ocorrências futuras. Ao fazê-lo, o contrato gera incentivo para as partes
adotarem, por um lado, providências para evitar ocorrências que lhes sejam gravosas (os riscos negativos)
ou, pelo menos, as suas consequências – por exemplo, contratando seguros; e, por outro, estimula-as a
agirem com o objetivo de realizar as situações que lhe sejam benéficas – por exemplo, no caso da parte
prestadora de um serviço, a melhoria da qualidade do serviço, para aumento da demanda, e, portanto, das
suas receitas operacionais.”
26 PINTO, 2006, p. 158-159.
22 R. bras. de Dir. Público – RBDP | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 9-50, out./dez. 2022
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
É, justamente, o caso do advento de uma exação tributária. Por se tratar de
uma das mais salientes manifestações do exercício do poder império (o poder
tributar), tal risco, no âmbito dos contratos de concessão, é ancestralmente alocado
ao poder público.27
Mas, note-se: “o risco do advento de Fato do Príncipe” não é equivalente ao
“risco pela produção de efeitos econômicos por decisões judiciais”. Na verdade,
o “risco judicial” é um risco sobre o qual o concessionário, em regra, não tem
ingerência. Diante do que, nas modelagens mais recendentes de projetos de
infraestrutura, tal risco vem sendo alocado ao poder público. 28 Tanto é verdade que
qualquer exação tributária que produzir alterações no equilíbrio econômico-financeiro
dos contratos de infraestrutura, decorrente de decisão do STF, é alocada como um
risco do poder concedente, como se extrai dos itens 5.2.7 e 5.2.7.1, da Minuta
de Contrato de Concessão da 6ª Rodada de Aeroportos, os quais se encontram
vazados nos seguintes termos:
5.2. Constituem riscos suportados pelo Poder Concedente, que po-
derão ensejar Revisão Extraordinária, desde que impliquem alteração
relevante de custos ou receitas da Concessionária, nos termos do
item 6.24 deste contrato: (...)
(...)
27 “Os riscos de alteração legislativa eram de certa forma compartilhados nos contratos da VIABAHIA, sendo
alocados para a concessionária os riscos de alteração da legislação em geral e, para o poder concedente, os
riscos de alteração dos tributos. Na 3ª Etapa, tais riscos passaram a ser alocados exclusivamente ao poder
concedente, sempre que dessem ensejo a desequilíbrio econômico-financeiro do contrato (cláusula 21.2.5,
contratos fase I e III; cláusula 19.2.5, contrato fase II). Permaneceu a alocação para a concessionária do
risco de alteração da legislação de imposto sobre a renda (cláusula 21.1.15, contratos fase I e III; cláusula
19.1.12, contrato fase II)” (GUIMARÃES et al., 2018).
28 Cite-se, no mesmo sentido, por exemplo, a Minuta de Contrato de Concessão dos Serviços Públicos de
Abastecimento de Água e Esgotamento Sanitário, elaborado pelo Estado do Rio de Janeiro no conhecido leilão
da CEDAE: “34.4. As hipóteses e riscos abaixo descritos, caso se concretizem e desde que, comprovadamente,
impactem o equilíbrio econômico-financeiro do CONTRATO, para mais ou para menos, ensejarão a sua
revisão ordinária ou extraordinária, nos termos definidos no CONTRATO: (...) ‘34.4.13. determinações
judiciais e administrativas para satisfação de obrigações originalmente imputáveis ao ESTADO, à REGIÃO
METROPOLITANA ou aos MUNICÍPIOS, inclusive reclamações trabalhistas propostas por empregados ou
terceiros vinculados ao ESTADO ou a outras empresas contratadas pelo ESTADO’; (...) ‘34.4.19. atrasos
ou suspensões da execução do CONTRATO em razão de decisões judiciais ou administrativas, inclusive
dos órgãos de controle, por fatores não imputáveis à CONCESSIONÁRIA’; (...) ‘34.4.20. superveniência de
decisão administrativa, judicial ou arbitral que impeça a CONCESSIONÁRIA de cobrar TARIFAS, reajustá-
las ou reequilibrá-las nos termos previstos neste CONTRATO, exceto se a CONCESSIONÁRIA concorreu
diretamente para a prática dos fatos reputados inválidos pela à decisão’”. No mesmo sentido, cite-se a
Minuta de Contrato de Concessão da Sexta Rodada de Concessões de Aeroportos, elaborado pela ANAC:
“5.2. Constituem riscos suportados pelo Poder Concedente, que poderão ensejar Revisão Extraordinária,
desde que impliquem alteração relevante de custos ou receitas da Concessionária, nos termos do item
6.24 deste contrato: (...) ‘5.2.10. custos relacionados aos passivos decorrentes das relações trabalhistas
anteriores à data de transferência do contrato de trabalho, tenham sido ou não objeto de reclamação
judicial, incluindo os encargos previdenciários, observado o item 2.22.7; 5.2.11. custos relacionados aos
passivos fiscais, previdenciários, administrativos e cíveis que decorram de atos ou fatos anteriores ao fim
do Estágio 2 da Fase I-A, salvo se decorrentes de atos da Concessionária relacionados à execução da Fase
I-B do Contrato; 5.2.12. custos relacionados aos passivos ambientais que tenham origem e não sejam
conhecidos até a data de publicação do edital do leilão da concessão’.”
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
É, justamente, o caso do advento de uma exação tributária. Por se tratar de
uma das mais salientes manifestações do exercício do poder império (o poder
tributar), tal risco, no âmbito dos contratos de concessão, é ancestralmente alocado
ao poder público.27
Mas, note-se: “o risco do advento de Fato do Príncipe” não é equivalente ao
“risco pela produção de efeitos econômicos por decisões judiciais”. Na verdade,
o “risco judicial” é um risco sobre o qual o concessionário, em regra, não tem
ingerência. Diante do que, nas modelagens mais recendentes de projetos de
infraestrutura, tal risco vem sendo alocado ao poder público. 28 Tanto é verdade que
qualquer exação tributária que produzir alterações no equilíbrio econômico-financeiro
dos contratos de infraestrutura, decorrente de decisão do STF, é alocada como um
risco do poder concedente, como se extrai dos itens 5.2.7 e 5.2.7.1, da Minuta
de Contrato de Concessão da 6ª Rodada de Aeroportos, os quais se encontram
vazados nos seguintes termos:
5.2. Constituem riscos suportados pelo Poder Concedente, que po-
derão ensejar Revisão Extraordinária, desde que impliquem alteração
relevante de custos ou receitas da Concessionária, nos termos do
item 6.24 deste contrato: (...)
(...)
27 “Os riscos de alteração legislativa eram de certa forma compartilhados nos contratos da VIABAHIA, sendo
alocados para a concessionária os riscos de alteração da legislação em geral e, para o poder concedente, os
riscos de alteração dos tributos. Na 3ª Etapa, tais riscos passaram a ser alocados exclusivamente ao poder
concedente, sempre que dessem ensejo a desequilíbrio econômico-financeiro do contrato (cláusula 21.2.5,
contratos fase I e III; cláusula 19.2.5, contrato fase II). Permaneceu a alocação para a concessionária do
risco de alteração da legislação de imposto sobre a renda (cláusula 21.1.15, contratos fase I e III; cláusula
19.1.12, contrato fase II)” (GUIMARÃES et al., 2018).
28 Cite-se, no mesmo sentido, por exemplo, a Minuta de Contrato de Concessão dos Serviços Públicos de
Abastecimento de Água e Esgotamento Sanitário, elaborado pelo Estado do Rio de Janeiro no conhecido leilão
da CEDAE: “34.4. As hipóteses e riscos abaixo descritos, caso se concretizem e desde que, comprovadamente,
impactem o equilíbrio econômico-financeiro do CONTRATO, para mais ou para menos, ensejarão a sua
revisão ordinária ou extraordinária, nos termos definidos no CONTRATO: (...) ‘34.4.13. determinações
judiciais e administrativas para satisfação de obrigações originalmente imputáveis ao ESTADO, à REGIÃO
METROPOLITANA ou aos MUNICÍPIOS, inclusive reclamações trabalhistas propostas por empregados ou
terceiros vinculados ao ESTADO ou a outras empresas contratadas pelo ESTADO’; (...) ‘34.4.19. atrasos
ou suspensões da execução do CONTRATO em razão de decisões judiciais ou administrativas, inclusive
dos órgãos de controle, por fatores não imputáveis à CONCESSIONÁRIA’; (...) ‘34.4.20. superveniência de
decisão administrativa, judicial ou arbitral que impeça a CONCESSIONÁRIA de cobrar TARIFAS, reajustá-
las ou reequilibrá-las nos termos previstos neste CONTRATO, exceto se a CONCESSIONÁRIA concorreu
diretamente para a prática dos fatos reputados inválidos pela à decisão’”. No mesmo sentido, cite-se a
Minuta de Contrato de Concessão da Sexta Rodada de Concessões de Aeroportos, elaborado pela ANAC:
“5.2. Constituem riscos suportados pelo Poder Concedente, que poderão ensejar Revisão Extraordinária,
desde que impliquem alteração relevante de custos ou receitas da Concessionária, nos termos do item
6.24 deste contrato: (...) ‘5.2.10. custos relacionados aos passivos decorrentes das relações trabalhistas
anteriores à data de transferência do contrato de trabalho, tenham sido ou não objeto de reclamação
judicial, incluindo os encargos previdenciários, observado o item 2.22.7; 5.2.11. custos relacionados aos
passivos fiscais, previdenciários, administrativos e cíveis que decorram de atos ou fatos anteriores ao fim
do Estágio 2 da Fase I-A, salvo se decorrentes de atos da Concessionária relacionados à execução da Fase
I-B do Contrato; 5.2.12. custos relacionados aos passivos ambientais que tenham origem e não sejam
conhecidos até a data de publicação do edital do leilão da concessão’.”
23R. bras. de Dir. Público – RBDP | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 9-50, out./dez. 2022
A TRANSPOSIçÃO DOS EFEITOS DE DECISÃO JUDICIAL PARA O EqUILÍBRIO ECONôMICO-FINANCEIRO DOS CONTRATOS...
5.2.7. alteração na legislação tributária que incida sobre receitas ta-
rifárias ou afete os custos de obras ou de prestação de serviços
associados às atividades remuneradas pelas Tarifas Aeroportuárias,
exceto as mudanças nos Impostos sobre a Renda;
5.2.7.1. para os fins do item 5.2.7., entende-se por alteração na
legislação tributária, inclusive, aquelas decorrentes de consolidação
de entendimento jurisprudencial de Tribunais Superiores.
No mesmo sentido, as recendentes modelagens veiculadas, pela ANTAq, ao
tratarem da alocação de riscos, expressamente, reconhecem os impactos provocados
pela cobrança superveniente do IPTU, decorrente de decisão do STF, no âmbito do
equilíbrio econômico-financeiros dos contratos de arrendamento portuário. Assim, por
exemplo cite-se, a Subcláusula 13.5 da Minuta do Contrato de Arrendamento de área
e infraestrutura pública para a movimentação e armazenamento de carga geral, de
projeto ou conteinerizada, localizada dentro do Porto de Salvador (SSD09), segundo a
qual, “caso o valor efetivamente cobrado da Arrendatária a título de IPTU seja superior
ou inferior ao valor que foi considerado nos estudos que precederam a elaboração
do edital de licitação, a Arrendatária ou o Poder Concedente, conforme o caso, farão
jus à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, caso comprovado
o impacto sobre o fluxo de receitas e despesas do terminal portuário arrendado”.
Assim é que não há, nos contratos de distribuição de energia elétrica, qualquer
previsão no sentido de que o “risco pelos efeitos econômicos produzidos por decisões
judiciais que importariam em repetição de indébito” deveriam ser alocados aos
concessionários. Inequívoco, pois, que não se aplica o disposto no art. 9º, §3º,
da Lei nº 8.987/1995, na qualidade de uma forma de reequilíbrio reverso. 29 Mais
que isso, se tal risco não foi distribuído aos concessionários, presumisse que tal
ele foi alocado ao poder público. O que não é lícito é tentar se forcejar a aplicação
do art. 9º, §3º, da Lei nº 9.987/1995 aos efeitos indefinidos de decisões judiciais
repetidoras de indébito tributário.
Razão pela qual a investida da Aneel de repassar, de forma integral, eventuais
créditos tributários que seriam percebidos pelas concessionárias de distribuição
de energia elétrica para os usuários, por intermédio da redução tarifária provisória,
representaria, ao fim e ao cabo, uma alteração unilateral dos contratos de concessão,
o que conferiria às distribuidoras o direito ao restabelecimento do seu econômico-
financeiro, nos termos do disposto no art. 9º, §4º, da Lei nº 8.987/1995, segundo
29 Tanto é verdade que, durante a discussão do Projeto de Lei nº 202/1991 – o qual originou a Lei nº 8.987/95
–, o relator da matéria na Comissão de Economia, Indústria e Comércio da Câmara dos Deputados destacou
que a “criação, alteração ou extinção” de tributos de que trata o artigo 9º, §3º é somente aquela decorrente
de ato legal: “(...) fica assegurada a revisão tarifária sempre que rompido o equilíbrio econômico-financeiro
do contrato em decorrência de ato legal, exceto majoração de impostos sobre a renda.”
A TRANSPOSIçÃO DOS EFEITOS DE DECISÃO JUDICIAL PARA O EqUILÍBRIO ECONôMICO-FINANCEIRO DOS CONTRATOS...
5.2.7. alteração na legislação tributária que incida sobre receitas ta-
rifárias ou afete os custos de obras ou de prestação de serviços
associados às atividades remuneradas pelas Tarifas Aeroportuárias,
exceto as mudanças nos Impostos sobre a Renda;
5.2.7.1. para os fins do item 5.2.7., entende-se por alteração na
legislação tributária, inclusive, aquelas decorrentes de consolidação
de entendimento jurisprudencial de Tribunais Superiores.
No mesmo sentido, as recendentes modelagens veiculadas, pela ANTAq, ao
tratarem da alocação de riscos, expressamente, reconhecem os impactos provocados
pela cobrança superveniente do IPTU, decorrente de decisão do STF, no âmbito do
equilíbrio econômico-financeiros dos contratos de arrendamento portuário. Assim, por
exemplo cite-se, a Subcláusula 13.5 da Minuta do Contrato de Arrendamento de área
e infraestrutura pública para a movimentação e armazenamento de carga geral, de
projeto ou conteinerizada, localizada dentro do Porto de Salvador (SSD09), segundo a
qual, “caso o valor efetivamente cobrado da Arrendatária a título de IPTU seja superior
ou inferior ao valor que foi considerado nos estudos que precederam a elaboração
do edital de licitação, a Arrendatária ou o Poder Concedente, conforme o caso, farão
jus à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, caso comprovado
o impacto sobre o fluxo de receitas e despesas do terminal portuário arrendado”.
Assim é que não há, nos contratos de distribuição de energia elétrica, qualquer
previsão no sentido de que o “risco pelos efeitos econômicos produzidos por decisões
judiciais que importariam em repetição de indébito” deveriam ser alocados aos
concessionários. Inequívoco, pois, que não se aplica o disposto no art. 9º, §3º,
da Lei nº 8.987/1995, na qualidade de uma forma de reequilíbrio reverso. 29 Mais
que isso, se tal risco não foi distribuído aos concessionários, presumisse que tal
ele foi alocado ao poder público. O que não é lícito é tentar se forcejar a aplicação
do art. 9º, §3º, da Lei nº 9.987/1995 aos efeitos indefinidos de decisões judiciais
repetidoras de indébito tributário.
Razão pela qual a investida da Aneel de repassar, de forma integral, eventuais
créditos tributários que seriam percebidos pelas concessionárias de distribuição
de energia elétrica para os usuários, por intermédio da redução tarifária provisória,
representaria, ao fim e ao cabo, uma alteração unilateral dos contratos de concessão,
o que conferiria às distribuidoras o direito ao restabelecimento do seu econômico-
financeiro, nos termos do disposto no art. 9º, §4º, da Lei nº 8.987/1995, segundo
29 Tanto é verdade que, durante a discussão do Projeto de Lei nº 202/1991 – o qual originou a Lei nº 8.987/95
–, o relator da matéria na Comissão de Economia, Indústria e Comércio da Câmara dos Deputados destacou
que a “criação, alteração ou extinção” de tributos de que trata o artigo 9º, §3º é somente aquela decorrente
de ato legal: “(...) fica assegurada a revisão tarifária sempre que rompido o equilíbrio econômico-financeiro
do contrato em decorrência de ato legal, exceto majoração de impostos sobre a renda.”
24 R. bras. de Dir. Público – RBDP | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 9-50, out./dez. 2022
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
o qual, “em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio
econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente
à alteração”.
Ademais disso, eventual expediente regulatório no sentido do trespasse de
todos os efeitos econômicos de decisões judiciais que envolverem a devolução de
créditos tributários para as concessionárias importaria em manifesta violação à
base objetiva do contrato de concessão. É que, malgrado as especificidades desta
espécie de contrato de longo prazo, o seu equilíbrio econômico-financeiro só será
preservado, se forem mantidas as bases econômicas que orientaram a contratação
do concessionário, nos termos do art. 9º, caput, da Lei nº 8.987/1995. Trata-se de
tarefa que não é despida de complexidade, seja pelo conjunto de escopos dessa
avença, seja pela sua dependência de receitas tarifárias – as quais são atreladas
aos princípios da modicidade tarifária e da continuidade dos serviços públicos (art.
6, §2º, da Lei nº 8.987/1995) –, mas da qual o regulador não pode se descurar.
Mais do que isso, neste particular, entra em cena aquilo que o artigo 10 da Lei
nº 8.987/1995 denomina de “condições do contrato”. Essa é a razão pela qual
o procedimento de aferição do equilíbrio econômico-financeiro destes pactos não
pode se distanciar da boa-fé objetiva e da confiança legítima recíproca que as
partes depositaram, no seu estatuto e na natureza institucional, que determinaram
a existência jurídica daquele negócio jurídico.
Explica-se. O equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de distribuição
energia elétrica deve ser composto pela: (i) a contraprestação pela execução do
serviço, paga pelo consumidor final com tarifas baseadas no serviço pelo preço,
nos termos da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995; (ii) a responsabilidade da
concessionária em realizar investimentos em obras e instalações que reverterão
à União na extinção do contrato, garantida a indenização nos casos e condições
previstos na Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e na Lei nº 9.427, de 26
de dezembro de 1996, de modo a assegurar a qualidade do serviço de energia
elétrica; (iii) a participação do consumidor no capital da concessionária, mediante
contribuição financeira para execução de obras de interesse mútuo, conforme
definido em regulamento; (iv) apropriação de ganhos de eficiência empresarial e
da competitividade e (v) indisponibilidade, pela concessionária, salvo disposição
contratual, dos bens considerados reversíveis.
Toda essa complexa cesta de variáveis é equacionada, mediante o
estabelecimento de tarifas máximas do serviço público de energia elétrica (price
cap). De acordo com Mario Luiz Possas, João Fagundes Ponde e Jorge Fagundes, 30
30 POSSAS; PONDE; FAGUNDES, 2004..
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
o qual, “em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio
econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente
à alteração”.
Ademais disso, eventual expediente regulatório no sentido do trespasse de
todos os efeitos econômicos de decisões judiciais que envolverem a devolução de
créditos tributários para as concessionárias importaria em manifesta violação à
base objetiva do contrato de concessão. É que, malgrado as especificidades desta
espécie de contrato de longo prazo, o seu equilíbrio econômico-financeiro só será
preservado, se forem mantidas as bases econômicas que orientaram a contratação
do concessionário, nos termos do art. 9º, caput, da Lei nº 8.987/1995. Trata-se de
tarefa que não é despida de complexidade, seja pelo conjunto de escopos dessa
avença, seja pela sua dependência de receitas tarifárias – as quais são atreladas
aos princípios da modicidade tarifária e da continuidade dos serviços públicos (art.
6, §2º, da Lei nº 8.987/1995) –, mas da qual o regulador não pode se descurar.
Mais do que isso, neste particular, entra em cena aquilo que o artigo 10 da Lei
nº 8.987/1995 denomina de “condições do contrato”. Essa é a razão pela qual
o procedimento de aferição do equilíbrio econômico-financeiro destes pactos não
pode se distanciar da boa-fé objetiva e da confiança legítima recíproca que as
partes depositaram, no seu estatuto e na natureza institucional, que determinaram
a existência jurídica daquele negócio jurídico.
Explica-se. O equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de distribuição
energia elétrica deve ser composto pela: (i) a contraprestação pela execução do
serviço, paga pelo consumidor final com tarifas baseadas no serviço pelo preço,
nos termos da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995; (ii) a responsabilidade da
concessionária em realizar investimentos em obras e instalações que reverterão
à União na extinção do contrato, garantida a indenização nos casos e condições
previstos na Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e na Lei nº 9.427, de 26
de dezembro de 1996, de modo a assegurar a qualidade do serviço de energia
elétrica; (iii) a participação do consumidor no capital da concessionária, mediante
contribuição financeira para execução de obras de interesse mútuo, conforme
definido em regulamento; (iv) apropriação de ganhos de eficiência empresarial e
da competitividade e (v) indisponibilidade, pela concessionária, salvo disposição
contratual, dos bens considerados reversíveis.
Toda essa complexa cesta de variáveis é equacionada, mediante o
estabelecimento de tarifas máximas do serviço público de energia elétrica (price
cap). De acordo com Mario Luiz Possas, João Fagundes Ponde e Jorge Fagundes, 30
30 POSSAS; PONDE; FAGUNDES, 2004..
25R. bras. de Dir. Público – RBDP | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 9-50, out./dez. 2022
A TRANSPOSIçÃO DOS EFEITOS DE DECISÃO JUDICIAL PARA O EqUILÍBRIO ECONôMICO-FINANCEIRO DOS CONTRATOS...
tal metodologia “compreende uma regra de reajuste por índice público de preços,
acompanhada de previsão de redução de custos por aumento de produtividade,
com o objetivo de estimular, de forma muito simples e transparente, a busca de
aumento de eficiência microeconômica”. E prosseguem: “A fórmula típica: p = IP – X.
Fórmula na qual IP é um índice de preços (originalmente ao consumidor, mas isso
não é estritamente necessário) e X um redutor de produtividade predeterminado.”
De acordo com Jacintho Silveira Dias de Arruda Câmara,31 tal regulação “implica uma
transferência ao concessionário de certo grau de responsabilidade pela variação
de demanda pelo serviço. Com a liberdade de cobrar valor mais baixo do que o
máximo fixado, há espaço para que o particular ofereça condições econômicas
mais atraentes ao aumento da demanda pelo seu serviço”.
Nos quadrantes dessa modelagem, dividiu-se o valor da tarifa em duas partes,
a saber: na parcela A, incluíram-se os custos sobre os quais os concessionários
não têm ingerência (a exemplo de encargos setoriais), custos esses que serão
repassados integralmente para o valor da tarifa; a parcela B, que é composta pelos
custos gerenciáveis pelo concessionário (a exemplo dos custos de operação e de
remuneração dos investimentos), sobre os quais incidirá o percentual de eficiência
(fator X, composto pela variação dos custos operacionais, por um índice de satisfação
do consumidor e por um componente específico de mão de obra).
De acordo com o Anexo XVII – Módulo 2: Revisão Tarifária Periódica das
Concessionárias de Distribuição Versão 4.0 C (2022) –, “o Fator X tem por objetivo
primordial a garantia de que o equilíbrio estabelecido na revisão tarifária entre
receitas e despesas eficientes seja mantido nos reposicionamentos tarifários
subsequentes. Isto ocorre por meio da transferência ao consumidor dos ganhos
potenciais de produtividade do segmento de distribuição de energia elétrica”.32
Tal deflator tarifário, no setor elétrico, é composto pelas seguintes rubricas:
(i) pelos ganhos de produtividade das distribuidoras de energia elétrica no período
histórico analisado, ajustado, para cada distribuidora, pela variação observada
de seu mercado em relação à variação média setorial; (ii) resultado da qualidade
dos serviços técnicos e comerciais prestados por cada distribuidora aos seus
consumidores; (iii) pelos custos operacionais observados de cada concessionária
ao custo operacional eficiente.
Isso importa dizer que o regime de price cap, delineado no equilíbrio econômico-
financeiro dos contratos de concessão de distribuição de energia elétrica, já prevê
os quadrantes de eficiência operacional, materializado em um fator X, que serão
repassados para os usuários. Cuida-se de percentual que, malgrado variável, já
31 CÂMARA, 2005.
32 Grifos nossos.
A TRANSPOSIçÃO DOS EFEITOS DE DECISÃO JUDICIAL PARA O EqUILÍBRIO ECONôMICO-FINANCEIRO DOS CONTRATOS...
tal metodologia “compreende uma regra de reajuste por índice público de preços,
acompanhada de previsão de redução de custos por aumento de produtividade,
com o objetivo de estimular, de forma muito simples e transparente, a busca de
aumento de eficiência microeconômica”. E prosseguem: “A fórmula típica: p = IP – X.
Fórmula na qual IP é um índice de preços (originalmente ao consumidor, mas isso
não é estritamente necessário) e X um redutor de produtividade predeterminado.”
De acordo com Jacintho Silveira Dias de Arruda Câmara,31 tal regulação “implica uma
transferência ao concessionário de certo grau de responsabilidade pela variação
de demanda pelo serviço. Com a liberdade de cobrar valor mais baixo do que o
máximo fixado, há espaço para que o particular ofereça condições econômicas
mais atraentes ao aumento da demanda pelo seu serviço”.
Nos quadrantes dessa modelagem, dividiu-se o valor da tarifa em duas partes,
a saber: na parcela A, incluíram-se os custos sobre os quais os concessionários
não têm ingerência (a exemplo de encargos setoriais), custos esses que serão
repassados integralmente para o valor da tarifa; a parcela B, que é composta pelos
custos gerenciáveis pelo concessionário (a exemplo dos custos de operação e de
remuneração dos investimentos), sobre os quais incidirá o percentual de eficiência
(fator X, composto pela variação dos custos operacionais, por um índice de satisfação
do consumidor e por um componente específico de mão de obra).
De acordo com o Anexo XVII – Módulo 2: Revisão Tarifária Periódica das
Concessionárias de Distribuição Versão 4.0 C (2022) –, “o Fator X tem por objetivo
primordial a garantia de que o equilíbrio estabelecido na revisão tarifária entre
receitas e despesas eficientes seja mantido nos reposicionamentos tarifários
subsequentes. Isto ocorre por meio da transferência ao consumidor dos ganhos
potenciais de produtividade do segmento de distribuição de energia elétrica”.32
Tal deflator tarifário, no setor elétrico, é composto pelas seguintes rubricas:
(i) pelos ganhos de produtividade das distribuidoras de energia elétrica no período
histórico analisado, ajustado, para cada distribuidora, pela variação observada
de seu mercado em relação à variação média setorial; (ii) resultado da qualidade
dos serviços técnicos e comerciais prestados por cada distribuidora aos seus
consumidores; (iii) pelos custos operacionais observados de cada concessionária
ao custo operacional eficiente.
Isso importa dizer que o regime de price cap, delineado no equilíbrio econômico-
financeiro dos contratos de concessão de distribuição de energia elétrica, já prevê
os quadrantes de eficiência operacional, materializado em um fator X, que serão
repassados para os usuários. Cuida-se de percentual que, malgrado variável, já
31 CÂMARA, 2005.
32 Grifos nossos.
26 R. bras. de Dir. Público – RBDP | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 9-50, out./dez. 2022
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
foi provisionado, pelos concessionários, quando da apresentação de sua proposta
comercial, ou por ocasião das demais hipóteses de delegação da exploração dos
serviços públicos de distribuição de energia elétrica previstas no art. 14 da Lei nº
9.427/1996. Isso importa dizer que o trespasse dos efeitos econômicos de decisão
do Supremo Tribunal Federal, que excluiu o ICMS da base de Cálculo do PIS e da
COFINS, ao equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão, importaria
no rompimento da base objetiva do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de
concessão, já que criaria um racional de repasse de eficiência não prevista nos
instrumentos contratuais, nem na regulação setorial.
A ideia mais importante é a de que o estatuto da concessão veicula um núcleo
contratual que se pretende imune a futuras alterações, sejam estas políticas,
regulatórias ou econômicas. Trata-se da denominada base objetiva do negócio
jurídico, assim conceituada por Karl Larenz 33 como “o conjunto de circunstâncias
e o estado geral das coisas, cuja existência ou subsistência é objetivamente
necessária para que o contrato, segundo o significado das intenções de ambos os
contratantes, possa substituir como regulação dotada de sentido”. Diante dessa
perspectiva, qualquer alteração (exógena endógena, unilateral ou circunstancial)
a tais contratos deverá respeito “à equação econômico-financeira definida pelas
condições contratuais”. 34 Significar dizer que o despeito às bases econômicas do
contrato de concessão ameaça, na ponta, a própria viabilidade econômica de o
concessionário prestar um adequado serviço público.
Nesse sentido, Flavio Amaral Garcia35 leciona que “a regulação futura exercida
pela Agência é influenciada e condicionada pelas decisões técnicas, econômicas,
financeiras e políticas que foram consensualmente fixadas no compromisso
regulatório. Não por outra razão que, ao se contratualizar a regulação, reduz-se
a discricionariedade da Agência”. Isto porque, como bem observado por José
Emílio Nunes Pinto,36 “não basta que o marco exista, que seja ele claro e estável,
necessário será que o regulador setorial aplique o marco e busque as soluções na
forma nele previstas. O risco decorre da necessidade de que se aplique o marco
previsto sem dele se afastar, evitando-se decisões em que o subjetivismo tome
33 LARENZ, 1956, p. 224. A propósito desse tema, é oportuno mencionar a lição de Ennecerus e Kipp (1950,
p. 209): “Por base do negócio, a esses efeitos, se há de entender as representações dos interessados, ao
tempo da conclusão do contrato, sobre a existência de certas circunstâncias básicas para sua decisão, no
caso de que essas representações não hajam sido conhecidas meramente, senão constituídas, por ambas
as partes, em base do contrato, como, por exemplo, a igualdade de valor, em princípio, de prestação e
contraprestação nos contratos bilaterais (equivalência), a permanência aproximada do preço convencionado,
a possibilidade de repor a provisão das mercadorias e outras circunstâncias semelhantes.”
34 MOREIRA, 2010. p. 390.
35 GARCIA, 2014, grifos nossos.
36 PINTO, 2005, p. 386, grifos nossos.
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
foi provisionado, pelos concessionários, quando da apresentação de sua proposta
comercial, ou por ocasião das demais hipóteses de delegação da exploração dos
serviços públicos de distribuição de energia elétrica previstas no art. 14 da Lei nº
9.427/1996. Isso importa dizer que o trespasse dos efeitos econômicos de decisão
do Supremo Tribunal Federal, que excluiu o ICMS da base de Cálculo do PIS e da
COFINS, ao equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão, importaria
no rompimento da base objetiva do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de
concessão, já que criaria um racional de repasse de eficiência não prevista nos
instrumentos contratuais, nem na regulação setorial.
A ideia mais importante é a de que o estatuto da concessão veicula um núcleo
contratual que se pretende imune a futuras alterações, sejam estas políticas,
regulatórias ou econômicas. Trata-se da denominada base objetiva do negócio
jurídico, assim conceituada por Karl Larenz 33 como “o conjunto de circunstâncias
e o estado geral das coisas, cuja existência ou subsistência é objetivamente
necessária para que o contrato, segundo o significado das intenções de ambos os
contratantes, possa substituir como regulação dotada de sentido”. Diante dessa
perspectiva, qualquer alteração (exógena endógena, unilateral ou circunstancial)
a tais contratos deverá respeito “à equação econômico-financeira definida pelas
condições contratuais”. 34 Significar dizer que o despeito às bases econômicas do
contrato de concessão ameaça, na ponta, a própria viabilidade econômica de o
concessionário prestar um adequado serviço público.
Nesse sentido, Flavio Amaral Garcia35 leciona que “a regulação futura exercida
pela Agência é influenciada e condicionada pelas decisões técnicas, econômicas,
financeiras e políticas que foram consensualmente fixadas no compromisso
regulatório. Não por outra razão que, ao se contratualizar a regulação, reduz-se
a discricionariedade da Agência”. Isto porque, como bem observado por José
Emílio Nunes Pinto,36 “não basta que o marco exista, que seja ele claro e estável,
necessário será que o regulador setorial aplique o marco e busque as soluções na
forma nele previstas. O risco decorre da necessidade de que se aplique o marco
previsto sem dele se afastar, evitando-se decisões em que o subjetivismo tome
33 LARENZ, 1956, p. 224. A propósito desse tema, é oportuno mencionar a lição de Ennecerus e Kipp (1950,
p. 209): “Por base do negócio, a esses efeitos, se há de entender as representações dos interessados, ao
tempo da conclusão do contrato, sobre a existência de certas circunstâncias básicas para sua decisão, no
caso de que essas representações não hajam sido conhecidas meramente, senão constituídas, por ambas
as partes, em base do contrato, como, por exemplo, a igualdade de valor, em princípio, de prestação e
contraprestação nos contratos bilaterais (equivalência), a permanência aproximada do preço convencionado,
a possibilidade de repor a provisão das mercadorias e outras circunstâncias semelhantes.”
34 MOREIRA, 2010. p. 390.
35 GARCIA, 2014, grifos nossos.
36 PINTO, 2005, p. 386, grifos nossos.
27R. bras. de Dir. Público – RBDP | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 9-50, out./dez. 2022
A TRANSPOSIçÃO DOS EFEITOS DE DECISÃO JUDICIAL PARA O EqUILÍBRIO ECONôMICO-FINANCEIRO DOS CONTRATOS...
o espaço das soluções objetivas, o que geraria insegurança e nos levaria para o
campo das suposições e incertezas”.
Há, portanto, de se concluir esse item no sentido que qualquer tentativa do
trespasse dos efeitos econômicos da decisão do STF, que excluiu o ICMS da base de
Cálculo do PIS e da COFINS, não gera um reequilíbrio econômico-financeiro reverso,
com lastro no art. 9º, §3º, da Lei 8.987/1995. Mais que isso, investida essa
ordem importariam em violação ao direito à manutenção do equilíbrio econômico-
financeiro das concessões do serviço de distribuição de energia elétrica, que tem
previsão no art. 37, XXI, in fine, da CRFB. Para além disso, importaria em violação
aos arts. 103, §4º e art. 104, §1º, ambos da Lei nº 14.133/2021, ao art. 10 da
Lei nº 8.987/1995. E poderia importar em um dever de reequilíbrio em favor das
concessionárias de distribuição, na forma do art. 9º, §4º, da Lei nº 8.987/1995.
3 A redução tarifária sem lastro comprobatório dos
benefícios concretos auferidos pelas distribuidoras como
uma expropriação regulatória
Como visto, nada obstante as vicissitudes regulatórias e contratuais apontadas,
o Poder Legislativo buscou dar um top down político sobre o tema, ao alterar a Lei
nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996, por intermédio da Lei nº 14.385, de 27
de junho de 2022, pela inclusão do inciso XII ao seu art. 3º e do art. 3º-B. Note-
se que o normativo tem por desiderato lançar mão de uma redução tarifária, sem
ter qualquer lastro de quais e quantos seriam os créditos tributários a que fariam
jus as concessionárias de distribuição de energia elétrica. Mais: o normativo não
apresenta dados de quantos concessionários de distribuição se beneficiaram de
eventual repetição de indébito, ou mesmo quantos teriam se habilitado, na Receita
Federal do Brasil, para tanto. Razão pela qual a destinação integral, em proveito
dos usuários de serviços, importa em uma verdadeira expropriação regulatória do
patrimônio dos concessionários.
De fato, o racional foi o de arquitetar uma redução tarifária imotivada, o que,
ao fim de cabo, importará em uma expropriação regulatória do direito patrimonial de
explorar a concessão detido pelas concessionárias de distribuição de energia elétrica.
É que o vocábulo “concessão”, à luz da sistemática prevista na legislação brasileira,
atribui a um agente uma situação de privilégio, interditando a sua exploração por
uma pluralidade de interessados.37 Esse privilégio se configura como um “direito
de propriedade do concessionário”.
37 Entendimento semelhante é o de Adilson Abreu Dallari (2014): “Partindo da distinção feita por Celso Antônio
Bandeira de Mello sobre a titularidade do serviço público e a simples execução desse mesmo serviço,
entendemos que, ao vencer uma licitação, o contratado incorpora ao seu patrimônio o direito de executar
A TRANSPOSIçÃO DOS EFEITOS DE DECISÃO JUDICIAL PARA O EqUILÍBRIO ECONôMICO-FINANCEIRO DOS CONTRATOS...
o espaço das soluções objetivas, o que geraria insegurança e nos levaria para o
campo das suposições e incertezas”.
Há, portanto, de se concluir esse item no sentido que qualquer tentativa do
trespasse dos efeitos econômicos da decisão do STF, que excluiu o ICMS da base de
Cálculo do PIS e da COFINS, não gera um reequilíbrio econômico-financeiro reverso,
com lastro no art. 9º, §3º, da Lei 8.987/1995. Mais que isso, investida essa
ordem importariam em violação ao direito à manutenção do equilíbrio econômico-
financeiro das concessões do serviço de distribuição de energia elétrica, que tem
previsão no art. 37, XXI, in fine, da CRFB. Para além disso, importaria em violação
aos arts. 103, §4º e art. 104, §1º, ambos da Lei nº 14.133/2021, ao art. 10 da
Lei nº 8.987/1995. E poderia importar em um dever de reequilíbrio em favor das
concessionárias de distribuição, na forma do art. 9º, §4º, da Lei nº 8.987/1995.
3 A redução tarifária sem lastro comprobatório dos
benefícios concretos auferidos pelas distribuidoras como
uma expropriação regulatória
Como visto, nada obstante as vicissitudes regulatórias e contratuais apontadas,
o Poder Legislativo buscou dar um top down político sobre o tema, ao alterar a Lei
nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996, por intermédio da Lei nº 14.385, de 27
de junho de 2022, pela inclusão do inciso XII ao seu art. 3º e do art. 3º-B. Note-
se que o normativo tem por desiderato lançar mão de uma redução tarifária, sem
ter qualquer lastro de quais e quantos seriam os créditos tributários a que fariam
jus as concessionárias de distribuição de energia elétrica. Mais: o normativo não
apresenta dados de quantos concessionários de distribuição se beneficiaram de
eventual repetição de indébito, ou mesmo quantos teriam se habilitado, na Receita
Federal do Brasil, para tanto. Razão pela qual a destinação integral, em proveito
dos usuários de serviços, importa em uma verdadeira expropriação regulatória do
patrimônio dos concessionários.
De fato, o racional foi o de arquitetar uma redução tarifária imotivada, o que,
ao fim de cabo, importará em uma expropriação regulatória do direito patrimonial de
explorar a concessão detido pelas concessionárias de distribuição de energia elétrica.
É que o vocábulo “concessão”, à luz da sistemática prevista na legislação brasileira,
atribui a um agente uma situação de privilégio, interditando a sua exploração por
uma pluralidade de interessados.37 Esse privilégio se configura como um “direito
de propriedade do concessionário”.
37 Entendimento semelhante é o de Adilson Abreu Dallari (2014): “Partindo da distinção feita por Celso Antônio
Bandeira de Mello sobre a titularidade do serviço público e a simples execução desse mesmo serviço,
entendemos que, ao vencer uma licitação, o contratado incorpora ao seu patrimônio o direito de executar
28 R. bras. de Dir. Público – RBDP | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 9-50, out./dez. 2022
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
Claro que o concessionário não se torna dono de um serviço de titularidade
do Estado. Não obstante, na medida em que o concessionário se habilita para o
estabelecimento de uma relação jurídica com o poder concedente, passa a ser
titular de um plexo de direitos econômicos decorrentes da exploração do pacto
concessório. Daí a relevância dos ensinamentos de Yoran Barzel,38 para quem, em
termos econômicos, a expressão “direito de propriedade” pode designar, por um
lado, a habilidade de usufruir a propriedade; e, por outro, aquilo que o Estado atribui
a um indivíduo. A concessão se qualifica como a primeira vertente apresentada pelo
autor, porquanto o agente se habilita (por meio do procedimento licitatório) para
usufruir uma situação de privilégio (decorrente do contrato de concessão). Esta
situação excepcional, que é atribuída ao concessionário, não pode ser suprimida,
pelo Poder Legislativo, sem qualquer motivação. Mais que isso, ato normativo desse
jaez deveria prever a corresponde indenização pelo sacrifício de direitos que será
suportado pelos concessionários.
No direito estadunidense, a expedição de normas com efeitos expropriatórios
é denominada regulatory takings, assim considerada como a hipótese em que o
Estado, por meio de atos normativos, institui limitações expropriatórias ao direito de
propriedade dos agentes regulados, sem o pagamento da respectiva indenização.
Trata-se de hipóteses em que a “regulamentação estatal afeta o valor de uma
propriedade”.39 O primeiro caso enfrentado pela Suprema Corte norte-americana
sobre esse tema foi o Pennsylvania Coal Co. v. Mahon, 260 US 393 (1922). Na
ocasião, a Suprema Corte, expressamente, consagrou a teoria da expropriação
regulatória (regulatory takings), ao afirmar que a intervenção do governo sobre o
uso da propriedade, ainda que não represente uma apropriação física, poderá se
caracterizar como expropriatória.
O referido caso teve origem na exploração mineral de carvão realizada, em
1877, em Scranton, no estado da Pensilvânia, por meio da empresa Pennsylvania
Coal Co. Em 1878, a Pennsylvania Coal Co. celebrou contrato de compra e venda
com o Sr. H.J Mahon, por meio do qual alienou o direito de superfície do terreno que
explorava. No entanto, em 1921, o estado da Pensilvânia aprovou a denominada
“Lei Kohler”, a qual tinha por objeto a proibição da exploração de carvão abaixo da
superfície de área construída. Sucede que, quando a referida companhia notificou a
família Mahon de que iria extrair o carvão presente no subsolo de sua propriedade,
teve sua exploração vedada, ao argumento que essa atividade seria ilegal.
o serviço naquelas determinadas condições. O que pode ser transferido é apenas esse direito à execução
do contrato; jamais a titularidade do serviço.”
38 BARZEL, 1997, p. 3.
39 SHAVELL, 2002, p. 17.
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
Claro que o concessionário não se torna dono de um serviço de titularidade
do Estado. Não obstante, na medida em que o concessionário se habilita para o
estabelecimento de uma relação jurídica com o poder concedente, passa a ser
titular de um plexo de direitos econômicos decorrentes da exploração do pacto
concessório. Daí a relevância dos ensinamentos de Yoran Barzel,38 para quem, em
termos econômicos, a expressão “direito de propriedade” pode designar, por um
lado, a habilidade de usufruir a propriedade; e, por outro, aquilo que o Estado atribui
a um indivíduo. A concessão se qualifica como a primeira vertente apresentada pelo
autor, porquanto o agente se habilita (por meio do procedimento licitatório) para
usufruir uma situação de privilégio (decorrente do contrato de concessão). Esta
situação excepcional, que é atribuída ao concessionário, não pode ser suprimida,
pelo Poder Legislativo, sem qualquer motivação. Mais que isso, ato normativo desse
jaez deveria prever a corresponde indenização pelo sacrifício de direitos que será
suportado pelos concessionários.
No direito estadunidense, a expedição de normas com efeitos expropriatórios
é denominada regulatory takings, assim considerada como a hipótese em que o
Estado, por meio de atos normativos, institui limitações expropriatórias ao direito de
propriedade dos agentes regulados, sem o pagamento da respectiva indenização.
Trata-se de hipóteses em que a “regulamentação estatal afeta o valor de uma
propriedade”.39 O primeiro caso enfrentado pela Suprema Corte norte-americana
sobre esse tema foi o Pennsylvania Coal Co. v. Mahon, 260 US 393 (1922). Na
ocasião, a Suprema Corte, expressamente, consagrou a teoria da expropriação
regulatória (regulatory takings), ao afirmar que a intervenção do governo sobre o
uso da propriedade, ainda que não represente uma apropriação física, poderá se
caracterizar como expropriatória.
O referido caso teve origem na exploração mineral de carvão realizada, em
1877, em Scranton, no estado da Pensilvânia, por meio da empresa Pennsylvania
Coal Co. Em 1878, a Pennsylvania Coal Co. celebrou contrato de compra e venda
com o Sr. H.J Mahon, por meio do qual alienou o direito de superfície do terreno que
explorava. No entanto, em 1921, o estado da Pensilvânia aprovou a denominada
“Lei Kohler”, a qual tinha por objeto a proibição da exploração de carvão abaixo da
superfície de área construída. Sucede que, quando a referida companhia notificou a
família Mahon de que iria extrair o carvão presente no subsolo de sua propriedade,
teve sua exploração vedada, ao argumento que essa atividade seria ilegal.
o serviço naquelas determinadas condições. O que pode ser transferido é apenas esse direito à execução
do contrato; jamais a titularidade do serviço.”
38 BARZEL, 1997, p. 3.
39 SHAVELL, 2002, p. 17.
29R. bras. de Dir. Público – RBDP | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 9-50, out./dez. 2022
A TRANSPOSIçÃO DOS EFEITOS DE DECISÃO JUDICIAL PARA O EqUILÍBRIO ECONôMICO-FINANCEIRO DOS CONTRATOS...
Posteriormente, a herdeira da família Mahon entrou com uma ação para proibir
a exploração de minério no subsolo de sua propriedade, com fundamento na Lei
Kohler. Em sua defesa, a Pennsylvania Coal Co. sustentou que a impossibilidade
de explorar carvão no referido subsolo violava o seu direito de propriedade (sob
um aspecto de proteção contratual) protegido pela 5ª Emenda à Constituição norte-
americana. A referida demanda fora julgada procedente pelo Supremo Tribunal da
Pensilvânia. Em sede recursal, a Suprema Corte norte-americana, reformando a
decisão do tribunal estadual, se posicionou no sentido de que o Estado se excedeu
no exercício do seu poder de polícia, de sorte a causar uma significativa redução
do valor da propriedade da mineradora. Nas palavras do Justice Oliver Wendell
Holmes Jr.,40 relator do caso, que sumariza o posicionamento daquela corte: “Na
nossa opinião, não se trata do exercício do poder de polícia, na medida em que
afeta a mineração de carvão em ruas ou cidades em lugares onde havia um direito
exploratório de natureza econômica.”
No direito brasileiro, Gustavo Binenbojm 41 aponta que uma regulação será
expropriatória: (i) quando vier acompanhada de esbulho possessório; (ii) quando
for desproporcional, porquanto desnecessária e/ou tiver custos maiores que seus
benefícios e (iii) quando for excessiva, por configurar esvaziamento econômico, ou
retirar o conteúdo prático do direito que passa a ser usado para o atendimento de
finalidades públicas. André Rodrigues Cyrino,42 por sua vez, leciona que a função
regulatória não seria ilimitada, na medida em que a Constituição de 1988 criou um
sofisticado aparato normativo, vedando o confisco e a desapropriação (de bens e
direitos), sem o pagamento prévio de justa indenização em dinheiro (art. 150, IV
e art. 5º, XXIV).
Sobre o tema, já tive a oportunidade de asseverar43 que “a expropriação regula-
tória é a falha do processo de elaboração da norma, provocada pela não realização
de um procedimento avaliador de seus efeitos sistêmicos, que impõe um sacrifício
de direitos a particulares, por meio do estabelecimento de gravames anormais e
especiais, sem a observância do devido processo legal expropriatório (previsto no
art. 5º, inciso XXXIV, da CRFB), resultando na Responsabilização do Estado por ato
lícito, em razão da violação da equânime repartição de encargos sociais”.
Não se trata de tema desconhecido da jurisprudência pátria. Assim, por
exemplo, cite-se o Recurso Especial nº 628.806,44 interposto pela empresa área
Varig em face da União, que foi distribuído à relatoria do ex. ministro Francisco
40 U.S., 1922, trad. nossa.
41 BINENBOJM, 2010.
42 CYRINO, 2014.
43 FREITAS, 2016.
44 BRASIL, 2005a.
A TRANSPOSIçÃO DOS EFEITOS DE DECISÃO JUDICIAL PARA O EqUILÍBRIO ECONôMICO-FINANCEIRO DOS CONTRATOS...
Posteriormente, a herdeira da família Mahon entrou com uma ação para proibir
a exploração de minério no subsolo de sua propriedade, com fundamento na Lei
Kohler. Em sua defesa, a Pennsylvania Coal Co. sustentou que a impossibilidade
de explorar carvão no referido subsolo violava o seu direito de propriedade (sob
um aspecto de proteção contratual) protegido pela 5ª Emenda à Constituição norte-
americana. A referida demanda fora julgada procedente pelo Supremo Tribunal da
Pensilvânia. Em sede recursal, a Suprema Corte norte-americana, reformando a
decisão do tribunal estadual, se posicionou no sentido de que o Estado se excedeu
no exercício do seu poder de polícia, de sorte a causar uma significativa redução
do valor da propriedade da mineradora. Nas palavras do Justice Oliver Wendell
Holmes Jr.,40 relator do caso, que sumariza o posicionamento daquela corte: “Na
nossa opinião, não se trata do exercício do poder de polícia, na medida em que
afeta a mineração de carvão em ruas ou cidades em lugares onde havia um direito
exploratório de natureza econômica.”
No direito brasileiro, Gustavo Binenbojm 41 aponta que uma regulação será
expropriatória: (i) quando vier acompanhada de esbulho possessório; (ii) quando
for desproporcional, porquanto desnecessária e/ou tiver custos maiores que seus
benefícios e (iii) quando for excessiva, por configurar esvaziamento econômico, ou
retirar o conteúdo prático do direito que passa a ser usado para o atendimento de
finalidades públicas. André Rodrigues Cyrino,42 por sua vez, leciona que a função
regulatória não seria ilimitada, na medida em que a Constituição de 1988 criou um
sofisticado aparato normativo, vedando o confisco e a desapropriação (de bens e
direitos), sem o pagamento prévio de justa indenização em dinheiro (art. 150, IV
e art. 5º, XXIV).
Sobre o tema, já tive a oportunidade de asseverar43 que “a expropriação regula-
tória é a falha do processo de elaboração da norma, provocada pela não realização
de um procedimento avaliador de seus efeitos sistêmicos, que impõe um sacrifício
de direitos a particulares, por meio do estabelecimento de gravames anormais e
especiais, sem a observância do devido processo legal expropriatório (previsto no
art. 5º, inciso XXXIV, da CRFB), resultando na Responsabilização do Estado por ato
lícito, em razão da violação da equânime repartição de encargos sociais”.
Não se trata de tema desconhecido da jurisprudência pátria. Assim, por
exemplo, cite-se o Recurso Especial nº 628.806,44 interposto pela empresa área
Varig em face da União, que foi distribuído à relatoria do ex. ministro Francisco
40 U.S., 1922, trad. nossa.
41 BINENBOJM, 2010.
42 CYRINO, 2014.
43 FREITAS, 2016.
44 BRASIL, 2005a.
30 R. bras. de Dir. Público – RBDP | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 9-50, out./dez. 2022
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
Falcão. Na origem, a demanda versava sobre uma ação de indenização ajuizada pela
Varig em face da União, em virtude da implantação da política econômica levada
a efeito pelo Decreto-Lei nº 2.283/1986 (Plano Cruzado). A autora alegava que o
congelamento das tarifas – decorrente da intervenção do Estado na economia –
resultou no desequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão celebrado
com então Departamento de Aviação Civil (DAC). De acordo com o pedido autoral, a
União teria imposto uma política de insuficiência tarifária, em violação à cláusula XIII
do referido contrato de concessão. Ao apreciar este recurso, aquela corte superior
reconheceu o direito da Varig de ser indenizada, pela União, no valor de R$ 2,3
bilhões, pelos prejuízos causados em decorrência da adoção da política econômica
que congelou as tarifas na década de 1980.
Essa decisão foi confirmada, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário
nº 571969,45 em março de 2014, oportunidade em que a ministra Carmen Lúcia,
relatora do feito, asseverou que: “Não seria, assim, juridicamente razoável impor-
se a um grupo de pessoas – funcionários, aposentados, pensionistas e à própria
empresa concessionária – ônus superiormente suportados pelas políticas adotadas
em relação aos serviços concedidos, deixando-se os danos na conta da possibilidade
ou necessidade estatal de adoção de políticas públicas, sem a necessária resposta
responsável pelas lesões específicas e comprovadas daí advindas.”
O outro precedente digno de nota é o conhecido Recurso Extraordinário nº
422.941/STF, distribuído à relatoria do ministro Carlos Velloso. Tratou-se de ação
indenizatória ajuizada pela Destilaria Alto Alegre S.A. em face da União, em razão
da fixação dos preços da referida indústria abaixo dos valores reais. De acordo
com a Autora, o Instituto do Açúcar e do Álcool (IAA), autarquia que fazia a regu-
lação dos insumos do setor sucroalcooleiro, não teria repassado para o setor os
índices inflacionários setoriais – então apurados pela FGV –, causando prejuízos
anormais a todos os produtores de açúcar e de álcool. Ao apreciar a demanda, o
STF concluiu que se tratou da “fixação de preços em valores abaixo da realidade e
em desconformidade com a legislação aplicável”, sendo, por isso, “um empecilho
ao livre exercício da atividade econômica, com desrespeito ao princípio da liberda-
de de iniciativa”.46
Em ambos os precedentes o poder público editou uma normatização com
o desiderato de se reduzir o valor de tarifas para atender interesses políticos de
ocasião, o que gerou o dever de indenizar as concessionarias prejudicadas. Daí
poder-se concluir esse item no sentido de que a “restituição integral”, trazida pelo
inciso XII incluído no art. 3º e pelo art. 3º-B, ambos pela Lei nº 14.385/2022,
45 BRASIL, 2005a.
46 BRASIL, 2005b.
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
Falcão. Na origem, a demanda versava sobre uma ação de indenização ajuizada pela
Varig em face da União, em virtude da implantação da política econômica levada
a efeito pelo Decreto-Lei nº 2.283/1986 (Plano Cruzado). A autora alegava que o
congelamento das tarifas – decorrente da intervenção do Estado na economia –
resultou no desequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão celebrado
com então Departamento de Aviação Civil (DAC). De acordo com o pedido autoral, a
União teria imposto uma política de insuficiência tarifária, em violação à cláusula XIII
do referido contrato de concessão. Ao apreciar este recurso, aquela corte superior
reconheceu o direito da Varig de ser indenizada, pela União, no valor de R$ 2,3
bilhões, pelos prejuízos causados em decorrência da adoção da política econômica
que congelou as tarifas na década de 1980.
Essa decisão foi confirmada, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário
nº 571969,45 em março de 2014, oportunidade em que a ministra Carmen Lúcia,
relatora do feito, asseverou que: “Não seria, assim, juridicamente razoável impor-
se a um grupo de pessoas – funcionários, aposentados, pensionistas e à própria
empresa concessionária – ônus superiormente suportados pelas políticas adotadas
em relação aos serviços concedidos, deixando-se os danos na conta da possibilidade
ou necessidade estatal de adoção de políticas públicas, sem a necessária resposta
responsável pelas lesões específicas e comprovadas daí advindas.”
O outro precedente digno de nota é o conhecido Recurso Extraordinário nº
422.941/STF, distribuído à relatoria do ministro Carlos Velloso. Tratou-se de ação
indenizatória ajuizada pela Destilaria Alto Alegre S.A. em face da União, em razão
da fixação dos preços da referida indústria abaixo dos valores reais. De acordo
com a Autora, o Instituto do Açúcar e do Álcool (IAA), autarquia que fazia a regu-
lação dos insumos do setor sucroalcooleiro, não teria repassado para o setor os
índices inflacionários setoriais – então apurados pela FGV –, causando prejuízos
anormais a todos os produtores de açúcar e de álcool. Ao apreciar a demanda, o
STF concluiu que se tratou da “fixação de preços em valores abaixo da realidade e
em desconformidade com a legislação aplicável”, sendo, por isso, “um empecilho
ao livre exercício da atividade econômica, com desrespeito ao princípio da liberda-
de de iniciativa”.46
Em ambos os precedentes o poder público editou uma normatização com
o desiderato de se reduzir o valor de tarifas para atender interesses políticos de
ocasião, o que gerou o dever de indenizar as concessionarias prejudicadas. Daí
poder-se concluir esse item no sentido de que a “restituição integral”, trazida pelo
inciso XII incluído no art. 3º e pelo art. 3º-B, ambos pela Lei nº 14.385/2022,
45 BRASIL, 2005a.
46 BRASIL, 2005b.
31R. bras. de Dir. Público – RBDP | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 9-50, out./dez. 2022
A TRANSPOSIçÃO DOS EFEITOS DE DECISÃO JUDICIAL PARA O EqUILÍBRIO ECONôMICO-FINANCEIRO DOS CONTRATOS...
são, manifestamente, inconstitucionais, por importarem em uma expropriação
regulatória ao patrimônio das concessionárias de distribuição, o que viola art. 5º,
inciso XXXIV, da CRFB.
4 A Lei nº 14.385/2022 como uma “Falha Regulatória” em
sentido amplo
A intervenção política, no setor elétrico, com consequências sistemáticas
desastrosas não é propriamente novidadeira. Em 11 de setembro de 2012, a Medida
Provisória nº 579, posteriormente convertida na Lei nº 12.783/2013, dispôs sobre
os contratos de concessões de geração, transmissão e distribuição de energia
elétrica, outorgados anteriormente à Lei nº 8.987/1995, e estabeleceu o regime
de comercialização da energia gerada por usinas elétricas, em complemento ao
instituído pela Lei nº 10.848/2004. Na prática, a referida medida provisória abriu
uma janela regulatória para viabilizar a prorrogação de “antigas” concessões de
energia elétrica vigentes, já anteriormente prorrogadas, por mais de uma vez, pelo
período de 30 anos (arts. 1º e 6º, da Medida Provisória nº 579/2012).47
De acordo com a Exposição de Motivos Interministerial nº 37/MME/MF/
AGU, apresentada para justificar a adoção da Medida Provisória nº 579/2012, as
alterações tinham o “objetivo de viabilizar a redução do custo da energia elétrica
para o consumidor brasileiro, buscando, assim, não apenas promover a modicidade
tarifária e a garantia de suprimento de energia elétrica, como também tornar o setor
produtivo ainda mais competitivo, contribuindo para o aumento do nível de emprego
e renda no Brasil”. Para cumprir tais desideratos, em síntese, a prorrogação das
concessões de geração de energia elétrica, de que trata a Medida Provisória nº
579/2012, dependia da aceitação expressa das seguintes condições, por parte das
Concessionárias: (i) remuneração por tarifa calculada pela Aneel para cada usina
hidrelétrica; (ii) alocação de cotas de garantia física de energia e de potência da
usina hidrelétrica às concessionárias de serviço público de distribuição de energia
elétrica do Sistema Interligado Nacional, a ser definida pela Aneel e (iii) submissão
aos padrões de qualidade do serviço fixados pela Aneel. Por outro lado, a prorrogação
das concessões de transmissão e distribuição de energia elétrica dependia do
aceite das seguintes condições pelas Concessionárias: (i) receita fixada conforme
critérios estabelecidos pela Aneel e (ii) submissão aos padrões de qualidade do
serviço fixados pela Aneel.
47 É o que destaca Cristiana Lima (2015, p. 170): “A Lei nº 12.783/2013, conversora da Medida Provisória nº
579/2012, possibilitou a prorrogação das concessões de geração de energia elétrica vigentes, atingidas pelo
art. 19 da Lei nº 9.074/1995, de forma a possibilitar a prorrogação de concessões ‘antigas’ já anteriormente
prorrogadas, por mais de uma única vez, pelo prazo de 30 anos.”
A TRANSPOSIçÃO DOS EFEITOS DE DECISÃO JUDICIAL PARA O EqUILÍBRIO ECONôMICO-FINANCEIRO DOS CONTRATOS...
são, manifestamente, inconstitucionais, por importarem em uma expropriação
regulatória ao patrimônio das concessionárias de distribuição, o que viola art. 5º,
inciso XXXIV, da CRFB.
4 A Lei nº 14.385/2022 como uma “Falha Regulatória” em
sentido amplo
A intervenção política, no setor elétrico, com consequências sistemáticas
desastrosas não é propriamente novidadeira. Em 11 de setembro de 2012, a Medida
Provisória nº 579, posteriormente convertida na Lei nº 12.783/2013, dispôs sobre
os contratos de concessões de geração, transmissão e distribuição de energia
elétrica, outorgados anteriormente à Lei nº 8.987/1995, e estabeleceu o regime
de comercialização da energia gerada por usinas elétricas, em complemento ao
instituído pela Lei nº 10.848/2004. Na prática, a referida medida provisória abriu
uma janela regulatória para viabilizar a prorrogação de “antigas” concessões de
energia elétrica vigentes, já anteriormente prorrogadas, por mais de uma vez, pelo
período de 30 anos (arts. 1º e 6º, da Medida Provisória nº 579/2012).47
De acordo com a Exposição de Motivos Interministerial nº 37/MME/MF/
AGU, apresentada para justificar a adoção da Medida Provisória nº 579/2012, as
alterações tinham o “objetivo de viabilizar a redução do custo da energia elétrica
para o consumidor brasileiro, buscando, assim, não apenas promover a modicidade
tarifária e a garantia de suprimento de energia elétrica, como também tornar o setor
produtivo ainda mais competitivo, contribuindo para o aumento do nível de emprego
e renda no Brasil”. Para cumprir tais desideratos, em síntese, a prorrogação das
concessões de geração de energia elétrica, de que trata a Medida Provisória nº
579/2012, dependia da aceitação expressa das seguintes condições, por parte das
Concessionárias: (i) remuneração por tarifa calculada pela Aneel para cada usina
hidrelétrica; (ii) alocação de cotas de garantia física de energia e de potência da
usina hidrelétrica às concessionárias de serviço público de distribuição de energia
elétrica do Sistema Interligado Nacional, a ser definida pela Aneel e (iii) submissão
aos padrões de qualidade do serviço fixados pela Aneel. Por outro lado, a prorrogação
das concessões de transmissão e distribuição de energia elétrica dependia do
aceite das seguintes condições pelas Concessionárias: (i) receita fixada conforme
critérios estabelecidos pela Aneel e (ii) submissão aos padrões de qualidade do
serviço fixados pela Aneel.
47 É o que destaca Cristiana Lima (2015, p. 170): “A Lei nº 12.783/2013, conversora da Medida Provisória nº
579/2012, possibilitou a prorrogação das concessões de geração de energia elétrica vigentes, atingidas pelo
art. 19 da Lei nº 9.074/1995, de forma a possibilitar a prorrogação de concessões ‘antigas’ já anteriormente
prorrogadas, por mais de uma única vez, pelo prazo de 30 anos.”
32 R. bras. de Dir. Público – RBDP | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 9-50, out./dez. 2022
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
Como bem assevera Cristiana Lima,48 a imposição de tais condições aos con-
tratos prorrogados modificou o regime jurídico do setor de energia em dois principais
pontos. 49 A uma, modificou-se a forma de remuneração do gerador, que passou a
receber por meio da tarifa “pelo custo”, baseado na operação e manutenção do
sistema. A duas, instituiu-se o regime de cotas, que eliminou a negociação de ener-
gia nos ambientes regulado (ACR) e livre (ACL), ao transformar a energia produzida
pelo gerador em cotas a serem alocadas entre as distribuidoras.
Em outras palavras, como contrapartida às prorrogações das concessões,
as concessionárias de geração elétrica tiveram alocadas, por meio das cotas,
“a totalidade de sua garantia física às concessionárias de serviço público de dis-
tribuição de energia elétrica do Sistema Interligado Nacional (SIN) e passaram a
ser remuneradas por tarifa regulada pela ANEEL”.50 No bojo do sistema instituído
pela Medida Provisória nº 579/2012, as usinas passaram alocar em cotas toda a
energia que, antes, podiam negociar diretamente com as distribuidoras do Sistema
Interligado Nacional. Nesse sentido, os geradores de energia que renovaram suas
concessões deixaram a comercialização em ambientes de comercialização (ACL ou
ACR) e a remuneração passou a se dar mediante tarifa calculada pela Aneel, para
cada usina. Ou seja, toda a sistemática remuneratória do gerador foi alterada, com
consequências para todo o setor.51
Não obstante os objetivos plasmados para a edição da norma, a sua aplicação
prática revelou distorções regulatórias e concorrenciais graves, como reconhecido,
inclusive, em auditoria operacional realizada pelo Tribunal de Contas da União. A
auditoria teve o objetivo de avaliar a atuação gerencial e regulatória do Ministério de
Minas e Energia (MME), da Aneel, da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica
48 Outra alteração provocada pela arquitetura normativa foi a redução de encargos, por meio da descontinuidade
da cobrança da Conta de Consumo de Combustíveis Fósseis (CCC), parte da Reserva Global de Reversão
(RGR) e a redução de 75% das cotas da Conta de Desenvolvimento Energético (CDE), buscando compensar
tais reduções e as tarifas mais baixas com aportes do tesouro, que também indenizariam os investimentos
não amortizados das concessionárias. Nas palavras de Mario Schapiro (2016, p. 153), “em razão disso, a
partir de 2013, o montante de recursos despendidos pela CDE aumentou substantivamente. Em um primeiro
momento, essa maior necessidade de recursos da conta não se refletiu em um aumento tarifário porque
a ampliação das finalidades financeiras da CDE foi compensada com recursos orçamentários, por meio de
aportes do Tesouro nacional. Essa possibilidade de participação do Tesouro no financiamento partilhado da
CDE foi expressamente prevista pela Lei nº 12.783/2013, para assim fazer frente às suas novas atribuições
(art. 18, da Lei nº 12.783/2013).”
49 LIMA, 2015, p. 171.
50 LIMA, 2015, p. 171.
51 “A modificação completa do regime tarifário e remuneratório, excluindo a aplicação dos ambientes de
comercialização (livre e regulado), mostra-se o principal ponto de modificação contratual. Não se alterou
simplesmente o regime tarifário do gerador, mas toda a sistemática remuneratória. Este ponto demonstra a
modificação no regime jurídico e modificação da essência do contrato (...) O sistema elétrico passou a operar,
parcialmente, em ACR e ACL, naqueles em que não foi implementada a sistemática da Lei nº 12.873/2013;
e, parcialmente, em regime de cotas, àqueles que aderiram à renovação contratual possibilitada pela lei
(LIMA, 2015, p. 171-172).
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
Como bem assevera Cristiana Lima,48 a imposição de tais condições aos con-
tratos prorrogados modificou o regime jurídico do setor de energia em dois principais
pontos. 49 A uma, modificou-se a forma de remuneração do gerador, que passou a
receber por meio da tarifa “pelo custo”, baseado na operação e manutenção do
sistema. A duas, instituiu-se o regime de cotas, que eliminou a negociação de ener-
gia nos ambientes regulado (ACR) e livre (ACL), ao transformar a energia produzida
pelo gerador em cotas a serem alocadas entre as distribuidoras.
Em outras palavras, como contrapartida às prorrogações das concessões,
as concessionárias de geração elétrica tiveram alocadas, por meio das cotas,
“a totalidade de sua garantia física às concessionárias de serviço público de dis-
tribuição de energia elétrica do Sistema Interligado Nacional (SIN) e passaram a
ser remuneradas por tarifa regulada pela ANEEL”.50 No bojo do sistema instituído
pela Medida Provisória nº 579/2012, as usinas passaram alocar em cotas toda a
energia que, antes, podiam negociar diretamente com as distribuidoras do Sistema
Interligado Nacional. Nesse sentido, os geradores de energia que renovaram suas
concessões deixaram a comercialização em ambientes de comercialização (ACL ou
ACR) e a remuneração passou a se dar mediante tarifa calculada pela Aneel, para
cada usina. Ou seja, toda a sistemática remuneratória do gerador foi alterada, com
consequências para todo o setor.51
Não obstante os objetivos plasmados para a edição da norma, a sua aplicação
prática revelou distorções regulatórias e concorrenciais graves, como reconhecido,
inclusive, em auditoria operacional realizada pelo Tribunal de Contas da União. A
auditoria teve o objetivo de avaliar a atuação gerencial e regulatória do Ministério de
Minas e Energia (MME), da Aneel, da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica
48 Outra alteração provocada pela arquitetura normativa foi a redução de encargos, por meio da descontinuidade
da cobrança da Conta de Consumo de Combustíveis Fósseis (CCC), parte da Reserva Global de Reversão
(RGR) e a redução de 75% das cotas da Conta de Desenvolvimento Energético (CDE), buscando compensar
tais reduções e as tarifas mais baixas com aportes do tesouro, que também indenizariam os investimentos
não amortizados das concessionárias. Nas palavras de Mario Schapiro (2016, p. 153), “em razão disso, a
partir de 2013, o montante de recursos despendidos pela CDE aumentou substantivamente. Em um primeiro
momento, essa maior necessidade de recursos da conta não se refletiu em um aumento tarifário porque
a ampliação das finalidades financeiras da CDE foi compensada com recursos orçamentários, por meio de
aportes do Tesouro nacional. Essa possibilidade de participação do Tesouro no financiamento partilhado da
CDE foi expressamente prevista pela Lei nº 12.783/2013, para assim fazer frente às suas novas atribuições
(art. 18, da Lei nº 12.783/2013).”
49 LIMA, 2015, p. 171.
50 LIMA, 2015, p. 171.
51 “A modificação completa do regime tarifário e remuneratório, excluindo a aplicação dos ambientes de
comercialização (livre e regulado), mostra-se o principal ponto de modificação contratual. Não se alterou
simplesmente o regime tarifário do gerador, mas toda a sistemática remuneratória. Este ponto demonstra a
modificação no regime jurídico e modificação da essência do contrato (...) O sistema elétrico passou a operar,
parcialmente, em ACR e ACL, naqueles em que não foi implementada a sistemática da Lei nº 12.873/2013;
e, parcialmente, em regime de cotas, àqueles que aderiram à renovação contratual possibilitada pela lei
(LIMA, 2015, p. 171-172).
33R. bras. de Dir. Público – RBDP | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 9-50, out./dez. 2022
A TRANSPOSIçÃO DOS EFEITOS DE DECISÃO JUDICIAL PARA O EqUILÍBRIO ECONôMICO-FINANCEIRO DOS CONTRATOS...
(CCEE) e da Eletrobrás, assim como verificar a estrutura tarifária e os reflexos da
Medida Provisória nº 579/2012 no Setor Elétrico brasileiro.52 O Tribunal de Contas
constatou que a redução de 20% das tarifas de energia elétrica decorrente da Medida
Provisória nº 579/2012 estaria ultrapassada no final do ano de 2015. Além disso,
no que tange aos custos da Conta de Desenvolvimento Energético, na projeção do
biênio 2013-2014, constatou-se que, para sustentar as mudanças advindas pela
medida provisória, foram gastos R$ 25 bilhões, em 2013, e R$ 36 bilhões, em
2014, totalizando R$ 61 bilhões. Por outro lado, a medida provisória conseguiu
reduzir na estrutura tarifária apenas R$ 16,8 bilhões ao ano, como destacou o TCU,
de passagem da qual se retira o seguinte excerto:
54. Nada obstante tal constatação, por si só, já causar perplexida-
de, mais preocupante é verificar que os valores assumidos pela CDE
para fazer frente às medidas implementadas pela MP nº 579/2012
atingirão o montante de R$ 61 bilhões. Embutido em tal monta estão
duas operações de crédito que totalizaram R$ 17,8 bilhões, porém,
entre 2015 e 2017, o consumidor pagará R$ 26,59 bilhões, já que
R$ 8,79 bilhões se referem aos custos bancários de juros.
55. Assim, em que pese todo o esforço para reduzir estruturalmente
R$ 16,8 bilhões ao ano na tarifa, os gastos, em 2013, foram de R$
25 bilhões. Em 2014, o valor estimado situa-se no patamar de R$ 36
bilhões. Há expectativa de efeitos semelhantes nos anos vindouros,
ao passo que o efeito tarifário da medida provisória estará extinto ao
final de 2015, como já mencionei acima.
Ainda de acordo com o TCU, se, por um lado, as distribuidoras estavam em
dificuldade de arcar com a compra de energia, por outro, os geradores que não
aderiram à renovação antecipada das concessões tiveram ganhos superiores a
700% no mercado de curto prazo. De acordo com o relatório técnico do TCU, “o
sistema encontra-se em desequilíbrio. Há usinas vendendo energia por R$ 33/
MWh e outras por R$ 822/MWh. Essa situação perdura há mais de um ano, de
janeiro de 2013 a maio de 2014”. A auditoria operacional também destacou que,
em virtude das mudanças da Medida Provisória nº 579/2012, o Tesouro nacional
passou a ser fonte de recursos primordial no setor elétrico, dividindo com os
usuários os encargos de financiamento das políticas públicas. Segundo o TCU, os
repasses do Tesouro foram de R$ 9,8 bilhões, em 2013 e, em 2014, foram de
cerca de R$ 13 bilhões.53
52 BRASIL, 2014.
53 O ponto também é destacado em: SCHAPIRO, 2016, p. 153-154. Como também apontado por Rutelly
Marques da Silva (2015, p. 34), “caso o Tesouro Nacional não aporte os recursos correspondentes às novas
A TRANSPOSIçÃO DOS EFEITOS DE DECISÃO JUDICIAL PARA O EqUILÍBRIO ECONôMICO-FINANCEIRO DOS CONTRATOS...
(CCEE) e da Eletrobrás, assim como verificar a estrutura tarifária e os reflexos da
Medida Provisória nº 579/2012 no Setor Elétrico brasileiro.52 O Tribunal de Contas
constatou que a redução de 20% das tarifas de energia elétrica decorrente da Medida
Provisória nº 579/2012 estaria ultrapassada no final do ano de 2015. Além disso,
no que tange aos custos da Conta de Desenvolvimento Energético, na projeção do
biênio 2013-2014, constatou-se que, para sustentar as mudanças advindas pela
medida provisória, foram gastos R$ 25 bilhões, em 2013, e R$ 36 bilhões, em
2014, totalizando R$ 61 bilhões. Por outro lado, a medida provisória conseguiu
reduzir na estrutura tarifária apenas R$ 16,8 bilhões ao ano, como destacou o TCU,
de passagem da qual se retira o seguinte excerto:
54. Nada obstante tal constatação, por si só, já causar perplexida-
de, mais preocupante é verificar que os valores assumidos pela CDE
para fazer frente às medidas implementadas pela MP nº 579/2012
atingirão o montante de R$ 61 bilhões. Embutido em tal monta estão
duas operações de crédito que totalizaram R$ 17,8 bilhões, porém,
entre 2015 e 2017, o consumidor pagará R$ 26,59 bilhões, já que
R$ 8,79 bilhões se referem aos custos bancários de juros.
55. Assim, em que pese todo o esforço para reduzir estruturalmente
R$ 16,8 bilhões ao ano na tarifa, os gastos, em 2013, foram de R$
25 bilhões. Em 2014, o valor estimado situa-se no patamar de R$ 36
bilhões. Há expectativa de efeitos semelhantes nos anos vindouros,
ao passo que o efeito tarifário da medida provisória estará extinto ao
final de 2015, como já mencionei acima.
Ainda de acordo com o TCU, se, por um lado, as distribuidoras estavam em
dificuldade de arcar com a compra de energia, por outro, os geradores que não
aderiram à renovação antecipada das concessões tiveram ganhos superiores a
700% no mercado de curto prazo. De acordo com o relatório técnico do TCU, “o
sistema encontra-se em desequilíbrio. Há usinas vendendo energia por R$ 33/
MWh e outras por R$ 822/MWh. Essa situação perdura há mais de um ano, de
janeiro de 2013 a maio de 2014”. A auditoria operacional também destacou que,
em virtude das mudanças da Medida Provisória nº 579/2012, o Tesouro nacional
passou a ser fonte de recursos primordial no setor elétrico, dividindo com os
usuários os encargos de financiamento das políticas públicas. Segundo o TCU, os
repasses do Tesouro foram de R$ 9,8 bilhões, em 2013 e, em 2014, foram de
cerca de R$ 13 bilhões.53
52 BRASIL, 2014.
53 O ponto também é destacado em: SCHAPIRO, 2016, p. 153-154. Como também apontado por Rutelly
Marques da Silva (2015, p. 34), “caso o Tesouro Nacional não aporte os recursos correspondentes às novas
34 R. bras. de Dir. Público – RBDP | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 9-50, out./dez. 2022
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
O fato também foi apontado por Rutelly Marques da Silva,54 para quem “caso
o Tesouro Nacional não aporte os recursos correspondentes às novas finalidades
incluídas na CDE a partir da MPV nº 579, de 2012, tal como ocorrerá em 2015,
os consumidores de energia elétrica terão que aportar os recursos na forma de
cota, afetando-os de forma assimétrica”.55 Sob o viés econômico, apontou-se uma
correlação negativa entre a edição da Medida Provisória nº 579/2012 e o volume de
investimentos privados no setor de geração de energia. No mesmo sentido, como
ressaltado por Mario Schapiro,56 os custos decorrentes do insucesso da Medida
Provisória nº 579/2012, não dizem respeito ao serviço de energia per se, mas sim
a uma “opção de política governamental. É um custo a ser arcado pelo orçamento
público e não pelos usuários de energia, que não tomaram parte desse processo”.
Assim é que, à medida que Lei nº 14.385/2022 e sua posterior implementação
regulatória tenha o objetivo unidimensional de reduzir a tarifa de energia elétrica,
às vésperas do sufrágio eleitoral, sem a aferição concreta dos seus impactos
sistêmicos, ela poderá produzir efeitos similares à Medida Provisória nº 579/2012.
É que a regulação pode produzir efeitos deletérios, ou colaterais, aos desejados.
São efeitos que, por certo, não são ínsitos à regulação. Pelo contrário, subvertem
uma das suas principais funções, que é a de equilibrar interesses sistêmicos.
Trata-se do que Cass Sustein57 denomina de “paradoxos da regulação”. Os
“paradoxos da regulação”, traduzidos em suas “falhas”, maculam a sua validade,
seja porque trazem vícios intestinos à sua formação, seja porque produzem resultados
indesejados. Trata-se das denominadas government failure58 ou non-market failure –59
nomenclatura análoga às market failures –, ou, como já denominado pela doutrina
pária, em brilhante estudo monográfico de Alice Bernardo Voronoff de Medeiros,60
as denominadas “falhas de regulação”. São hipóteses em que a regulação produz
efeitos indesejados, em razão de possuir vícios congênitos, ou porque a sua
implementação produziu efeitos sistêmicos negativos.
A Lei nº 14.385/2022 e sua posterior implementação regulatória produzirá,
ao menos, quatro falhas regulatórias salientes. A primeira provocada pela indevida
delegação de decisões políticas na hipótese em que há a transferência de uma
decisão que é nitidamente política às agências reguladoras, sob o falso pretexto de
finalidades incluídas na CDE a partir da MPV nº 579, de 2012, tal como ocorrerá em 2015, os consumidores
de energia elétrica terão que aportar os recursos na forma de cota, afetando-os de forma assimétrica”.
54 MARqUES, 2014, p. 39.
55 SILVA, 2015, p. 34.
56 SCHAPIRO, 2016, p. 160.
57 SUNSTEIN, 1993, p. 87.
58 Nesse sentido: MCKEAN, 1965.
59 Por sua vez, preferindo a terminologia non-market failure: WOLF JR., 1986.
60 MEDEIROS, 2015.
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
O fato também foi apontado por Rutelly Marques da Silva,54 para quem “caso
o Tesouro Nacional não aporte os recursos correspondentes às novas finalidades
incluídas na CDE a partir da MPV nº 579, de 2012, tal como ocorrerá em 2015,
os consumidores de energia elétrica terão que aportar os recursos na forma de
cota, afetando-os de forma assimétrica”.55 Sob o viés econômico, apontou-se uma
correlação negativa entre a edição da Medida Provisória nº 579/2012 e o volume de
investimentos privados no setor de geração de energia. No mesmo sentido, como
ressaltado por Mario Schapiro,56 os custos decorrentes do insucesso da Medida
Provisória nº 579/2012, não dizem respeito ao serviço de energia per se, mas sim
a uma “opção de política governamental. É um custo a ser arcado pelo orçamento
público e não pelos usuários de energia, que não tomaram parte desse processo”.
Assim é que, à medida que Lei nº 14.385/2022 e sua posterior implementação
regulatória tenha o objetivo unidimensional de reduzir a tarifa de energia elétrica,
às vésperas do sufrágio eleitoral, sem a aferição concreta dos seus impactos
sistêmicos, ela poderá produzir efeitos similares à Medida Provisória nº 579/2012.
É que a regulação pode produzir efeitos deletérios, ou colaterais, aos desejados.
São efeitos que, por certo, não são ínsitos à regulação. Pelo contrário, subvertem
uma das suas principais funções, que é a de equilibrar interesses sistêmicos.
Trata-se do que Cass Sustein57 denomina de “paradoxos da regulação”. Os
“paradoxos da regulação”, traduzidos em suas “falhas”, maculam a sua validade,
seja porque trazem vícios intestinos à sua formação, seja porque produzem resultados
indesejados. Trata-se das denominadas government failure58 ou non-market failure –59
nomenclatura análoga às market failures –, ou, como já denominado pela doutrina
pária, em brilhante estudo monográfico de Alice Bernardo Voronoff de Medeiros,60
as denominadas “falhas de regulação”. São hipóteses em que a regulação produz
efeitos indesejados, em razão de possuir vícios congênitos, ou porque a sua
implementação produziu efeitos sistêmicos negativos.
A Lei nº 14.385/2022 e sua posterior implementação regulatória produzirá,
ao menos, quatro falhas regulatórias salientes. A primeira provocada pela indevida
delegação de decisões políticas na hipótese em que há a transferência de uma
decisão que é nitidamente política às agências reguladoras, sob o falso pretexto de
finalidades incluídas na CDE a partir da MPV nº 579, de 2012, tal como ocorrerá em 2015, os consumidores
de energia elétrica terão que aportar os recursos na forma de cota, afetando-os de forma assimétrica”.
54 MARqUES, 2014, p. 39.
55 SILVA, 2015, p. 34.
56 SCHAPIRO, 2016, p. 160.
57 SUNSTEIN, 1993, p. 87.
58 Nesse sentido: MCKEAN, 1965.
59 Por sua vez, preferindo a terminologia non-market failure: WOLF JR., 1986.
60 MEDEIROS, 2015.
35R. bras. de Dir. Público – RBDP | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 9-50, out./dez. 2022
A TRANSPOSIçÃO DOS EFEITOS DE DECISÃO JUDICIAL PARA O EqUILÍBRIO ECONôMICO-FINANCEIRO DOS CONTRATOS...
se estar exercendo um juízo técnico. Para demonstrar a hipótese, Cass Sunstein61
fornece o exemplo de um problema contemporâneo crítico: o emprego de dispositivos
tecnológicos para a dispersão de poluentes na atmosfera para áreas limpas, de
modo a evitar concentrações elevadas deles em determinadas localidades, o que
pode ser particularmente prejudicial à saúde da população. Ocorre que a dispersão
aumenta o problema da “carga atmosférica”, provocando o fenômeno denominado
de “chuva ácida”, um dos principais problemas atuais, que reduz o crescimento
marinho, acidifica lagos e riachos, mata peixes, e tem uma variedade de efeitos
indiretos e prejudiciais à saúde humana. A solução que o Congresso norte-americano
encontrou para tentar resolver esse problema foi permitir o emprego de planos
de controle de poluição apenas quando fique comprovado, pelos órgãos técnicos
competentes, que a dispersão não resultará em concentrações excessivas de
qualquer poluente do ar nas imediações da fonte poluidora.
O problema dessa posição do Congresso, segundo o autor, é que avaliação do
que é uma “concentração excessiva” não é, naturalmente, uma escolha puramente
técnica, existindo subjacente a ela uma inevitável escolha política complexa –
negociação entre estados, os custos dos instrumentos de controle empregados, os
riscos da elevação da carga atmosférica e os perigos do aumento das concentrações
locais. Por isso, o autor afirma que o Congresso deveria ter feito essa escolha, em
vez de disfarçá-la em termos tecnocráticos. Trata-se de fenômeno que tem lugar
em diversos setores regulados no Brasil. Na presente hipótese, é, justamente, o
propósito da Lei nº 14.385/2022. Ela tem o nítido objeto político de reduzir da
tarifa de energia elétrica antes do sufrágio eleitoral. Porém, busca-se criar uma
competência pretensamente técnica para a Aneel, para a qual ela sequer detém
capacidade institucional.
A segunda, diz com a “Teoria da Captura”, que tem em George J. Stigler 62 um de
seus principais expoentes. De nossa parte, entende-se que a captura do regulador
terá lugar quando este tiver a sua neutralidade (sob o prisma da equidistância
dos interesses envolvidos) comprometida, em razão da influência (que poderá ser
facilitada pela existência de uma assimetria de informações), autointeressada, de
organizações públicas (v.g. por meio de modelagens institucionais) e privadas (v.g.
pela participação organizada em consultas e em audiências públicas) nas suas
atividades quase-normativas, quase-executivas e quase-judicantes (impedindo a
realização do equilíbrio de subsistemas). A captura subverte a regulação, porque
desequilibra, em favor de uma parte, o exercício de uma função que deveria estabilizar
setores, justamente por ser insulada de influências exógenas.
61 SUNSTEIN, 1993, p. 96-97.
62 STIGLER, 1971, p. 114. Sobre o tema, no Brasil, veja-se estudo específico sobre o tema de Andreia Cristina
Bagatin (2013).
A TRANSPOSIçÃO DOS EFEITOS DE DECISÃO JUDICIAL PARA O EqUILÍBRIO ECONôMICO-FINANCEIRO DOS CONTRATOS...
se estar exercendo um juízo técnico. Para demonstrar a hipótese, Cass Sunstein61
fornece o exemplo de um problema contemporâneo crítico: o emprego de dispositivos
tecnológicos para a dispersão de poluentes na atmosfera para áreas limpas, de
modo a evitar concentrações elevadas deles em determinadas localidades, o que
pode ser particularmente prejudicial à saúde da população. Ocorre que a dispersão
aumenta o problema da “carga atmosférica”, provocando o fenômeno denominado
de “chuva ácida”, um dos principais problemas atuais, que reduz o crescimento
marinho, acidifica lagos e riachos, mata peixes, e tem uma variedade de efeitos
indiretos e prejudiciais à saúde humana. A solução que o Congresso norte-americano
encontrou para tentar resolver esse problema foi permitir o emprego de planos
de controle de poluição apenas quando fique comprovado, pelos órgãos técnicos
competentes, que a dispersão não resultará em concentrações excessivas de
qualquer poluente do ar nas imediações da fonte poluidora.
O problema dessa posição do Congresso, segundo o autor, é que avaliação do
que é uma “concentração excessiva” não é, naturalmente, uma escolha puramente
técnica, existindo subjacente a ela uma inevitável escolha política complexa –
negociação entre estados, os custos dos instrumentos de controle empregados, os
riscos da elevação da carga atmosférica e os perigos do aumento das concentrações
locais. Por isso, o autor afirma que o Congresso deveria ter feito essa escolha, em
vez de disfarçá-la em termos tecnocráticos. Trata-se de fenômeno que tem lugar
em diversos setores regulados no Brasil. Na presente hipótese, é, justamente, o
propósito da Lei nº 14.385/2022. Ela tem o nítido objeto político de reduzir da
tarifa de energia elétrica antes do sufrágio eleitoral. Porém, busca-se criar uma
competência pretensamente técnica para a Aneel, para a qual ela sequer detém
capacidade institucional.
A segunda, diz com a “Teoria da Captura”, que tem em George J. Stigler 62 um de
seus principais expoentes. De nossa parte, entende-se que a captura do regulador
terá lugar quando este tiver a sua neutralidade (sob o prisma da equidistância
dos interesses envolvidos) comprometida, em razão da influência (que poderá ser
facilitada pela existência de uma assimetria de informações), autointeressada, de
organizações públicas (v.g. por meio de modelagens institucionais) e privadas (v.g.
pela participação organizada em consultas e em audiências públicas) nas suas
atividades quase-normativas, quase-executivas e quase-judicantes (impedindo a
realização do equilíbrio de subsistemas). A captura subverte a regulação, porque
desequilibra, em favor de uma parte, o exercício de uma função que deveria estabilizar
setores, justamente por ser insulada de influências exógenas.
61 SUNSTEIN, 1993, p. 96-97.
62 STIGLER, 1971, p. 114. Sobre o tema, no Brasil, veja-se estudo específico sobre o tema de Andreia Cristina
Bagatin (2013).
36 R. bras. de Dir. Público – RBDP | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 9-50, out./dez. 2022
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
Essa influência pode ser realizada por empresas do setor privado, que tem
por objetivo privilegiar seus próprios interesses econômicos, por exemplo, pela
expedição de normas que as favoreçam, ou que prejudiquem seus concorrentes.63
Mas não só. Casos há em que a captura decorre de atos praticados pela própria
burocracia estatal.64 Trata-se de uma decorrência da public choice theory65 segundo
a qual os atores políticos seriam indivíduos seriam “maximizadores de suas próprias
utilidades”.66
Isto é, na qualidade de homens econômicos, 67 seriam seres racionais e au-
tointeressados, dotados de capacidades intelectuais que lhes permitiriam buscar
as melhores soluções para os seus interesses particulares.68 Nesse quadrante,
a referida teoria passa a considerar os agentes estatais como agentes econômi-
cos que, como tal, irão direcionar seu comportamento de modo a maximizar seus
próprios benefícios. De acordo com essa teoria, o processo político é concebido
como “um processo dinâmico em que cada agente político persegue o seu próprio
interesse”. 69 Trata-se, pois, de empreender uma análise econômica e racional do
comportamento de políticos e burocratas, agentes que devem ser analisados como
detentores de um comportamento utilitário semelhante ao que teriam se atuassem
na esfera econômica.
A incorporação dessa premissa comportamental – de que haveria uma atuação
autointeressada –, como explicativa do processo político, leva ao entendimento no
sentido de que seria improvável que a escolha dos agentes públicos se identificasse
com a busca do bem comum.70 Em suma, nesse quadrante, a política influenciaria a
escolha das ferramentas que serão utilizadas para disciplinar condutas, esvaziando
a imparcialidade inerente ao exercício das funções regulatórias. Dessa forma, a
63 Nesse sentido, Marçal Justen Filho (2002, p. 97) assevera que: “A doutrina cunhou a expressão ‘captura’ para
indicar a situação em que a agência se transforma em via de proteção e benefício para setores empresarias
regulados. A captura configura quando a agência perde a condição de autoridade comprometida com a
realização do interesse coletivo e passa a produzir atos destinados a legitimar a realização dos interesses
egoísticos de um, alguns ou todos os segmentos empresariais regulados. A captura da agência se configura,
então, como mais uma faceta do fenômeno de distorção de finalidades dos setores burocráticos estatais.”
64 MARqUES NETO, 2002, p. 90.
65 BAGATIN, 2013, p. 138.
66 STIGLER, 1971.
67 O homem econômico como formulado pelos economistas neoclássicos é uma construção ideal, um conceito
que descreve um agente “perfeitamente racional e onisciente que, ao tomar uma decisão, conhece todas as
alternativas de forma que pode escolher com precisão e assim maximizar os resultados de sua decisão. Ele
conhece todos os meios que, em cada situação de fato, o levam a atingir seus objetivos” (FONSECA, 1989,
p. 160). “O homem econômico é um agente dotado de preferências completas e bem ordenadas, amplo
acesso à informação e poderes de processamento de informações irrestritos. Estas condições permitem ao
agente realizar todos os cálculos necessários para escolher a ação que satisfaz suas preferências melhor
do que qualquer alternativa. O agente é racional, no sentido de que ele maximiza de modo consciente uma
função objetivo” (SIMON, 1988, p. 84).
68 Sobre o ponto, cf.: BUCHANAN, 1984.
69 Nesse sentido: PRZEWORSKI, 1996, p. 4.
70 Cf. BUCHANAN, 1985.
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
Essa influência pode ser realizada por empresas do setor privado, que tem
por objetivo privilegiar seus próprios interesses econômicos, por exemplo, pela
expedição de normas que as favoreçam, ou que prejudiquem seus concorrentes.63
Mas não só. Casos há em que a captura decorre de atos praticados pela própria
burocracia estatal.64 Trata-se de uma decorrência da public choice theory65 segundo
a qual os atores políticos seriam indivíduos seriam “maximizadores de suas próprias
utilidades”.66
Isto é, na qualidade de homens econômicos, 67 seriam seres racionais e au-
tointeressados, dotados de capacidades intelectuais que lhes permitiriam buscar
as melhores soluções para os seus interesses particulares.68 Nesse quadrante,
a referida teoria passa a considerar os agentes estatais como agentes econômi-
cos que, como tal, irão direcionar seu comportamento de modo a maximizar seus
próprios benefícios. De acordo com essa teoria, o processo político é concebido
como “um processo dinâmico em que cada agente político persegue o seu próprio
interesse”. 69 Trata-se, pois, de empreender uma análise econômica e racional do
comportamento de políticos e burocratas, agentes que devem ser analisados como
detentores de um comportamento utilitário semelhante ao que teriam se atuassem
na esfera econômica.
A incorporação dessa premissa comportamental – de que haveria uma atuação
autointeressada –, como explicativa do processo político, leva ao entendimento no
sentido de que seria improvável que a escolha dos agentes públicos se identificasse
com a busca do bem comum.70 Em suma, nesse quadrante, a política influenciaria a
escolha das ferramentas que serão utilizadas para disciplinar condutas, esvaziando
a imparcialidade inerente ao exercício das funções regulatórias. Dessa forma, a
63 Nesse sentido, Marçal Justen Filho (2002, p. 97) assevera que: “A doutrina cunhou a expressão ‘captura’ para
indicar a situação em que a agência se transforma em via de proteção e benefício para setores empresarias
regulados. A captura configura quando a agência perde a condição de autoridade comprometida com a
realização do interesse coletivo e passa a produzir atos destinados a legitimar a realização dos interesses
egoísticos de um, alguns ou todos os segmentos empresariais regulados. A captura da agência se configura,
então, como mais uma faceta do fenômeno de distorção de finalidades dos setores burocráticos estatais.”
64 MARqUES NETO, 2002, p. 90.
65 BAGATIN, 2013, p. 138.
66 STIGLER, 1971.
67 O homem econômico como formulado pelos economistas neoclássicos é uma construção ideal, um conceito
que descreve um agente “perfeitamente racional e onisciente que, ao tomar uma decisão, conhece todas as
alternativas de forma que pode escolher com precisão e assim maximizar os resultados de sua decisão. Ele
conhece todos os meios que, em cada situação de fato, o levam a atingir seus objetivos” (FONSECA, 1989,
p. 160). “O homem econômico é um agente dotado de preferências completas e bem ordenadas, amplo
acesso à informação e poderes de processamento de informações irrestritos. Estas condições permitem ao
agente realizar todos os cálculos necessários para escolher a ação que satisfaz suas preferências melhor
do que qualquer alternativa. O agente é racional, no sentido de que ele maximiza de modo consciente uma
função objetivo” (SIMON, 1988, p. 84).
68 Sobre o ponto, cf.: BUCHANAN, 1984.
69 Nesse sentido: PRZEWORSKI, 1996, p. 4.
70 Cf. BUCHANAN, 1985.
37R. bras. de Dir. Público – RBDP | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 9-50, out./dez. 2022
A TRANSPOSIçÃO DOS EFEITOS DE DECISÃO JUDICIAL PARA O EqUILÍBRIO ECONôMICO-FINANCEIRO DOS CONTRATOS...
escolha dos instrumentos adotados e das finalidades estabelecidas pelo regulador
não se daria de forma, técnica e isenta, tampouco seriam direcionados a buscar
os melhores resultados, mas se encontrariam comprometidos com a realização
dos interesses políticos em jogo.71
É, justamente, o que motivou a Lei nº 14.385/2022. A lei não demostra, em
concreto, quantas concessionárias teriam, efetivamente, se beneficiado das ações
de repetição de indébito. Nem, tampouco, respeita os limites da coisa julgada, que
constituíram créditos tributários em favor das distribuidoras. O arroubo é o de reduzir
as tarifas de energia elétrica para o usuário do presente, em ano de eleição; e as
consequências desses atos serão suportadas pelos usuários do futuro.
Cuida-se de falha regulatória denominada por Cass Sunstein “erros de diag-
nóstico e análises superficiais”. De acordo com Sunstein,72 exemplo de erros de
diagnósticos seriam “os casos em que o Legislador ou regulador, instado a se ma-
nifestar por conta de eventos singulares – que dificilmente se repetirão – ou fortes
anseios populares momentâneos, edita normas sem submetê-las a exames mais
apurados que indiquem os possíveis efeitos negativos gerados pelas mesmas”.
Isto porque, a seu ver, a maioria das pessoas, por meio de “uma lente grossei-
ramente distorcida, veem pequenos riscos como grandes riscos e grandes riscos
como pequenos, e muitas vezes eles defendem soluções cujos riscos são ainda
maiores do que aqueles dos problemas que se propõem resolver”. 73 No Brasil, ro-
tineiramente, anseios populares interferem em processos regulatórios. Influências
estas que, não raro, alteram seus propósitos. Alexandre Santos de Aragão 74 deno-
mina essa influência de “voluntarismo regulatório”. Trata-se de medida regulatória
levada a efeito não por fundamentos jurídico-econômicos, mas por paixões e pelo
sentimento de impor a visão pessoal daqueles que se encontram em uma posição
privilegiada para a tomada de decisões.
Por fim, é de destacar que Lei nº 14.385/2022 produz uma falha da regulação,
que tem lugar, quando os reguladores e legisladores, ao editarem um normativo,
desconsideram a possibilidade de que sua escolha produzirá efeitos colaterais
tão indesejáveis quanto os próprios problemas que se pretendia solucionar.75
Além disso, quanto mais ativo o governo se torna (e quanto mais complexos os
71 Nesse sentido, a afirmação de Christopher C. Hood e Helen Z. Margetts (2007, p. 13) de que: “É aplicando
essas ferramentas que o governo faz a ligação entre desejo e realização. É preciso dizer que essa ligação
é frequentemente problemática e altamente politizada. Selecionar a ferramenta correta para o trabalho se
torna mais uma questão de fé e política do que certeza. De fato, não é incomum constatar que a escolha
dos “instrumentos” atraia muito mais um debate político do que sobre os fins almejados.”
72 SUNSTEIN, 1993, p. 86.
73 SUNSTEIN, 2002.
74 ARAGÃO, 2012.
75 Há notícias de que na França a regulação de salários gerou um aumento na “precarização” e informalidade
das relações de trabalho (EFEITO..., 2013).
A TRANSPOSIçÃO DOS EFEITOS DE DECISÃO JUDICIAL PARA O EqUILÍBRIO ECONôMICO-FINANCEIRO DOS CONTRATOS...
escolha dos instrumentos adotados e das finalidades estabelecidas pelo regulador
não se daria de forma, técnica e isenta, tampouco seriam direcionados a buscar
os melhores resultados, mas se encontrariam comprometidos com a realização
dos interesses políticos em jogo.71
É, justamente, o que motivou a Lei nº 14.385/2022. A lei não demostra, em
concreto, quantas concessionárias teriam, efetivamente, se beneficiado das ações
de repetição de indébito. Nem, tampouco, respeita os limites da coisa julgada, que
constituíram créditos tributários em favor das distribuidoras. O arroubo é o de reduzir
as tarifas de energia elétrica para o usuário do presente, em ano de eleição; e as
consequências desses atos serão suportadas pelos usuários do futuro.
Cuida-se de falha regulatória denominada por Cass Sunstein “erros de diag-
nóstico e análises superficiais”. De acordo com Sunstein,72 exemplo de erros de
diagnósticos seriam “os casos em que o Legislador ou regulador, instado a se ma-
nifestar por conta de eventos singulares – que dificilmente se repetirão – ou fortes
anseios populares momentâneos, edita normas sem submetê-las a exames mais
apurados que indiquem os possíveis efeitos negativos gerados pelas mesmas”.
Isto porque, a seu ver, a maioria das pessoas, por meio de “uma lente grossei-
ramente distorcida, veem pequenos riscos como grandes riscos e grandes riscos
como pequenos, e muitas vezes eles defendem soluções cujos riscos são ainda
maiores do que aqueles dos problemas que se propõem resolver”. 73 No Brasil, ro-
tineiramente, anseios populares interferem em processos regulatórios. Influências
estas que, não raro, alteram seus propósitos. Alexandre Santos de Aragão 74 deno-
mina essa influência de “voluntarismo regulatório”. Trata-se de medida regulatória
levada a efeito não por fundamentos jurídico-econômicos, mas por paixões e pelo
sentimento de impor a visão pessoal daqueles que se encontram em uma posição
privilegiada para a tomada de decisões.
Por fim, é de destacar que Lei nº 14.385/2022 produz uma falha da regulação,
que tem lugar, quando os reguladores e legisladores, ao editarem um normativo,
desconsideram a possibilidade de que sua escolha produzirá efeitos colaterais
tão indesejáveis quanto os próprios problemas que se pretendia solucionar.75
Além disso, quanto mais ativo o governo se torna (e quanto mais complexos os
71 Nesse sentido, a afirmação de Christopher C. Hood e Helen Z. Margetts (2007, p. 13) de que: “É aplicando
essas ferramentas que o governo faz a ligação entre desejo e realização. É preciso dizer que essa ligação
é frequentemente problemática e altamente politizada. Selecionar a ferramenta correta para o trabalho se
torna mais uma questão de fé e política do que certeza. De fato, não é incomum constatar que a escolha
dos “instrumentos” atraia muito mais um debate político do que sobre os fins almejados.”
72 SUNSTEIN, 1993, p. 86.
73 SUNSTEIN, 2002.
74 ARAGÃO, 2012.
75 Há notícias de que na França a regulação de salários gerou um aumento na “precarização” e informalidade
das relações de trabalho (EFEITO..., 2013).
38 R. bras. de Dir. Público – RBDP | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 9-50, out./dez. 2022
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
problemas sociais se apresentam), mais manifestações de tais dilemas poderão se
desenvolver.76 São diversas falhas reguladoras que impingem à Lei nº 14.385/2022
e à sua posterior disciplina regulatória diversas inconstitucionalidades, tema que
será abordado no último e derradeiro item deste parecer.
5 O regime instituído pela Lei nº 14.385/2022 e a violação
ao princípio da proporcionalidade
Por fim, mas não menos relevante é de destacar que a Lei nº 14.385/2022 e sua
posterior implementação regulatória incorrerão em manifesta inconstitucionalidade,
por violação ao princípio da proporcionalidade. O dever de proporcionalidade,
sabemos, é o guia por excelência das escolhas públicas a serem feitas, que
devem, ao mesmo tempo, atender ao interesse público especificamente visado,
mas fazendo-o de maneira menos constritiva a outros fins igualmente importantes
e albergados na Constituição.
Cuida-se de vertente utilizada para o controle de constitucionalidade dos atos
regulatórios. No mesmo sentido, Marcos Juruena Villela Souto77 leciona que “a
proporcionalidade representa, em última instância, a medida da ponderação que
resulta numa das modalidades de regulação”. Para Diogo de Figueiredo Moreira
Neto, 78 o agente regulador deve “ser prospectivamente responsável, levantando
e estimando, para esse efeito, as consequências previsíveis, ponderando-as,
tanto quanto a seu valor intrínseco, quanto a seu valor posicional no contexto da
questão a ser solucionada”. Sérgio Guerra,79 por sua vez, entende que a atividade
regulatória não pode exceder os seguintes limites: (i) os atos exarados com vistas à
regulação devem estar em consonância com os princípios gerais de direito e com os
princípios de direito administrativo, a exemplo da legalidade, igualdade, razoabilidade,
proporcionalidade, moralidade, eficiência, isonomia, boa-fé e impessoalidade; (ii)
a decisão regulatória deve estar em consonância com as orientações e políticas
públicas traçadas pelas autoridades superiores às quais a entidade regulatória
esteja vinculada; (iii) o ato regulatório deve ser motivado, e essa motivação há de
ser coerente, lógica e ter conexão com a decisão adotada, visando a garantir a
legitimidade do ato regulatório, a segurança jurídica e o equilíbrio dos interesses
pluralistas envolvidos no subsistema regulado.
Para a aplicação de tal postulado, como é cediço, são utilizados três
subprincípios, originados na Suprema Corte alemã e consagrados em nossa
76 HOOD; MARGETTS, 2007, p. 135.
77 SOUTO, 2005, p. 216.
78 MOREIRA NETO, 2003, p. 102.
79 GUERRA, 2005, p. 116.
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
problemas sociais se apresentam), mais manifestações de tais dilemas poderão se
desenvolver.76 São diversas falhas reguladoras que impingem à Lei nº 14.385/2022
e à sua posterior disciplina regulatória diversas inconstitucionalidades, tema que
será abordado no último e derradeiro item deste parecer.
5 O regime instituído pela Lei nº 14.385/2022 e a violação
ao princípio da proporcionalidade
Por fim, mas não menos relevante é de destacar que a Lei nº 14.385/2022 e sua
posterior implementação regulatória incorrerão em manifesta inconstitucionalidade,
por violação ao princípio da proporcionalidade. O dever de proporcionalidade,
sabemos, é o guia por excelência das escolhas públicas a serem feitas, que
devem, ao mesmo tempo, atender ao interesse público especificamente visado,
mas fazendo-o de maneira menos constritiva a outros fins igualmente importantes
e albergados na Constituição.
Cuida-se de vertente utilizada para o controle de constitucionalidade dos atos
regulatórios. No mesmo sentido, Marcos Juruena Villela Souto77 leciona que “a
proporcionalidade representa, em última instância, a medida da ponderação que
resulta numa das modalidades de regulação”. Para Diogo de Figueiredo Moreira
Neto, 78 o agente regulador deve “ser prospectivamente responsável, levantando
e estimando, para esse efeito, as consequências previsíveis, ponderando-as,
tanto quanto a seu valor intrínseco, quanto a seu valor posicional no contexto da
questão a ser solucionada”. Sérgio Guerra,79 por sua vez, entende que a atividade
regulatória não pode exceder os seguintes limites: (i) os atos exarados com vistas à
regulação devem estar em consonância com os princípios gerais de direito e com os
princípios de direito administrativo, a exemplo da legalidade, igualdade, razoabilidade,
proporcionalidade, moralidade, eficiência, isonomia, boa-fé e impessoalidade; (ii)
a decisão regulatória deve estar em consonância com as orientações e políticas
públicas traçadas pelas autoridades superiores às quais a entidade regulatória
esteja vinculada; (iii) o ato regulatório deve ser motivado, e essa motivação há de
ser coerente, lógica e ter conexão com a decisão adotada, visando a garantir a
legitimidade do ato regulatório, a segurança jurídica e o equilíbrio dos interesses
pluralistas envolvidos no subsistema regulado.
Para a aplicação de tal postulado, como é cediço, são utilizados três
subprincípios, originados na Suprema Corte alemã e consagrados em nossa
76 HOOD; MARGETTS, 2007, p. 135.
77 SOUTO, 2005, p. 216.
78 MOREIRA NETO, 2003, p. 102.
79 GUERRA, 2005, p. 116.
39R. bras. de Dir. Público – RBDP | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 9-50, out./dez. 2022
A TRANSPOSIçÃO DOS EFEITOS DE DECISÃO JUDICIAL PARA O EqUILÍBRIO ECONôMICO-FINANCEIRO DOS CONTRATOS...
jurisprudência: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. O
exame de adequação importa na avaliação da idoneidade da medida para produzir o
resultado visado. Nada mais significa que o meio escolhido deve ser apto a atingir
o fim que pretende salvaguardar. Por sua vez, a necessidade (também denominada
exigibilidade) impõe a inexistência de meio menos gravoso que a medida eleita
para a consecução do mesmo fim, ou seja, se traduz em uma proibição de medidas
excessivamente onerosas. A ideia de proporcionalidade em sentido estrito, por sua
vez, consiste na ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido, verificando-
se a legitimidade da medida. Cuida-se, aqui, de uma verificação da relação custo-
benefício da medida, isto é, da ponderação entre os danos causados e os resultados
a serem obtidos.80
A Lei nº 14.385/2022 e sua posterior implementação regulatória viola o prin-
cípio da proporcionalidade em suas três vertentes. Em primeiro lugar, porquanto
essa arquitetura regulatória não se mostra adequada aos fins para os quais se
destina. É que, como já ficou assentado pelo Superior Tribunal de Justiça, o con-
sumidor de energia elétrica dispõe de duas alternativas para postular a restituição
de tributo pago a maior: ingressar com uma demanda de restituição de indébito em
face ou administração tributária, ou ajuizar uma ação de restituição em face das
distribuidoras de energia elétrica. O meio adequado é a prestação jurisdicional, e
não um mecanismo de expropriação regulatória.
Em segundo lugar, ela não se mostra necessária, já que o regime jurídico da
alíquota efetiva, criado pela própria Aneel, já daria conta de repassar os efeitos
parciais de tal desoneração tributária para os usuários do serviço de distribuição.
É que, como sabe, a Aneel propôs, no bojo da Audiência Pública nº 45/2004,81
“movimento tarifário no sentido de retirar das tarifas de energia (...) os percentuais
relativos aos tributos PIS/PASEP e COFINS”, a fim de que se obtivesse espécie
de “tarifa (...) ‘pura’ apenas com os componentes exclusivamente setoriais, facili-
tando a gestão dos processos de reajuste e revisão (...) evitando a proliferação de
revisões extraordinárias”. Diante do que, a partir da celebração de termos aditivos,
restou se passou a conceituar a Parcela B “como o valor remanescente da receita
da Concessionária, excluído PIS/PASEP, a CONFINS e o ICMS”.
80 A exemplo do que ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 41: “Em terceiro lugar, a medida
observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para
o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública
desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos
públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa
no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo
que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que
impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação
afirmativa instituída pela Lei nº 12.990/2014” (BRASIL, 2017a).
81 Nota Técnica nº 120/2004-SFF/SER/ANEEL.
A TRANSPOSIçÃO DOS EFEITOS DE DECISÃO JUDICIAL PARA O EqUILÍBRIO ECONôMICO-FINANCEIRO DOS CONTRATOS...
jurisprudência: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. O
exame de adequação importa na avaliação da idoneidade da medida para produzir o
resultado visado. Nada mais significa que o meio escolhido deve ser apto a atingir
o fim que pretende salvaguardar. Por sua vez, a necessidade (também denominada
exigibilidade) impõe a inexistência de meio menos gravoso que a medida eleita
para a consecução do mesmo fim, ou seja, se traduz em uma proibição de medidas
excessivamente onerosas. A ideia de proporcionalidade em sentido estrito, por sua
vez, consiste na ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido, verificando-
se a legitimidade da medida. Cuida-se, aqui, de uma verificação da relação custo-
benefício da medida, isto é, da ponderação entre os danos causados e os resultados
a serem obtidos.80
A Lei nº 14.385/2022 e sua posterior implementação regulatória viola o prin-
cípio da proporcionalidade em suas três vertentes. Em primeiro lugar, porquanto
essa arquitetura regulatória não se mostra adequada aos fins para os quais se
destina. É que, como já ficou assentado pelo Superior Tribunal de Justiça, o con-
sumidor de energia elétrica dispõe de duas alternativas para postular a restituição
de tributo pago a maior: ingressar com uma demanda de restituição de indébito em
face ou administração tributária, ou ajuizar uma ação de restituição em face das
distribuidoras de energia elétrica. O meio adequado é a prestação jurisdicional, e
não um mecanismo de expropriação regulatória.
Em segundo lugar, ela não se mostra necessária, já que o regime jurídico da
alíquota efetiva, criado pela própria Aneel, já daria conta de repassar os efeitos
parciais de tal desoneração tributária para os usuários do serviço de distribuição.
É que, como sabe, a Aneel propôs, no bojo da Audiência Pública nº 45/2004,81
“movimento tarifário no sentido de retirar das tarifas de energia (...) os percentuais
relativos aos tributos PIS/PASEP e COFINS”, a fim de que se obtivesse espécie
de “tarifa (...) ‘pura’ apenas com os componentes exclusivamente setoriais, facili-
tando a gestão dos processos de reajuste e revisão (...) evitando a proliferação de
revisões extraordinárias”. Diante do que, a partir da celebração de termos aditivos,
restou se passou a conceituar a Parcela B “como o valor remanescente da receita
da Concessionária, excluído PIS/PASEP, a CONFINS e o ICMS”.
80 A exemplo do que ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 41: “Em terceiro lugar, a medida
observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para
o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública
desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos
públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa
no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo
que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que
impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação
afirmativa instituída pela Lei nº 12.990/2014” (BRASIL, 2017a).
81 Nota Técnica nº 120/2004-SFF/SER/ANEEL.
40 R. bras. de Dir. Público – RBDP | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 9-50, out./dez. 2022
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
No mesmo sentido é o que dispõe o art. 30 da Resolução Normativa Aneel
nº 1.003, de 1 de fevereiro de 2022, que aprova a estrutura e os Submódulos dos
Procedimentos de Regulação Tarifária (PRORET), e consolida a regulamentação
acerca dos processos tarifários, aplicáveis a concessionárias e permissionários
de serviços públicos de distribuição, transmissão e geração de energia elétrica:
Art. 30. Autorizar a inclusão, no valor total a ser pago pelos consu-
midores e demais usuários das despesas relativas ao PIS/Pasep e
à Cofins efetivamente incorridas pela distribuidora no exercício da
atividade de distribuição de energia elétrica.
Parágrafo único. Em função de eventual variação mensal da alíquota
efetiva do PIS/Pasep e da Cofins, bem como da defasagem entre o
valor pago e o correspondente valor repassado para os usuários, a
distribuidora poderá compensar essas eventuais diferenças no mês
subsequente.
Em casos como presente, o Supremo Tribunal Federal, em diversas oportunidades,
considerou tais leis inconstitucionais. Assim, por exemplo, cite-se que o ministro
Marco Aurélio, durante o julgamento da ADI nº 4.954/AC, 82 ressaltou que “qualquer
intervenção estatal que se configure excessiva afronta o sobreprincípio do Estado
de Direito – artigo 1º da Carta – e o princípio do devido processo legal na dimensão
substantiva – artigo 5º, inciso LIV, da Constituição. Assim, são excessivos os atos
estatais, considerada a adequação entre meio e fins, que imponham obrigações,
restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao
atendimento do interesse público”. Em outra oportunidade, o mesmo STF83 assim
se manifestou: “Lei Municipal nº 10.991/91. Limitação geográfica que induz à
concentração capitalista, em detrimento do consumidor, e implica cerceamento do
exercício do princípio constitucional da livre concorrência, que é uma manifestação
da liberdade de iniciativa econômica privada. Recurso extraordinário conhecido e
provido.”
Daí já se pode perceber que o arcabouço regulatório setorial já dá conta de
eventuais oscilações concretas, positivas e negativas, de desonerações tributárias
suportadas pelas distribuidoras de energia elétrica, razão pela qual a Lei nº
14.385/2022 e sua posterior implementação regulatória se traduzirão em medidas
excessivamente onerosas para todo setor regulador. Subverterão as “regras do
82 BRASIL, 2014. Este entendimento é pacificado na jurisprudência do STF, confira-se: ADI nº 803 (relator
ministro Gilmar Mendes, publicado em 23 de novembro de 2017); ARE nº 853.377 (relator ministro Gilmar
Mendes, publicado em 5 de dezembro de 2014; RE nº 635.023 (relator ministro Celso de Mello, publicado
em 10 de fevereiro de 2012; RE nº 511.961 (relator ministro Gilmar Mendes, publicado em 13 de novembro
de 2009; Representação nº 930 (relator ministro Rodrigues Alckmin, , publicado em 2 de agosto de 1977).
83 RE nº 1.9374.9 SP.
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
No mesmo sentido é o que dispõe o art. 30 da Resolução Normativa Aneel
nº 1.003, de 1 de fevereiro de 2022, que aprova a estrutura e os Submódulos dos
Procedimentos de Regulação Tarifária (PRORET), e consolida a regulamentação
acerca dos processos tarifários, aplicáveis a concessionárias e permissionários
de serviços públicos de distribuição, transmissão e geração de energia elétrica:
Art. 30. Autorizar a inclusão, no valor total a ser pago pelos consu-
midores e demais usuários das despesas relativas ao PIS/Pasep e
à Cofins efetivamente incorridas pela distribuidora no exercício da
atividade de distribuição de energia elétrica.
Parágrafo único. Em função de eventual variação mensal da alíquota
efetiva do PIS/Pasep e da Cofins, bem como da defasagem entre o
valor pago e o correspondente valor repassado para os usuários, a
distribuidora poderá compensar essas eventuais diferenças no mês
subsequente.
Em casos como presente, o Supremo Tribunal Federal, em diversas oportunidades,
considerou tais leis inconstitucionais. Assim, por exemplo, cite-se que o ministro
Marco Aurélio, durante o julgamento da ADI nº 4.954/AC, 82 ressaltou que “qualquer
intervenção estatal que se configure excessiva afronta o sobreprincípio do Estado
de Direito – artigo 1º da Carta – e o princípio do devido processo legal na dimensão
substantiva – artigo 5º, inciso LIV, da Constituição. Assim, são excessivos os atos
estatais, considerada a adequação entre meio e fins, que imponham obrigações,
restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao
atendimento do interesse público”. Em outra oportunidade, o mesmo STF83 assim
se manifestou: “Lei Municipal nº 10.991/91. Limitação geográfica que induz à
concentração capitalista, em detrimento do consumidor, e implica cerceamento do
exercício do princípio constitucional da livre concorrência, que é uma manifestação
da liberdade de iniciativa econômica privada. Recurso extraordinário conhecido e
provido.”
Daí já se pode perceber que o arcabouço regulatório setorial já dá conta de
eventuais oscilações concretas, positivas e negativas, de desonerações tributárias
suportadas pelas distribuidoras de energia elétrica, razão pela qual a Lei nº
14.385/2022 e sua posterior implementação regulatória se traduzirão em medidas
excessivamente onerosas para todo setor regulador. Subverterão as “regras do
82 BRASIL, 2014. Este entendimento é pacificado na jurisprudência do STF, confira-se: ADI nº 803 (relator
ministro Gilmar Mendes, publicado em 23 de novembro de 2017); ARE nº 853.377 (relator ministro Gilmar
Mendes, publicado em 5 de dezembro de 2014; RE nº 635.023 (relator ministro Celso de Mello, publicado
em 10 de fevereiro de 2012; RE nº 511.961 (relator ministro Gilmar Mendes, publicado em 13 de novembro
de 2009; Representação nº 930 (relator ministro Rodrigues Alckmin, , publicado em 2 de agosto de 1977).
83 RE nº 1.9374.9 SP.
41R. bras. de Dir. Público – RBDP | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 9-50, out./dez. 2022
A TRANSPOSIçÃO DOS EFEITOS DE DECISÃO JUDICIAL PARA O EqUILÍBRIO ECONôMICO-FINANCEIRO DOS CONTRATOS...
jogo”. Desequilibrarão os interesses enredados no setor de energia elétrica. E, o é
que pior, não realizou o escrutínio dos seus efeitos prospectivos – como se passou
com a malfadada Medida Provisória nº 579/2012 – em violação à proporcionalidade
em sentido estrito.
Conclusões
Diante de todo o exposto, é possível sumariar, proposições objetivas, as
conclusões do presente artigo
(i) A defesa do consumidor (e dos usuários de serviços públicos) é, apenas,
parte de um devido processo de ponderação regulatória com outros
interesses que não podem ser afastados. Por isso, o que não deve ser
admitido é que, sob o argumento de tutela do consumidor, o regulador
embarrasse o equilíbrio sistêmico do mercado regulado. É dizer, além
de não poder tutelar apenas o interesse de uma parte (o consumidor,
por exemplo), seu dever é buscar a ponderação e, consequentemente,
o equilíbrio entre os diversos interesses que lhes são cometidos. E
entre estes figuram, por certo, a manutenção da higidez do mercado de
distribuição de energia elétrica.
(ii) Daí a antijuridicidade da intervenção regulatória cogitada, pela Aneel. A
entidade reguladora não é uma entidade de defesa dos consumidores
ou dos usuários de serviços públicos. Na verdade, é uma entidade que
equilibra tais interesses com os interesses dos agentes mercado, na
forma do que dispõe o art. 6º da Lei nº 13.848/2019 (Lei das Agências
Reguladoras Federais).
(iii) Importa dizer que ela detenha competência irrestrita para, ao argumento
de que estaria repassando benefícios aos consumidores, turbar o
regime jurídico do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de
distribuição energia elétrica. Note-se que, neste caso, a agência
reguladora estaria se imiscuindo nos efeitos econômicos decorrentes
de decisão judicial, sem que sequer se saiba se a distribuidora já tenha
se habilitado para o percebimento da restituição do crédito tributário.
Para além isso, intervenção desta ordem estaria estabelecendo,
apriorística e uniformemente, uma redução temporária da tarifa para
todas as distribuidoras. Uma solução “One size fits all”, manifestamente,
exorbitante à função reguladora e expropriante do direito à propriedade
privada.
(iv) Afinal de contas, o trespasse de um tema tributário, apreciado pelo
Poder Judiciário, diretamente, para o equilíbrio econômico-financeiro
A TRANSPOSIçÃO DOS EFEITOS DE DECISÃO JUDICIAL PARA O EqUILÍBRIO ECONôMICO-FINANCEIRO DOS CONTRATOS...
jogo”. Desequilibrarão os interesses enredados no setor de energia elétrica. E, o é
que pior, não realizou o escrutínio dos seus efeitos prospectivos – como se passou
com a malfadada Medida Provisória nº 579/2012 – em violação à proporcionalidade
em sentido estrito.
Conclusões
Diante de todo o exposto, é possível sumariar, proposições objetivas, as
conclusões do presente artigo
(i) A defesa do consumidor (e dos usuários de serviços públicos) é, apenas,
parte de um devido processo de ponderação regulatória com outros
interesses que não podem ser afastados. Por isso, o que não deve ser
admitido é que, sob o argumento de tutela do consumidor, o regulador
embarrasse o equilíbrio sistêmico do mercado regulado. É dizer, além
de não poder tutelar apenas o interesse de uma parte (o consumidor,
por exemplo), seu dever é buscar a ponderação e, consequentemente,
o equilíbrio entre os diversos interesses que lhes são cometidos. E
entre estes figuram, por certo, a manutenção da higidez do mercado de
distribuição de energia elétrica.
(ii) Daí a antijuridicidade da intervenção regulatória cogitada, pela Aneel. A
entidade reguladora não é uma entidade de defesa dos consumidores
ou dos usuários de serviços públicos. Na verdade, é uma entidade que
equilibra tais interesses com os interesses dos agentes mercado, na
forma do que dispõe o art. 6º da Lei nº 13.848/2019 (Lei das Agências
Reguladoras Federais).
(iii) Importa dizer que ela detenha competência irrestrita para, ao argumento
de que estaria repassando benefícios aos consumidores, turbar o
regime jurídico do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de
distribuição energia elétrica. Note-se que, neste caso, a agência
reguladora estaria se imiscuindo nos efeitos econômicos decorrentes
de decisão judicial, sem que sequer se saiba se a distribuidora já tenha
se habilitado para o percebimento da restituição do crédito tributário.
Para além isso, intervenção desta ordem estaria estabelecendo,
apriorística e uniformemente, uma redução temporária da tarifa para
todas as distribuidoras. Uma solução “One size fits all”, manifestamente,
exorbitante à função reguladora e expropriante do direito à propriedade
privada.
(iv) Afinal de contas, o trespasse de um tema tributário, apreciado pelo
Poder Judiciário, diretamente, para o equilíbrio econômico-financeiro
42 R. bras. de Dir. Público – RBDP | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 9-50, out./dez. 2022
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
dos contratos de concessão de distribuição ultrapassa (e muito) os
lindes dos standards fixados, pela lei-quadro que criou a Aneel. É dizer,
normativo que venha a veicular uma redução tarifária permanente das
distribuidoras de energia elétrica importaria em violação direta aos
princípios da Legalidade (art. 37, caput, da CRFB) e da separação dos
poderes (art. 2º, caput, da CRFB).
(v) Para além disso, não se pode olvidar que a entidade reguladora não dispõe
de capacidade institucional para lançar mão do trepasse dos efeitos
econômicos de demandas judiciais para contratos de Concessão do
Serviço de Distribuição de Energia Elétrica. O regulador não é criado para
essa finalidade. Não serve instrumento para a transposição dos efeitos
de decisões judiciais a propósito de exações tributárias para contratos
de concessão. Atropelos dessa ordem subvertem a regulação. Maculam
o compromisso regulatório (regulatory commitment) de estabilização
do setor regulado. São antípodas ao desenho regulatório-institucional
plasmado no art. 174, caput, da CRFB e na Lei nº 9.427/1996. Tudo
isso restou confirmado pela tentativa açodada de o Poder Legislativo
dar um top down político sobre o tema, ao alterar a Lei nº 9.427, de
26 de dezembro de 1996, por intermédio da Lei nº 14.385, de 27 de
junho de 2022, para o fim de incluir tal competência “por encomenda”,
pela inclusão do inciso XXII ao seu art. 3º.
(vi) O Poder Legislativo se imiscuiu, por certo, em matéria técnica, para
qual não detém a necessária capacidade institucional. Buscou atribuir,
às pressas, uma competência política a uma entidade reguladora.
Desconsiderou, pois, que a função primária da agência reguladora é
de a equilibrar os interesses dos subsistemas regulados, e não o de
incluir competências para a entidade reguladora setorial às vésperas
do sufrágio eleitoral, que possam importar em uma redução da tarifa.
(vii) Daí poder-se concluir esse item no sentido que qualquer atuação admi-
nistrativa, em sentido amplo, que vise a efetuar o trespasse dos efeitos
econômicos da decisão do Supremo Tribunal Federal, que excluiu o ICMS
da base de Cálculo do PIS e da COFINS, direta e irrestritamente, para
o equilíbrio econômico-financeiro de todos os contratos de distribuição,
restará maculada pela pecha da inconstitucionalidade, por violação ao
princípio da separação dos poderes (art. 2º, caput, da CRFB) e da reserva
da administração, ao princípio da legalidade (art. 37, caput, da CRFB) e
aos quadrantes da função regulatória estatal (que tem assento no art.
174, caput, da CRFB e nas Leis nº 9.427/1996 e 13.848/2019).
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
dos contratos de concessão de distribuição ultrapassa (e muito) os
lindes dos standards fixados, pela lei-quadro que criou a Aneel. É dizer,
normativo que venha a veicular uma redução tarifária permanente das
distribuidoras de energia elétrica importaria em violação direta aos
princípios da Legalidade (art. 37, caput, da CRFB) e da separação dos
poderes (art. 2º, caput, da CRFB).
(v) Para além disso, não se pode olvidar que a entidade reguladora não dispõe
de capacidade institucional para lançar mão do trepasse dos efeitos
econômicos de demandas judiciais para contratos de Concessão do
Serviço de Distribuição de Energia Elétrica. O regulador não é criado para
essa finalidade. Não serve instrumento para a transposição dos efeitos
de decisões judiciais a propósito de exações tributárias para contratos
de concessão. Atropelos dessa ordem subvertem a regulação. Maculam
o compromisso regulatório (regulatory commitment) de estabilização
do setor regulado. São antípodas ao desenho regulatório-institucional
plasmado no art. 174, caput, da CRFB e na Lei nº 9.427/1996. Tudo
isso restou confirmado pela tentativa açodada de o Poder Legislativo
dar um top down político sobre o tema, ao alterar a Lei nº 9.427, de
26 de dezembro de 1996, por intermédio da Lei nº 14.385, de 27 de
junho de 2022, para o fim de incluir tal competência “por encomenda”,
pela inclusão do inciso XXII ao seu art. 3º.
(vi) O Poder Legislativo se imiscuiu, por certo, em matéria técnica, para
qual não detém a necessária capacidade institucional. Buscou atribuir,
às pressas, uma competência política a uma entidade reguladora.
Desconsiderou, pois, que a função primária da agência reguladora é
de a equilibrar os interesses dos subsistemas regulados, e não o de
incluir competências para a entidade reguladora setorial às vésperas
do sufrágio eleitoral, que possam importar em uma redução da tarifa.
(vii) Daí poder-se concluir esse item no sentido que qualquer atuação admi-
nistrativa, em sentido amplo, que vise a efetuar o trespasse dos efeitos
econômicos da decisão do Supremo Tribunal Federal, que excluiu o ICMS
da base de Cálculo do PIS e da COFINS, direta e irrestritamente, para
o equilíbrio econômico-financeiro de todos os contratos de distribuição,
restará maculada pela pecha da inconstitucionalidade, por violação ao
princípio da separação dos poderes (art. 2º, caput, da CRFB) e da reserva
da administração, ao princípio da legalidade (art. 37, caput, da CRFB) e
aos quadrantes da função regulatória estatal (que tem assento no art.
174, caput, da CRFB e nas Leis nº 9.427/1996 e 13.848/2019).
43R. bras. de Dir. Público – RBDP | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 9-50, out./dez. 2022
A TRANSPOSIçÃO DOS EFEITOS DE DECISÃO JUDICIAL PARA O EqUILÍBRIO ECONôMICO-FINANCEIRO DOS CONTRATOS...
(viii) Para além das inconstitucionalidades acima apontadas, o trepasse
dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal, para o equilíbrio
econômico-financeiro dos contratos de distribuição de energia elétrica,
não encontra lastro no art. 9º, §3º, da Lei nº 8.987/1995.
(ix) Note-se: o “risco do exercício da competência tributária”, que é uma
prerrogativa do poder público, é, aprioristicamente e por lei, alocado ao
Poder Concedente. Nada mais consentâneo com o racional que norteia
a repartição de riscos dos contratos de concessão, segundo o qual os
efeitos econômico-financeiros dos eventos que tiverem lugar no devir
de sua execução devem ser suportados pela parte que tem melhores
condições de evitar sua ocorrência, ou de absorvê-lo a um custo mais
baixo. Nada obstante, o “risco da produção de efeitos econômicos de
decisões judiciais” é um risco que não foi alocado aos concessionários, o
que desautoriza o reequilíbrio econômico-financeiro reverso em benefício
dos consumidores, na presente hipótese.
(x) Dito em outras palavras, “o risco do advento de Fato do Príncipe”
não é equivalente ao “risco pela produção de efeitos econômicos por
decisões judiciais”. Na verdade, o “risco judicial” é um risco sobre o
qual o concessionário, em regra, não tem ingerência. Diante do que, nas
modelagens mais recendentes de projetos de infraestrutura, tal risco
vem sendo alocado ao poder público.
(xi) Inequívoco, pois, que não se aplica o disposto no art. 9º, §3º, da Lei nº
8.987/1995, na qualidade de uma forma de reequilíbrio reverso. Mais
que isso, se tal risco não foi distribuído aos concessionários, presumisse
que tal ele foi alocado ao poder público. O que não é lícito é tentar se
forcejar a aplicação do art. 9º, §3º, da Lei nº 8.987/1995 aos efeitos
indefinidos de decisões judiciais repetidoras de indébito tributário.
(xii) Razão pela qual a investida da Aneel de repassar, de forma integral,
eventuais créditos tributários que seriam percebidos pelas concessioná-
rias de distribuição de energia elétrica para os usuários, por intermédio
da redução tarifária provisória, representaria, ao fim e ao cabo, uma
alteração unilateral dos contratos de concessão, o que conferiria às
distribuidoras o direito ao restabelecimento do seu econômico-financeiro,
nos termos do disposto no art. 9º, §4º, da Lei nº 8.987/1995.
(xiii) Para além disso, regime de price cap, delineado no equilíbrio econômico-
financeiro dos contratos de concessão de distribuição de energia elétrica,
já prevê os quadrantes de eficiência operacional, materializado em um
fator X, que serão repassados para os usuários. Cuida-se de percentual
que, malgrado variável, já foi provisionado, pelos concessionários,
A TRANSPOSIçÃO DOS EFEITOS DE DECISÃO JUDICIAL PARA O EqUILÍBRIO ECONôMICO-FINANCEIRO DOS CONTRATOS...
(viii) Para além das inconstitucionalidades acima apontadas, o trepasse
dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal, para o equilíbrio
econômico-financeiro dos contratos de distribuição de energia elétrica,
não encontra lastro no art. 9º, §3º, da Lei nº 8.987/1995.
(ix) Note-se: o “risco do exercício da competência tributária”, que é uma
prerrogativa do poder público, é, aprioristicamente e por lei, alocado ao
Poder Concedente. Nada mais consentâneo com o racional que norteia
a repartição de riscos dos contratos de concessão, segundo o qual os
efeitos econômico-financeiros dos eventos que tiverem lugar no devir
de sua execução devem ser suportados pela parte que tem melhores
condições de evitar sua ocorrência, ou de absorvê-lo a um custo mais
baixo. Nada obstante, o “risco da produção de efeitos econômicos de
decisões judiciais” é um risco que não foi alocado aos concessionários, o
que desautoriza o reequilíbrio econômico-financeiro reverso em benefício
dos consumidores, na presente hipótese.
(x) Dito em outras palavras, “o risco do advento de Fato do Príncipe”
não é equivalente ao “risco pela produção de efeitos econômicos por
decisões judiciais”. Na verdade, o “risco judicial” é um risco sobre o
qual o concessionário, em regra, não tem ingerência. Diante do que, nas
modelagens mais recendentes de projetos de infraestrutura, tal risco
vem sendo alocado ao poder público.
(xi) Inequívoco, pois, que não se aplica o disposto no art. 9º, §3º, da Lei nº
8.987/1995, na qualidade de uma forma de reequilíbrio reverso. Mais
que isso, se tal risco não foi distribuído aos concessionários, presumisse
que tal ele foi alocado ao poder público. O que não é lícito é tentar se
forcejar a aplicação do art. 9º, §3º, da Lei nº 8.987/1995 aos efeitos
indefinidos de decisões judiciais repetidoras de indébito tributário.
(xii) Razão pela qual a investida da Aneel de repassar, de forma integral,
eventuais créditos tributários que seriam percebidos pelas concessioná-
rias de distribuição de energia elétrica para os usuários, por intermédio
da redução tarifária provisória, representaria, ao fim e ao cabo, uma
alteração unilateral dos contratos de concessão, o que conferiria às
distribuidoras o direito ao restabelecimento do seu econômico-financeiro,
nos termos do disposto no art. 9º, §4º, da Lei nº 8.987/1995.
(xiii) Para além disso, regime de price cap, delineado no equilíbrio econômico-
financeiro dos contratos de concessão de distribuição de energia elétrica,
já prevê os quadrantes de eficiência operacional, materializado em um
fator X, que serão repassados para os usuários. Cuida-se de percentual
que, malgrado variável, já foi provisionado, pelos concessionários,
44 R. bras. de Dir. Público – RBDP | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 9-50, out./dez. 2022
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
quando da apresentação de sua proposta comercial, ou por ocasião das
demais hipóteses de delegação da exploração dos serviços públicos de
distribuição de energia elétrica previstas no art. 14 da Lei nº 9.427/1996.
Isso importa dizer que o trespasse dos efeitos econômicos de decisão
do Supremo Tribunal Federal, que excluiu o ICMS da base de Cálculo
do PIS e da COFINS, ao equilíbrio econômico-financeiro dos contratos
de concessão, importaria no rompimento da base objetiva do equilíbrio
econômico-financeiro do contrato de concessão, já que criaria um racional
de repasse de eficiência não prevista nos instrumentos contratuais, nem
na regulação setorial.
(xiv) A Lei nº 14.385, de 27 de junho de 2022, teve por desiderato lançar
mão de uma redução tarifária, sem ter qualquer lastro de quais e quantos
seriam os créditos tributários a que fariam jus as concessionárias de
distribuição de energia elétrica. Mais: o normativo não apresenta dados
de quantos concessionários de distribuição se beneficiaram de eventual
repetição de indébito, ou mesmo quantos teriam se habilitado, na Receita
Federal do Brasil, para tanto. Essa é a razão pela qual a destinação
integral, em proveito dos usuários de serviços, importa em uma verdadeira
expropriação regulatória do patrimônio dos concessionários.
(xv) Claro que o concessionário não se torna dono de um serviço de titularidade
do Estado. Não obstante, na medida em que o concessionário se habilita
para o estabelecimento de uma relação jurídica com o poder concedente,
passa a ser titular de um plexo de direitos econômicos decorrentes da
exploração do pacto concessório.
(xvi) Daí poder-se concluir esse item no sentido de que a “restituição integral”,
trazida pelo inciso XII incluído no art. 3º e pelo art. 3º-B, ambos pela Lei
nº 14.385/2022, são, manifestamente, inconstitucionais, por importarem
uma expropriação regulatória ao patrimônio das concessionárias de
distribuição, o que viola art. 5º, inciso XXXIV, da CRFB.
(xvii) A Lei nº 14.385/2022 não demostra, em concreto, quantas conces-
sionárias teriam, efetivamente, se beneficiado das ações de repetição
de indébito. Nem, tampouco, respeita os limites da coisa julgada, que
constituíram créditos tributários em favor das distribuidoras. O arroubo
é o de reduzir as tarifas de energia elétrica para o usuário do presente,
em ano de eleição; e as consequências desses atos serão suportadas
pelos usuários do futuro.
(xviii) Ela tem o nítido objeto político de reduzir da tarifa de energia elétrica
antes do sufrágio eleitoral. Porém, buscar criar uma competência
pretensamente técnica para a Aneel, para a qual ela sequer detém
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
quando da apresentação de sua proposta comercial, ou por ocasião das
demais hipóteses de delegação da exploração dos serviços públicos de
distribuição de energia elétrica previstas no art. 14 da Lei nº 9.427/1996.
Isso importa dizer que o trespasse dos efeitos econômicos de decisão
do Supremo Tribunal Federal, que excluiu o ICMS da base de Cálculo
do PIS e da COFINS, ao equilíbrio econômico-financeiro dos contratos
de concessão, importaria no rompimento da base objetiva do equilíbrio
econômico-financeiro do contrato de concessão, já que criaria um racional
de repasse de eficiência não prevista nos instrumentos contratuais, nem
na regulação setorial.
(xiv) A Lei nº 14.385, de 27 de junho de 2022, teve por desiderato lançar
mão de uma redução tarifária, sem ter qualquer lastro de quais e quantos
seriam os créditos tributários a que fariam jus as concessionárias de
distribuição de energia elétrica. Mais: o normativo não apresenta dados
de quantos concessionários de distribuição se beneficiaram de eventual
repetição de indébito, ou mesmo quantos teriam se habilitado, na Receita
Federal do Brasil, para tanto. Essa é a razão pela qual a destinação
integral, em proveito dos usuários de serviços, importa em uma verdadeira
expropriação regulatória do patrimônio dos concessionários.
(xv) Claro que o concessionário não se torna dono de um serviço de titularidade
do Estado. Não obstante, na medida em que o concessionário se habilita
para o estabelecimento de uma relação jurídica com o poder concedente,
passa a ser titular de um plexo de direitos econômicos decorrentes da
exploração do pacto concessório.
(xvi) Daí poder-se concluir esse item no sentido de que a “restituição integral”,
trazida pelo inciso XII incluído no art. 3º e pelo art. 3º-B, ambos pela Lei
nº 14.385/2022, são, manifestamente, inconstitucionais, por importarem
uma expropriação regulatória ao patrimônio das concessionárias de
distribuição, o que viola art. 5º, inciso XXXIV, da CRFB.
(xvii) A Lei nº 14.385/2022 não demostra, em concreto, quantas conces-
sionárias teriam, efetivamente, se beneficiado das ações de repetição
de indébito. Nem, tampouco, respeita os limites da coisa julgada, que
constituíram créditos tributários em favor das distribuidoras. O arroubo
é o de reduzir as tarifas de energia elétrica para o usuário do presente,
em ano de eleição; e as consequências desses atos serão suportadas
pelos usuários do futuro.
(xviii) Ela tem o nítido objeto político de reduzir da tarifa de energia elétrica
antes do sufrágio eleitoral. Porém, buscar criar uma competência
pretensamente técnica para a Aneel, para a qual ela sequer detém
45R. bras. de Dir. Público – RBDP | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 9-50, out./dez. 2022
A TRANSPOSIçÃO DOS EFEITOS DE DECISÃO JUDICIAL PARA O EqUILÍBRIO ECONôMICO-FINANCEIRO DOS CONTRATOS...
capacidade institucional. No Brasil, rotineiramente, anseios populares
interferem em processos regulatórios. Influências estas que, não
raro, alteram seus propósitos. São os denominados “voluntarismos
regulatórios”. Trata-se de medida regulatória levada a efeito não por
fundamentos jurídico-econômicos, mas por paixões e pelo sentimento
de impor a visão pessoal daqueles que se encontram em uma posição
privilegiada para a tomada de decisões. Sob o aspecto jurídico, tais
falhas de regulação sem sentido amplo importam em macular os atos
administrativos regulatórios, por vício no seu elemento “finalidade”.
(xix) Daí se poder concluir que a Lei nº 14.385/2022 e sua posterior
implementação regulatória incorrerão em manifesta inconstitucionalidade,
na medida em que todas as falhas de regulação em sentido amplo a
que estão incursas violam o princípio da moralidade, consagrado no art.
37, caput, da CRFB. Para além disso, esse novo arcabouço regulatório
produzirá atos administrativos concretos maculados em seu elemento
“finalidade”, o que impõe a sua nulidade nos termos do 2º, parágrafo
único, alínea “e”, da Lei nº 4.717/1965 (Lei da Ação Popular).
(xx) Por fim, mas não menos relevante, é de destacar que a Lei nº 14.385/2022
e sua posterior implementação regulatória incorrerão em manifesta
inconstitucionalidade, por violação ao princípio da proporcionalidade.
(xxi) A Lei nº 14.385/2022 e sua posterior implementação regulatória viola
o princípio da proporcionalidade em suas três vertentes. Em primeiro
lugar, porquanto essa arquitetura regulatória não se mostra adequada
aos fins para os quais se destina. É que, como já ficou assentado pelo
Superior Tribunal de Justiça, o consumidor de energia elétrica dispõe
de duas alternativas para postular a restituição de tributo pago a maior:
ingressar com uma demanda de restituição de indébito em face ou
administração tributária, ou ajuizar uma ação de restituição em face
das distribuidoras de energia elétrica. O meio adequado é a prestação
jurisdicional, e não um mecanismo de expropriação regulatória.
(xii) Em segundo lugar, ela não se mostra necessária, já que o regime
jurídico da alíquota efetiva, criado pela própria Aneel, já daria conta
de repassar os efeitos parciais de tal desoneração tributária para os
usuários do serviço de distribuição. Isso porque, a partir da celebração
de termos aditivos, restou se passou a conceituar a Parcela B “como o
valor remanescente da receita da Concessionária, excluído PIS/PASEP,
a CONFINS e o ICMS”. Nesse sentido, é o que dispõe os arts. 10 e
11 da Regulação Homologatório nº 87/2005, que aprovou o reajuste
da CEMIG. No mesmo sentido, é o que dispõe o art. 30 da Resolução
A TRANSPOSIçÃO DOS EFEITOS DE DECISÃO JUDICIAL PARA O EqUILÍBRIO ECONôMICO-FINANCEIRO DOS CONTRATOS...
capacidade institucional. No Brasil, rotineiramente, anseios populares
interferem em processos regulatórios. Influências estas que, não
raro, alteram seus propósitos. São os denominados “voluntarismos
regulatórios”. Trata-se de medida regulatória levada a efeito não por
fundamentos jurídico-econômicos, mas por paixões e pelo sentimento
de impor a visão pessoal daqueles que se encontram em uma posição
privilegiada para a tomada de decisões. Sob o aspecto jurídico, tais
falhas de regulação sem sentido amplo importam em macular os atos
administrativos regulatórios, por vício no seu elemento “finalidade”.
(xix) Daí se poder concluir que a Lei nº 14.385/2022 e sua posterior
implementação regulatória incorrerão em manifesta inconstitucionalidade,
na medida em que todas as falhas de regulação em sentido amplo a
que estão incursas violam o princípio da moralidade, consagrado no art.
37, caput, da CRFB. Para além disso, esse novo arcabouço regulatório
produzirá atos administrativos concretos maculados em seu elemento
“finalidade”, o que impõe a sua nulidade nos termos do 2º, parágrafo
único, alínea “e”, da Lei nº 4.717/1965 (Lei da Ação Popular).
(xx) Por fim, mas não menos relevante, é de destacar que a Lei nº 14.385/2022
e sua posterior implementação regulatória incorrerão em manifesta
inconstitucionalidade, por violação ao princípio da proporcionalidade.
(xxi) A Lei nº 14.385/2022 e sua posterior implementação regulatória viola
o princípio da proporcionalidade em suas três vertentes. Em primeiro
lugar, porquanto essa arquitetura regulatória não se mostra adequada
aos fins para os quais se destina. É que, como já ficou assentado pelo
Superior Tribunal de Justiça, o consumidor de energia elétrica dispõe
de duas alternativas para postular a restituição de tributo pago a maior:
ingressar com uma demanda de restituição de indébito em face ou
administração tributária, ou ajuizar uma ação de restituição em face
das distribuidoras de energia elétrica. O meio adequado é a prestação
jurisdicional, e não um mecanismo de expropriação regulatória.
(xii) Em segundo lugar, ela não se mostra necessária, já que o regime
jurídico da alíquota efetiva, criado pela própria Aneel, já daria conta
de repassar os efeitos parciais de tal desoneração tributária para os
usuários do serviço de distribuição. Isso porque, a partir da celebração
de termos aditivos, restou se passou a conceituar a Parcela B “como o
valor remanescente da receita da Concessionária, excluído PIS/PASEP,
a CONFINS e o ICMS”. Nesse sentido, é o que dispõe os arts. 10 e
11 da Regulação Homologatório nº 87/2005, que aprovou o reajuste
da CEMIG. No mesmo sentido, é o que dispõe o art. 30 da Resolução
46 R. bras. de Dir. Público – RBDP | Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 9-50, out./dez. 2022
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
Normativa Aneel nº 1.003, de 1 de fevereiro de 2022, que aprova a
estrutura e os Submódulos dos Procedimentos de Regulação Tarifária
(PRORET).
(xiii) Daí já se pode perceber que o arcabouço regulatório setorial já dá conta
de eventuais oscilações concretas, positivas e negativas, de desone-
rações tributárias suportadas pelas distribuidoras de energia elétrica,
razão pela qual a Lei nº 14.385/2022 e sua posterior implementação
regulatória se traduzirão em medidas excessivamente onerosas para
todo setor regulador. Subverterão as “regras do jogo”. Desequilibrarão
os interesses enredados no setor de energia elétrica. E, o é que pior,
não realizou o escrutínio dos seus efeitos prospectivos – como se
passou com a malfadada Medida Provisória nº 579/2012 – em violação
à proporcionalidade em sentido estrito.
Referências
ARAGÃO, Alexandre Santos de. Análise de Impacto Regulatório: Instrumento de Uma Regulação Mais
Eficiente e Menos Invasiva. Revista Justiça e Cidadania, nº 129, Rio de Janeiro 2012. Disponível
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outubro de 2014.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Pleno). ADC 41/DF. Relator: Min. Roberto Barroso, 8 de junho
de 2017a.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Pleno). ADI 4.679. Relator: Min. Luiz Fux, 8 de novembro de
2017. Dje: Brasília, DF, 5 abr. 2018.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Pleno). ADI 4.954. Relator: Min. Marco Aurélio, 20 de agosto
de 2014. Dje: Brasília, DF, 30 out. 2014.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal (2. Turma). MS 33.528 AgR/DF. Relator: Min. Celso de Mello.
Dje: Brasília, DF, 21 ago. 2016.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal (1. Seção). REsp 903.394/AL. Relator: Min. Luiz Fux, 24 de
março de 2010. Dje: Brasília, DF, 26 abr. 2010.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal (1. Seção). REsp 1.299.303/SC. Relator: Min. Cesar Asfor
Rocha, 8 de agosto de 2012. Dje: Brasília, DF, 14 ago. 2012.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal (1. Turma). Recurso Especial 6.2880.6. Relator: Min. Francisco
Falcão. Dje: Brasília, DF, 21 fev. 2005b.
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
Normativa Aneel nº 1.003, de 1 de fevereiro de 2022, que aprova a
estrutura e os Submódulos dos Procedimentos de Regulação Tarifária
(PRORET).
(xiii) Daí já se pode perceber que o arcabouço regulatório setorial já dá conta
de eventuais oscilações concretas, positivas e negativas, de desone-
rações tributárias suportadas pelas distribuidoras de energia elétrica,
razão pela qual a Lei nº 14.385/2022 e sua posterior implementação
regulatória se traduzirão em medidas excessivamente onerosas para
todo setor regulador. Subverterão as “regras do jogo”. Desequilibrarão
os interesses enredados no setor de energia elétrica. E, o é que pior,
não realizou o escrutínio dos seus efeitos prospectivos – como se
passou com a malfadada Medida Provisória nº 579/2012 – em violação
à proporcionalidade em sentido estrito.
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março de 2010. Dje: Brasília, DF, 26 abr. 2010.
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dez. 2005. Dje: Brasília, DF, 2005a.
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Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2018 da Associação
Brasileira de Normas Técnicas (ABNT):
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