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As prorrogações e a relicitação previstas na Lei nº 13.448/2017: um novo regime jurídico de negociação para os contratos de longo prazo
Publicado originalmente em de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 15, n. 59, p. 175-199, jul./set. 2017
Citação acadêmica
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ABNT
DE FREITAS, Rafael Véras. As prorrogações e a relicitação previstas na Lei nº 13.448/2017: um novo regime jurídico de negociação para os contratos de longo prazo. professor_upload, 2026. Acesso via: JurisTube — Acervo Digital de Direito. Disponível em: https://juristube.com.br/colunistas/rafael-veras-de-freitas/as-prorrogacoes-e-a-relicitacao-previstas-na-lei-no-134482017-um-novo-regime-jur. Acesso em: 9 nov. 2026.
APA
Freitas, R. V. D. (2026). As prorrogações e a relicitação previstas na Lei nº 13.448/2017: um novo regime jurídico de negociação para os contratos de longo prazo. *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/rafael-veras-de-freitas/as-prorrogacoes-e-a-relicitacao-previstas-na-lei-no-134482017-um-novo-regime-jur
Chicago
DE FREITAS, Rafael Véras. 2026. “As prorrogações e a relicitação previstas na Lei nº 13.448/2017: um novo regime jurídico de negociação para os contratos de longo prazo.” *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/rafael-veras-de-freitas/as-prorrogacoes-e-a-relicitacao-previstas-na-lei-no-134482017-um-novo-regime-jur
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}175r. de Dir. Público da Economia – rDPE | Belo Horizonte, ano 15, n. 59, p. 175-199, jul./set. 2017
As prorrogações e a relicitação previstas
na Lei nº 13.448/2017: um novo regime
jurídico de negociação para os contratos
de longo prazo
Rafael Véras de Freitas
Mestre em Direito da regulação pela Fundação getulio Vargas (FgV). Professor da FgV
DirEito rio. Coordenador dos Módulos de Concessões e de infraestrutura da Pós-graduação
da FgV DirEito rio. Advogado.
Resumo: o presente ensaio tem por desiderato investigar o regime jurídico dos institutos das
prorrogações e de relicitação de que trata a Lei nº 13.448/2017. Num segundo momento, o trabalho
investigará o modo como as alterações trazidas pelo novel diploma se prestam a diferenciar dos
contratos regidos pela Lei nº 8.666/1993 o regime jurídico dos contratos de parceria.
Palavras-chave: Alteração dos contratos de concessão. Contratos de parceria. Fluxo de caixa marginal.
Prorrogação antecipada. relicitação.
Sumário: 1 introdução – 2 o novo regime das prorrogações contratuais – 3 Da relicitação – 4 o novo
regime dos contratos de parceria – contratos de longo prazo x contratos regidos pela Lei nº 8.666/1993 –
5 Conclusões – referências
1 introdução
Em 5 de junho de 2017, enfim, foi editada a Lei nº 13.448, que estabelece
diretrizes gerais para prorrogação e para relicitação dos denominados “contratos de
parceria” nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário da Administração Pública
federal. o referido diploma tem por objetivo efetivar as diretrizes traçadas pelo Pro-
grama de Parceira de investimentos (PPi), especialmente no que toca ao dever de
“assegurar a estabilidade e a segurança jurídica” (art. 2º, iV, da Lei nº 13.334/2016).
Essa “estabilidade”, que tanto se procura para destravar os investimentos em
infraestrutura no país, possui duas vertentes salientes no novel diploma: a primeira
seria a de renegociar contratos em vigor que se tornaram inexequíveis, seja pela
previsão de obrigações de investimentos desnecessárias (como as previstas nos
contratos de concessão de rodovia celebrados na 3ª fase do Programa de rodovias
Federais – Procrofe), seja pelo elevado valor de outorga que não pôde ser honrado
em razão da não efetivação da demanda projetada (como se deu nas concessões
As prorrogações e a relicitação previstas
na Lei nº 13.448/2017: um novo regime
jurídico de negociação para os contratos
de longo prazo
Rafael Véras de Freitas
Mestre em Direito da regulação pela Fundação getulio Vargas (FgV). Professor da FgV
DirEito rio. Coordenador dos Módulos de Concessões e de infraestrutura da Pós-graduação
da FgV DirEito rio. Advogado.
Resumo: o presente ensaio tem por desiderato investigar o regime jurídico dos institutos das
prorrogações e de relicitação de que trata a Lei nº 13.448/2017. Num segundo momento, o trabalho
investigará o modo como as alterações trazidas pelo novel diploma se prestam a diferenciar dos
contratos regidos pela Lei nº 8.666/1993 o regime jurídico dos contratos de parceria.
Palavras-chave: Alteração dos contratos de concessão. Contratos de parceria. Fluxo de caixa marginal.
Prorrogação antecipada. relicitação.
Sumário: 1 introdução – 2 o novo regime das prorrogações contratuais – 3 Da relicitação – 4 o novo
regime dos contratos de parceria – contratos de longo prazo x contratos regidos pela Lei nº 8.666/1993 –
5 Conclusões – referências
1 introdução
Em 5 de junho de 2017, enfim, foi editada a Lei nº 13.448, que estabelece
diretrizes gerais para prorrogação e para relicitação dos denominados “contratos de
parceria” nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário da Administração Pública
federal. o referido diploma tem por objetivo efetivar as diretrizes traçadas pelo Pro-
grama de Parceira de investimentos (PPi), especialmente no que toca ao dever de
“assegurar a estabilidade e a segurança jurídica” (art. 2º, iV, da Lei nº 13.334/2016).
Essa “estabilidade”, que tanto se procura para destravar os investimentos em
infraestrutura no país, possui duas vertentes salientes no novel diploma: a primeira
seria a de renegociar contratos em vigor que se tornaram inexequíveis, seja pela
previsão de obrigações de investimentos desnecessárias (como as previstas nos
contratos de concessão de rodovia celebrados na 3ª fase do Programa de rodovias
Federais – Procrofe), seja pelo elevado valor de outorga que não pôde ser honrado
em razão da não efetivação da demanda projetada (como se deu nas concessões
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rAFAEL VÉrAS DE FrEitAS
aeroportuárias celebradas nos idos de 2014); e a segunda busca diferenciar, cada
vez mais, o regime dos contratos de longo prazo (de que são exemplos as conces-
sões e as parcerias público-privadas – PPPs) dos tradicionais contratos de emprei-
tada, disciplinados pela Lei nº 8.666/1993.
Para dar cabo do primeiro objetivo, a nova lei se valeu de dois institutos: o
da prorrogação contratual e o da relicitação. Eis os primeiros objetos do presente
ensaio: investigar o regime jurídico dos referidos institutos, bem como os contornos
trazidos por eles para os denominados “contratos de parceria”. o segundo propósito
do presente ensaio é apontar como as alterações trazidas pelo novel diploma
se prestam a diferenciar dos contratos regidos pela Lei nº 8.666/1993 o regime jurí-
dico dos contratos de parceria.
Na primeira parte deste estudo, abordar-se-á o regime jurídico das prorroga-
ções trazidas pelo novel diploma, notadamente o da prorrogação premial e o da
prorrogação mediante a realização de novos investimentos. Posteriormente, será
investigado o novidadeiro instituto da relicitação, bem como as suas repercussões
nos con tratos de parceria. Na segunda parte, investigar-se-ão as previsões trazidas
pelo novel diploma que têm por objetivo diferenciar dos tradicionais contratos regidos
pela Lei nº 8.666/1993 os contatos de parceria, especialmente no que toca aos
limites de suas alterações, à aplicabilidade do fluxo de caixa marginal, à exploração
das receitas extraordinárias. Ao final, serão apresentadas algumas conclusões.
2 o novo regime das prorrogações contratuais
Como é sabido, à luz do artigo 175, caput, da Constituição da república
Federativa do Brasil de 1988 (CrFB), em regra, a outorga de concessão de serviço
público deverá ser precedida de procedimento licitatório1 – razão por que o referido
dispositivo se utiliza do advérbio “sempre”. todavia, não se pode interpretar esse
normativo como óbice à prorrogação de contratos de concessão. Na verdade, é o
próprio dispositivo constitucional que, em seu parágrafo único, determina que a lei
disporá sobre “o regime das empresas concessionárias e permissionárias de servi-
ços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como
as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão”
(grifo nosso). 2
1 Parte das ideias aqui desenvolvidas teve origem em FrEitAS; riBEiro, 2016, p. 253-282.
2 ressalte-se que Código da Contabilidade Pública da União, previsto no Decreto nº 4.536, de 28 de janeiro de
1922, já previa a possibilidade de prorrogação dos contratos administrativos, condicionando-os aos mesmos
pressupostos de validade dos contratos administrativos descritos no artigo 54 dessa norma. Do mesmo
modo, o Decreto-Lei nº 2.300/1986 previa a possibilidade de prorrogação em seu artigo 47. Por fim, cite-se o
Código de água, Decreto nº 24.643, de 1934, que estipulou, b do artigo 162, que nos contratos de concessão
figurariam, entre outras, as seguintes cláusulas: prazos para o início e a execução das obras, prorrogáveis a
juízo do governo.
rAFAEL VÉrAS DE FrEitAS
aeroportuárias celebradas nos idos de 2014); e a segunda busca diferenciar, cada
vez mais, o regime dos contratos de longo prazo (de que são exemplos as conces-
sões e as parcerias público-privadas – PPPs) dos tradicionais contratos de emprei-
tada, disciplinados pela Lei nº 8.666/1993.
Para dar cabo do primeiro objetivo, a nova lei se valeu de dois institutos: o
da prorrogação contratual e o da relicitação. Eis os primeiros objetos do presente
ensaio: investigar o regime jurídico dos referidos institutos, bem como os contornos
trazidos por eles para os denominados “contratos de parceria”. o segundo propósito
do presente ensaio é apontar como as alterações trazidas pelo novel diploma
se prestam a diferenciar dos contratos regidos pela Lei nº 8.666/1993 o regime jurí-
dico dos contratos de parceria.
Na primeira parte deste estudo, abordar-se-á o regime jurídico das prorroga-
ções trazidas pelo novel diploma, notadamente o da prorrogação premial e o da
prorrogação mediante a realização de novos investimentos. Posteriormente, será
investigado o novidadeiro instituto da relicitação, bem como as suas repercussões
nos con tratos de parceria. Na segunda parte, investigar-se-ão as previsões trazidas
pelo novel diploma que têm por objetivo diferenciar dos tradicionais contratos regidos
pela Lei nº 8.666/1993 os contatos de parceria, especialmente no que toca aos
limites de suas alterações, à aplicabilidade do fluxo de caixa marginal, à exploração
das receitas extraordinárias. Ao final, serão apresentadas algumas conclusões.
2 o novo regime das prorrogações contratuais
Como é sabido, à luz do artigo 175, caput, da Constituição da república
Federativa do Brasil de 1988 (CrFB), em regra, a outorga de concessão de serviço
público deverá ser precedida de procedimento licitatório1 – razão por que o referido
dispositivo se utiliza do advérbio “sempre”. todavia, não se pode interpretar esse
normativo como óbice à prorrogação de contratos de concessão. Na verdade, é o
próprio dispositivo constitucional que, em seu parágrafo único, determina que a lei
disporá sobre “o regime das empresas concessionárias e permissionárias de servi-
ços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como
as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão”
(grifo nosso). 2
1 Parte das ideias aqui desenvolvidas teve origem em FrEitAS; riBEiro, 2016, p. 253-282.
2 ressalte-se que Código da Contabilidade Pública da União, previsto no Decreto nº 4.536, de 28 de janeiro de
1922, já previa a possibilidade de prorrogação dos contratos administrativos, condicionando-os aos mesmos
pressupostos de validade dos contratos administrativos descritos no artigo 54 dessa norma. Do mesmo
modo, o Decreto-Lei nº 2.300/1986 previa a possibilidade de prorrogação em seu artigo 47. Por fim, cite-se o
Código de água, Decreto nº 24.643, de 1934, que estipulou, b do artigo 162, que nos contratos de concessão
figurariam, entre outras, as seguintes cláusulas: prazos para o início e a execução das obras, prorrogáveis a
juízo do governo.
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AS ProrrogAçõES E A rELiCitAção PrEViStAS NA LEi Nº 13.448/2017: UM NoVo rEgiME JUrÍDiCo DE NEgoCiAção PArA...
Assim é que, se, por um lado, o texto constitucional exige a realização de
procedimento licitatório para a outorga de concessões, por outro, admite a sua pror-
rogação sem a realização desse processo de seleção. Daí por que o argumento de
acordo com o qual a extensão do prazo contratual seria uma burla ao procedimento
licitatório não tem fundamento, seja porque o próprio art. 175 prevê a possibilidade
de prorrogação, seja porque a incompletude desses ajustes impõe a constante
adaptação desses contratos. Além disso, não se pode olvidar que a licitação –
tal como a concorrência – não é um fim em si, mas um instrumento3 para que a
Administração selecione a melhor proposta no mercado. Nesse sentido, se a melhor
proposta, consubstanciada no melhor padrão do serviço, é o que vem sendo executado
pelo concessionário, seria antípoda ao interesse público interditar a extensão de
seu prazo. Em termos coloquiais: não seria minimante razoável “licitar por licitar”.
Na verdade, o instituto da prorrogação está relacionado à definição do prazo
do “projeto concessionário”.4 Na esteira dos ensinamentos de Pedro gonçalves,5
conceitua-se a prorrogação “como o prolongamento da sua vigência, que determina
o protelamento do termo da concessão”. Aliás, é da essência desses contratos a
sua temporariedade – interditando-se delegações em caráter perpétuo. Por isso, a
própria Lei nº 8.987/1995, ao definir esse título habilitante, impõe que se trate de
delegação “por prazo determinado”, bem como estabelece que o prazo dessa mode-
lagem seja indicado no edital de licitação e no contrato (arts. 2º, ii e iii c/c, 18, i,
e 23, i, todos da Lei nº 8.987/1995).
Acontece que a fixação do prazo das concessões não é matéria de lei;6 ao
ato normativo caberá, tão somente, fixar os prazos máximos e mínimos (v.g. art.
57 da Lei nº 8.666/1993 e art. 5º, i, da Lei nº 8.987/1995) desses contratos de
longo prazo. Essa competência é privativa do poder concedente, que, ao examinar
o empreendimento que será delegado à iniciativa privada, estipulará um prazo
que integre a equação econômico-financeira nesses ajustes, prazo esse suficiente
para que o concessionário obtenha o retorno econômico projetado quando da
3 Marçal Justen Filho, da mesma forma, ressalta a instrumentalidade da licitação em JUStEN FiLHo, 2002, p.
74. No mesmo sentido, afirma Flavio Amaral garcia: “A licita ção é um proce di men to que visa sele cio nar a
proposta mais van ta jo sa para a Administração Pública, observa da a igualda de de condi ções entre todos os
lici tan tes. Decorre do prin cí pio da indispo ni bi li da de do inte res se públi co, eis que o admi nis tra dor públi co é
ges tor de interesse alheio. A licita ção reve la um caráter ins tru men tal, eis que se trata apenas de um meio para
o atin gi men to de uma fina li da de públi ca maior, que é a pró pria con tra ta ção admi nis tra ti va” (gArCiA, 2009).
4 Feliz expressão cunhada por Egon Bockmann Moreira, que retrata a natureza consensual nessa relação jurídica
de longo prazo (MorEirA, 2010).
5 goNçALVES, 1999, p. 328.
6 Não cabe à lei, mas aos contratos disciplinar a sua modelagem: “o objeto deste ensaio foi deixar assentado
que a distribuição de riscos nos contratos administrativos, por se tratar de matéria atinente à economia dos
contratos, não pode ser delimitada, a priori, pelo Poder Legislativo. É preciso que o tema seja equacionado
na seara técnica da regulação (jurídica ou contratual), levando-se em conta as peculiaridades de cada objeto”
(FrEitAS, 2012).
AS ProrrogAçõES E A rELiCitAção PrEViStAS NA LEi Nº 13.448/2017: UM NoVo rEgiME JUrÍDiCo DE NEgoCiAção PArA...
Assim é que, se, por um lado, o texto constitucional exige a realização de
procedimento licitatório para a outorga de concessões, por outro, admite a sua pror-
rogação sem a realização desse processo de seleção. Daí por que o argumento de
acordo com o qual a extensão do prazo contratual seria uma burla ao procedimento
licitatório não tem fundamento, seja porque o próprio art. 175 prevê a possibilidade
de prorrogação, seja porque a incompletude desses ajustes impõe a constante
adaptação desses contratos. Além disso, não se pode olvidar que a licitação –
tal como a concorrência – não é um fim em si, mas um instrumento3 para que a
Administração selecione a melhor proposta no mercado. Nesse sentido, se a melhor
proposta, consubstanciada no melhor padrão do serviço, é o que vem sendo executado
pelo concessionário, seria antípoda ao interesse público interditar a extensão de
seu prazo. Em termos coloquiais: não seria minimante razoável “licitar por licitar”.
Na verdade, o instituto da prorrogação está relacionado à definição do prazo
do “projeto concessionário”.4 Na esteira dos ensinamentos de Pedro gonçalves,5
conceitua-se a prorrogação “como o prolongamento da sua vigência, que determina
o protelamento do termo da concessão”. Aliás, é da essência desses contratos a
sua temporariedade – interditando-se delegações em caráter perpétuo. Por isso, a
própria Lei nº 8.987/1995, ao definir esse título habilitante, impõe que se trate de
delegação “por prazo determinado”, bem como estabelece que o prazo dessa mode-
lagem seja indicado no edital de licitação e no contrato (arts. 2º, ii e iii c/c, 18, i,
e 23, i, todos da Lei nº 8.987/1995).
Acontece que a fixação do prazo das concessões não é matéria de lei;6 ao
ato normativo caberá, tão somente, fixar os prazos máximos e mínimos (v.g. art.
57 da Lei nº 8.666/1993 e art. 5º, i, da Lei nº 8.987/1995) desses contratos de
longo prazo. Essa competência é privativa do poder concedente, que, ao examinar
o empreendimento que será delegado à iniciativa privada, estipulará um prazo
que integre a equação econômico-financeira nesses ajustes, prazo esse suficiente
para que o concessionário obtenha o retorno econômico projetado quando da
3 Marçal Justen Filho, da mesma forma, ressalta a instrumentalidade da licitação em JUStEN FiLHo, 2002, p.
74. No mesmo sentido, afirma Flavio Amaral garcia: “A licita ção é um proce di men to que visa sele cio nar a
proposta mais van ta jo sa para a Administração Pública, observa da a igualda de de condi ções entre todos os
lici tan tes. Decorre do prin cí pio da indispo ni bi li da de do inte res se públi co, eis que o admi nis tra dor públi co é
ges tor de interesse alheio. A licita ção reve la um caráter ins tru men tal, eis que se trata apenas de um meio para
o atin gi men to de uma fina li da de públi ca maior, que é a pró pria con tra ta ção admi nis tra ti va” (gArCiA, 2009).
4 Feliz expressão cunhada por Egon Bockmann Moreira, que retrata a natureza consensual nessa relação jurídica
de longo prazo (MorEirA, 2010).
5 goNçALVES, 1999, p. 328.
6 Não cabe à lei, mas aos contratos disciplinar a sua modelagem: “o objeto deste ensaio foi deixar assentado
que a distribuição de riscos nos contratos administrativos, por se tratar de matéria atinente à economia dos
contratos, não pode ser delimitada, a priori, pelo Poder Legislativo. É preciso que o tema seja equacionado
na seara técnica da regulação (jurídica ou contratual), levando-se em conta as peculiaridades de cada objeto”
(FrEitAS, 2012).
178 r. de Dir. Público da Economia – rDPE | Belo Horizonte, ano 15, n. 59, p. 175-199, jul./set. 2017
rAFAEL VÉrAS DE FrEitAS
apresentação de sua proposta na licitação.7 Por tal razão, o artigo 23, inciso xii,
da Lei nº 8.987/1995, ao especificar as cláusulas essenciais dos contratos de con-
cessão, exigiu que esse ajuste estabeleça “as condições para prorrogação do con-
trato”. E mais não disse. De rigor, nem poderia, na medida em que a referida cláusula
deverá ser formatada de acordo com as especificidades de cada empreendimento.
Não se trata de uma questão exclusivamente jurídica, mas de índole predominante-
mente econômica.
Daí por que tenho para mim que o prazo das concessões deve ser tratado
como uma variável com características econômicas. Nesse sentido, Carlos álvares
da Silva Campos Neto e ricardo Pereira Soares, 8 em estudo do instituto de Pes-
quisa Econômica Aplicada (ipea) a propósito do setor de rodovias, asseveram que
o prazo está “relacionado com o volume de investimentos necessários, com a taxa
de retorno do empreendimento e a demanda (fluxo de veículos) que participa do
cálculo do tempo necessário para recuperar os investimentos iniciais do projeto
(payback)”. É, portanto, com base nesses fatores que o poder concedente deverá
manejar os prazos dos contratos de concessão – razão por que cada hipótese de
alteração desse prazo deve ser tratada de forma distinta, a depender da modelagem
necessária para viabilizar exploração da infraestrutura pública.
Pois bem. A Lei nº 13.448/2017 redesenhou, especificamente, tal instituto,
para ser utilizado nos setores rodoviário e ferroviário.
Para esse fim, foram previstas duas hipóteses de “prorrogação”: a prorrogação
contratual premial9 e a prorrogação antecipada mediante a realização de novos
investimentos.
A prorrogação premial é aquela por meio da qual o pacto concessório estabelece,
ex ante, os critérios que orientarão a Administração Pública na decisão de ampliar
o vínculo contratual. Mais especificamente, trata-se da modalidade em que se divide
o módulo contratual em duas ou mais partes, possibilitando que o poder concedente,
ao final de cada uma delas, avalie se o concessionário preencheu os requisitos pre-
viamente estabelecidos contratualmente. 10 Nesse quadrante, essa espécie de alte-
ração do prazo contratual não poderá ser levada a efeito sem previsão editalícia e
7 Embora não se desconheça que o Poder Judiciário venha placitando prorrogações por intermédio de atos
normativos. No âmbito do transporte coletivo de passageiros, o Superior tribunal de Justiça (StJ), ao apreciar
o recurso Especial nº 686.969, entendeu que “não é ilegal a prorrogação dos contratos de concessão de
serviço público de transporte coletivo, prevista em lei municipal”.
8 CAMPoS NEto; SoArES, 2007.
9 Essa expressão não é nossa, mas é de Lino togal (torgAL, 2011).
10 Cite-se, como exemplo, o artigo 99 da Lei geral de telecomunicações: “Art. 99. o prazo máximo da concessão
será de vinte anos, podendo ser prorrogado, uma única vez, por igual período, desde que a concessionária
tenha cumprido as condições da concessão e manifeste expresso interesse na prorrogação, pelo menos,
trinta meses antes de sua expiração. §1º A prorrogação do prazo da concessão implicará pagamento, pela
concessionária, pelo direito de exploração do serviço e pelo direito de uso das radiofreqüências associadas, e
poderá, a critério da Agência, incluir novos condicionamentos, tendo em vista as condições vigentes à época”.
rAFAEL VÉrAS DE FrEitAS
apresentação de sua proposta na licitação.7 Por tal razão, o artigo 23, inciso xii,
da Lei nº 8.987/1995, ao especificar as cláusulas essenciais dos contratos de con-
cessão, exigiu que esse ajuste estabeleça “as condições para prorrogação do con-
trato”. E mais não disse. De rigor, nem poderia, na medida em que a referida cláusula
deverá ser formatada de acordo com as especificidades de cada empreendimento.
Não se trata de uma questão exclusivamente jurídica, mas de índole predominante-
mente econômica.
Daí por que tenho para mim que o prazo das concessões deve ser tratado
como uma variável com características econômicas. Nesse sentido, Carlos álvares
da Silva Campos Neto e ricardo Pereira Soares, 8 em estudo do instituto de Pes-
quisa Econômica Aplicada (ipea) a propósito do setor de rodovias, asseveram que
o prazo está “relacionado com o volume de investimentos necessários, com a taxa
de retorno do empreendimento e a demanda (fluxo de veículos) que participa do
cálculo do tempo necessário para recuperar os investimentos iniciais do projeto
(payback)”. É, portanto, com base nesses fatores que o poder concedente deverá
manejar os prazos dos contratos de concessão – razão por que cada hipótese de
alteração desse prazo deve ser tratada de forma distinta, a depender da modelagem
necessária para viabilizar exploração da infraestrutura pública.
Pois bem. A Lei nº 13.448/2017 redesenhou, especificamente, tal instituto,
para ser utilizado nos setores rodoviário e ferroviário.
Para esse fim, foram previstas duas hipóteses de “prorrogação”: a prorrogação
contratual premial9 e a prorrogação antecipada mediante a realização de novos
investimentos.
A prorrogação premial é aquela por meio da qual o pacto concessório estabelece,
ex ante, os critérios que orientarão a Administração Pública na decisão de ampliar
o vínculo contratual. Mais especificamente, trata-se da modalidade em que se divide
o módulo contratual em duas ou mais partes, possibilitando que o poder concedente,
ao final de cada uma delas, avalie se o concessionário preencheu os requisitos pre-
viamente estabelecidos contratualmente. 10 Nesse quadrante, essa espécie de alte-
ração do prazo contratual não poderá ser levada a efeito sem previsão editalícia e
7 Embora não se desconheça que o Poder Judiciário venha placitando prorrogações por intermédio de atos
normativos. No âmbito do transporte coletivo de passageiros, o Superior tribunal de Justiça (StJ), ao apreciar
o recurso Especial nº 686.969, entendeu que “não é ilegal a prorrogação dos contratos de concessão de
serviço público de transporte coletivo, prevista em lei municipal”.
8 CAMPoS NEto; SoArES, 2007.
9 Essa expressão não é nossa, mas é de Lino togal (torgAL, 2011).
10 Cite-se, como exemplo, o artigo 99 da Lei geral de telecomunicações: “Art. 99. o prazo máximo da concessão
será de vinte anos, podendo ser prorrogado, uma única vez, por igual período, desde que a concessionária
tenha cumprido as condições da concessão e manifeste expresso interesse na prorrogação, pelo menos,
trinta meses antes de sua expiração. §1º A prorrogação do prazo da concessão implicará pagamento, pela
concessionária, pelo direito de exploração do serviço e pelo direito de uso das radiofreqüências associadas, e
poderá, a critério da Agência, incluir novos condicionamentos, tendo em vista as condições vigentes à época”.
r. de Dir. Público da Economia – rDPE | Belo Horizonte, ano 15, n. 59, p. 175-199, jul./set. 2017 179
AS ProrrogAçõES E A rELiCitAção PrEViStAS NA LEi Nº 13.448/2017: UM NoVo rEgiME JUrÍDiCo DE NEgoCiAção PArA...
contratual e deverá respeitar o prazo máximo previsto para todos os blocos contratuais
(art. 4º, i), ambas as diretrizes sob pena de violação ao princípio da vinculação ao
instrumento convocatório.
o que se impõe para utilização de tal expediente é a apresentação de uma
motivação mediante a qual se demonstre que “prorrogar” é mais vantajoso do que
licitar, seja a bem da continuidade do serviço público, seja em razão dos custos de
um novo procedimento licitatório, seja, ainda, porque o projeto será financiado por
menores taxas pelo atual prestador do que pelo futuro licitante. Daí a determinação
à entidade competente para que apresente estudo técnico que fundamente a
extensão do prazo contratual, contendo: o programa dos novos investimentos, quando
previstos; as estimativas dos custos e das despesas operacionais; as estimativas
de demanda; a modelagem econômico-financeira; as diretrizes ambientais, quando
exigíveis, observado o cronograma de investimentos; as considerações sobre as
principais questões jurídicas e regulatórias existentes; os valores devidos ao poder
público pela prorrogação, quando for o caso.
Causa espécie a previsão segundo a qual a tal modalidade de prorrogação se
destina às hipóteses de extensão do prazo contratual que poderão ser levadas a
efeito “em razão do término da vigência do ajuste”. Uma interpretação preliminar
possível seria a de que tal mandamento violaria o entendimento segundo o qual
não se poderia prorrogar aquilo que não estaria mais em vigor.11
tal interpretação não me parece a mais adequada, na medida em que a própria
lei preceitua que
[...] exceto quando houver disposição contratual em contrário, o pedido
de prorrogação contratual deverá ser manifestado formalmente ao órgão
ou à entidade competente com antecedência mínima de 24 (vinte e
quatro) meses, contados do término do contrato originalmente firmado.
(art. 5º, §2º)
Da interpretação conjugada dos dispositivos, é possível extrair que o procedi-
mento de prorrogação inicia-se ainda sob a vigência do contrato, o que ilide a inter-
pretação literal de que se estaria prorrogando um contrato não mais vigente.
A prorrogação antecipada mediante a realização de novos investimentos, por sua
vez, terá lugar nas hipóteses em que, por razões econômicas, o poder concedente,
11 Nesse sentido, disserta Cristiana Fortini: “É sempre afirmado doutrinariamente que a prorrogação, ajustada a
partir da convergência de vontades das partes, se assim entender conveniente e oportuno a entidade pública
envolvida na relação contratual, pressupõe contrato em vigor. o encerramento contratual, em regra, impede
que se promova o prolongamento temporal porque não se alonga o que não mais existe. Daí se impor que o
juízo de valor sobre a alteração do prazo, vinculando as partes por maior lapso temporal, e a celebração de
termo aditivo devem ocorrer em tempo hábil, enquanto entrelaçados contratualmente os envolvidos” (FortiNi,
2017).
AS ProrrogAçõES E A rELiCitAção PrEViStAS NA LEi Nº 13.448/2017: UM NoVo rEgiME JUrÍDiCo DE NEgoCiAção PArA...
contratual e deverá respeitar o prazo máximo previsto para todos os blocos contratuais
(art. 4º, i), ambas as diretrizes sob pena de violação ao princípio da vinculação ao
instrumento convocatório.
o que se impõe para utilização de tal expediente é a apresentação de uma
motivação mediante a qual se demonstre que “prorrogar” é mais vantajoso do que
licitar, seja a bem da continuidade do serviço público, seja em razão dos custos de
um novo procedimento licitatório, seja, ainda, porque o projeto será financiado por
menores taxas pelo atual prestador do que pelo futuro licitante. Daí a determinação
à entidade competente para que apresente estudo técnico que fundamente a
extensão do prazo contratual, contendo: o programa dos novos investimentos, quando
previstos; as estimativas dos custos e das despesas operacionais; as estimativas
de demanda; a modelagem econômico-financeira; as diretrizes ambientais, quando
exigíveis, observado o cronograma de investimentos; as considerações sobre as
principais questões jurídicas e regulatórias existentes; os valores devidos ao poder
público pela prorrogação, quando for o caso.
Causa espécie a previsão segundo a qual a tal modalidade de prorrogação se
destina às hipóteses de extensão do prazo contratual que poderão ser levadas a
efeito “em razão do término da vigência do ajuste”. Uma interpretação preliminar
possível seria a de que tal mandamento violaria o entendimento segundo o qual
não se poderia prorrogar aquilo que não estaria mais em vigor.11
tal interpretação não me parece a mais adequada, na medida em que a própria
lei preceitua que
[...] exceto quando houver disposição contratual em contrário, o pedido
de prorrogação contratual deverá ser manifestado formalmente ao órgão
ou à entidade competente com antecedência mínima de 24 (vinte e
quatro) meses, contados do término do contrato originalmente firmado.
(art. 5º, §2º)
Da interpretação conjugada dos dispositivos, é possível extrair que o procedi-
mento de prorrogação inicia-se ainda sob a vigência do contrato, o que ilide a inter-
pretação literal de que se estaria prorrogando um contrato não mais vigente.
A prorrogação antecipada mediante a realização de novos investimentos, por sua
vez, terá lugar nas hipóteses em que, por razões econômicas, o poder concedente,
11 Nesse sentido, disserta Cristiana Fortini: “É sempre afirmado doutrinariamente que a prorrogação, ajustada a
partir da convergência de vontades das partes, se assim entender conveniente e oportuno a entidade pública
envolvida na relação contratual, pressupõe contrato em vigor. o encerramento contratual, em regra, impede
que se promova o prolongamento temporal porque não se alonga o que não mais existe. Daí se impor que o
juízo de valor sobre a alteração do prazo, vinculando as partes por maior lapso temporal, e a celebração de
termo aditivo devem ocorrer em tempo hábil, enquanto entrelaçados contratualmente os envolvidos” (FortiNi,
2017).
180 r. de Dir. Público da Economia – rDPE | Belo Horizonte, ano 15, n. 59, p. 175-199, jul./set. 2017
rAFAEL VÉrAS DE FrEitAS
em vez de esperar o termo do contrato de concessão, incentiva que o concessionário
realize investimentos não previstos nas suas obrigações originárias, tendo como
contrapartida a ampliação da vigência do prazo da concessão (art. 4º, ii). A referida
modalidade encontra ao menos dois exemplos recentes: no artigo 1º, §1º, inciso
iii, da Lei nº 12.783/201312 (que trata de renovação das concessões de geração,
transmissão e distribuição de energia elétrica) e no artigo 5713 da Lei nº 12.815/
2013 (novo marco regulatório do setor portuário). trata-se de expediente vantajoso
para o poder público, na medida em que: (i) possibilita a realização de novos inves-
timentos, de forma imediata, em infraestruturas públicas, que teriam de ser adiados
até o final da vigência das concessões; (ii) tais investimentos serão realizados sem
o aporte de recursos públicos (subsídios) ou, tampouco, de aumento de tarifário; e
(iii) os bens que forem incorporados à prestação do serviço público serão revertidos
ao patrimônio público.14
o novel diploma, contudo, andou bem em prescrever que a prorrogação anteci-
pada ocorrerá apenas no contrato de parceria cujo prazo de vigência, à época da
manifestação da parte interessada, encontrar-se entre 50% e 90% do prazo original-
mente estipulado (art. 6º). trata-se de previsão que direciona a utilização desse
expediente para contratos que já tenham ultrapassado a metade de sua vigência,
mas que ainda não chegaram integralmente ao seu termo, período no qual tais
projetos predicam a realização de vultosos investimentos, muitas vezes impossíveis
de ser amortizados durante o prazo originalmente previsto.
Diante dessa sistemática, tal modalidade de extensão do prazo dos contratos
de concessão: (i) predica autorização legislativa, que materialize o interesse público
subjacente à antecipação dos investimentos, em razão do princípio da legalidade
administrativa; (ii) deve ser limitada ao período em que o concessionário terá para
amortizar os novos investimentos realizados, estando totalmente desvinculada do
prazo previsto para eventual prorrogação contratual; (iii) de acordo com o novel
diploma, depende de prévia alteração no “respectivo instrumento contratual ou no
instrumento contratual original”.
No que toca ao último requisito, se apresenta o seguinte questionamento:
deveria estar prevista a possibilidade de prorrogação do prazo do contrato para fins
12 Eis o disposto: “Art. 1º A partir de 12 de setembro de 2012, as concessões de geração de energia hidrelétrica
alcançadas pelo art. 19 da Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995, poderão ser prorrogadas, a critério do
poder concedente, uma única vez, pelo prazo de até 30 (trinta) anos, de forma a assegurar a continuidade,
a eficiência da prestação do serviço e a modicidade tarifária. §1º A prorrogação de que trata este artigo
dependerá da aceitação expressa das seguintes condições pelas concessionárias: […] iii – submissão aos
padrões de qualidade do serviço fixados pela Aneel;”.
13 Art. 57. os contratos de arrendamento em vigor firmados sob a Lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, que
possuam previsão expressa de prorrogação ainda não realizada, poderão ter sua prorrogação antecipada, a
critério do poder concedente.
14 Um aprofundamento sobre as vantagens dessa extensão do contrato de arrendamento portuário pode ser
encontrado em artigo do sempre brilhante rafael Wallbach Schind (SCHWiND, 2015).
rAFAEL VÉrAS DE FrEitAS
em vez de esperar o termo do contrato de concessão, incentiva que o concessionário
realize investimentos não previstos nas suas obrigações originárias, tendo como
contrapartida a ampliação da vigência do prazo da concessão (art. 4º, ii). A referida
modalidade encontra ao menos dois exemplos recentes: no artigo 1º, §1º, inciso
iii, da Lei nº 12.783/201312 (que trata de renovação das concessões de geração,
transmissão e distribuição de energia elétrica) e no artigo 5713 da Lei nº 12.815/
2013 (novo marco regulatório do setor portuário). trata-se de expediente vantajoso
para o poder público, na medida em que: (i) possibilita a realização de novos inves-
timentos, de forma imediata, em infraestruturas públicas, que teriam de ser adiados
até o final da vigência das concessões; (ii) tais investimentos serão realizados sem
o aporte de recursos públicos (subsídios) ou, tampouco, de aumento de tarifário; e
(iii) os bens que forem incorporados à prestação do serviço público serão revertidos
ao patrimônio público.14
o novel diploma, contudo, andou bem em prescrever que a prorrogação anteci-
pada ocorrerá apenas no contrato de parceria cujo prazo de vigência, à época da
manifestação da parte interessada, encontrar-se entre 50% e 90% do prazo original-
mente estipulado (art. 6º). trata-se de previsão que direciona a utilização desse
expediente para contratos que já tenham ultrapassado a metade de sua vigência,
mas que ainda não chegaram integralmente ao seu termo, período no qual tais
projetos predicam a realização de vultosos investimentos, muitas vezes impossíveis
de ser amortizados durante o prazo originalmente previsto.
Diante dessa sistemática, tal modalidade de extensão do prazo dos contratos
de concessão: (i) predica autorização legislativa, que materialize o interesse público
subjacente à antecipação dos investimentos, em razão do princípio da legalidade
administrativa; (ii) deve ser limitada ao período em que o concessionário terá para
amortizar os novos investimentos realizados, estando totalmente desvinculada do
prazo previsto para eventual prorrogação contratual; (iii) de acordo com o novel
diploma, depende de prévia alteração no “respectivo instrumento contratual ou no
instrumento contratual original”.
No que toca ao último requisito, se apresenta o seguinte questionamento:
deveria estar prevista a possibilidade de prorrogação do prazo do contrato para fins
12 Eis o disposto: “Art. 1º A partir de 12 de setembro de 2012, as concessões de geração de energia hidrelétrica
alcançadas pelo art. 19 da Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995, poderão ser prorrogadas, a critério do
poder concedente, uma única vez, pelo prazo de até 30 (trinta) anos, de forma a assegurar a continuidade,
a eficiência da prestação do serviço e a modicidade tarifária. §1º A prorrogação de que trata este artigo
dependerá da aceitação expressa das seguintes condições pelas concessionárias: […] iii – submissão aos
padrões de qualidade do serviço fixados pela Aneel;”.
13 Art. 57. os contratos de arrendamento em vigor firmados sob a Lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, que
possuam previsão expressa de prorrogação ainda não realizada, poderão ter sua prorrogação antecipada, a
critério do poder concedente.
14 Um aprofundamento sobre as vantagens dessa extensão do contrato de arrendamento portuário pode ser
encontrado em artigo do sempre brilhante rafael Wallbach Schind (SCHWiND, 2015).
r. de Dir. Público da Economia – rDPE | Belo Horizonte, ano 15, n. 59, p. 175-199, jul./set. 2017 181
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de novos investimentos ou qualquer previsão de extensão de prazo bastaria para tal,
como as que preveem a prorrogação como medida de reequilíbrio? Bernardo Strobel
guimarães e Heloísa Conrado Caggiano,15 com muita propriedade, respondem a tal
questionamento nos seguintes termos:
A interpretação da lei só permite uma resposta. A previsão que deve
existir é a que autoriza a prorrogação negociada da vigência do contrato,
a juízo das partes. isso fica especialmente claro da análise do conceito
de prorrogação antecipada (art. 4º, ii), em que se esclarece que ela con-
siste na “alteração do prazo de vigência do contrato de parceria, quando
expressamente admitida a prorrogação contratual no respectivo edital ou
no instrumento contratual original”. Na exata medida em que ela depende
da prorrogação contratual, torna-se claro que é esse tipo de autorização
que será exigida, e não preceitos de outra natureza. Desse modo, a mera
previsão de alteração de prazo como forma de sanar desequilíbrios não
atende à previsão legal.
Nada obstante, tenho para mim que o novel diploma perdeu uma excelente
oportunidade para disciplinar a extensão de prazo contratual, para fins de reequilíbrio
– assim considerada como uma das formas de recompor os efeitos provocados pela
produção de evento imprevisível e de consequências incalculáveis (albergados pela
teoria da imprevisão) e que, no bojo da matriz de riscos contratuais, foi alocado ao
poder concedente. trata-se, como se sabe, de expediente que visa restabelecer o
reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos, especialmente ade-
quado para as hipóteses em que outras formas de recomposição não sejam possí-
veis, a exemplo do incremento do valor da tarifa (sob pena de violação do princípio
da modicidade tarifária) e da redução de encargos do concessionário (quanto se
tratar de setor que não pode sofrer a redução de investimento e/ou dos níveis quali-
tativos do serviço prestado).
Não se discorrerá mais sobre tal modalidade, em razão da sua usual aceita-
bilidade na prática administrativa, tendo, inclusive, já sido consagrada em sede
15 gUiMArãES; CAggiANo, 2017.
AS ProrrogAçõES E A rELiCitAção PrEViStAS NA LEi Nº 13.448/2017: UM NoVo rEgiME JUrÍDiCo DE NEgoCiAção PArA...
de novos investimentos ou qualquer previsão de extensão de prazo bastaria para tal,
como as que preveem a prorrogação como medida de reequilíbrio? Bernardo Strobel
guimarães e Heloísa Conrado Caggiano,15 com muita propriedade, respondem a tal
questionamento nos seguintes termos:
A interpretação da lei só permite uma resposta. A previsão que deve
existir é a que autoriza a prorrogação negociada da vigência do contrato,
a juízo das partes. isso fica especialmente claro da análise do conceito
de prorrogação antecipada (art. 4º, ii), em que se esclarece que ela con-
siste na “alteração do prazo de vigência do contrato de parceria, quando
expressamente admitida a prorrogação contratual no respectivo edital ou
no instrumento contratual original”. Na exata medida em que ela depende
da prorrogação contratual, torna-se claro que é esse tipo de autorização
que será exigida, e não preceitos de outra natureza. Desse modo, a mera
previsão de alteração de prazo como forma de sanar desequilíbrios não
atende à previsão legal.
Nada obstante, tenho para mim que o novel diploma perdeu uma excelente
oportunidade para disciplinar a extensão de prazo contratual, para fins de reequilíbrio
– assim considerada como uma das formas de recompor os efeitos provocados pela
produção de evento imprevisível e de consequências incalculáveis (albergados pela
teoria da imprevisão) e que, no bojo da matriz de riscos contratuais, foi alocado ao
poder concedente. trata-se, como se sabe, de expediente que visa restabelecer o
reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos, especialmente ade-
quado para as hipóteses em que outras formas de recomposição não sejam possí-
veis, a exemplo do incremento do valor da tarifa (sob pena de violação do princípio
da modicidade tarifária) e da redução de encargos do concessionário (quanto se
tratar de setor que não pode sofrer a redução de investimento e/ou dos níveis quali-
tativos do serviço prestado).
Não se discorrerá mais sobre tal modalidade, em razão da sua usual aceita-
bilidade na prática administrativa, tendo, inclusive, já sido consagrada em sede
15 gUiMArãES; CAggiANo, 2017.
182 r. de Dir. Público da Economia – rDPE | Belo Horizonte, ano 15, n. 59, p. 175-199, jul./set. 2017
rAFAEL VÉrAS DE FrEitAS
doutrinária16 e normativa. 17 Nada obstante, para os fins do presente ensaio, é de
se ressaltar que tal modalidade: (i) prescinde de autorização legal específica, ou
de previsão editalícia, em razão da garantia constitucional da manutenção do equilí-
brio econômico-financeiro, prevista no artigo 37, inciso xxi, in fine, da CrFB; e (ii)
está totalmente desvinculada do prazo previsto para eventual prorrogação contratual,
pois que será estipulada pelo período de tempo necessário para que tal contrato
seja reequilibrado, sob pena de não recompor todos os prejuízos econômicos que tal
evento provocou no fluxo de caixa do concessionário.18
A ausência de tal previsão militará, justamente, em desfavor da “segurança
jurídica”, pois haverá casos em que tal procedimento terá de ser adotado sem que
tenham sido fixadas balizas orientadoras para tal expediente.
A referida omissão pode estar relacionada às decisões do tribunal de Contas
da União (tCU) a propósito dessa temática. Cite-se, por exemplo, o AC-774-11/16-P,
no qual aquela corte de contas se manifestou no sentido de que
[...] tal recomposição econômico-financeira dos contratos de arrenda-
mento portuário poderá ser implementada, justificadamente, por meio
de alargamento do prazo contratual, observados os limites estatutários
definidos pelo legislador, quais sejam, a prorrogação por uma única
16 Nesse sentido, ensina Marçal Justen Filho: “Uma alternativa consistiria na ampliação dos prazos da concessão,
de modo a assegurar que o prazo mais longo permita a realização dos resultados assegurados ao interessado.
A prorrogação é compatível com a Constituição especialmente quando as outras alternativas para produzir
a recomposição acarretariam sacrifícios ou lesões irreparáveis às finanças públicas ou aos interesses dos
usuários. Essa é a alternativa que realiza, do modo mais intenso possível, todos os valores e princípios
constitucionais. Compõem-se os diferentes princípios e obtém-se a realização harmônica de todos eles. Por
isso, alterou-se o entendimento para aceitar a solução da prorrogação do prazo da concessão como instrumento
para produzir a recomposição da equação econômico-financeira original” (JUStEN FiLHo, 2003, p. 406). Da
mesma forma, explica Luiz Alberto Blanchet: “Há, ainda, consoante aludimos inicialmente, situações nas
quais as prorrogações são admissíveis embora não previstas no contrato, sempre que provocadas por fatores
supervenientes, imprevisíveis e não subordinados à vontade do concessionário. Estes fatores justificarão
a prorrogação sempre que ficar patente o comprometimento da prestação adequada (merecendo especial
menção à permanência e continuidade) do serviço se a concessão não vier a ser prorrogada” (BLANCHEt,
2000, p. 125).
17 Como ficou consagrado pelo artigo 14, inciso iii, da resolução nº 3.220 da Agência Nacional de transportes
Aquaviários (Antaq), de 8 de janeiro de 2014, que aprova a norma que estabelece procedimentos para a
elaboração de projetos de arrendamentos e recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de
arrendamento de áreas e instalações portuárias nos portos organizados: “Art. 14 A recomposição do equilíbrio
econômico-financeiro dos contratos de arrendamentos a que se refere esta Norma poderá se dar, a critério do
poder concedente, por intermédio, mas não se limitando, da utilização dos seguintes meios: […] iii – Extensão
ou redução do prazo de vigência do contrato de arrendamento;”.
18 Nesse sentido, afirmam Bernardo Strobel guimarães e Heloísa Conrado Caggiano: “A lógica subjacente a
ambas as hipóteses é distinta e inconfundível. o regime da lei se aplica exclusivamente às prorrogações
que não têm por causa reparar a economia do contrato. Em outros termos, ela se destina a prorrogações
advindas de oportunidades de empreendimento, detectadas pelas partes e submetidas a negociação e testes
de ordem técnico-jurídica. Assim, os requisitos previstos na lei não devem ser invocados para prorrogações
que se fundamentem na necessidade de se recompor o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, quando
esse estiver desbalanceado. o direito de continuar a explorar o contrato é um direito subjetivo público no caso
de não ter havido a implementação de qualquer outra medida por parte do Poder Concedente que vise ao
reequilíbrio, pois não se pode cogitar extinguir o contrato e enviar o particular para o regime de precatórios em
matéria de concessão” (gUiMArãES; CAggiANo, 2017).
rAFAEL VÉrAS DE FrEitAS
doutrinária16 e normativa. 17 Nada obstante, para os fins do presente ensaio, é de
se ressaltar que tal modalidade: (i) prescinde de autorização legal específica, ou
de previsão editalícia, em razão da garantia constitucional da manutenção do equilí-
brio econômico-financeiro, prevista no artigo 37, inciso xxi, in fine, da CrFB; e (ii)
está totalmente desvinculada do prazo previsto para eventual prorrogação contratual,
pois que será estipulada pelo período de tempo necessário para que tal contrato
seja reequilibrado, sob pena de não recompor todos os prejuízos econômicos que tal
evento provocou no fluxo de caixa do concessionário.18
A ausência de tal previsão militará, justamente, em desfavor da “segurança
jurídica”, pois haverá casos em que tal procedimento terá de ser adotado sem que
tenham sido fixadas balizas orientadoras para tal expediente.
A referida omissão pode estar relacionada às decisões do tribunal de Contas
da União (tCU) a propósito dessa temática. Cite-se, por exemplo, o AC-774-11/16-P,
no qual aquela corte de contas se manifestou no sentido de que
[...] tal recomposição econômico-financeira dos contratos de arrenda-
mento portuário poderá ser implementada, justificadamente, por meio
de alargamento do prazo contratual, observados os limites estatutários
definidos pelo legislador, quais sejam, a prorrogação por uma única
16 Nesse sentido, ensina Marçal Justen Filho: “Uma alternativa consistiria na ampliação dos prazos da concessão,
de modo a assegurar que o prazo mais longo permita a realização dos resultados assegurados ao interessado.
A prorrogação é compatível com a Constituição especialmente quando as outras alternativas para produzir
a recomposição acarretariam sacrifícios ou lesões irreparáveis às finanças públicas ou aos interesses dos
usuários. Essa é a alternativa que realiza, do modo mais intenso possível, todos os valores e princípios
constitucionais. Compõem-se os diferentes princípios e obtém-se a realização harmônica de todos eles. Por
isso, alterou-se o entendimento para aceitar a solução da prorrogação do prazo da concessão como instrumento
para produzir a recomposição da equação econômico-financeira original” (JUStEN FiLHo, 2003, p. 406). Da
mesma forma, explica Luiz Alberto Blanchet: “Há, ainda, consoante aludimos inicialmente, situações nas
quais as prorrogações são admissíveis embora não previstas no contrato, sempre que provocadas por fatores
supervenientes, imprevisíveis e não subordinados à vontade do concessionário. Estes fatores justificarão
a prorrogação sempre que ficar patente o comprometimento da prestação adequada (merecendo especial
menção à permanência e continuidade) do serviço se a concessão não vier a ser prorrogada” (BLANCHEt,
2000, p. 125).
17 Como ficou consagrado pelo artigo 14, inciso iii, da resolução nº 3.220 da Agência Nacional de transportes
Aquaviários (Antaq), de 8 de janeiro de 2014, que aprova a norma que estabelece procedimentos para a
elaboração de projetos de arrendamentos e recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de
arrendamento de áreas e instalações portuárias nos portos organizados: “Art. 14 A recomposição do equilíbrio
econômico-financeiro dos contratos de arrendamentos a que se refere esta Norma poderá se dar, a critério do
poder concedente, por intermédio, mas não se limitando, da utilização dos seguintes meios: […] iii – Extensão
ou redução do prazo de vigência do contrato de arrendamento;”.
18 Nesse sentido, afirmam Bernardo Strobel guimarães e Heloísa Conrado Caggiano: “A lógica subjacente a
ambas as hipóteses é distinta e inconfundível. o regime da lei se aplica exclusivamente às prorrogações
que não têm por causa reparar a economia do contrato. Em outros termos, ela se destina a prorrogações
advindas de oportunidades de empreendimento, detectadas pelas partes e submetidas a negociação e testes
de ordem técnico-jurídica. Assim, os requisitos previstos na lei não devem ser invocados para prorrogações
que se fundamentem na necessidade de se recompor o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, quando
esse estiver desbalanceado. o direito de continuar a explorar o contrato é um direito subjetivo público no caso
de não ter havido a implementação de qualquer outra medida por parte do Poder Concedente que vise ao
reequilíbrio, pois não se pode cogitar extinguir o contrato e enviar o particular para o regime de precatórios em
matéria de concessão” (gUiMArãES; CAggiANo, 2017).
r. de Dir. Público da Economia – rDPE | Belo Horizonte, ano 15, n. 59, p. 175-199, jul./set. 2017 183
AS ProrrogAçõES E A rELiCitAção PrEViStAS NA LEi Nº 13.448/2017: UM NoVo rEgiME JUrÍDiCo DE NEgoCiAção PArA...
vez, desde que prevista no termo do contrato; não devendo o período
adicional ser superior ao originalmente avençado.
outro exemplo, mais recente, é o Acórdão nº 738/2017, por intermédio do
qual ficou assentado que “a prorrogação de concessão de serviço público, ainda
que em razão de reequilíbrio econômico-financeiro, requer expressa autorização no
instrumento convocatório e no contrato de concessão original”.
De fato, tais decisões impõem limitações que fazem com que a extensão de
prazo não atinja o seu propósito de recompor os impactos econômicos suportados
pelo concessionário. isso porque podem ocorrer eventos desequilibrantes que exijam
a extensão do prazo contratual para além do previsto no contrato, o que, a meu ver,
vem sendo equivocadamente interditado pelo tCU. A opção normativa pode ter sido a
de não disciplinar algo que foi inviabilizado pela jurisprudência administrativa do tCU.
3 Da relicitação
o instituto da relicitação, por sua vez, se configura como hipótese de extinção
consensual do contrato de concessão, em substituição ao procedimento admi-
nistrativo de caducidade (previsto no art. 38 da Lei nº 8.987/1995). Por meio desse
instituto, o concessionário inadimplente para com a suas obrigações, em vez de
se submeter a um procedimento administrativo de extinção anômala do contrato de
concessão culposa, entabula a sua extinção consensual com o poder concedente,
por intermédio da celebração de termo aditivo. o que se exige, como muito bem
apontado por Cesar Pereira, é o inadimplemento de qualquer das partes e, no caso
do inadimplemento do concessionário, esse pode ser atual ou potencial. Não há a
necessidade de já se haver caracterizado o inadimplemento, apenas de se compro-
var que o concessionário demonstra incapacidade de continuar cumprindo o contrato
ou as obrigações financeiras.19
o referido instituto poderá ter lugar em duas hipóteses: a primeira delas terá
lugar quando o concessionário não mantiver as condições subjetivas que autoriza-
ram a sua contratação (seja pela perda de capacidade financeira, seja pela perda
de capacidade técnica) – ou seja, quando viola o disposto no artigo 55, inciso iii, da
Lei nº 8.666/1993, de acordo com o qual o contratado tem a obrigação de “manter,
durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele
assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação”. A
segunda hipótese tem lugar quando o concessionário incorre no descumprimento de
suas obrigações contratuais, sejam as de investimentos, sejam as de desempenho.
É possível cogitar, no que respeita à segunda hipótese, por exemplo, eventuais
(i) descumprimentos das obrigações de regularidade e de continuidade do serviço
19 PErEirA, 2017.
AS ProrrogAçõES E A rELiCitAção PrEViStAS NA LEi Nº 13.448/2017: UM NoVo rEgiME JUrÍDiCo DE NEgoCiAção PArA...
vez, desde que prevista no termo do contrato; não devendo o período
adicional ser superior ao originalmente avençado.
outro exemplo, mais recente, é o Acórdão nº 738/2017, por intermédio do
qual ficou assentado que “a prorrogação de concessão de serviço público, ainda
que em razão de reequilíbrio econômico-financeiro, requer expressa autorização no
instrumento convocatório e no contrato de concessão original”.
De fato, tais decisões impõem limitações que fazem com que a extensão de
prazo não atinja o seu propósito de recompor os impactos econômicos suportados
pelo concessionário. isso porque podem ocorrer eventos desequilibrantes que exijam
a extensão do prazo contratual para além do previsto no contrato, o que, a meu ver,
vem sendo equivocadamente interditado pelo tCU. A opção normativa pode ter sido a
de não disciplinar algo que foi inviabilizado pela jurisprudência administrativa do tCU.
3 Da relicitação
o instituto da relicitação, por sua vez, se configura como hipótese de extinção
consensual do contrato de concessão, em substituição ao procedimento admi-
nistrativo de caducidade (previsto no art. 38 da Lei nº 8.987/1995). Por meio desse
instituto, o concessionário inadimplente para com a suas obrigações, em vez de
se submeter a um procedimento administrativo de extinção anômala do contrato de
concessão culposa, entabula a sua extinção consensual com o poder concedente,
por intermédio da celebração de termo aditivo. o que se exige, como muito bem
apontado por Cesar Pereira, é o inadimplemento de qualquer das partes e, no caso
do inadimplemento do concessionário, esse pode ser atual ou potencial. Não há a
necessidade de já se haver caracterizado o inadimplemento, apenas de se compro-
var que o concessionário demonstra incapacidade de continuar cumprindo o contrato
ou as obrigações financeiras.19
o referido instituto poderá ter lugar em duas hipóteses: a primeira delas terá
lugar quando o concessionário não mantiver as condições subjetivas que autoriza-
ram a sua contratação (seja pela perda de capacidade financeira, seja pela perda
de capacidade técnica) – ou seja, quando viola o disposto no artigo 55, inciso iii, da
Lei nº 8.666/1993, de acordo com o qual o contratado tem a obrigação de “manter,
durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele
assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação”. A
segunda hipótese tem lugar quando o concessionário incorre no descumprimento de
suas obrigações contratuais, sejam as de investimentos, sejam as de desempenho.
É possível cogitar, no que respeita à segunda hipótese, por exemplo, eventuais
(i) descumprimentos das obrigações de regularidade e de continuidade do serviço
19 PErEirA, 2017.
184 r. de Dir. Público da Economia – rDPE | Belo Horizonte, ano 15, n. 59, p. 175-199, jul./set. 2017
rAFAEL VÉrAS DE FrEitAS
público; (ii) descumprimentos das diretrizes regulamentares e fiscalizatórias do poder
concedente; (iii) violações ao direito dos usuários; e (iv) não reversões de parcela
das receitas extraordinárias para o atendimento do princípio da modicidade tarifária.
Para tal desiderato, o concessionário terá de: (i) renunciar ao prazo para corrigir
eventuais falhas e transgressões e para garantir o enquadramento previsto no §3º
do artigo 38 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, caso seja posteriormente
instaurado ou retomado o processo de caducidade; 20 e (ii) renunciar, expressamente,
de participar no novo certame ou no futuro contrato de parceria. trata-se de uma
espécie de novação (prevista no art. 360 do Código Civil de 2002 – CC), na medida
em que as partes, de comum acordo (animus novandi), extinguem obrigações exis-
tentes, por intermédio da constituição de novas obrigações (aliquid novi), as quais
podem ser adimplidas, inclusive, por outro concessionário (novação subjetiva).
É de se questionar: abrir mão de faculdades que integram o processo admi-
nistrativo de caducidade é compatível com o ordenamento jurídico à luz do adágio do
devido processo legal?
A resposta a tal questão só pode ser positiva. tal renúncia em nada viola a
Constituição. isso porque, como é cediço, o devido procedimento administrativo é
condição prévia à aplicação de qualquer sanção administrativa, nos termos do artigo
5º, inciso LV, da CrFB. Nada obstante, trata-se de garantia das partes, passível
de renúncia, desde que conte com a sua concordância. Dito em outros termos,
apesar de o devido procedimento administrativo ser uma garantia do particular, ele
pode dela abrir mão. Nesse particular, com muito mais razão, deve-se admitir tal
renúncia, na medida em que a relicitação de um contrato que não estava sendo
adequadamente executado melhor atenderá o interesse público do que estender
contendas intermináveis em procedimentos de caducidade.
também não vislumbro qualquer antijuridicidade relativa à renúncia em parti ci-
par no novo certame. É que o procedimento licitatório, previsto no artigo 37, inciso xxi,
da CrFB, não é um fim em si; é um instrumento, por intermédio do qual a Administra-
ção Pública seleciona o melhor padrão de serviço (e não determinado contratado).
Assim é que, considerando a licitação como um procedimento administrativo, que
deve observância à verdade material, o melhor padrão de serviço deve ser aquele
encontrado no “mercado de concessões”, e não nos autos do processo. Por essa
razão, naquela hipótese específica, o atual concessionário pode não ter condições
de apresentar o melhor padrão de serviços para o novo contrato a ser relicitado.
Nada obstante, tal restrição será predicadora da comprovação de que, mesmo
20 Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de
caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo,
do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes. […] §3º Não será instaurado processo administrativo
de inadimplência antes de comunicados à concessionária, detalhadamente, os descumprimentos contratuais
referidos no §1º deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e transgressões apontadas e para o
enquadramento, nos termos contratuais.
rAFAEL VÉrAS DE FrEitAS
público; (ii) descumprimentos das diretrizes regulamentares e fiscalizatórias do poder
concedente; (iii) violações ao direito dos usuários; e (iv) não reversões de parcela
das receitas extraordinárias para o atendimento do princípio da modicidade tarifária.
Para tal desiderato, o concessionário terá de: (i) renunciar ao prazo para corrigir
eventuais falhas e transgressões e para garantir o enquadramento previsto no §3º
do artigo 38 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, caso seja posteriormente
instaurado ou retomado o processo de caducidade; 20 e (ii) renunciar, expressamente,
de participar no novo certame ou no futuro contrato de parceria. trata-se de uma
espécie de novação (prevista no art. 360 do Código Civil de 2002 – CC), na medida
em que as partes, de comum acordo (animus novandi), extinguem obrigações exis-
tentes, por intermédio da constituição de novas obrigações (aliquid novi), as quais
podem ser adimplidas, inclusive, por outro concessionário (novação subjetiva).
É de se questionar: abrir mão de faculdades que integram o processo admi-
nistrativo de caducidade é compatível com o ordenamento jurídico à luz do adágio do
devido processo legal?
A resposta a tal questão só pode ser positiva. tal renúncia em nada viola a
Constituição. isso porque, como é cediço, o devido procedimento administrativo é
condição prévia à aplicação de qualquer sanção administrativa, nos termos do artigo
5º, inciso LV, da CrFB. Nada obstante, trata-se de garantia das partes, passível
de renúncia, desde que conte com a sua concordância. Dito em outros termos,
apesar de o devido procedimento administrativo ser uma garantia do particular, ele
pode dela abrir mão. Nesse particular, com muito mais razão, deve-se admitir tal
renúncia, na medida em que a relicitação de um contrato que não estava sendo
adequadamente executado melhor atenderá o interesse público do que estender
contendas intermináveis em procedimentos de caducidade.
também não vislumbro qualquer antijuridicidade relativa à renúncia em parti ci-
par no novo certame. É que o procedimento licitatório, previsto no artigo 37, inciso xxi,
da CrFB, não é um fim em si; é um instrumento, por intermédio do qual a Administra-
ção Pública seleciona o melhor padrão de serviço (e não determinado contratado).
Assim é que, considerando a licitação como um procedimento administrativo, que
deve observância à verdade material, o melhor padrão de serviço deve ser aquele
encontrado no “mercado de concessões”, e não nos autos do processo. Por essa
razão, naquela hipótese específica, o atual concessionário pode não ter condições
de apresentar o melhor padrão de serviços para o novo contrato a ser relicitado.
Nada obstante, tal restrição será predicadora da comprovação de que, mesmo
20 Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de
caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo,
do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes. […] §3º Não será instaurado processo administrativo
de inadimplência antes de comunicados à concessionária, detalhadamente, os descumprimentos contratuais
referidos no §1º deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e transgressões apontadas e para o
enquadramento, nos termos contratuais.
r. de Dir. Público da Economia – rDPE | Belo Horizonte, ano 15, n. 59, p. 175-199, jul./set. 2017 185
AS ProrrogAçõES E A rELiCitAção PrEViStAS NA LEi Nº 13.448/2017: UM NoVo rEgiME JUrÍDiCo DE NEgoCiAção PArA...
diante das novas bases contratuais, o atual concessionário não conseguirá bem
executar o contrato relicitado, sob pena de restrição indevida à competividade.
o referido procedimento pressupõe, em essência, a celebração, com o atual
contratado, de termo aditivo, do qual constarão, entre outros elementos julgados
pertinentes pelo órgão ou pela entidade competente: (i) suspensão das obrigações
de investimento vincendas a partir da celebração do termo aditivo e estabelecimento
das condições mínimas em que os serviços deverão continuar sendo prestados
pelo atual contratado até a assinatura do novo contrato de parceria, garantindo-se, em
qualquer caso, a continuidade e a segurança dos serviços essenciais relacionados
ao empreendimento; e (ii) celebração de compromisso arbitral entre as partes, com
previsão de que sejam submetidas à arbitragem (ou a outro mecanismo privado de
resolução de conflitos admitido na legislação aplicável) as questões que envolvam
o cálculo das indenizações pelo órgão ou pela entidade competente.
Quanto ao primeiro aspecto, tenho para mim que a suspensão das obrigações
de investimentos e a manutenção das condições em que o serviço será prestado
são peças-chave desse procedimento. isso porque desobrigam o contratado de conti-
nuar a realizar investimentos aos quais ele não pode fazer frente, sem prejudicar a
adequada prestação do serviço público, até a alteração do concessionário. Malgrado
se trate de previsão salutar, as seguintes questões se apresentam em relação a tal
precisão. Por quanto tempo o atual concessionário terá que continuar prestando o
serviço? E se não acudirem interessados na nova licitação (relicitação), o procedi-
mento de caducidade será reaberto? A lei não traz respostas a tais indagações, o
que pode ser um entrave à implementação desse procedimento.
Quanto ao segundo aspecto, tenho para mim que qualquer procedimento de
relicitação só será iniciado se o poder público disciplinar a fórmula de indenização
pelos bens reversíveis ainda não amortizados ou depreciados. De regra, a indeni-
zação devida às concessionárias, em caso de caducidade, se restringe ao valor dos
investimentos vinculados a bens reversíveis ainda não amortizados, descontados:
(i) os prejuízos por ela provocados em decorrência do descumprimento de obrigações
contratuais; (ii) as multas contratuais aplicadas, mas não pagas até a data do
vencimento do montante da indenização.
Porém, por se tratar de instituto novidadeiro, o poder público terá que indicar
a metodologia por meio da qual tal valor será calculado. Para esse efeito, poderá se
valer de três critérios: (i) o financeiro, que se utilizará da metodologia de fluxo de caixa
descontado; (ii) o contábil, que se utilizará do valor registrado na contabilidade da
concessionária; ou (iii) o patrimonial, que se utilizará do valor de reposição do ativo.
Explico cada um deles. Adotando o critério financeiro, o cálculo será realizado
por meio de uma taxa que seja suficiente para remunerar o capital investido durante
todo o projeto (a taxa interna de retorno do projeto). A ideia é que as receitas tarifárias
ou as contraprestações públicas remunerem todos os investimentos do projeto
AS ProrrogAçõES E A rELiCitAção PrEViStAS NA LEi Nº 13.448/2017: UM NoVo rEgiME JUrÍDiCo DE NEgoCiAção PArA...
diante das novas bases contratuais, o atual concessionário não conseguirá bem
executar o contrato relicitado, sob pena de restrição indevida à competividade.
o referido procedimento pressupõe, em essência, a celebração, com o atual
contratado, de termo aditivo, do qual constarão, entre outros elementos julgados
pertinentes pelo órgão ou pela entidade competente: (i) suspensão das obrigações
de investimento vincendas a partir da celebração do termo aditivo e estabelecimento
das condições mínimas em que os serviços deverão continuar sendo prestados
pelo atual contratado até a assinatura do novo contrato de parceria, garantindo-se, em
qualquer caso, a continuidade e a segurança dos serviços essenciais relacionados
ao empreendimento; e (ii) celebração de compromisso arbitral entre as partes, com
previsão de que sejam submetidas à arbitragem (ou a outro mecanismo privado de
resolução de conflitos admitido na legislação aplicável) as questões que envolvam
o cálculo das indenizações pelo órgão ou pela entidade competente.
Quanto ao primeiro aspecto, tenho para mim que a suspensão das obrigações
de investimentos e a manutenção das condições em que o serviço será prestado
são peças-chave desse procedimento. isso porque desobrigam o contratado de conti-
nuar a realizar investimentos aos quais ele não pode fazer frente, sem prejudicar a
adequada prestação do serviço público, até a alteração do concessionário. Malgrado
se trate de previsão salutar, as seguintes questões se apresentam em relação a tal
precisão. Por quanto tempo o atual concessionário terá que continuar prestando o
serviço? E se não acudirem interessados na nova licitação (relicitação), o procedi-
mento de caducidade será reaberto? A lei não traz respostas a tais indagações, o
que pode ser um entrave à implementação desse procedimento.
Quanto ao segundo aspecto, tenho para mim que qualquer procedimento de
relicitação só será iniciado se o poder público disciplinar a fórmula de indenização
pelos bens reversíveis ainda não amortizados ou depreciados. De regra, a indeni-
zação devida às concessionárias, em caso de caducidade, se restringe ao valor dos
investimentos vinculados a bens reversíveis ainda não amortizados, descontados:
(i) os prejuízos por ela provocados em decorrência do descumprimento de obrigações
contratuais; (ii) as multas contratuais aplicadas, mas não pagas até a data do
vencimento do montante da indenização.
Porém, por se tratar de instituto novidadeiro, o poder público terá que indicar
a metodologia por meio da qual tal valor será calculado. Para esse efeito, poderá se
valer de três critérios: (i) o financeiro, que se utilizará da metodologia de fluxo de caixa
descontado; (ii) o contábil, que se utilizará do valor registrado na contabilidade da
concessionária; ou (iii) o patrimonial, que se utilizará do valor de reposição do ativo.
Explico cada um deles. Adotando o critério financeiro, o cálculo será realizado
por meio de uma taxa que seja suficiente para remunerar o capital investido durante
todo o projeto (a taxa interna de retorno do projeto). A ideia é que as receitas tarifárias
ou as contraprestações públicas remunerem todos os investimentos do projeto
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rAFAEL VÉrAS DE FrEitAS
concessionário – tanto os novos quanto os realizados na vigência da concessão. Já
se o poder público adotar o critério contábil, deverá se utilizar dos registros contábeis
da própria concessionária para calcular os valores devidos pelos bens vertidos ao
patrimônio público, preocupando-se com a recuperação imediata do investimento,
e não com a rentabilidade do projeto. Por fim, caso adote o critério patrimonial,
deverá se valer do valor de reposição do ativo, por meio do qual é aferido não só o
investimento para a sua disponibilização, mas também os reinvestimentos para o
atendimento de obrigações regulatórias.21
o referido termo aditivo poderá conter, ainda, as previsões de que: (i) as inde-
nizações apuradas quanto aos bens reversíveis não amortizados serão pagas pelo
novo contratado, nos termos e nos limites previstos no edital da relicitação; (ii) o
pagamento dos valores correspondentes a tais indenizações será feito diretamente
aos financiadores do contratado original (art. 15, §1º, i e ii). trata-se de relevantes
previsões que já se encontram presentes no ordenamento jurídico.
A primeira delas vem sendo adotada, por exemplo, na realização de procedi-
mentos de manifestação de interesse, com base nos artigos 21 da Lei nº 8.987/1995
e 31 da Lei nº 9.074/1995. Nesse sentido, o artigo 17 do Decreto nº 8.248/2015
dispõe que
[...] o edital do procedimento licitatório para contratação do empreen-
dimento de que trata o art. 1º conterá obrigatoriamente cláusula que
condicione a assinatura do contrato pelo vencedor da licitação ao ressar-
cimento dos valores relativos à elaboração de projetos, levantamentos,
investigações e estudos utilizados na licitação.
A segunda consagra, no que respeita à indenização pelos reversíveis não
amortizados, a lógica do step-in right, 22 de acordo com a qual possibilita a intervenção
dos financiadores (instituições bancárias, agentes de fomento econômico, organismos
multilaterais de crédito, entre outros) na sociedade financiada quando a atual
gestão desta ameaçar o sucesso do projeto financiado ou a sua capacidade de honrar
os seus compromissos (artigos 27-A da Lei Federal nº 8.987/1995 e 5-A da Lei
Federal nº 11.079/2004). No âmbito da relicitação, contudo, essa substituição terá
lugar especialmente para as hipóteses em que a viabilidade do financiamento do
projeto seja predicadora desse tipo de garantia. É, por assim dizer, uma espécie
de cessão de crédito, que tem previsão no artigo 286 23 do CC.
21 PrADo, 2014.
22 José Virgílio Lopes Enei esclarece que: “A expressão step-in right é uma simplificação da expressão the right
to step into the shoes of, que pode ser traduzida como o direito de assumir a posição de alguém, de substituí-
lo em determinado papel (literalmente, ‘calçar os sapatos de’)” (ENEI, 2007, p. 235). Sobre o tema, ver
SANT’ANNA; SAULLO, 2015.
23 Art. 286. o credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a
convenção com o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se
não constar do instrumento da obrigação.
rAFAEL VÉrAS DE FrEitAS
concessionário – tanto os novos quanto os realizados na vigência da concessão. Já
se o poder público adotar o critério contábil, deverá se utilizar dos registros contábeis
da própria concessionária para calcular os valores devidos pelos bens vertidos ao
patrimônio público, preocupando-se com a recuperação imediata do investimento,
e não com a rentabilidade do projeto. Por fim, caso adote o critério patrimonial,
deverá se valer do valor de reposição do ativo, por meio do qual é aferido não só o
investimento para a sua disponibilização, mas também os reinvestimentos para o
atendimento de obrigações regulatórias.21
o referido termo aditivo poderá conter, ainda, as previsões de que: (i) as inde-
nizações apuradas quanto aos bens reversíveis não amortizados serão pagas pelo
novo contratado, nos termos e nos limites previstos no edital da relicitação; (ii) o
pagamento dos valores correspondentes a tais indenizações será feito diretamente
aos financiadores do contratado original (art. 15, §1º, i e ii). trata-se de relevantes
previsões que já se encontram presentes no ordenamento jurídico.
A primeira delas vem sendo adotada, por exemplo, na realização de procedi-
mentos de manifestação de interesse, com base nos artigos 21 da Lei nº 8.987/1995
e 31 da Lei nº 9.074/1995. Nesse sentido, o artigo 17 do Decreto nº 8.248/2015
dispõe que
[...] o edital do procedimento licitatório para contratação do empreen-
dimento de que trata o art. 1º conterá obrigatoriamente cláusula que
condicione a assinatura do contrato pelo vencedor da licitação ao ressar-
cimento dos valores relativos à elaboração de projetos, levantamentos,
investigações e estudos utilizados na licitação.
A segunda consagra, no que respeita à indenização pelos reversíveis não
amortizados, a lógica do step-in right, 22 de acordo com a qual possibilita a intervenção
dos financiadores (instituições bancárias, agentes de fomento econômico, organismos
multilaterais de crédito, entre outros) na sociedade financiada quando a atual
gestão desta ameaçar o sucesso do projeto financiado ou a sua capacidade de honrar
os seus compromissos (artigos 27-A da Lei Federal nº 8.987/1995 e 5-A da Lei
Federal nº 11.079/2004). No âmbito da relicitação, contudo, essa substituição terá
lugar especialmente para as hipóteses em que a viabilidade do financiamento do
projeto seja predicadora desse tipo de garantia. É, por assim dizer, uma espécie
de cessão de crédito, que tem previsão no artigo 286 23 do CC.
21 PrADo, 2014.
22 José Virgílio Lopes Enei esclarece que: “A expressão step-in right é uma simplificação da expressão the right
to step into the shoes of, que pode ser traduzida como o direito de assumir a posição de alguém, de substituí-
lo em determinado papel (literalmente, ‘calçar os sapatos de’)” (ENEI, 2007, p. 235). Sobre o tema, ver
SANT’ANNA; SAULLO, 2015.
23 Art. 286. o credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a
convenção com o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se
não constar do instrumento da obrigação.
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AS ProrrogAçõES E A rELiCitAção PrEViStAS NA LEi Nº 13.448/2017: UM NoVo rEgiME JUrÍDiCo DE NEgoCiAção PArA...
Eis as premissas basilares que terão de ser definidas para fins de instauração
do procedimento de relicitação.
4 o novo regime dos contratos de parceria – contratos de
longo prazo x contratos regidos pela Lei nº 8.666/1993
o segundo viés no novel diploma, como dito, se presta a diferenciar, cada
vez mais, o regime dos contratos de longo prazo dos tradicionais contratos de em-
preitada, esses últimos disciplinados pela Lei nº 8.666/1993. isso se dá porque
tais ajustes pressupõem que o concessionário deverá ser remunerado pelos inves-
timentos realizados (com capital próprio ou de terceiro) para a implantação/explo-
ração de determinada infraestrutura. ou seja, enquanto na empreitada tradicional
o contratado é remunerado concomitantemente com a execução dos serviços – de
acordo com os custos unitários por ele apresentados –, em ajustes de longo prazo
o concessionário, diversamente, terá de antecipar recursos para, depois de cons-
truída a infraestrutura, ser remunerado pelos utentes do serviço. Mais que isso,
por se tratar de contratos de longa duração, a sua incompletude e o seu caráter
relacional impõem a constante atualização desses ajustes, sobretudo em aspectos
relacionados à sua extinção anômala.
4.1 Não incidência dos limites previstos no artigo 65 da Lei
nº 8.666/1993
Pois bem. o artigo 22 previu que as alterações dos contratos de parceria
decorrentes da modernização, da adequação, do aprimoramento ou da ampliação
dos serviços não estão condicionadas aos limites fixados nos §§1º e 2º do artigo
65 da Lei nº 8.666/1993. trata-se de exceção às limitações impostas às alte-
rações unilaterais (sobretudo às quantitativas) e consensuais que terão lugar nos
con tratos de parceria. Confira-se: “Art. 22. As alterações dos contratos de parceria
de cor rentes da modernização, da adequação, do aprimoramento ou da ampliação dos
ser viços não estão condicionadas aos limites fixados nos §§1º e 2º do art. 65 da
Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993”.
A referida previsão é salutar, pois que tais limites são incompatíveis com os
contratos de longo prazo, como se pretende demonstrar neste item. o tema das
alterações dos módulos concessórios está relacionado à exorbitância contratual de
acordo com a qual o poder público pode alterar, unilateralmente, tais ajustes para dar
conta da própria cambialidade que lhe é inerente. A Lei nº 8.987/1995 não dispõe,
expressamente, a propósito de um regime jurídico das alterações desses ajustes,
limitando-se a prescrever, em seu artigo 18, inciso Vii, o seguinte:
AS ProrrogAçõES E A rELiCitAção PrEViStAS NA LEi Nº 13.448/2017: UM NoVo rEgiME JUrÍDiCo DE NEgoCiAção PArA...
Eis as premissas basilares que terão de ser definidas para fins de instauração
do procedimento de relicitação.
4 o novo regime dos contratos de parceria – contratos de
longo prazo x contratos regidos pela Lei nº 8.666/1993
o segundo viés no novel diploma, como dito, se presta a diferenciar, cada
vez mais, o regime dos contratos de longo prazo dos tradicionais contratos de em-
preitada, esses últimos disciplinados pela Lei nº 8.666/1993. isso se dá porque
tais ajustes pressupõem que o concessionário deverá ser remunerado pelos inves-
timentos realizados (com capital próprio ou de terceiro) para a implantação/explo-
ração de determinada infraestrutura. ou seja, enquanto na empreitada tradicional
o contratado é remunerado concomitantemente com a execução dos serviços – de
acordo com os custos unitários por ele apresentados –, em ajustes de longo prazo
o concessionário, diversamente, terá de antecipar recursos para, depois de cons-
truída a infraestrutura, ser remunerado pelos utentes do serviço. Mais que isso,
por se tratar de contratos de longa duração, a sua incompletude e o seu caráter
relacional impõem a constante atualização desses ajustes, sobretudo em aspectos
relacionados à sua extinção anômala.
4.1 Não incidência dos limites previstos no artigo 65 da Lei
nº 8.666/1993
Pois bem. o artigo 22 previu que as alterações dos contratos de parceria
decorrentes da modernização, da adequação, do aprimoramento ou da ampliação
dos serviços não estão condicionadas aos limites fixados nos §§1º e 2º do artigo
65 da Lei nº 8.666/1993. trata-se de exceção às limitações impostas às alte-
rações unilaterais (sobretudo às quantitativas) e consensuais que terão lugar nos
con tratos de parceria. Confira-se: “Art. 22. As alterações dos contratos de parceria
de cor rentes da modernização, da adequação, do aprimoramento ou da ampliação dos
ser viços não estão condicionadas aos limites fixados nos §§1º e 2º do art. 65 da
Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993”.
A referida previsão é salutar, pois que tais limites são incompatíveis com os
contratos de longo prazo, como se pretende demonstrar neste item. o tema das
alterações dos módulos concessórios está relacionado à exorbitância contratual de
acordo com a qual o poder público pode alterar, unilateralmente, tais ajustes para dar
conta da própria cambialidade que lhe é inerente. A Lei nº 8.987/1995 não dispõe,
expressamente, a propósito de um regime jurídico das alterações desses ajustes,
limitando-se a prescrever, em seu artigo 18, inciso Vii, o seguinte:
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rAFAEL VÉrAS DE FrEitAS
Art. 18. o edital de licitação será elaborado pelo poder concedente,
observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação
própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente:
[…]
Vii – os direitos e obrigações do poder concedente e da concessionária
em relação a alterações e expansões a serem realizadas no futuro, para
garantir a continuidade da prestação do serviço; […]. [grifo nosso]
Da referida omissão, duas possíveis interpretações podem ser extraídas: (i) a de
que se trataria de silêncio eloquente, o qual possibilitaria que tais contratos fossem
livremente alterados; ou (ii) a de que lhe seria incidente o regime de alterações con-
tratuais previsto na Lei nº 8.666/1993.
Antes de adentrar nessa problemática, cabem algumas notas introdutórias.
Como se sabe, o tema das alterações nos contratos administrativos tem como
primeiro limite o dever de licitar, previsto no artigo 37, inciso xxi, da CrFB. Chega
a ser acaciano imaginar que à Administração Pública fosse dado o direito de
alterar tais ajustes, sem qualquer limitação, descaracterizando os termos da avença
original. tal importaria, ao fim e ao cabo, celebrar sem a realização do referido pro-
cedi mento o novo ajuste com o particular contratado. Mas não é só. Para além de
representar uma violação ao princípio da isonomia na concorrência pelo mercado,
fato é que tal expediente pode servir para incrementar os valores que são devidos
ao particular (pelo incremento de suas obrigações contratuais), ou mesmo para
tornar a prestação do serviço inexequível.
Por isso, tais alterações devem estar amparadas pelos princípios da isono-
mia e da impessoalidade. Porém, casos há em que os princípios de eficiência e
da economicidade recomendam alterações nos contratos administrativos. De fato,
na medida em que os contratos administrativos são celebrados para dar conta de
um interesse público subjacente a uma necessidade da máquina administrativa, a
própria cambialidade inerente ao interesse público 24 justifica modificações no que foi
pactuado. Afora isso, em situações concretas, o custo para a realização de um novo
procedimento licitatório para dar conta das alterações no escopo do que foi contra-
tado poderá deixar o próprio interesse público subjacente à contratação desaten-
dido, seja pelo tempo necessário para realizar tal procedimento, seja pelo valor que
será devido ao particular, a título de indenização pela rescisão do contrato.
24 Como bem retratada por Alice gonzalez Borges: “Na realidade moderna atual, tão rica e complexa, tão mutante
e variada, deparamos, entretanto, com uma multiplicidade de interesses, igualmente públicos, igualmente
primários, igualmente dignos de proteção, porém que assumem diferentes dimensões. temos, por exemplo,
interesses individuais também públicos, no mais elevado grau possível, porque correspondentes a direitos
fundamentais; temos interesses transindividuais, coletivos e difusos, que freqüentemente entram em conflito
entre si. Em pelo menos três aspectos a Constituição dá, ainda, um caráter biface a certos direitos, tornando-
os também deveres dos cidadãos: meio ambiente, educação e saúde” (BorgES, 2006).
rAFAEL VÉrAS DE FrEitAS
Art. 18. o edital de licitação será elaborado pelo poder concedente,
observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação
própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente:
[…]
Vii – os direitos e obrigações do poder concedente e da concessionária
em relação a alterações e expansões a serem realizadas no futuro, para
garantir a continuidade da prestação do serviço; […]. [grifo nosso]
Da referida omissão, duas possíveis interpretações podem ser extraídas: (i) a de
que se trataria de silêncio eloquente, o qual possibilitaria que tais contratos fossem
livremente alterados; ou (ii) a de que lhe seria incidente o regime de alterações con-
tratuais previsto na Lei nº 8.666/1993.
Antes de adentrar nessa problemática, cabem algumas notas introdutórias.
Como se sabe, o tema das alterações nos contratos administrativos tem como
primeiro limite o dever de licitar, previsto no artigo 37, inciso xxi, da CrFB. Chega
a ser acaciano imaginar que à Administração Pública fosse dado o direito de
alterar tais ajustes, sem qualquer limitação, descaracterizando os termos da avença
original. tal importaria, ao fim e ao cabo, celebrar sem a realização do referido pro-
cedi mento o novo ajuste com o particular contratado. Mas não é só. Para além de
representar uma violação ao princípio da isonomia na concorrência pelo mercado,
fato é que tal expediente pode servir para incrementar os valores que são devidos
ao particular (pelo incremento de suas obrigações contratuais), ou mesmo para
tornar a prestação do serviço inexequível.
Por isso, tais alterações devem estar amparadas pelos princípios da isono-
mia e da impessoalidade. Porém, casos há em que os princípios de eficiência e
da economicidade recomendam alterações nos contratos administrativos. De fato,
na medida em que os contratos administrativos são celebrados para dar conta de
um interesse público subjacente a uma necessidade da máquina administrativa, a
própria cambialidade inerente ao interesse público 24 justifica modificações no que foi
pactuado. Afora isso, em situações concretas, o custo para a realização de um novo
procedimento licitatório para dar conta das alterações no escopo do que foi contra-
tado poderá deixar o próprio interesse público subjacente à contratação desaten-
dido, seja pelo tempo necessário para realizar tal procedimento, seja pelo valor que
será devido ao particular, a título de indenização pela rescisão do contrato.
24 Como bem retratada por Alice gonzalez Borges: “Na realidade moderna atual, tão rica e complexa, tão mutante
e variada, deparamos, entretanto, com uma multiplicidade de interesses, igualmente públicos, igualmente
primários, igualmente dignos de proteção, porém que assumem diferentes dimensões. temos, por exemplo,
interesses individuais também públicos, no mais elevado grau possível, porque correspondentes a direitos
fundamentais; temos interesses transindividuais, coletivos e difusos, que freqüentemente entram em conflito
entre si. Em pelo menos três aspectos a Constituição dá, ainda, um caráter biface a certos direitos, tornando-
os também deveres dos cidadãos: meio ambiente, educação e saúde” (BorgES, 2006).
r. de Dir. Público da Economia – rDPE | Belo Horizonte, ano 15, n. 59, p. 175-199, jul./set. 2017 189
AS ProrrogAçõES E A rELiCitAção PrEViStAS NA LEi Nº 13.448/2017: UM NoVo rEgiME JUrÍDiCo DE NEgoCiAção PArA...
Nesse quadrante é que a Lei nº 8.666/1993 (que rege os tradicionais contratos
de empreitada) faculta à Administração Pública a prerrogativa de alterar os contratos
de que é parte (no termos do art. 58, i, da Lei nº 8.666/1993). Essas alterações
podem ter natureza: (i) quantitativa; (ii) qualitativa; e (iii) qualitativa com efeitos
quantitativos. tais hipóteses são disciplinadas pelo artigo 65, inciso i, da Lei nº
8.666/1993, cuja redação é seguinte:
Art. 65. os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as
devidas justificativas, nos seguintes casos:
i – unilateralmente pela Administração:
a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para
melhor adequação técnica aos seus objetivos;
b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência
de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites per-
mitidos por esta Lei;
[…]
§1º o contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições con-
tratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, ser-
viços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial
atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou
de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus
acréscimos. [grifos nossos]
Ao interpretar o referido dispositivo, é assente o entendimento segundo o
qual a alínea a se refere às alterações qualitativas, que terão lugar nas hipóteses
de alterações relacionadas às especificidades técnicas do projeto, ao passo que a
alínea b se refere às alterações quantitativas, as quais se relacionam com as
quantidades do bem ou serviço fornecidas pelos particulares. 25 Ainda sobre essa
temática, outra questão que se põe é a de se os limites previs tos no §1º do artigo
65 da Lei nº 8.666/93 (de 25%) se aplicam às hipóteses de alteração quali tati va
ou quantitativa. Embora tal questão ainda comporte divergência, vem predominando
o entendimento no sentido de que tais limites se aplicam apenas às alterações
quantitativas.26
25 Nos quadrantes do propósito deste livro, que é o contrato de concessão de rodovias, não cabem maiores
digressões sobre essa temática. Para esse fim, recomenda-se a leitura de SUNDFELD, 1994.
26 Por todos, veja-se Floriano de Azevedo Marques Neto, para quem: “A referên cia que se faz aos limites, desde
os dis po si ti vos cita dos, é exclu si va à segun da hipó te se de alte ra ção uni la te ral, ou seja, aque la que agre ga
ou reti ra quan ti da des ao obje to, que modi fi ca o esco po ofe re ci do aos par ti cu la res na lici ta ção. Na pri mei ra
hipó te se, modi fi ca ções no pro je to ou nas espe ci fi ca ções dita das por neces si da de téc ni cas super ve nien tes
que obstam a plena realiza ção dos seus objetivos, não há qualquer men ção aos limites, certa men te por que o
legis la dor esta va cien te da impos si bi li da de de se limi tar tais alte ra ções, estra nhas à von ta de das par tes, dita-
das por impera tivos téc ni cos super ve nien tes. repetimos à farta: onde o legisla dor dife riu as hipóte ses, não
podemos nós, intérpre tes, procu rar uniformi zá-las” (MAr QUES NEto, 2001). o tribunal de Contas da União
já teve a oportunidade de se manifestar no mesmo sentido: “a) tanto as alterações contratuais quantitativas
AS ProrrogAçõES E A rELiCitAção PrEViStAS NA LEi Nº 13.448/2017: UM NoVo rEgiME JUrÍDiCo DE NEgoCiAção PArA...
Nesse quadrante é que a Lei nº 8.666/1993 (que rege os tradicionais contratos
de empreitada) faculta à Administração Pública a prerrogativa de alterar os contratos
de que é parte (no termos do art. 58, i, da Lei nº 8.666/1993). Essas alterações
podem ter natureza: (i) quantitativa; (ii) qualitativa; e (iii) qualitativa com efeitos
quantitativos. tais hipóteses são disciplinadas pelo artigo 65, inciso i, da Lei nº
8.666/1993, cuja redação é seguinte:
Art. 65. os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as
devidas justificativas, nos seguintes casos:
i – unilateralmente pela Administração:
a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para
melhor adequação técnica aos seus objetivos;
b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência
de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites per-
mitidos por esta Lei;
[…]
§1º o contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições con-
tratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, ser-
viços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial
atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou
de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus
acréscimos. [grifos nossos]
Ao interpretar o referido dispositivo, é assente o entendimento segundo o
qual a alínea a se refere às alterações qualitativas, que terão lugar nas hipóteses
de alterações relacionadas às especificidades técnicas do projeto, ao passo que a
alínea b se refere às alterações quantitativas, as quais se relacionam com as
quantidades do bem ou serviço fornecidas pelos particulares. 25 Ainda sobre essa
temática, outra questão que se põe é a de se os limites previs tos no §1º do artigo
65 da Lei nº 8.666/93 (de 25%) se aplicam às hipóteses de alteração quali tati va
ou quantitativa. Embora tal questão ainda comporte divergência, vem predominando
o entendimento no sentido de que tais limites se aplicam apenas às alterações
quantitativas.26
25 Nos quadrantes do propósito deste livro, que é o contrato de concessão de rodovias, não cabem maiores
digressões sobre essa temática. Para esse fim, recomenda-se a leitura de SUNDFELD, 1994.
26 Por todos, veja-se Floriano de Azevedo Marques Neto, para quem: “A referên cia que se faz aos limites, desde
os dis po si ti vos cita dos, é exclu si va à segun da hipó te se de alte ra ção uni la te ral, ou seja, aque la que agre ga
ou reti ra quan ti da des ao obje to, que modi fi ca o esco po ofe re ci do aos par ti cu la res na lici ta ção. Na pri mei ra
hipó te se, modi fi ca ções no pro je to ou nas espe ci fi ca ções dita das por neces si da de téc ni cas super ve nien tes
que obstam a plena realiza ção dos seus objetivos, não há qualquer men ção aos limites, certa men te por que o
legis la dor esta va cien te da impos si bi li da de de se limi tar tais alte ra ções, estra nhas à von ta de das par tes, dita-
das por impera tivos téc ni cos super ve nien tes. repetimos à farta: onde o legisla dor dife riu as hipóte ses, não
podemos nós, intérpre tes, procu rar uniformi zá-las” (MAr QUES NEto, 2001). o tribunal de Contas da União
já teve a oportunidade de se manifestar no mesmo sentido: “a) tanto as alterações contratuais quantitativas
190 r. de Dir. Público da Economia – rDPE | Belo Horizonte, ano 15, n. 59, p. 175-199, jul./set. 2017
rAFAEL VÉrAS DE FrEitAS
Para o que aqui importa, a questão que se põe é a seguinte: tais limites se
aplicam aos contratos de concessão de serviços públicos?
tenho para mim que não, por três ordens de razão. Primeiro, porque tais ajustes,
como já exposto, por se tratar de contratos de longo prazo, possuem uma cambiali-
dade mais acentuada que não se coaduna com os limites às alterações em contratos
de empreitadas, os quais podem viger por, no máximo, 5 anos. Segundo, porque se
trata de contrato de receita, remunerado, tradicionalmente, pelos usuários, e não de
despesa; assim, por não envolver aportes do tesouro, não vislumbro a necessidade/
adequação da incidência de tais limites.27 terceiro, porque, em regra, por se tratar
de pactos celebrados entre setores regulados e qualificados como serviços públicos,
tais alterações podem advir da determinação de uma agência reguladora setorial, a
qual, para equilibrar o subsistema jurídico regulado, não pode estar limitada pelos
percentuais destinados aos singelos contratos de empreitada.
Porém, tal não pode representar um “cheque em branco” para que os contratos
de concessão sejam desfigurados, em prejuízo da isonomia e da vinculação ao edital
de licitação. Por essa razão, tenho para mim que, malgrado não incidam essas
limitações aos contratos de parceria, tais alterações devem se submeter a alguns
limites, entre os quais: (i) o do dever de serem devidamente motivadas, de modo
que sejam explicitadas as razões públicas e econômicas que a justificam; (ii) o de se
tratar de alteração que não comportaria (pelo prazo ou por seus custos) a realização
de licitação autônoma;28 e (iii) o de se tratar de alteração que inclua escopos que
não poderiam ser licitados de forma autônoma (por exemplo, seria interditado alterar
— que modificam a dimensão do objeto – quanto as unilaterais qualitativas – que mantêm intangível o objeto,
em natureza e em dimensão – estão sujeitas aos limites preestabelecidos nos §§1º e 2º do art. 65 da Lei nº
8.666/93, em face do respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, i, da mesma Lei, do princípio da
proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei; b) nas hipóteses
de alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas de contratos de obras e serviços,
é facultado à Administração ultrapassar os limites aludidos no item anterior, observados os princípios da
finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado,
desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos: i – não acarretar para a Administração
encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse
público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório; ii – não possibilitar a
inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado; iii –
decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da
contratação inicial; iV – não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza
e propósito diversos; V – ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do
cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes; Vi – demonstrar-
se – na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados na
alínea ‘a’, supra – que as conseqüências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação
e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido
pela obra ou serviço, ou seja gravíssimas a esse interesse; inclusive quanto à sua urgência e emergência”
(Acórdão nº 215/1999). Para obter um panorama completo dessa discussão, recomendo a leitura de gArCiA,
2009.
27 No mesmo sentido, veja-se MArQUES NEto, 2002.
28 No mesmo sentido, veja-se BArroSo, 2006.
rAFAEL VÉrAS DE FrEitAS
Para o que aqui importa, a questão que se põe é a seguinte: tais limites se
aplicam aos contratos de concessão de serviços públicos?
tenho para mim que não, por três ordens de razão. Primeiro, porque tais ajustes,
como já exposto, por se tratar de contratos de longo prazo, possuem uma cambiali-
dade mais acentuada que não se coaduna com os limites às alterações em contratos
de empreitadas, os quais podem viger por, no máximo, 5 anos. Segundo, porque se
trata de contrato de receita, remunerado, tradicionalmente, pelos usuários, e não de
despesa; assim, por não envolver aportes do tesouro, não vislumbro a necessidade/
adequação da incidência de tais limites.27 terceiro, porque, em regra, por se tratar
de pactos celebrados entre setores regulados e qualificados como serviços públicos,
tais alterações podem advir da determinação de uma agência reguladora setorial, a
qual, para equilibrar o subsistema jurídico regulado, não pode estar limitada pelos
percentuais destinados aos singelos contratos de empreitada.
Porém, tal não pode representar um “cheque em branco” para que os contratos
de concessão sejam desfigurados, em prejuízo da isonomia e da vinculação ao edital
de licitação. Por essa razão, tenho para mim que, malgrado não incidam essas
limitações aos contratos de parceria, tais alterações devem se submeter a alguns
limites, entre os quais: (i) o do dever de serem devidamente motivadas, de modo
que sejam explicitadas as razões públicas e econômicas que a justificam; (ii) o de se
tratar de alteração que não comportaria (pelo prazo ou por seus custos) a realização
de licitação autônoma;28 e (iii) o de se tratar de alteração que inclua escopos que
não poderiam ser licitados de forma autônoma (por exemplo, seria interditado alterar
— que modificam a dimensão do objeto – quanto as unilaterais qualitativas – que mantêm intangível o objeto,
em natureza e em dimensão – estão sujeitas aos limites preestabelecidos nos §§1º e 2º do art. 65 da Lei nº
8.666/93, em face do respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, i, da mesma Lei, do princípio da
proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei; b) nas hipóteses
de alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas de contratos de obras e serviços,
é facultado à Administração ultrapassar os limites aludidos no item anterior, observados os princípios da
finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado,
desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos: i – não acarretar para a Administração
encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse
público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório; ii – não possibilitar a
inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado; iii –
decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da
contratação inicial; iV – não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza
e propósito diversos; V – ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do
cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes; Vi – demonstrar-
se – na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados na
alínea ‘a’, supra – que as conseqüências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação
e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido
pela obra ou serviço, ou seja gravíssimas a esse interesse; inclusive quanto à sua urgência e emergência”
(Acórdão nº 215/1999). Para obter um panorama completo dessa discussão, recomendo a leitura de gArCiA,
2009.
27 No mesmo sentido, veja-se MArQUES NEto, 2002.
28 No mesmo sentido, veja-se BArroSo, 2006.
r. de Dir. Público da Economia – rDPE | Belo Horizonte, ano 15, n. 59, p. 175-199, jul./set. 2017 191
AS ProrrogAçõES E A rELiCitAção PrEViStAS NA LEi Nº 13.448/2017: UM NoVo rEgiME JUrÍDiCo DE NEgoCiAção PArA...
um contrato de rodovia para o fim de franquear ao concessionário a exploração de
um estádio de futebol).
4.2 Da previsibilidade para a adoção de mecanismo do
fluxo de caixa marginal, para fins de reequilíbrio
o artigo 24, por sua vez, dispõe que o Poder Executivo estabelecerá as dire-
trizes para a utilização da metodologia do fluxo de caixa marginal para fins de recom-
posição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de parceria: “Art. 24. o
Poder Executivo estabelecerá as diretrizes para a utilização da metodologia do fluxo
de caixa marginal para fins de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos
contratos de parceria relacionados aos setores de que trata esta Lei”.
Em breves palavras, o fluxo de caixa marginal é a metodologia por intermédio
da qual o equilíbrio econômico-financeiro é aferido – tendo-se em conta o momento
econômico em que se exige do concessionário a realização de novos investimentos –,
de modo a se segregar o evento danoso em um fluxo de caixa apartado, cujo impacto
será apurado de acordo com uma taxa previamente prevista no contrato.29
trata-se de metodologia que não se utiliza das informações apresentadas
pelo concessionário em seu em seu plano de negócios (sobretudo os constantes
nas suas planilhas de custos e de investimentos) para o efeito de recomposição
do contrato de concessão. isso se deu porque se constatou que os planos de
negócios apresentados por ocasião da licitação não davam conta da cambialidade
dos contratos de concessão, nem, tampouco, se prestavam a retratar, fielmente, os
custos despendidos para a prestação do serviço. Primeiro, porque há uma assime-
tria de informações entre poder concedente e concessionário, em razão da expertise
que este detém na atuação em determinado mercado. isso pode importar, caso os
dados apresentados no plano de negócios sejam vinculantes, no estabelecimento
de custos superiores aos de mercado ou no já conhecido “jogo de planilhas”.30
Segundo, porque, para além de o risco de os valores dos custos apresentados pelo
concessionário não serem fidedignos, tais ajustes, por se tratar de pactos de prazo
diferidos, podem experimentar uma variação nos custos de seus insumos (provo-
cados por alterações nos valores de mercado ou mesmo por evoluções tecnológicas),
29 tal conceito do tribunal de Contas da União sobre essa temática é elucidativo: “tal metodologia é denominada
pela ANTT de ‘Fluxo de Caixa Marginal’ e, sinteticamente, consiste na aplicação de um fluxo financeiro próprio
a cada evento novo, surgido ao longo da execução contratual, considerando, isoladamente, os investimentos
não previstos no contrato original, tanto em relação às despesas quanto às receitas adicionais, valores
respectivamente denominados pela Agência de ‘receitas marginais’ e ‘dispêndios marginais’”.
30 Conduta que vem sendo repudiada pelo tribunal de Contas da União: “É certo que diferenças expressivas
entre itens de custo possibilitam a prática do denominado ‘jogo de planilha’, em que, por meio de termos de
aditamento ao contrato original, itens com preços superestimados têm seus quantitativos aumentados, ao
passo que outros, com preços subestimados, têm seus quantitativos reduzidos, provocando, em detrimento
do erário, o desequilíbrio econômico-financeiro da avença” (Acórdão nº 1.658/2003. Plenário. Voto do ministro
relator).
AS ProrrogAçõES E A rELiCitAção PrEViStAS NA LEi Nº 13.448/2017: UM NoVo rEgiME JUrÍDiCo DE NEgoCiAção PArA...
um contrato de rodovia para o fim de franquear ao concessionário a exploração de
um estádio de futebol).
4.2 Da previsibilidade para a adoção de mecanismo do
fluxo de caixa marginal, para fins de reequilíbrio
o artigo 24, por sua vez, dispõe que o Poder Executivo estabelecerá as dire-
trizes para a utilização da metodologia do fluxo de caixa marginal para fins de recom-
posição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de parceria: “Art. 24. o
Poder Executivo estabelecerá as diretrizes para a utilização da metodologia do fluxo
de caixa marginal para fins de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos
contratos de parceria relacionados aos setores de que trata esta Lei”.
Em breves palavras, o fluxo de caixa marginal é a metodologia por intermédio
da qual o equilíbrio econômico-financeiro é aferido – tendo-se em conta o momento
econômico em que se exige do concessionário a realização de novos investimentos –,
de modo a se segregar o evento danoso em um fluxo de caixa apartado, cujo impacto
será apurado de acordo com uma taxa previamente prevista no contrato.29
trata-se de metodologia que não se utiliza das informações apresentadas
pelo concessionário em seu em seu plano de negócios (sobretudo os constantes
nas suas planilhas de custos e de investimentos) para o efeito de recomposição
do contrato de concessão. isso se deu porque se constatou que os planos de
negócios apresentados por ocasião da licitação não davam conta da cambialidade
dos contratos de concessão, nem, tampouco, se prestavam a retratar, fielmente, os
custos despendidos para a prestação do serviço. Primeiro, porque há uma assime-
tria de informações entre poder concedente e concessionário, em razão da expertise
que este detém na atuação em determinado mercado. isso pode importar, caso os
dados apresentados no plano de negócios sejam vinculantes, no estabelecimento
de custos superiores aos de mercado ou no já conhecido “jogo de planilhas”.30
Segundo, porque, para além de o risco de os valores dos custos apresentados pelo
concessionário não serem fidedignos, tais ajustes, por se tratar de pactos de prazo
diferidos, podem experimentar uma variação nos custos de seus insumos (provo-
cados por alterações nos valores de mercado ou mesmo por evoluções tecnológicas),
29 tal conceito do tribunal de Contas da União sobre essa temática é elucidativo: “tal metodologia é denominada
pela ANTT de ‘Fluxo de Caixa Marginal’ e, sinteticamente, consiste na aplicação de um fluxo financeiro próprio
a cada evento novo, surgido ao longo da execução contratual, considerando, isoladamente, os investimentos
não previstos no contrato original, tanto em relação às despesas quanto às receitas adicionais, valores
respectivamente denominados pela Agência de ‘receitas marginais’ e ‘dispêndios marginais’”.
30 Conduta que vem sendo repudiada pelo tribunal de Contas da União: “É certo que diferenças expressivas
entre itens de custo possibilitam a prática do denominado ‘jogo de planilha’, em que, por meio de termos de
aditamento ao contrato original, itens com preços superestimados têm seus quantitativos aumentados, ao
passo que outros, com preços subestimados, têm seus quantitativos reduzidos, provocando, em detrimento
do erário, o desequilíbrio econômico-financeiro da avença” (Acórdão nº 1.658/2003. Plenário. Voto do ministro
relator).
192 r. de Dir. Público da Economia – rDPE | Belo Horizonte, ano 15, n. 59, p. 175-199, jul./set. 2017
rAFAEL VÉrAS DE FrEitAS
os quais podem não corresponder às informações previstas no plano de negócios
do concessionário.
Ademais, tal vinculação garantiria, durante toda a execução do contrato de
concessão, uma taxa de rentabilidade fixa para o concessionário, o que lhe retiraria
os incentivos para uma gestão eficiente do cometimento. E, por fim, essa vincula-
ção teria por efeito transformar as “obrigações de desempenho” do concessionário
em “obrigações de investimentos”. isso porque, como muito bem observado por
Mauricio Portugal ribeiro,31 “uma vez vinculados o concessionário e o Poder Público
ao plano de negócios oferecido pelo concessionário, a obrigação passa a ser o
cumprimento do que está previsto no seu plano de negócios, e não dos índices con-
tratualmente pactuados”. isto é, o contrato passa a estar atrelado à realização de
obras, e não à adequada prestação do serviço público.
Ele tem lugar na medida em que, como os novos investimentos podem ser
realizados muitos anos depois do início da vigência do contrato, é possível que tenha
havido substanciais mudanças no contexto macroeconômico do projeto, o que jus-
tifica a observância dos custos/receitas atuais, e não dos pretéritos. trata-se de
taxa que passou a ser utilizada pela Agência Nacional de transportes terrestres
(ANtt) em razão de uma recomendação do tribunal de Contas da União. tal se
deu em decorrência de questionamentos do tCU a propósito das elevadas taxas
de rentabilidade dos contratos de rodovia da 1ª etapa do Procrofe. As elevadas
taxas questionadas foram comprovadas no Processo de Acompanhamento nº 008.
896/2005-2, que versou sobre os estudos que subsidiaram os editais de sua 2ª
etapa. Nessa ocasião, constatou-se uma taxa interna de retorno de 8,95%, a qual
era substancialmente menor do que as praticadas na primeira fase do referido pro-
grama, que, por sua vez, variavam de 17% a 24%.
Diante disso, a Secretaria de Fiscalização de Desestatização (Sefid/tCU)
instaurou o Processo nº 026.335/007-4, com o objetivo de verificar as causas da
substancial diferença entre as taxas de retorno fixadas nas duas primeiras fases
do programa. Em razão desse pedido, o tCU, por meio do Acórdão nº 2.154/2007,
determinou à ANtt que averiguasse se as concessões de rodovias da 1ª etapa do
Procrofe restavam desequilibradas. Embora tais contratos não estivessem desequi-
librados, a ANtt editou a resolução nº 3.651/2011, de 7 de abril de 2011 (alterada
pela resolução nº 4.339/2014), justamente para disciplinar o reequilíbrio de
contratos de concessão na hipótese de serem realizados novos investimentos.
A partir desse precedente, tal metodologia passou a ser utilizada, de forma
indiscriminada, em todas as modelagens dos contratos de concessão. Acontece que
nem sempre a utilização dessa metodologia se mostra adequada, como já advertido
pelo tCU por intermédio do Acórdão nº 2.200/2015, no qual ficou consignado que
31 riBEiro, 2011, p. 112.
rAFAEL VÉrAS DE FrEitAS
os quais podem não corresponder às informações previstas no plano de negócios
do concessionário.
Ademais, tal vinculação garantiria, durante toda a execução do contrato de
concessão, uma taxa de rentabilidade fixa para o concessionário, o que lhe retiraria
os incentivos para uma gestão eficiente do cometimento. E, por fim, essa vincula-
ção teria por efeito transformar as “obrigações de desempenho” do concessionário
em “obrigações de investimentos”. isso porque, como muito bem observado por
Mauricio Portugal ribeiro,31 “uma vez vinculados o concessionário e o Poder Público
ao plano de negócios oferecido pelo concessionário, a obrigação passa a ser o
cumprimento do que está previsto no seu plano de negócios, e não dos índices con-
tratualmente pactuados”. isto é, o contrato passa a estar atrelado à realização de
obras, e não à adequada prestação do serviço público.
Ele tem lugar na medida em que, como os novos investimentos podem ser
realizados muitos anos depois do início da vigência do contrato, é possível que tenha
havido substanciais mudanças no contexto macroeconômico do projeto, o que jus-
tifica a observância dos custos/receitas atuais, e não dos pretéritos. trata-se de
taxa que passou a ser utilizada pela Agência Nacional de transportes terrestres
(ANtt) em razão de uma recomendação do tribunal de Contas da União. tal se
deu em decorrência de questionamentos do tCU a propósito das elevadas taxas
de rentabilidade dos contratos de rodovia da 1ª etapa do Procrofe. As elevadas
taxas questionadas foram comprovadas no Processo de Acompanhamento nº 008.
896/2005-2, que versou sobre os estudos que subsidiaram os editais de sua 2ª
etapa. Nessa ocasião, constatou-se uma taxa interna de retorno de 8,95%, a qual
era substancialmente menor do que as praticadas na primeira fase do referido pro-
grama, que, por sua vez, variavam de 17% a 24%.
Diante disso, a Secretaria de Fiscalização de Desestatização (Sefid/tCU)
instaurou o Processo nº 026.335/007-4, com o objetivo de verificar as causas da
substancial diferença entre as taxas de retorno fixadas nas duas primeiras fases
do programa. Em razão desse pedido, o tCU, por meio do Acórdão nº 2.154/2007,
determinou à ANtt que averiguasse se as concessões de rodovias da 1ª etapa do
Procrofe restavam desequilibradas. Embora tais contratos não estivessem desequi-
librados, a ANtt editou a resolução nº 3.651/2011, de 7 de abril de 2011 (alterada
pela resolução nº 4.339/2014), justamente para disciplinar o reequilíbrio de
contratos de concessão na hipótese de serem realizados novos investimentos.
A partir desse precedente, tal metodologia passou a ser utilizada, de forma
indiscriminada, em todas as modelagens dos contratos de concessão. Acontece que
nem sempre a utilização dessa metodologia se mostra adequada, como já advertido
pelo tCU por intermédio do Acórdão nº 2.200/2015, no qual ficou consignado que
31 riBEiro, 2011, p. 112.
r. de Dir. Público da Economia – rDPE | Belo Horizonte, ano 15, n. 59, p. 175-199, jul./set. 2017 193
AS ProrrogAçõES E A rELiCitAção PrEViStAS NA LEi Nº 13.448/2017: UM NoVo rEgiME JUrÍDiCo DE NEgoCiAção PArA...
[...] quando há investimentos passados, a metodologia de fluxo de caixa
marginal introduz um complicador adicional: é necessário separar, na
DrE, as receitas e as despesas originalmente previstas no contrato
daquelas resultantes do investimento adicional (marginal), de onde se
extrairá o correspondente fluxo de caixa marginal.
Por essa razão, de acordo com aquela Corte de Contas, “quanto mais investi-
mentos não previstos existirem, mais complexa se torna essa separação”. Além
disso, a utilização de tal metodologia pode importar no fomento de concessões
mal plane jadas, que, desde a sua concepção, já predicariam a realização de novos
investimentos.
Sobre tais valores será aplicada, para efeito de reequilíbrio, uma taxa de des-
conto tendo como base o custo médio ponderado de capital (WACC, sigla da expressão
em inglês weighted average cost of capital). Em rápidas palavras (para advogados,
e não financistas), o referido conceito tem o propósito de conferir aos investidores
um retorno igual ou comparável (em termos de risco) a outros que poderiam se
realizados com os mesmos recursos disponíveis. Em suma, busca-se, por meio de
metodologia, remunerar o investidor pelo “custo de oportunidade”.32
4.3 Da desvinculação do prazo para a exploração de
receitas extraordinárias
o artigo 34 prescreve que:
Art. 34. Quando se mostrar necessário à viabilidade dos projetos asso-
ciados ou dos empreendimentos acessórios, admitir-se-á que a exploração
de tais projetos ou empreendimentos ocorra por prazo superior à vigência
dos respectivos contratos de parceria.
32 Sobre o tema, o tCU já se manifestou no sentido de que: “O fluxo de caixa marginal é metodologia aprovada
pela Resolução ANTT 3.651/2011 para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de
concessão de rodovias federais quando forem incluídos novas obras e serviços não previstos originalmente
no PEr. Decorreu de representação formulada no tCU, no âmbito do tC 026.335/2007-4, em que foram
arguidos prejuízos aos usuários em razão das elevadas taxas de rentabilidade das concessionárias da 1ª
Etapa do Programa de Concessões rodoviárias e o impacto sobre as tarifas básicas de pedágio dos novos
investimentos a serem incluídos no PEr. o instrumento deve ser aplicado, por meio de aditivos contratuais,
aos contratos da 1ª Etapa e da 1ª fase da 2ª Etapa do Programa de Concessões rodoviárias. Desse fluxo
de caixa farão parte os dispêndios e as receitas marginais, ou seja, que decorram do novo investimento ou
serviço. Para cálculo da receita, será considerado, de pronto, o volume de tráfego real verificado nos anos
anteriores ao evento que der causa à formulação do fluxo de caixa marginal, estimando-se o crescimento até
o final da concessão. Ano a ano, por ocasião da revisão tarifária ordinária, o tráfego estimado será substituído
pelo real verificado. A taxa de desconto a ser utilizada no fluxo de caixa marginal será calculada de acordo com
a fórmula do Custo Médio Ponderado de Capital (WACC, em inglês), descrita no art. 8º da resolução ANtt
3.651/2011. o fluxo marginal fica vinculado à taxa de desconto calculada no momento em que for formulado,
até o final da concessão” (Acórdão nº 2.759/2012).
AS ProrrogAçõES E A rELiCitAção PrEViStAS NA LEi Nº 13.448/2017: UM NoVo rEgiME JUrÍDiCo DE NEgoCiAção PArA...
[...] quando há investimentos passados, a metodologia de fluxo de caixa
marginal introduz um complicador adicional: é necessário separar, na
DrE, as receitas e as despesas originalmente previstas no contrato
daquelas resultantes do investimento adicional (marginal), de onde se
extrairá o correspondente fluxo de caixa marginal.
Por essa razão, de acordo com aquela Corte de Contas, “quanto mais investi-
mentos não previstos existirem, mais complexa se torna essa separação”. Além
disso, a utilização de tal metodologia pode importar no fomento de concessões
mal plane jadas, que, desde a sua concepção, já predicariam a realização de novos
investimentos.
Sobre tais valores será aplicada, para efeito de reequilíbrio, uma taxa de des-
conto tendo como base o custo médio ponderado de capital (WACC, sigla da expressão
em inglês weighted average cost of capital). Em rápidas palavras (para advogados,
e não financistas), o referido conceito tem o propósito de conferir aos investidores
um retorno igual ou comparável (em termos de risco) a outros que poderiam se
realizados com os mesmos recursos disponíveis. Em suma, busca-se, por meio de
metodologia, remunerar o investidor pelo “custo de oportunidade”.32
4.3 Da desvinculação do prazo para a exploração de
receitas extraordinárias
o artigo 34 prescreve que:
Art. 34. Quando se mostrar necessário à viabilidade dos projetos asso-
ciados ou dos empreendimentos acessórios, admitir-se-á que a exploração
de tais projetos ou empreendimentos ocorra por prazo superior à vigência
dos respectivos contratos de parceria.
32 Sobre o tema, o tCU já se manifestou no sentido de que: “O fluxo de caixa marginal é metodologia aprovada
pela Resolução ANTT 3.651/2011 para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de
concessão de rodovias federais quando forem incluídos novas obras e serviços não previstos originalmente
no PEr. Decorreu de representação formulada no tCU, no âmbito do tC 026.335/2007-4, em que foram
arguidos prejuízos aos usuários em razão das elevadas taxas de rentabilidade das concessionárias da 1ª
Etapa do Programa de Concessões rodoviárias e o impacto sobre as tarifas básicas de pedágio dos novos
investimentos a serem incluídos no PEr. o instrumento deve ser aplicado, por meio de aditivos contratuais,
aos contratos da 1ª Etapa e da 1ª fase da 2ª Etapa do Programa de Concessões rodoviárias. Desse fluxo
de caixa farão parte os dispêndios e as receitas marginais, ou seja, que decorram do novo investimento ou
serviço. Para cálculo da receita, será considerado, de pronto, o volume de tráfego real verificado nos anos
anteriores ao evento que der causa à formulação do fluxo de caixa marginal, estimando-se o crescimento até
o final da concessão. Ano a ano, por ocasião da revisão tarifária ordinária, o tráfego estimado será substituído
pelo real verificado. A taxa de desconto a ser utilizada no fluxo de caixa marginal será calculada de acordo com
a fórmula do Custo Médio Ponderado de Capital (WACC, em inglês), descrita no art. 8º da resolução ANtt
3.651/2011. o fluxo marginal fica vinculado à taxa de desconto calculada no momento em que for formulado,
até o final da concessão” (Acórdão nº 2.759/2012).
194 r. de Dir. Público da Economia – rDPE | Belo Horizonte, ano 15, n. 59, p. 175-199, jul./set. 2017
rAFAEL VÉrAS DE FrEitAS
Parágrafo único. o órgão ou a entidade competente avaliará a pertinência
da adoção da medida de que trata o caput deste artigo, sendo vedada,
em qualquer caso, a antecipação das receitas oriundas dos projetos
associados ou dos empreendimentos acessórios relativamente ao perío-
do que extrapolar o prazo do contrato de parceria.
Pois bem. Como é cediço, o trespasse de cometimentos públicos para a inicia-
tiva privada, por meio de módulos concessórios, possui arquiteturas econômicas
estruturantes que servirão de diretriz interpretativa dos aspectos jurídicos que lhe são
subjacentes. É que a concessão resulta na transferência de um plexo de posições
jurídicas33 aos concessionários, entre as quais a de celebrar contratos dela decorren-
tes – os quais podem sofrer influxos publicísticos cambiantes, a depender das suas
relações com o serviço delegado. Esse plexo de posições econômicas transferido
ao particular tem o propósito de equilibrar valores aparentemente antagônicos,
mas que são enredados, por meio do pacto concessório: de um lado, o dever do
Estado de prestar um serviço essencial à população (sob as diretrizes da isonomia,
da universalização e da continuidade), e, de outro, o lucro do concessionário, que
justifique que ele invista recursos próprios (ou de terceiros) em empreendimentos
públicos, e não em fundos financeiros de rentabilidade fixa.
Mais que isso, a transferência de posições jurídicas para a iniciativa privada
tem o desiderato de viabilizar o financiamento do serviço delegado. Afinal, não se
pode fugir de uma perspectiva que permeia a modelagem dos pactos concessórios:
os serviços públicos custam. Assim é que, embora legitimamente se espere que os
serviços públicos atendam a diversas finalidades de interesse público, há um custo
na disponibilização desses serviços para a sociedade. Por essa razão, na modelagem
econômica dos pactos concessórios deverá ser instituído um regime remuneratório
pela prestação do serviço delegado, albergado por uma política tarifária (art. 175,
iii, da CrFB).34
Para esse fim, o referido normativo deverá estabelecer se o serviço será
custeado por subsídios (decorrentes de aporte de recursos do tesouro), por taxas
(espécie tributária), por tarifas pagas diretamente pelos usuários (submetidas ao
princípio da modicidade), por fundos especialmente constituídos para esse fim (v.g.
o Fundo de Universalização dos Serviços de telecomunicações – Fust)35 ou, até
33 Em termos econômicos, o plexo de direitos e de posições transferidos pelos títulos concessórios é transformado
num bem privado, rival e excludente, ou seja, a sua utilização por determinado agente impede/exclui a sua
utilização por outros – o que o difere dos denominados “bens públicos”, sob o viés da Análise Econômica do
Direito, como se extrai de CootEr; ULEN, 2010.
34 Claro que não se desconhece que o financiamento dos serviços públicos pode ser levado a efeito pela
distribuição dos custos por toda a sociedade, por meio de recursos orçamentários, pela transferência do
custo do serviço entre usuários efetivos e potenciais, ou por intermédio da transferência desse custo para as
gerações futuras. Mas não é o caso dos contratos de concessão do transporte metroviário das linhas 1, 2 e
4. Para um aprofundamento do ponto, veja-se MArQUES NEto; gAroFANo, 2014.
35 os fundos setoriais são, assim, um patrimônio de afetação, cujos recursos estão destinados ao cumprimento
rAFAEL VÉrAS DE FrEitAS
Parágrafo único. o órgão ou a entidade competente avaliará a pertinência
da adoção da medida de que trata o caput deste artigo, sendo vedada,
em qualquer caso, a antecipação das receitas oriundas dos projetos
associados ou dos empreendimentos acessórios relativamente ao perío-
do que extrapolar o prazo do contrato de parceria.
Pois bem. Como é cediço, o trespasse de cometimentos públicos para a inicia-
tiva privada, por meio de módulos concessórios, possui arquiteturas econômicas
estruturantes que servirão de diretriz interpretativa dos aspectos jurídicos que lhe são
subjacentes. É que a concessão resulta na transferência de um plexo de posições
jurídicas33 aos concessionários, entre as quais a de celebrar contratos dela decorren-
tes – os quais podem sofrer influxos publicísticos cambiantes, a depender das suas
relações com o serviço delegado. Esse plexo de posições econômicas transferido
ao particular tem o propósito de equilibrar valores aparentemente antagônicos,
mas que são enredados, por meio do pacto concessório: de um lado, o dever do
Estado de prestar um serviço essencial à população (sob as diretrizes da isonomia,
da universalização e da continuidade), e, de outro, o lucro do concessionário, que
justifique que ele invista recursos próprios (ou de terceiros) em empreendimentos
públicos, e não em fundos financeiros de rentabilidade fixa.
Mais que isso, a transferência de posições jurídicas para a iniciativa privada
tem o desiderato de viabilizar o financiamento do serviço delegado. Afinal, não se
pode fugir de uma perspectiva que permeia a modelagem dos pactos concessórios:
os serviços públicos custam. Assim é que, embora legitimamente se espere que os
serviços públicos atendam a diversas finalidades de interesse público, há um custo
na disponibilização desses serviços para a sociedade. Por essa razão, na modelagem
econômica dos pactos concessórios deverá ser instituído um regime remuneratório
pela prestação do serviço delegado, albergado por uma política tarifária (art. 175,
iii, da CrFB).34
Para esse fim, o referido normativo deverá estabelecer se o serviço será
custeado por subsídios (decorrentes de aporte de recursos do tesouro), por taxas
(espécie tributária), por tarifas pagas diretamente pelos usuários (submetidas ao
princípio da modicidade), por fundos especialmente constituídos para esse fim (v.g.
o Fundo de Universalização dos Serviços de telecomunicações – Fust)35 ou, até
33 Em termos econômicos, o plexo de direitos e de posições transferidos pelos títulos concessórios é transformado
num bem privado, rival e excludente, ou seja, a sua utilização por determinado agente impede/exclui a sua
utilização por outros – o que o difere dos denominados “bens públicos”, sob o viés da Análise Econômica do
Direito, como se extrai de CootEr; ULEN, 2010.
34 Claro que não se desconhece que o financiamento dos serviços públicos pode ser levado a efeito pela
distribuição dos custos por toda a sociedade, por meio de recursos orçamentários, pela transferência do
custo do serviço entre usuários efetivos e potenciais, ou por intermédio da transferência desse custo para as
gerações futuras. Mas não é o caso dos contratos de concessão do transporte metroviário das linhas 1, 2 e
4. Para um aprofundamento do ponto, veja-se MArQUES NEto; gAroFANo, 2014.
35 os fundos setoriais são, assim, um patrimônio de afetação, cujos recursos estão destinados ao cumprimento
r. de Dir. Público da Economia – rDPE | Belo Horizonte, ano 15, n. 59, p. 175-199, jul./set. 2017 195
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mesmo, integralmente por receitas extraordinárias (como ocorre nas concessões
de radiodifusão).
É dessa última modalidade de financiamento exógeno (posto que alheio à
remuneração tarifária) dos contratos de concessão que se está aqui a tratar. Não se
trata de instituto novidadeiro. tem-se notícia de que a jurisprudência do Conselho de
Estado Francês, por ocasião do julgamento do caso Compagnie Générale d’Éclairage
de Bordeaux, 36 de 30 de março de 1916, já admitia a complementação das receitas
do concessionário por fontes alternativas à tarifa. De acordo com Marçal Justen
Filho, 37 todas as hipóteses previstas no artigo 11 da Lei nº 8.987/1995 poderiam
ser enquadradas como receitas extraordinárias, assim consideradas como aquelas
que “são as relacionadas com a exploração alternativa, do ponto de vista econômico,
do objeto da concessão; não importam o desenvolvimento de outras utilidades ao
público, nem a ampliação propriamente dita do objeto da concessão”.
De fato, por meio dessa modalidade de financiamento, confere-se à concessão
de serviço público uma acepção mais econômica, que permita ao concessionário
angariar recursos em razão da sua própria criatividade empresarial.38 Essas ativi-
dades se aproveitam das externalidades positivas produzidas pela execução do ser-
viço delegado para favorecer a integração financeira da concessão às oportunidades
periféricas de negócios. 39
Nada obstante, tenho para mim que as expressões “receitas alternativas”,
“receitas complementares”, “receitas acessórias” e “receitas de projetos associa-
dos” comportam diferentes significações. Filio-me, nesse particular, à classificação
de Luiz Alberto Blanquet,40 para quem: (i) receitas alternativas são aquelas que
substituem a receita decorrente da tarifa; (ii) receitas complementares se referem
de determinada finalidade específica, tais como capacitação científica e tecnológica na área de engenharia
aeronáutica, atualização tecnológica da indústria agropecuária, capacitação de recursos humanos para o
desenvolvimento de tecnologias e inovações voltadas para o setor aquaviário e de construção naval, busca de
novas alternativas de geração de energia e estímulo à inovação na cadeia produtiva do setor de petróleo e gás
natural. No mesmo sentido, veja-se SoUzA; FrEitAS, 2016.
36 LEgiFrANCE. Le service public de la diffusion du Droit.
37 JUStEN FiLHo, 2003, p. 373.
38 Como destaca Flávio Amaral garcia: “Por força do princípio da modicidade das tarifas, a ideia é fazer com que o
usuário não seja o único a assumir o ônus de produzir renda para o concessionário. Afinal, existem alternativas
de obtenção de riquezas agregadas ao objeto concedido. trata-se, assim, de uma acepção empresarial do
instituto da concessão, possibilitando outros meios capazes de produzir receita para o concessionário e que
podem não estar ligados diretamente à atividade principal objeto do contrato” (gArCiA, 2004, p. 172).
39 Nesse sentido, confiram-se os pertinentes ensinamentos de Fernando Vernalha guimarães: “Estes negócios
derivados e potencialmente rentáveis são favorecidos por externalidades positivas geradas pela execução do
serviço público principal. Aproveitam-se estas externalidades para favorecer a integração financeira no projeto
da concessão de oportunidades periféricas de negócio. Assim e por exemplo, a construção de uma rodovia
por meio de uma concessão de obra pública poderá gerar oportunidades de negócios rentáveis que lhe podem
ser associados, como a exploração de praça de restaurantes e lojas à sua margem. A existência da rodovia
propicia a circulação de pessoas nos arredores, gerando público consumidor para estes estabelecimentos”
(gUiMArãES, 2008).
40 BLANCHEt, 1995, p. 60.
AS ProrrogAçõES E A rELiCitAção PrEViStAS NA LEi Nº 13.448/2017: UM NoVo rEgiME JUrÍDiCo DE NEgoCiAção PArA...
mesmo, integralmente por receitas extraordinárias (como ocorre nas concessões
de radiodifusão).
É dessa última modalidade de financiamento exógeno (posto que alheio à
remuneração tarifária) dos contratos de concessão que se está aqui a tratar. Não se
trata de instituto novidadeiro. tem-se notícia de que a jurisprudência do Conselho de
Estado Francês, por ocasião do julgamento do caso Compagnie Générale d’Éclairage
de Bordeaux, 36 de 30 de março de 1916, já admitia a complementação das receitas
do concessionário por fontes alternativas à tarifa. De acordo com Marçal Justen
Filho, 37 todas as hipóteses previstas no artigo 11 da Lei nº 8.987/1995 poderiam
ser enquadradas como receitas extraordinárias, assim consideradas como aquelas
que “são as relacionadas com a exploração alternativa, do ponto de vista econômico,
do objeto da concessão; não importam o desenvolvimento de outras utilidades ao
público, nem a ampliação propriamente dita do objeto da concessão”.
De fato, por meio dessa modalidade de financiamento, confere-se à concessão
de serviço público uma acepção mais econômica, que permita ao concessionário
angariar recursos em razão da sua própria criatividade empresarial.38 Essas ativi-
dades se aproveitam das externalidades positivas produzidas pela execução do ser-
viço delegado para favorecer a integração financeira da concessão às oportunidades
periféricas de negócios. 39
Nada obstante, tenho para mim que as expressões “receitas alternativas”,
“receitas complementares”, “receitas acessórias” e “receitas de projetos associa-
dos” comportam diferentes significações. Filio-me, nesse particular, à classificação
de Luiz Alberto Blanquet,40 para quem: (i) receitas alternativas são aquelas que
substituem a receita decorrente da tarifa; (ii) receitas complementares se referem
de determinada finalidade específica, tais como capacitação científica e tecnológica na área de engenharia
aeronáutica, atualização tecnológica da indústria agropecuária, capacitação de recursos humanos para o
desenvolvimento de tecnologias e inovações voltadas para o setor aquaviário e de construção naval, busca de
novas alternativas de geração de energia e estímulo à inovação na cadeia produtiva do setor de petróleo e gás
natural. No mesmo sentido, veja-se SoUzA; FrEitAS, 2016.
36 LEgiFrANCE. Le service public de la diffusion du Droit.
37 JUStEN FiLHo, 2003, p. 373.
38 Como destaca Flávio Amaral garcia: “Por força do princípio da modicidade das tarifas, a ideia é fazer com que o
usuário não seja o único a assumir o ônus de produzir renda para o concessionário. Afinal, existem alternativas
de obtenção de riquezas agregadas ao objeto concedido. trata-se, assim, de uma acepção empresarial do
instituto da concessão, possibilitando outros meios capazes de produzir receita para o concessionário e que
podem não estar ligados diretamente à atividade principal objeto do contrato” (gArCiA, 2004, p. 172).
39 Nesse sentido, confiram-se os pertinentes ensinamentos de Fernando Vernalha guimarães: “Estes negócios
derivados e potencialmente rentáveis são favorecidos por externalidades positivas geradas pela execução do
serviço público principal. Aproveitam-se estas externalidades para favorecer a integração financeira no projeto
da concessão de oportunidades periféricas de negócio. Assim e por exemplo, a construção de uma rodovia
por meio de uma concessão de obra pública poderá gerar oportunidades de negócios rentáveis que lhe podem
ser associados, como a exploração de praça de restaurantes e lojas à sua margem. A existência da rodovia
propicia a circulação de pessoas nos arredores, gerando público consumidor para estes estabelecimentos”
(gUiMArãES, 2008).
40 BLANCHEt, 1995, p. 60.
196 r. de Dir. Público da Economia – rDPE | Belo Horizonte, ano 15, n. 59, p. 175-199, jul./set. 2017
rAFAEL VÉrAS DE FrEitAS
àquelas que complementam o valor cobrado dos usuários a título de remuneração
tarifária; (iii) receitas acessórias são aquelas que são extraídas de atividades não
estranhas ao objeto da concessão; e (iv) receitas derivadas de projetos associados
dizem respeito àquelas que são obtidas em projetos inconfundíveis com o objeto
da concessão.41 isso porque equiparar as referidas expressões seria apequenar as
diversas oportunidades de negócio de que o concessionário dispõe em virtude da
celebração de um contrato de concessão.42
Mas se ressalte: tais modalidades não são excludentes entre si. A depender
da modelagem financeira adotada pelo contrato de concessão, será plenamente
possível, por exemplo, que uma receita obtida em decorrência da exploração de um
“projeto associado” (a exploração de um completo imobiliário lindeiro à rodovia) seja
“alternativa” à remuneração tarifária do concessionário. Embora as modalidades
de exploração dessas receitas sejam diversas, o seu regime jurídico é o mesmo.43
Como já se teve a oportunidade de asseverar,44
[...] as atividades exploradas pelos concessionários que dão origem às
receitas extraordinárias não se confundem com o objeto da concessão.
trata-se de atividades econômicas em sentido estrito, as quais são
exercidas, no âmbito da liberdade de iniciativa (art. 1º, iV, e 170, caput,
da CrFB), mas que devem ser submetidas à prévia autorização estatal
(art. 170, parágrafo único, da CrFB) e aos influxos da regulação levada
a efeito pelo contrato de concessão.
Nesse quadrante, o dispositivo em comento consagra (a meu ver, acertadamente)
o entendimento segundo o qual o prazo para a exploração de receitas extraordi-
nárias, decorrentes de projetos associados, não se encontra vinculado à vigência
dos contratos de parceria. tal previsão possibilitará que a exploração de receitas
extraordinárias, por meio de contratos privados celebrados por concessionários,
vigore para além do prazo do contrato de concessão. Cite-se, por exemplo, a hipótese
em que o contrato privado precisa de 70 anos para a maturação do empreendimento,
mas em que o contrato de concessão vigorará por apenas 30 anos.
tal dissociação pode ser assaz positiva, sobretudo porque desvincula o contrato
privado dos riscos que permeiam os contratos de concessão (de caducidade, encam-
pação, intervenção). Não se trata de previsão novidadeira. Ela já teve lugar na cláu-
sula 11.1.2.1 do contrato do galeão, vazada nos seguintes termos:
41 Marcos Augusto Perez e rafael roque garofano apontam, como exemplo do primeiro grupo, a exploração
de publicidade em bens integrantes da concessão e, do segundo grupo, a associação de empreendimentos
imobiliários à concessão de linhas do metrô ou de veículo leve sobre trilhos (VLt) (PErEz; gAroFANo, 2014).
42 Até mesmo porque entendimento contrário seria desconsiderar um dos mandamentos mais comezinhos da
exegese jurídica, segundo o qual “a lei não possui palavras inúteis”.
43 No mesmo sentido, veja-se SCHWiND, 2010, p. 273.
44 FrEitAS, 2015. No mesmo sentido, veja-se gUiMArãES, 2008.
rAFAEL VÉrAS DE FrEitAS
àquelas que complementam o valor cobrado dos usuários a título de remuneração
tarifária; (iii) receitas acessórias são aquelas que são extraídas de atividades não
estranhas ao objeto da concessão; e (iv) receitas derivadas de projetos associados
dizem respeito àquelas que são obtidas em projetos inconfundíveis com o objeto
da concessão.41 isso porque equiparar as referidas expressões seria apequenar as
diversas oportunidades de negócio de que o concessionário dispõe em virtude da
celebração de um contrato de concessão.42
Mas se ressalte: tais modalidades não são excludentes entre si. A depender
da modelagem financeira adotada pelo contrato de concessão, será plenamente
possível, por exemplo, que uma receita obtida em decorrência da exploração de um
“projeto associado” (a exploração de um completo imobiliário lindeiro à rodovia) seja
“alternativa” à remuneração tarifária do concessionário. Embora as modalidades
de exploração dessas receitas sejam diversas, o seu regime jurídico é o mesmo.43
Como já se teve a oportunidade de asseverar,44
[...] as atividades exploradas pelos concessionários que dão origem às
receitas extraordinárias não se confundem com o objeto da concessão.
trata-se de atividades econômicas em sentido estrito, as quais são
exercidas, no âmbito da liberdade de iniciativa (art. 1º, iV, e 170, caput,
da CrFB), mas que devem ser submetidas à prévia autorização estatal
(art. 170, parágrafo único, da CrFB) e aos influxos da regulação levada
a efeito pelo contrato de concessão.
Nesse quadrante, o dispositivo em comento consagra (a meu ver, acertadamente)
o entendimento segundo o qual o prazo para a exploração de receitas extraordi-
nárias, decorrentes de projetos associados, não se encontra vinculado à vigência
dos contratos de parceria. tal previsão possibilitará que a exploração de receitas
extraordinárias, por meio de contratos privados celebrados por concessionários,
vigore para além do prazo do contrato de concessão. Cite-se, por exemplo, a hipótese
em que o contrato privado precisa de 70 anos para a maturação do empreendimento,
mas em que o contrato de concessão vigorará por apenas 30 anos.
tal dissociação pode ser assaz positiva, sobretudo porque desvincula o contrato
privado dos riscos que permeiam os contratos de concessão (de caducidade, encam-
pação, intervenção). Não se trata de previsão novidadeira. Ela já teve lugar na cláu-
sula 11.1.2.1 do contrato do galeão, vazada nos seguintes termos:
41 Marcos Augusto Perez e rafael roque garofano apontam, como exemplo do primeiro grupo, a exploração
de publicidade em bens integrantes da concessão e, do segundo grupo, a associação de empreendimentos
imobiliários à concessão de linhas do metrô ou de veículo leve sobre trilhos (VLt) (PErEz; gAroFANo, 2014).
42 Até mesmo porque entendimento contrário seria desconsiderar um dos mandamentos mais comezinhos da
exegese jurídica, segundo o qual “a lei não possui palavras inúteis”.
43 No mesmo sentido, veja-se SCHWiND, 2010, p. 273.
44 FrEitAS, 2015. No mesmo sentido, veja-se gUiMArãES, 2008.
r. de Dir. Público da Economia – rDPE | Belo Horizonte, ano 15, n. 59, p. 175-199, jul./set. 2017 197
AS ProrrogAçõES E A rELiCitAção PrEViStAS NA LEi Nº 13.448/2017: UM NoVo rEgiME JUrÍDiCo DE NEgoCiAção PArA...
os contratos cujos prazos ultrapassarem o prazo de vigência da Con-
cessão, previamente autorizados nos termos do item 11.1.1, deverão
prever remuneração periódica em parcelas iguais durante toda sua
vigência, sendo vedada a antecipação das parcelas que extrapolem o
prazo de concessão.
isso importa dizer que, se, por um lado, o referido dispositivo consagra o regime
jurídico de acordo com o qual tais receitas devem ser exploradas (de atividades
econômicas decorrentes da exploração de um cometimento público), por outro,
ele demonstra a importância de sua exploração para a viabilização de projetos de
infraestrutura.
5 Conclusões
A Lei nº 13.448/2017 representa um avanço, em termos de negociação, para
os contratos de longo prazo, especialmente para os contratos de concessão que se
mostraram inviáveis economicamente. Mais que isso, trouxe institutos que importa-
rão na economia de recursos públicos, tais como a prorrogação antecipada mediante
a realização de investimentos, a relicitação e a celebração de acordos substitutivos.
o primeiro possibilitará a utilização da variável “prazo” para fomentar a realização de
novos investimentos nos contratos de parceria. o segundo substituirá o moroso e
custoso procedimento de caducidade.
São inegáveis os avanços dessa postura consensual do poder concedente no
âmbito dos negócios público-privados, além de se tratar da primeira prova de que a
Lei nº 13.334/2016, que cria o Programa de Parcerias de investimentos (PPi), repre-
senta muito mais do que mandamentos programáticos, vazios ou despiciendos.
Nada obstante, melhor seria que não precisássemos de tais institutos, que os
contratos de longo prazo fossem realistas, seja no aspecto do fluxo de receitas,
seja no que toca às propostas dos licitantes; que fossem utilizadas adequadas
modelagens que observassem as melhores práticas internacionais. oxalá que chegue
esse tempo.
Extensions and bidding procedures provided by Law nº 13.448/2017: a new legal regime of long-term
contracts negotiation
Abstract: this article is desiderated to investigate the legal regime of institutes of extensions and
reports that treat Law n. 13.448/2017. For the second moment, the work will investigate as the
amendments arranged by the novel diploma will differentiate the legal arrangements of the partnership
contracts of the contracts regarded by Law n. 8.666/1993.
Keywords: Amendment of the concession contracts. Bidding. Marginal cash flow. Partnership contracts.
Preliminary prevention.
AS ProrrogAçõES E A rELiCitAção PrEViStAS NA LEi Nº 13.448/2017: UM NoVo rEgiME JUrÍDiCo DE NEgoCiAção PArA...
os contratos cujos prazos ultrapassarem o prazo de vigência da Con-
cessão, previamente autorizados nos termos do item 11.1.1, deverão
prever remuneração periódica em parcelas iguais durante toda sua
vigência, sendo vedada a antecipação das parcelas que extrapolem o
prazo de concessão.
isso importa dizer que, se, por um lado, o referido dispositivo consagra o regime
jurídico de acordo com o qual tais receitas devem ser exploradas (de atividades
econômicas decorrentes da exploração de um cometimento público), por outro,
ele demonstra a importância de sua exploração para a viabilização de projetos de
infraestrutura.
5 Conclusões
A Lei nº 13.448/2017 representa um avanço, em termos de negociação, para
os contratos de longo prazo, especialmente para os contratos de concessão que se
mostraram inviáveis economicamente. Mais que isso, trouxe institutos que importa-
rão na economia de recursos públicos, tais como a prorrogação antecipada mediante
a realização de investimentos, a relicitação e a celebração de acordos substitutivos.
o primeiro possibilitará a utilização da variável “prazo” para fomentar a realização de
novos investimentos nos contratos de parceria. o segundo substituirá o moroso e
custoso procedimento de caducidade.
São inegáveis os avanços dessa postura consensual do poder concedente no
âmbito dos negócios público-privados, além de se tratar da primeira prova de que a
Lei nº 13.334/2016, que cria o Programa de Parcerias de investimentos (PPi), repre-
senta muito mais do que mandamentos programáticos, vazios ou despiciendos.
Nada obstante, melhor seria que não precisássemos de tais institutos, que os
contratos de longo prazo fossem realistas, seja no aspecto do fluxo de receitas,
seja no que toca às propostas dos licitantes; que fossem utilizadas adequadas
modelagens que observassem as melhores práticas internacionais. oxalá que chegue
esse tempo.
Extensions and bidding procedures provided by Law nº 13.448/2017: a new legal regime of long-term
contracts negotiation
Abstract: this article is desiderated to investigate the legal regime of institutes of extensions and
reports that treat Law n. 13.448/2017. For the second moment, the work will investigate as the
amendments arranged by the novel diploma will differentiate the legal arrangements of the partnership
contracts of the contracts regarded by Law n. 8.666/1993.
Keywords: Amendment of the concession contracts. Bidding. Marginal cash flow. Partnership contracts.
Preliminary prevention.
198 r. de Dir. Público da Economia – rDPE | Belo Horizonte, ano 15, n. 59, p. 175-199, jul./set. 2017
rAFAEL VÉrAS DE FrEitAS
referências
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de partilha de produção e de concessão da infraestrutura aeroportuária. Revista de Direito Público da
Economia – RDPE, Belo Horizonte, v. 10, n. 39, p. 139-157, jul./set. 2012.
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FrEitAS, rafael Véras de; riBEiro, Leonardo Coelho. o prazo como elemento da economia dos
contratos de concessão: as espécies de “prorrogação”. in: MorEirA, Egon Bockmann. Contratos
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