No último dia 13 de outubro, o ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou procedente a Reclamação 100.091, ajuizada pela Copasa contra decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) que havia mantido os efeitos da caducidade do contrato de concessão dos serviços de água e esgoto do município de Lavras.
Para o relator, o TJMG afastou, sem observar a cláusula de reserva de plenário (Súmula Vinculante 10), o art. 42, § 5º, da Lei Federal 11.445/2007, que condiciona a transferência dos serviços de um prestador para outro, "em qualquer hipótese", à indenização dos investimentos em bens reversíveis ainda não amortizados ou depreciados.
À primeira vista, a solução prestigiaria a segurança jurídica. No entanto, ela subverte a lógica do regime de extinção das concessões e pode criar um problema sério – e exclusivo do setor de saneamento.
O art. 37 da Lei Federal 8.987/1995 é a garantia mais importante do programa de concessões brasileiro. Ao exigir lei autorizativa específica e prévio pagamento da indenização para a encampação, o dispositivo impede que a retomada dos serviços e dos ativos (a reestatização) ocorra sem que antes sejam recompostos os investimentos realizados pelo concessionário privado. É essa regra que dá ao investidor o conforto para imobilizar capital por décadas em ativos que, ao final, revertem ao poder público.
Não por acaso, a encampação é a única hipótese de extinção antecipada que, no plano legal, alude expressamente à indenização prévia. A razão é simples: trata-se de extinção por motivo de interesse público, decidida unilateralmente pelo poder concedente, sem qualquer culpa do concessionário.
As demais hipóteses seguem lógica distinta. Caducidade, falência e anulação decorrem de culpa e/ou de fatores ligados à esfera de ingerência da concessionária (salvo pela anulação por culpa exclusiva do ente concedente, o que permitiria estabilizar o contrato de concessão) e, por isso, não pressupõem indenização prévia. O art. 38, § 4º, é explícito: declarada a caducidade, a indenização será calculada no decurso do processo, e dela serão descontados as multas contratuais e os danos causados pela concessionária (art. 38, § 5º).
Note-se: a indenização pelos investimentos não amortizados continua devida em qualquer cenário. O que muda é o momento do pagamento – e, com ele, quem suporta o ônus da demora e os nefastos efeitos financeiros subjacentes.
Nessa linha, a decisão monocrática inverte essa lógica ao interpretar o art. 42, § 5º, da Lei Federal 11.445/2007 como capaz de impor a indenização prévia em qualquer cenário de extinção antecipada de concessões de saneamento, inclusive na caducidade.
Na prática, cria-se uma dificuldade enorme, exclusiva do setor, para retirar concessionárias que prestam serviços muito aquém dos parâmetros legais e contratuais que conformam o conceito de serviço adequado (art. 6º, § 1º, da Lei Federal 8.987/1995).
Em que pesem as restrições orçamentárias dos entes concedentes, a concessionária que teve a caducidade decretada permaneceria à frente dos serviços até receber a indenização. O pagamento ficaria a cargo do titular, que raramente terá caixa para isso, ou de um futuro prestador, o que pressupõe nova licitação, com modelagem, consulta pública, controle externo e eventuais disputas judiciais. Tudo isso leva tempo considerável.
Assim, o principal impacto recairia sobre os usuários. Eles continuariam recebendo serviços em péssimas condições – que são, afinal, o pressuposto da caducidade – até que a indenização fosse paga.
Há, ainda, um efeito perverso sobre os incentivos. A concessionária inadimplente passa a ter, no valor da indenização ainda não paga, um escudo contra a extinção do contrato. Já o titular diligente, que fiscaliza e instaura o processo de caducidade, é punido com a permanência do prestador faltoso.
Estressado o racional da decisão, o absurdo ficaria ainda mais evidente na falência, que também tende a decorrer de culpa exclusiva da concessionária. Se a empresa vai à falência e paralisa completamente a prestação dos serviços, o titular estaria impedido de extinguir a concessão sem o pagamento prévio da indenização?
É evidente que continuidade de um serviço essencial como o abastecimento de água não pode ficar refém da massa falida.
Qual é, então, a função do art. 42, § 5º, da Lei Federal 11.445/2007?
A resposta está no contexto da Lei Federal 14.026/2020. O Novo Marco vedou novos contratos de programa, fixou metas de universalização e abriu caminho para a substituição de prestadores em larga escala, muitos deles operando com contratos vencidos, precários ou sem instrumento formal.
A regra serve para assegurar que as empresas – estatais ou operadores privados – à frente dos serviços à época da promulgação do Novo Marco não ficassem à mercê de uma rescisão abrupta, sem qualquer apuração e pagamento da indenização devida pelos investimentos realizados. É uma proteção contra a retomada oportunista, não um salvo-conduto contra a rescisão-sanção pela inexecução contratual.
O próprio texto reforça essa leitura: a indenização é devida "nos termos da Lei nº 8.987". O dispositivo remete, portanto, ao regime da Lei de Concessões, inclusive às regras sobre o momento do pagamento e os descontos aplicáveis na caducidade. Ler o art. 42, § 5º, como derrogação do art. 38, § 4º, é ignorar a remissão que ele mesmo faz.
Nesse ponto, vale apontar que os precedentes aduzidos pela decisão do STF não tratam de cenários que discutem indenização na caducidade.
A Rcl. 64.128-AgR-ED versa sobre discussão complexa de qual seria o termo de contrato de concessão, o que está associada à extinção regular via advento do termo contratual (e a indenização que seria devida nesse caso). Já a Rcl. 97.757-MC trata sobre uma licitação publicada por titular do serviço sem contemplar o direito de indenização do prestador anterior (que era uma empresa estatal).
Esses são exemplos de hipóteses que o art. 42, § 5º, da Lei Federal 11.445/2007 buscou resguardar.
Por ser monocrática, a decisão deve ser objeto de nova apreciação pelo colegiado. Há, portanto, espaço para que o STF ajuste sua posição: preservar a indenização prévia como garantia contra retomadas abruptas, o que é legítimo e salutar, sem convertê-la em barreira à caducidade de concessionárias inadimplentes (ou outras modalidades de extinção antecipada por culpa dos prestadores).
