Quando, em 30 de novembro de 1937, o Estado Novo editou o seu 25º Decreto-Lei, organizando a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional, o Brasil incorporava ao seu ordenamento jurídico um instrumento que, prestes a completar nove décadas de vigência, permanece como um dos mais estáveis, longevos e importantes diplomas normativos voltados para a preservação de interesses coletivos: a chamada Lei do Tombamento.

Fruto de projeto elaborado a partir das ideias de Mário de Andrade e de Rodrigo Melo Franco de Andrade, aprovado pela Câmara e pelo Senado antes da ruptura institucional de novembro de 1937, o Decreto-Lei nº 25/37 não pode ser reduzido ao clichê de mero ato do período autoritário. Sua construção decorreu de estudos aprofundados, do amadurecimento de projetos legislativos anteriores e da consulta cuidadosa à legislação estrangeira, e seu conteúdo espelhava o compromisso de intelectuais e políticos com a defesa da cultura brasileira, dando concretude aos comandos pioneiros da Constituição de 1934, que consagrara, pela primeira vez entre nós, a função social da propriedade e o dever estatal de proteção aos monumentos de valor cultural.

O tombamento, em nosso país, é um processo administrativo do qual decorre restrição concreta, sui generis, ao direito de propriedade, que impõe à coisa protegida a qualidade de bem de interesse público, sujeitando-a a especial regime jurídico quanto à disponibilidade, à conservação e à fruição. Sua finalidade última é a perpetuidade material do bem: conservar a integridade das coisas acerca das quais haja interesse público na proteção, para que possam ser transmitidas, hígidas, às gerações que ainda estão por chegar — expressão do princípio da solidariedade intergeracional que informa todo o Direito do Patrimônio Cultural.

Função sociomemorativa da propriedade

A Constituição de 1988 garante o direito de propriedade (artigo 5º, XXII), mas o condiciona, no inciso seguinte, ao atendimento de sua função social. Tratando-se de bens portadores de referência à identidade, à ação e à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira (artigo 216, caput), essa função social assume feição específica, que denominamos função sociomemorativa da propriedade: o bem cultural, sem deixar de pertencer ao seu titular, passa a servir também como suporte físico da memória coletiva, vinculando o exercício das faculdades dominiais à preservação dos atributos que justificaram a sua proteção.

No plano infraconstitucional, o artigo 1.228, § 1º, do Código Civil, é expresso ao determinar que o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com suas finalidades econômicas e sociais e de modo que seja preservado, de conformidade com o estabelecido em lei especial, o patrimônio histórico e artístico. A principal lei especial que complementa tal dispositivo – conquanto não a única – é, precisamente, o Decreto-Lei nº 25/37, cujo desrespeito caracteriza abuso do direito de propriedade, ato ilícito expressamente vedado pelo artigo 187 do mesmo Código.

Há nos bens culturais, como se percebe, algo que supera o interesse do dono. Neles convivem uma dimensão material, que permanece na esfera privada, e uma dimensão imaterial — o testemunho histórico, o valor artístico, a referência identitária — que pertence à sociedade e que a ela incumbe proteger. Em razão disso, afirmamos que os bens culturais possuem corpo (suporte físico) e alma (valores e atributos de interesse coletivo).

Efeitos em relação ao proprietário

O núcleo do regime jurídico do tombamento, quanto ao proprietário, reside no artigo 17 do Decreto-Lei nº 25/37: as coisas tombadas não poderão, em caso nenhum, ser destruídas, demolidas ou mutiladas, nem, sem prévia autorização especial do órgão de proteção, ser reparadas, pintadas ou restauradas. Limita-se, aqui, de forma relevante, o jus abutendi — a faculdade de dispor materialmente da coisa, transformando-a, alterando-a ou destruindo-a.

Mas os efeitos não param aí. Podem ser assim enumerados os principais deveres impostos ao titular do bem tombado:

a) Dever de conservação. Não basta ser tombado: tem que conservar. O proprietário deve manter o bem em bom estado, realizando as obras necessárias à sua preservação. Caso não disponha de recursos para tanto, o artigo 19 da Lei do Tombamento lhe impõe o dever de levar tal circunstância ao conhecimento do órgão de proteção, sob pena de multa, cabendo então ao poder público executar as obras ou promover a desapropriação do bem. A degradação por inércia — a chamada demolição por abandono — constitui fraude à finalidade protetiva do instituto, vedada pelo princípio da proteção e pelo princípio da prevenção, pilares do Direito do Patrimônio Cultural, pois no campo dos bens culturais a perda é, quase sempre, irreversível em razão de sua natureza infungível e irrepetível.

b) Dever de uso compatível com a natureza do bem. Embora não seja juridicamente possível o tombamento do uso — a destinação não constitui coisa móvel ou imóvel passível de proteção —, o proprietário não pode dar ao bem tombado destinação incompatível com suas características essenciais, que coloque em risco a sua conservação material. Trata-se de decorrência do princípio do uso compatível com a natureza do bem: a todo bem cultural há de ser dado um uso, pois nada deteriora mais do que o abandono, mas esse uso deve harmonizar-se com os fins da preservação.

c) Restrições à alienabilidade e dever de registro. Os bens tombados pertencentes a entes públicos são inalienáveis por natureza, admitida apenas a transferência entre União, Estados e Municípios (artigo 11). Os bens particulares podem ser alienados, mas o tombamento acompanha a coisa — trata-se de vínculo real, com eficácia propter rem —, devendo a transferência ser averbada no registro imobiliário e comunicada ao órgão de proteção (artigo 13).

d) Restrições ao deslocamento e à exportação. A coisa tombada não pode sair do país, senão por curto prazo, sem transferência de domínio, para fins de intercâmbio cultural, mediante autorização do órgão competente (artigo 14), configurando a tentativa de exportação irregular hipótese de sequestro do bem e de responsabilização do agente (artigo 15).

e) Dever de comunicação. Em caso de extravio ou furto de objeto tombado, o proprietário deve dar conhecimento do fato ao órgão de proteção no prazo de cinco dias, sob pena de multa (artigo 16).

Efeitos em relação ao ente tombador e ao poder público em geral

O tombamento não é ato que se esgota em si mesmo. Ao contrário do que por vezes se supõe, ele inaugura — e não encerra — uma relação jurídica continuada entre o poder público e o bem protegido, da qual decorrem deveres positivos relevantes:

a) Dever de vigilância e fiscalização. As coisas tombadas ficam sujeitas à vigilância permanente do órgão de proteção, que poderá inspecioná-las sempre que julgar conveniente, não podendo os respectivos proprietários criar obstáculos à inspeção, sob pena de multa (artigo 20).

b) Dever de conservação subsidiária. Comunicada a carência de recursos do proprietário, incumbe ao poder público mandar executar as obras necessárias, às suas expensas, ou desapropriar o bem (artigo 19). A omissão estatal nesse mister não é opção administrativa legítima, mas ilicitude passível de controle judicial, pois a Constituição impõe a todos os entes federados, como competência comum, proteger os bens de valor histórico, artístico e cultural e impedir a sua destruição e descaracterização (artigo 23, III e IV).

c) Dever de promoção. Cabe ao poder público, com a colaboração da comunidade, promover e proteger o patrimônio cultural brasileiro (artigo 216, § 1º, da CF/88), o que abrange ações de valorização, educação patrimonial e fomento à fruição coletiva dos bens protegidos. O tombamento, afinal, não é um castigo, mas o reconhecimento oficial de que determinado bem eterniza no tempo uma efêmera passagem pela terra.

Efeitos em relação aos vizinhos

Por força do artigo 18 do Decreto-Lei nº 25/37, sem prévia autorização do órgão de proteção não se poderá, na vizinhança da coisa tombada, fazer construção que lhe impeça ou reduza a visibilidade, nem nela colocar anúncios ou cartazes, sob pena de ser mandada destruir a obra ou retirar o objeto, impondo-se multa ao infrator.

A proteção do entorno decorre da constatação, elementar para o Direito do Patrimônio Cultural, de que o bem cultural não existe isolado do seu contexto: a ambiência integra a própria significação da coisa protegida. O conceito de visibilidade, por isso, deve ser compreendido em sentido amplo, abrangendo não apenas a visão física do monumento, mas a sua harmonia com o conjunto em que se insere. De nada valeria preservar uma capela setecentista sufocada por torres envidraçadas que lhe roubassem a escala, a moldura e o diálogo com a paisagem que a  história e a geografia lhe conferiu.

Trata-se de limitação administrativa de caráter geral, que atinge propriedades não tombadas em razão de sua situação espacial, sem retirar-lhes o conteúdo econômico essencial e, por isso, em regra, sem gerar direito à indenização.

Efeitos em relação a todos os cidadãos

Por fim — e este é aspecto frequentemente esquecido —, o tombamento produz efeitos erga omnes. A vedação do artigo 17 não se dirige apenas ao proprietário: ninguém, seja quem for, pode destruir, demolir, mutilar ou deteriorar coisa tombada. Trata-se de obrigação negativa universal, de abstenção, oponível a toda a coletividade, cuja violação sujeita o infrator a responsabilização nos âmbitos administrativo, civil e criminal, sem prejuízo da obrigação de reparar integralmente o dano causado ao interesse difuso atingido.

Essa dimensão universal do dever de respeito aos bens tombados encontra assento na própria Constituição, que estabelece que os danos e ameaças ao patrimônio cultural serão punidos na forma da lei (artigo 216, § 4º) e encontra fundamento, igualmente, no princípio da participação comunitária: se a proteção do patrimônio cultural é tarefa do poder público com a colaboração da comunidade, a todos incumbe, no mínimo, o dever de não lesar aquilo que pertence, em sua dimensão imaterial, a todos.

Conclusão

Prestes a completar noventa anos, a Lei do Tombamento segue cumprindo, com notável atualidade, a missão que lhe traçaram seus idealizadores: impedir que se arruínem ou se dispersem os bens de notável valor cultural existentes no país. As limitações que dela decorrem — deveres de conservação e de uso compatível para o proprietário, deveres de vigilância, conservação subsidiária e promoção para o poder público, restrições de visibilidade para os vizinhos e obrigação universal de abstenção para todos os cidadãos — não aniquilam o direito de propriedade: conformam-no à sua função sociomemorativa, de matriz constitucional.

Compreendidas sob essa ótica, tais limitações revelam-se não como um fardo, mas como o preço módico que uma sociedade civilizada paga para não perder a si mesma e para se manter como uma verdadeira nação.