Terras indígenas à luz da tese do marco temporal: reconhecimento, demarcação, uso e gestão

São inconstitucionais — por restringirem indevidamente a proteção constitucional aos direitos originários dos povos indígenas e por contrariarem o regime constitucional de reconhecimento e demarcação das terras tradicionalmente ocupadas (CF/1988, art. 231) — dispositivos da Lei nº 14.701/2023 que (i) condicionam o conceito de terra tradicionalmente ocupada à “data da promulgação da Constituição Federal” e (ii) reproduzem, direta ou indiretamente, a lógica do “marco temporal”.

O texto constitucional assegura aos povos indígenas direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam e impõe ao Estado deveres correlatos de proteção e de atuação administrativa voltada ao reconhecimento e à demarcação dessas áreas.

Conforme jurisprudência desta Corte, firmada no Tema 1.031 da repercussão geral, o reconhecimento das terras tradicionalmente ocupadas por povos indígenas não se submete a recorte temporal fixo, pois se trata de direito originário cuja tradicionalidade deve ser aferida pelos critérios constitucionais — e não por requisito cronológico imposto em lei. Nesse contexto, a Lei nº 14.701/2023, ao condicionar o conceito de “terras tradicionalmente ocupadas” à “data da promulgação da Constituição Federal” ou a “5 de outubro de 1988”, reintroduziu requisito temporal incompatível com o regime constitucional de proteção territorial indígena.

Além disso, a positivação legislativa de marco temporal com pretensão retroativa não promove segurança jurídica, pois transfere às comunidades indígenas um ônus probatório excessivo — por vezes inexequível — de comprovação documental de ocupação pretérita e, na prática, reduz o alcance da proteção conferida pelo dispositivo constitucional acima citado.

Há omissão inconstitucional do poder público no cumprimento do dever de concluir a demarcação das terras indígenas (ADCT, art. 67).

O Estado deve atuar para proteger os direitos humanos e para evitar a escalada de tensões de forma a buscar a paz social e minimizar conflitos nas demarcações. Nesse contexto, determinou-se, em caráter transitório, a conclusão das demarcações no prazo de cinco anos, contado da promulgação da Constituição. Esse comando reforça a natureza obrigatória da atuação estatal e evidencia a centralidade da efetividade administrativa como pressuposto para a tutela dos direitos fundamentais dos povos indígenas.

Diante da persistência de inércia estatal prolongada na finalização dos procedimentos demarcatórios — com a manutenção de indefinições que inviabilizam, na prática, a plena eficácia do regime protetivo do art. 231 —, o Tribunal fixou o prazo de até 180 (cento e oitenta) dias para que os Poderes Públicos cumpram as determinações estabelecidas, as quais subsistirão, transitoriamente, até a superveniência de lei que se harmonize com os parâmetros constitucionais delineados na decisão.

No plano procedimental, o STF assentou que: (i) o processo demarcatório deve assegurar participação efetiva e tempestiva dos interessados, sob pena de esvaziar o contraditório quando a intervenção apenas se viabiliza após a conclusão dos estudos técnicos; (ii) exigências formais não podem operar como obstáculo desproporcional nem inviabilizar retroativamente trabalhos técnicos já concluídos e entregues à Funai, sob pena de paralisia administrativa e incremento de litigiosidade; (iii) até a portaria declaratória do Ministro da Justiça, a incerteza objetiva quanto aos limites justifica o tratamento de boa-fé das benfeitorias realizadas por ocupantes não indígenas; e (iv) eventual interferência estatal no uso e gozo da posse coletiva indígena exige motivação explícita e proporcional, com garantia de consulta prévia, livre e informada às comunidades afetadas.

Com base nesses e em outros entendimentos, o Plenário, em julgamento conjunto e por maioria, dentre outras medidas, (i) homologou o produto da Comissão Especial e determinou o envio ao Congresso Nacional para adoção das providências que entender cabíveis; (ii) julgou parcialmente procedentes as ações com o fim de declarar a inconstitucionalidade de dispositivos e expressões contidas nos arts. 4º, caput e §§ 2º a 4º; 5º; 6º; 9º, §§ 1º e 2º; 10, 13, 14; 18, §§ 1º e 2º; 20, caput e parágrafo único; 22; 23, caput e §§ 1º e 2º; 26; 27; 31 e 32, todos da Lei nº 14.701/2023, no art. 2º, IX, da Lei nº 4.132/1962 e no art. 2º, IX, da Lei nº 6.001/1973; e (iii) declarou a inconstitucionalidade por omissão quanto ao art. 67 do ADCT, fixando prazo de 180 dias para o cumprimento das determinações transitórias.