Bem-vindos ao Jurisprudência em Debate, o espaço onde exploramos as múltiplas perspectivas e a complexidade das decisões judiciais. imagina a seguinte cena: você acorda, senta na sala da sua própria casa e de repente um projétil de fuzil atravessa a parede e atinge você. A tragédia se consuma. Você não sabe quem atirou, a polícia não sabe quem atirou e, o mais frustrante, a ciência pericial analisando aquele projétil que fica todo deformado, simplesmente não consegue determinar origem do disparo. Fica um vácuo probatório, né? Um vácuo total de evidências materiais.

E a pergunta que fica é: quem paga por essa vida interrompida? Bom, hoje a gente vai examinar exatamente como Supremo Tribunal Federal decidiu responder essa pergunta, que durante muito tempo pareceu quase, impossível de ser solucionada pelo direito administrativo tradicional. E o caso que nos traz a essa discussão de hoje é o recurso extraordinário com agravo um milhão trezentos e oitenta e cinco mil trezentos e quinze, que veio lá do Rio de Janeiro. Esse caso, inclusive, deu origem ao tema 1237 da repercussão geral. Tema superimportante, aliás.

Muito importante, e o cenário fático dele é de uma dureza ímpar, E tragicamente reflete a realidade de muitas das nossas comunidades brasileiras. Pra contextualizar quem tá ouvindo, em 2015, no Complexo da Maré, o cidadão Wanderley Conceição de Albuquerque tava no interior da sua residência. Dentro de casa. Dentro de casa, exato. Aí por volta das vinte e duas horas, eclodiu uma troca de tiros bem intensa entre criminosos locais e a força de pacificação do Exército Brasileiro, que na época ocupava aquela região.

E durante esse fogo cruzado, o Wanderley foi fatalmente atingido por um disparo de calibre 7.62. Um verdadeiro divisor de águas ali na Suprema Corte, foi a absoluta inconclusividade da perícia técnica, porque veja bem, o projétil que foi extraído tava tão severamente deformado. O que esperado, quando uma bala de alta velocidade atravessa alvenaria, tijolo. Sim, completamente esperado. E por causa disso, a identificação daquelas estrias do cano da arma se tornou cientificamente inviável.

Não tinha como atestar, de forma alguma, se o tiro partiu do fuzil de um militar ou da arma de um dos traficantes. Fica a dúvida. Fica dúvida. Mas diante desse impasse, o STF, por maioria, decidiu dar provimento parcial ao recurso da família da vítima. A condenação recaiu toda sobre a União.

Isso, e o estado do Rio de Janeiro ficou de fora. O estado do Rio foi excluído porque ficou comprovado que a Polícia Militar não participou daquela operação específica. Mas a União foi condenada pagar duzentos mil reais pra cada genitor, cem mil reais pro irmão, além das despesas de funeral e uma pensão vitalícia. É, e essa decisão dividiu a Corte de uma maneira muito profunda. Revelou uma fratura na própria interpretação do que constitui a responsabilidade do Estado, sabe?

Com certeza. Porque os votos vencidos, que foram estruturados com muito rigor pelos ministros Alexandre de Moraes e Luiz Fux, eles alertaram para um perigo real. Condenar o Estado sem a prova cabal de que o agente público efetuou o disparo, rompe o nexo causal. E hoje eu vou adotar justamente essa postura mais cautelosa. Eu entendo que essa decisão resvala pra inconstitucional teoria do risco integral.

Mas eu vou ter que discordar e defender aqui a ótica da tese vencedora, que foi capitaneada pelo ministro Edson Fachin e acompanhada pelo Gilmar Mendes, o Cristiano Zanin o Luís Roberto Barroso. Porque, pra mim, a responsabilidade objetiva calcada no risco da operação e no dever de diligência do Estado é a única saída justa. O artigo 37, parágrafo sexto, da Constituição, ele exige uma leitura mais sofisticada da conduta estatal, Sofisticada até que ponto? Até o ponto de entender que a ação geradora do dano não pode ser resumida assim microscopicamente ao momento em que o gatilho é puxado. A conduta do Estado começa muito antes.

Você diz no planejamento? Exato. Ela reside na decisão tática e estratégica de realizar uma incursão militarizada com armas pesadas numa área densamente povoada. Ao projetar esse poder de polícia com blindados e armamento de guerra no meio de uma zona residencial, o Estado atrai pra si um dever de diligência que é infinitamente superior. Se um morador inocente é morto dentro de casa durante essa operação e o Estado não consegue provar que a culpa foi exclusiva do crime organizado, ele tem que indenizar.

Olha, o problema dessa construção, que foi muito bem arquitetada pelo ministro Fachin, eu reconheço, é que ela subverte a dogmática básica do direito administrativo pra forçar uma solução humanitária. Forçar, não. Adequar. Eu diria forçar, porque a longo prazo isso é perigoso. Veja bem, a teoria do risco administrativo, classicamente, ela exige três pilares inafastáveis.

Você tem que ter a conduta do agente, o dano suportado pela vítima e o nexo de causalidade direto entre eles. O nexo. É. E quando a perícia oficial do próprio Estado afirma que é impossível determinar autoria do disparo, o nexo causal simplesmente inexiste no mundo jurídico. O Estado não entrou lá na comunidade da Maré pra criar um risco primário por diversão, sabe?

Ninguém tá dizendo isso. Mas é que ele ingressou pra combater uma ilicitude gravíssima que já tava lá: o domínio territorial por facções armadas. Punir o erário federal porque um traficante pode ter disparado aquela bala fatal, é transformar o Estado num garantidor universal da segurança pública. Isso, na prática, é adotar de forma velada a teoria do risco integral. Mas a incursão militar é justamente o que desencadeia a fricção que resulta no dano.

O jurista Sérgio Cavalieri Filho, inclusive aborda muito bem essa mecânica de causa e efeito. Se a força de pacificação não estivesse operando de forma ostensiva ali, armada até os dentes naquele exato momento e local, o confronto não teria ocorrido e o Vanderlei provavelmente estaria vivo. Mas aí você coloca a culpa na simples presença do Estado. Não é a simples presença, é a escolha tática. Pense na mecânica de uma perseguição em alta velocidade.

Imagine que a polícia decide iniciar uma perseguição de um veículo suspeito por uma rua de comércio lotada num sábado de manhã. Certo, uma situação de risco. Total risco. Aí o suspeito, tentando fugir, perde o controle do carro e atropela um pedestre. A viatura policial encostou no pedestre?

Não, mas a decisão tática de iniciar uma perseguição a cem quilômetros por hora num ambiente vulnerável criou um risco anormal. O Estado assume a responsabilidade pelas consequências colaterais da sua escolha, mesmo que a ação original fosse lícita e no cumprimento do dever. E o mesmo corre numa operação militar em favela. Concorda? Não, não concordo, porque tem uma distinção fundamental aí que quebra essa analogia do trânsito.

É o elemento do fato de terceiro que o ministro Luiz Fux explora com muita clareza no voto dele. Como assim? O traficante seria o terceiro? Exatamente. Na perseguição de carro, a polícia tá ativamente pressionando o indivíduo em fuga.

Numa incursão no Complexo da Maré, a gente tá lidando com uma resistência armada, deliberada, orquestrada por criminosos com o dolo, a intenção de matar agentes públicos e manter o domínio do território. Mas isso já é previsível, né? É previsível que haja violência, mas a reação do narcotráfico introduz um fator causal autônomo, que rompe totalmente o controle da operação. Se a gente adotar essa lógica de que presença do exército causou o tiroteio, a conclusão perversa que gente chega é que o Estado deveria se abster de entrar nessas comunidades. Ninguém quer que o Estado se omita.

Mas é o que vai acontecer. Isso significaria a abdicação da soberania nacional. O tiroteio não é causado pela presença da força de pacificação. Ele é causado pela agressão injusta do crime. Responsabilizar o Estado por isso é, no fundo, puni-lo por tentar restabelecer o império da lei.

Olha, dizer que o Estado não pode ser responsabilizado por tentar restabelecer a lei ignora completamente a dinâmica do ônus da prova, que é pra mim o verdadeiro coração desse acórdão. Nós esbarramos num obstáculo material grave. Não sabemos de quem é a bala. Exato. A ciência não pôde ajudar.

Mas quem detém a obrigação legal, estrutural e financeira de elucidar esses fatos? Foram os ministros Gilmar Mendes e Cristiano Zanin que detalharam muito bem isso. O Estado não possui apenas o monopólio do uso da força, ele tem o monopólio dos meios de investigação. A inteligência, os peritos criminais, a tecnologia de mapeamento, tudo isso tá nas mãos do aparato público, sabe? Exigir que a família do Vanderlei, uma família humilde, sem acesso a dados sigilosos ou à tecnologia forense, comprove que o tiro saiu do cano do fuzil dum sargento e não de um traficante, exigir o que no direito a gente chama de prova diabólica.

É, a prova diabólica é um conceito forte. E muito real aqui. A ineficiência do Estado em documentar a própria operação não pode militar em favor dele. O ônus de provar excludente, ou seja, de provar que o tiro definitivamente partiu do criminoso e não do soldado, deve recair sobre quem tem o poder de investigar. Se não provou, indeniza.

Mas veja bem, exigir que o Estado comprove a origem do disparo, quando a própria física impede essa conclusão, é o oposto da justiça. É puro arbítrio probatório. O ministro Fux traz um brocardo clássico pra essa questão, que é o ad impossibile nemo tagetur: ninguém é obrigado ao impossível. Mas será que era impossível mesmo? Nesse caso específico da balística, sim.

A gente não tá falando de um cenário de desídia, onde o delegado guardou a bala na gaveta por preguiça se recusou a investigar. Não, a perícia foi feita. A perícia foi realizada de forma diligente. Só que o laudo técnico demonstrou que o projétil sofreu uma deformação estrutural grave ao bater na parede. Se a ciência forense, usando microscopia balística, diz que é impossível cruzar as estrias daquele pedaço de metal com o cano da arma, como é que o juiz pode decretar que o Estado falhou em provar sua inocência?

Porque a falha não tá só na balística. Mas se a ciência diz que não dá, exigir isso é exigir produção de uma prova cuja existência as leis da física negam, entende? Eu entendo o argumento físico. Só que o erro dessa visão é focar exclusivamente na balística daquele pedacinho de chumbo distorcido e ignorar todo o contexto operacional. A ineficiência estatal que a tese vencedora aponta, ela transcende perícia do projétil isolado.

Transcende pra onde? Para o planejamento e controle. Onde estava o mapeamento tático da operação? Onde estão os relatórios de engajamento que deveriam demonstrar o posicionamento exato das tropas naquele momento específico em que a vítima foi alvejada? Cê quer um mapa de calor num tiroteio de favela?

Eu quero responsabilidade e preparo. O Estado poderia muito bem ter apresentado provas dizendo: "Olha, o nosso pelotão tava posicionado no ângulo tal, a partir do qual seria geometricamente impossível atingir a casa do Vanderlei." A ausência dessa documentação operacional robusta, de saber quem tava onde e atirando pra que lado, evidencia uma falha sistêmica grave no dever de diligência. Mas durante um tiroteio as coisas são caóticas. Podem ser, mas a presunção contra o Estado não nasce do nada. Ela nasce dessa incapacidade absurda de controlar e registrar sua própria máquina de guerra urbana.

Olha, que cê tá descrevendo altera de uma maneira drástica, diria até perigosa, as regras do jogo do direito processual, sabe? Por que perigosa? Porque o sistema civil clássico exige que o autor da ação prove o fato constitutivo do seu direito Ao dizer que o Estado é quem tem que provar que não atirou na direção da casa, o que tava, como você disse, geometricamente impossibilitado de fazer isso, sob pena de pagar centenas de milhares de reais, a gente tá estabelecendo uma presunção de culpa do poder público. Uma presunção baseada no risco da atividade. Mas é uma presunção de culpa padrão.

E o ministro André Mendonça, lá no voto vista dele, ele alertou enfaticamente contra isso. A gente não pode partir da premissa de que toda a atuação estatal é inerente falha ou ilícita por padrão. A adoção desses standards probatórios, onde o Estado já entra considerado culpado, a menos que ele prove o impossível, joga aquele elemento causal lá pro campo da ficção. Ficção é achar que o Estado controla a violência que ele mesmo gera. O que eu digo é que, se há uma dúvida insuperável sobre de onde veio o tiro e o Estado sempre perde, nós estamos simplesmente disfarçando o risco integral com a roupagem bonita do dever de diligência probatória.

Olha, eu não vejo isso como um disfarce de jeito nenhum. Pra mim, é uma evolução absolutamente necessária do direito administrativo pra lidar com uma letalidade sistêmica que aqueles conceitos clássicos lá do século XX simplesmente não conseguem mais resolver. Mas a gente não pode rasgar os conceitos clássicos. Mas o direito tem que responder à realidade. E essa discussão não ocorre num vácuo jurisprudencial.

A decisão desse tema 1237, ela dialoga de uma maneira muito profunda com a ADPF 635, a famosa ADPF das favelas. Sim, tem uma conexão clara ali. E dialoga também com as sentenças da Corte Interamericana de Direitos Humanos, como no emblemático caso Favela Nova Brasília. O STF percebeu e reconheceu que esse modelo de exigência do nexo causal tradicional, frente à realidade caótica e armada das comunidades, acaba criando um escudo de responsabilidade pro Estado. Ao fixar a tese de que a perícia inconclusiva não exime o ente federativo, a Corte passa a usar a responsabilidade civil como instrumento indutor de políticas públicas.

É aí que eu fico muito preocupado. Explique como funciona o mecanismo dessa indução, porque pra mim, é exatamente aí que a teoria dos tribunais colide de frente com a realidade operacional lá na ponta da linha. O mecanismo é até bem direto. É sobre criar accountability estrutural, Prestação de contas. Se administração pública compreende que cada morte não esclarecida numa área de conflito vai resultar numa condenação civil milionária automática, o cálculo institucional muda.

Muda como? O Estado se vê forçado a abandonar aquela cultura antiga do improviso. Ele passa a ter um incentivo financeiro gigantesco pra, por exemplo, adotar câmeras corporais em todos os agentes, instalar sistemas de GPS nas viaturas pra mapear as posições exatas, melhorar a qualidade técnica das próprias perícias e, principalmente, planejar essas incursões apenas quando tiver uma inteligência muito precisa. Evitando os horários de pico, por exemplo. Exato.

Evitando saídas de escolas, momentos de grande circulação. O direito de indenizar ali, ele deixa de ser só uma reparação justa e necessária à família do Wanderley e passa a ser uma alavanca, uma alavanca poderosa pra forçar a modernização e a transparência dessas forças de segurança. Olha, utilizar responsabilidade civil extracontratual como uma marreta pra fazer engenharia social de políticas públicas gera o que os americanos chamam de chilling effect. O efeito paralisante. Exatamente.

Um efeito paralisante silencioso e que é extremamente nocivo pra sociedade. Deixa eu ilustrar como isso funciona na prática. Imagina um comandante operacional, ele senta na mesa dele numa terça-feira de manhã pra planejar o cumprimento de mandados de prisão essenciais numa área dominada pelo crime. Certo, trabalho dele. Sim, ele sabe que operação é vital, mas agora ele também sabe que, se houver um confronto, e os traficantes certamente vão atirar, qualquer bala perdida cuja origem não puder ser determinada pela perícia vai resultar numa condenação pesada do Estado e possivelmente em processos disciplinares contra ele e contra a tropa dele.

Mas se o planejamento dele for minucioso e o engajamento todo documentado por essas câmeras que eu mencionei, ele consegue afastar essa responsabilização facilmente. Num ambiente asséptico de um tribunal com ar-condicionado, talvez. Na guerra urbana, realidade é o caos absoluto. O comandante sabe que a prova da excludente, no meio de centenas de disparos, é muitas vezes fisicamente impossível, independentemente de ter câmeras que caem durante a corrida, que sujam de barro ou que só filmam o peito do soldado. Isso não exime a necessidade de usar.

Claro que não exime, mas diante da certeza matemática do confronto e dessa presunção de culpa que esse acórdão estabeleceu, a decisão tática mais racional pro agente público passa a ser a omissão. Ele simplesmente não autoriza operação. Você acha que eles vão simplesmente parar de trabalhar? Eles vão recuar das áreas de maior risco. E quando as forças de segurança estatais paralisam suas ações preventivas e repressivas por puro medo da responsabilização financeira automática, adivinha quem ocupa o vácuo de poder?

As milícias. As milícias e as facções criminosas, que aliás, não respondem a processos civis e não pagam um centavo de indenização por balas perdidas. O resultado paradoxal dessa tentativa, que é bem-intencionada, de proteger os direitos humanos através do risco integral disfarçado, é entregar a população mais vulnerável ao domínio absoluto e violento do crime organizado. Esse argumento do efeito paralisante, ele é até teoricamente persuasivo, eu admito, mas empiricamente, ele é muito frágil. Os dados mais recentes que a gente tem do Fórum Brasileiro de Segurança Pública e do Ministério Público, que vêm sendo muito debatidos no contexto dessas reformas institucionais Mostra uma realidade bem diferente.

Diferente em que sentido? Nos batalhões de polícia em São Paulo, por exemplo, onde mecanismos mais rigorosos de prestação de contas, como as câmeras corporais, foram efetivamente implementados, os índices de letalidade policial despencaram vertiginosamente. Sim, a letalidade caiu, isso é um fato. E o ponto crucial é: não houve uma explosão da criminalidade nesses territórios como se previu. A responsabilização e a exigência de prova, elas não paralisam o serviço de segurança pública, elas o profissionalizam.

O que efetivamente paralisa o nosso desenvolvimento civilizatório como Estado é essa naturalização terrível do chamado dano colateral. Mas ninguém tá naturalizando mortes. Mas a prática histórica naturalizou. Quando o aparato bélico do Estado entra numa comunidade e uma criança ou um trabalhador como Wanderley é morto no sofá de casa, a única resposta que o sistema jurídico costumava oferecer era um laudo inconclusivo e um processo arquivado. Isso é revoltante.

Ao dar provimento a esse recurso, o Supremo tá dizendo em alto e bom som que a invisibilidade pericial não é mais, e não pode mais ser, uma licença velada pra irresponsabilidade do Estado. Olha, o repúdio absoluto à letalidade policial injustificada e a esse conceito perverso de dano colateral é um consenso, ninguém tá discutindo isso. O ministro Alexandre de Moraes, inclusive, deixou cristalino no voto dele que o Estado democrático de direito não tolera violações, não tolera abusos ou descaso com a vida humana, seja em favelas, seja em qualquer outro lugar. Isso ele falou mesmo. A discordância aqui não é moral, Ela é estritamente jurídica e dogmática.

Quando a gente expande o nexo de causalidade pra abarcar qualquer dano que ocorra durante uma operação policial, independentemente de quem efetivamente apertou o gatilho, a gente tá rasgando o limite constitucional da responsabilidade objetiva. Mas o limite constitucional tem que ser lido à luz da proteção à vida. Claro, mas a teoria vencedora, na prática, ela acaba estabelecendo um precedente onde a simples presença do ente estatal lá no teatro de operações transforma esse Estado num fiador, num garantidor das ações dos próprios criminosos que ele foi combater. Não é bem um fiador. É, sim.

No fim das contas, a União foi condenada a pagar uma indenização altíssima baseada unicamente numa presunção. Isso aconteceu mesmo quando a perícia técnica disse textualmente que era impossível afirmar que a morte do Wanderley foi causada pelas Forças Armadas. Mas a União não tá pagando a indenização na condição de fiadora das facções criminosas, de forma alguma. Ela tá respondendo pelas consequências gravíssimas de ter operado uma intervenção militarizada sem ter a capacidade mínima de controlar, de registrar e de elucidar o resultado da sua própria incursão armada. É uma barra probatória muito alta.

É a essência do dever de diligência que ancora aplicação da teoria do risco administrativo nesse contexto específico de violência urbana. A gente precisa dessa evolução. Bom, o que este caso evidencia pra mim, de forma assim inequívoca, é a tremenda, imensa dificuldade que o direito tem em equilibrar pratos que às vezes parecem incompatíveis. Com certeza, é uma tensão enorme. É.

De um lado, a gente tem a urgência, que é totalmente legítima, de não deixar essas famílias desamparadas após a perda trágica de entes queridos nesses tiroteios urbanos. Mas, do outro lado, tem o perigo real de estabelecer uma jurisprudência que impõe à administração pública encargos financeiros e probatórios que são inalcançáveis. Que fragilizariam a operação, na sua visão. Exatamente. Fragilizando a dogmática jurídica e correndo aquele risco severo de inviabilizar o enfrentamento ao crime organizado nessas áreas de alta complexidade bélica.

No fim, a gente percebe que não há uma solução matematicamente perfeita aqui, Apenas escolhas sobre quem deve suportar o peso da dúvida e da insuficiência do Estado. É verdade. E a escolha institucional que foi feita agora pela Suprema Corte redefiniu profundamente esse equilíbrio pro futuro. Só pra consolidar as balizas desse nosso debate de hoje, o acórdão que foi relatado pelo ministro Edson Fachin cristalizou a tese de que, em casos de morte por projétil de arma de fogo durante essas operações de segurança pública, a perícia inconclusiva não é mais suficiente pra eximir o Estado. A presunção mudou de lado.

Exato. O ônus probatório de demonstrar as excludentes de responsabilidade, ou seja, provar que a culpa é exclusiva da vítima ou de um terceiro, agora pertence integralmente ao ente federativo investigante. O desfecho prático foi, como a gente viu, a responsabilização civil da União pela morte trágica de Wanderley Conceição de Albuquerque. E olha, eu tô muito convencida de que essa orientação jurisprudencial vai ter impactos estruturais gigantescos nas políticas de segurança, na adoção de tecnologias de controle operacional e na própria configuração do direito administrativo pelas próximas décadas no Brasil. É um marco, sem dúvida.

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