**Apresentador:**
A exposição e vamos já à conclusão desse painel com o nosso último palestrante, Professor Paulo Modesto, que é professor de direito administrativo da Universidade Federal da Bahia, Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Público e do Instituto de Direito Administrativo da Bahia, doutorando em Direito Público pela Universidade de Coimbra em Portugal, membro da Academia de Letras Jurídicas da Bahia e da cátedra de Cultura Jurídica da Universidade de Girona na Espanha. É uma pessoa que eu tive o prazer, Paulo, de estar presente talvez se não na primeira, mas nas primeiras edições do seu congresso de direito administrativo na Bahia em 2002, acho que era uma edição quase inicial. De lá para cá, como esse nosso direito administrativo evoluiu. Então, seja muito bem-vindo e tenha a palavra para sua fala.
**Paulo Modesto:**
Tenho muito prazer em estar aqui para homenagear o Prof. Celso Antonio Bandeira de Mello. E o faço com muito gosto porque eu tenho pelo Professor Celso Antônio não só uma admiração de formação, mas ele é um ponto de apoio constante e de permanente estímulo à reflexão. Uma das coisas que mais me impressionavam no curso de mestrado com o Professor Celso Antônio logo no início de partida para jovens que iniciavam suas pesquisas, era que ele apresentava grandes nomes do direito público, consagrados mestres, e dizia: "critiquem, leiam, avaliem, façam uma análise sobre a coerência das premissas, visualizem as confusões, verifiquem se os mestres guardam coerência com o nosso sistema, o nosso direito. Façam uma filtragem e verifiquem, portanto; façam um exercício crítico".
Porque, na verdade, é isso que se pedia. Ele fazia isso inclusive com o próprio pai, o que é uma coisa muito difícil, há emoção envolvida também. Ele tinha o alerta de que o próprio pai e outros grandes homens se apresentavam a esses jovens alunos requerendo e exigindo que eles fizessem uma avaliação crítica. Esse é o discípulo. O discípulo é aquele que concorda e discorda; o discípulo que só concorda não faz realmente uma avaliação crítica.
É preciso incentivar esse pluralismo que foi aqui feito pelas mãos do Fabrício e que eu tenho tido o prazer em testemunhar. O tempo de hoje é extremamente complicado, e mais complicado ainda porque a minha apresentação foi perdida há uma hora atrás, então eu precisei adaptar uma apresentação que fiz de uma hora e meia para o tempo de 20 minutos. Fiz uma "lipoaspiração" radical nessa apresentação de modo que ela pudesse entrar nos 20 minutos e acrescentei mais alguns elementos para que não fosse a mesma apresentação. Nunca gosto de repetir a mesma apresentação em lugar nenhum; posso falar sobre o mesmo tema várias vezes, mas retiro e acrescento observações porque faz parte da emoção de falar ter algo novo a dizer.
O tema é complicado, mas ao mesmo tempo me dá grande prazer em falar porque me une a uma abordagem que o Professor Celso Antônio Bandeira de Mello fez sobre a reforma previdenciária na Emenda nº 41. O Professor Celso Antônio escreveu um magistral parecer apresentando, de modo disruptivo, algumas sugestões e uma nova compreensão sobre o tema do direito adquirido, por exemplo. Eu, que vinha numa abordagem em 1998 muito divergente da dele, a partir de 2004 fui me aproximando da sua compreensão. Em 2017, em outro trabalho que escrevi, hoje estou muito mais próximo da posição original dele, o que é bom, pois faz parte do diálogo entre professores.
O tema é "Reforma da Previdência: transição, lacunas de transição e insegurança jurídica". Escrevi vários textos este ano tratando de aspectos distintos da reforma e um texto acadêmico mais consistente em 2017. Essas são as fontes a partir das quais vou trabalhar. Vou dividir em dois momentos: um momento mais informativo e, em seguida, um momento mais reflexivo. No informativo, tentarei passar informações básicas sobre a tramitação e o conteúdo dessa reforma. Em seguida, analisarei a suficiência, insuficiência, contradições e problemas que ela provoca na análise do direito constitucional no tempo.
Nós estamos muito acostumados a tratar o Direito Intertemporal como uma matéria que envolve apenas a legislação infraconstitucional. Não estamos acostumados a discutir a ordem do tempo na Constituição, para discutir como, diante dessa sucessão fantástica de emendas, o tempo e a produção normativa devem ser considerados para preservar o princípio básico de proteção da confiança e garantia da segurança jurídica, com o mínimo de previsibilidade.
Percebe-se que esse debate foi, em grande parte, simplificado e acelerado no Congresso Nacional. Esta é a mais radical reforma da previdência dos últimos 30 anos e está sendo feita em um hiato absolutamente limitado de 10 meses. Ela diferencia disposições transitórias e regras de transição. Foi aprovada em dois turnos na Câmara com substitutivos, outra barbaridade que, se tiver tempo, comentarei.
A diferenciação entre disposições transitórias e normas de transição, a meu juízo, ocorre se fizermos esta distinção: as disposições transitórias seriam as normas temporárias que alcançam os antigos e os novos integrantes do sistema (novos e antigos segurados) em face de disposições que residem na legislação reguladora. Já as regras de transição são as normas temporárias que dizem respeito apenas aos servidores que já estão no sistema e, portanto, enfrentam uma situação de passagem, uma ponte temporal entre o sistema antigo e o sistema novo.
Além da dimensão subjetiva (a situação dos indivíduos), existe um problema de transmissão objetiva do próprio sistema. O sistema está sendo alterado após sucessivas alterações e a pergunta é: como tratar as normas de transição que já foram aprovadas em emendas anteriores? Com a nova reforma, muda-se substancialmente a arquitetura de fontes no sistema federativo em matéria previdenciária. Temos agora uma série de competências para o legislador estadual e municipal produzirem normas sobre a relação previdenciária pública de seus regimes próprios, quando no passado a Constituição Federal abrangia amplamente a matéria e era uniformizante. Hoje, poderemos ter transições distintas nos estados e municípios.
Isso é preocupante porque temos uma federação com mais de 5.400 entes, mas apenas cerca de 2.100 possuem regimes próprios. A grande maioria dos municípios não possui regime próprio e seus servidores seguem o Regime Geral de Previdência Social (RGPS). A ideia vendida na imprensa de que a reforma deixou de fora estados e municípios é uma bobagem clara. Primeiro, porque grande parte dos servidores municipais será atingida diretamente por estarem no regime geral. Segundo, há várias normas desta emenda que atingem servidores estaduais e municipais diretamente. Terceiro, todos os empregados públicos de empresas estatais e ocupantes de cargos em comissão também são regidos pelo regime geral e, portanto, alcançados pela emenda.
O pior é que, na negociação política, ao deixar para estados e municípios parte da competência normativa, houve uma "desconstitucionalização". Retirou-se da Constituição Federal essa matéria e transferiu-se para o legislador ordinário a disciplina do regime de aposentadoria dos servidores estaduais e municipais. O regime desses servidores deixará de ser um regime constitucional para passar a ser um regime fundamentalmente infraconstitucional.
O debate foi absolutamente concentrado no tópico da sustentabilidade fiscal e financeira. A discussão sobre a sustentabilidade jurídica, social e intergeracional não foi abordada. O que ocorreu no Congresso Nacional é o que chamo de um "jacobinismo normativo": uma absoluta despreocupação com a sucessão das emendas constitucionais, sem compromisso com o passado ou clareza sobre o impacto futuro das decisões. Apresentou-se um regime de capitalização, mas não se dizia como ele seria combinado com os demais regimes. O Congresso rejeitou a capitalização, mas permanece incerto o futuro dos regimes próprios.
A impressão que dá é que a norma quer que esses regimes próprios estaduais e municipais sejam extintos. Isso já acontece no Brasil através de uma fraude: municípios criavam regimes próprios e depois aprovavam leis extinguindo-os, remetendo os servidores para o regime geral e entregando a conta para a União. Agora, isso está sendo constitucionalizado. Esta emenda estabelece que entes federados poderão extinguir seu regime próprio por lei e proíbe a criação de novos regimes próprios, o que é um espanto em termos de desrespeito ao princípio federativo.
Diante disso, lembro-me de Alice no País das Maravilhas, onde ela pergunta qual caminho deve seguir e o gato responde que depende de onde se quer ir. Se você não sabe para onde quer ir, qualquer caminho serve. É o que acontece com essa reforma: ela não deixa claro se quer a uniformização pelo regime geral ou uma racionalização do sistema.
Sobre as normas de transição, elas não podem ser tratadas como simples normas profissionais. Elas disciplinam situações de passagem e propõem um regime intermediário. A função desse regime é atenuar a sucessão normativa, não agravá-la. É uma ponte temporal. Essas posições são excepcionais e temporárias. São normas de eficácia imediata, porém prospectivas; não devem ser retroativas.
Em matéria previdenciária, o foco geralmente é apenas nos direitos adquiridos clássicos — aqueles que, na concepção do Supremo, integralizaram todos os requisitos antes da mudança normativa. Mas a relação previdenciária é de longo prazo, dura 20 ou 30 anos, e pressupõe a confiança no Estado. Alguém que ocupa uma função de risco, por exemplo, adquire fragmentos de direito ao longo do tempo.
O Professor Celso Antônio chama a atenção para o fato de que, em relações de longo prazo, a norma incide sobre alguém que estava protegido por uma promessa pública. A previdência visa assegurar uma garantia de futuro. Por isso, ele defendia que a nova norma deveria incidir proporcionalmente. Se alguém já cumpriu dois terços do tempo, o tempo remanescente sofreria a incidência da nova regra, mas reconhecendo o que já foi conquistado. Eu chamo isso de "direito adquirido proporcional".
As normas de transição configuram um regime jurídico concreto e temporário para um grupo específico. Elas não estão sujeitas à mutabilidade das normas permanentes. Se entendermos isso, veremos a impossibilidade de alterar disposições transitórias em curso. Não se pode mudar o destino de um avião com os passageiros no meio da rota.
Previdência sem previsibilidade e proteção da confiança é um contrassenso. Normas de transição não respeitadas geram descrédito sobre futuras normas. A reforma está levando a uma corrida dos servidores para a aposentadoria, especialmente nos estados e municípios, devido à revogação de dispositivos da Emenda 47. Essa emenda permitia que cada ano adicional de contribuição reduzisse a idade mínima. A nova proposta revoga isso "em pleno voo", exigindo idades de 65 ou 62 anos sem considerar a transição para quem já estava quase lá.
A corrida é explicada por uma transição mal feita. Se fosse bem articulada, não haveria sentido para o desespero. Além disso, a norma tem uma disposição escandalosa que declara nulas aposentadorias já concedidas se houver tempo do regime geral sem contribuição efetiva, algo que emendas anteriores aceitavam. Isso agride o ato jurídico perfeito e a segurança jurídica.
Também há incerteza sobre o abono de permanência e a incorporação de vantagens temporárias. A incerteza jurídica sobre como estados e municípios definirão suas leis após a revogação da Emenda 47 faz com que muitos corram para se aposentar agora. Peço desculpas pela demora, o tema é complicado, mas agradeço a atenção. Muito obrigado.
