1 Ano do Novo Marco Regulatório de Portos no Brasil - Balanços e Perspectivas

1 ANO DO NOVO MARCO REGULATÓRIO DE PORTOS NO BRASIL: BALANÇOS E PERSPECTIVAS

João Trindade Cavalcante Filho Consultor Legislativo do Senado Federal (área de Direito Constitucional e Administrativo), atuou na análise e tramitação no Congresso Nacional da Medida Provisória nº 595/12, que deu origem à Lei nº 12.815/13 (Nova Lei de Portos). Mestre em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público.

1. INTRODUÇÃO O setor portuário, responsável por mais de 80% dos valores das exportações brasileiras¹, teve seu marco regulatório inteiramente modificado nos anos de 2012/2013.

No final de 2012 (mais precisamente em 5 de dezembro), foi editada a Medida Provisória (MPV) nº 595, mais conhecida como a “MP dos Portos”. Esse ato legislativo previu a revogação integral da anterior Lei de Portos (Lei nº 8.630/93), com a substituição por um novo marco legal do setor portuário.

A MPV trouxe várias alterações no panorama econômico e jurídicoadministrativa das instalações portuárias no Brasil, com modificações, inclusive, no regime trabalhista. Para os fins deste trabalho, destacaremos algumas novidades de relevo, em especial: a) a extinção da exigência de transporte de quantitativos mínimos de carga própria nos Terminais de Uso privativo – que passaram, por conseguinte, a se chamarem Terminais de Uso Privado (TUP); b) a previsão de que os TUPs deveriam localizar-se fora da área de porto organizado, deixando clara, portanto, a dicotomia entre as duas espécies de instalação portuária (TUP e Porto Organizado); c) a alteração dos critérios de julgamento licitação para o arrendamento de áreas no porto organizado, não mais pelo critério do maior valor de outorga, e sim com a mensuração da melhor proposta a partir dos parâmetros de maior movimentação de carga, menor tarifa e maior eficiência; d) o estabelecimento de que a autorização para a exploração de TUP passaria a ser realizado por meio de procedimento de “chamada pública”.

O Congresso Nacional realizou importantes aperfeiçoamentos no regramento trazido pela MPV (além de inserir algumas regras menos republicanas, como a prorrogação automática de contratos de arrendamento). As primeiras foram, em suma, mantidas, e o Projeto de Lei de Conversão (PLV) oriundo da aprovação, com emendas, da MPV nº 595/12, foi sancionado, originando a Lei nº 12.815/13.

No presente estudo, buscaremos realizar um balanço dos impactos trazidos pelas principais mudanças jurídicas trazidas pela “MP dos Portos”, especialmente para mensurar o quanto a movimentação de cargas e a eficiência da prestação do serviço de transporte marítimo de cargas foi positivamente impactado pelas alterações legislativas.

Da mesma maneira, procuraremos, à luz das análises retrospectivas, traças perspectivas para a evolução do setor portuário, com a aplicação ex nunc do novo regramento.

Ao final, realizaremos um balanço crítico sobre os custos da intervenção legislativa no marco regulatório dos portos, em face do real e potencial incremento qualitativo e quantitativo trazido por essa alteração, para que se possa chegar a uma conclusão sobre as vantagens e desvantagens de uma alteração legislativa dessa monta.

Trata-se de um estudo sobre a eficiência regulatória da intervenção legislativa recente no setor portuário. Tem-se influência, portanto, de análises e paradigmas do Direito Econômico-Regulatório, do Direito Administrativo e da Legística Material².

Por conta da própria delimitação do objeto de estudo, passaremos ao largo de temas constitucionais relevantes, que constituíram questionamentos sérios à validade da MP dos Portos, mas que não dizem respeito, diretamente, ao tema ora tratado.

2. OS CUSTOS DE UMA INTERVENÇÃO LEGISLATIVA PROFUNDA NO SETOR DE PORTOS Qualquer intervenção legislativa – e especialmente em setores regulados – acarreta um custo que, à luz dos mecanismos da Legística Material, podem ser razoavelmente, se não mensurados, ao menos estimados, e que devem, logicamente, ser superados pelos benefícios que a intervenção potencialmente gerará³.

A partir de uma análise ex post, é possível verificar se, e em que medida, os benefícios esperados realmente se concretizaram, além de ser possível analisar, ainda, se os custos antes apenas estimados se confirmaram⁴.

No caso específico da MP dos Portos, pode-se estimar que foram altos os custos da intervenção legislativa. Em primeiro lugar, pelo próprio instrumento utilizado: a Medida Provisória, como se sabe, é instrumento de caráter excepcional, de vigência imediata e com força de lei, reservado constitucionalmente à regulamentação em caráter relevante e urgente (Constituição Federal – CF, art. 62, caput). Assim, sua utilização traz sempre implícitos custos políticos derivados da necessidade de ampla negociação com a base governista no Congresso, naturalmente relutante à legislação emanada do Executivo. Esse fator se comprova quando se analisa, em perspectiva, o processo extremamente tenso que se deu para a aprovação da citada MPV⁵.

Por outro lado, um fator que aponta o custo alto da intervenção legislativa é a complexidade da legislação a se alterar: simplesmente, de um momento para outro, foi substituído todo o marco legal do setor portuário brasileiro. Ainda que se leve em conta que as alterações substanciais não foram quantitativamente tão extensas, nem temporalmente tão concentradas, os efeitos sobre a estabilidade regulatória não podem ser desprezados.

Tudo isso aponta que se está diante de um custo bastante alto da intervenção legislativa – que, para se poder afirmar ser eficiente, do ponto de vista da análise de impacto legislativo, deve(ria) ter produzido resultados bastante relevantes.

Para verificar se realmente esses custos de intervenção legislativa foram minimamente suplantados pelos benefícios da atuação legiferante – isto é, se a intervenção deu-se de forma eficaz e eficiente⁶ – estudaremos, a partir de agora, os efeitos práticos produzidos pelo novo marco regulatório.

3. BALANÇO DE 1 ANO DA VIGÊNCIA DA NOVA LEI: OS TUPS E OS PORTOS ORGANIZADOS Com a compilação de alguns dados colhidos ao longo desse período de um ano de vigência da Nova Lei de Portos (ou quase dois anos, se adotarmos como termo inicial a publicação da MPV), é possível analisar a eficácia da medida legislativa, isto é, em que medida os objetivos visados pelo legislador foram ou não atingidos.

O fito principal da MPV era “destravar os investimentos” no setor portuário, seja estimulando a instalação de novos TUPs, seja fomentando uma exploração mais eficiente das prerrogativas dos arrendatários nas áreas de porto organizado⁷.

Para melhor avaliar os impactos da novel legislação, estudaremos separadamente a situação dos TUPs e dos arrendamentos em área de porto organizado.

3.1. As autorizações para a exploração de TUPs após a vigência do novo marco A principal mudança trazida pela MPV (e mantida na Lei nº 12.815/13), nesse ponto, foi a flexibilização da exploração de TUP, com o fim da exigência de movimentação de carga própria⁸. Nesse mesmo sentido orientou-se a previsão de que o acordo entre o Poder Público e o particular interessado na exploração do TUP passasse a ser feito por autorização, mas formalizada por meio de um termo de adesão, de nítida natureza contratual (e, portanto, garantidor, em tese, de maior segurança jurídica).

Também se previu um procedimento rápido e relativamente informal para a escolha do autorizatário, por meio da chamada pública e do anúncio público. Inicialmente, a MPV previa a figura da chamada pública, mas sem especificar sua natureza, objetivos ou procedimento. No Congresso, construiuse um modelo em que o interessado em obter a autorização deve comunicar sua intenção à Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ), que deverá realizar anúncio público, verificando se outros interessados existem na exploração de TUP em área próxima. Tem-se, assim, um protótipo de licitação, que tenta assegurar a informalidade típica da negociação privada, mas sem distanciar-se dos princípios constitucionais da administração pública (em especial a impessoalidade).

É de se supor que dois indicadores importantes para se verificar a eficácia da inovação legislativa sejam a quantidade de carga movimentada nos TUPs, além do número de autorizações concedidas, após a vigência do novo marco regulatório.

Sobre a quantidade de carga movimentada, o crescimento vem sendo relativamente modesto. Na comparação entre o primeiro trimestre de 2013 (já sob a vigência da MP dos Portos, mas antes da entrada em vigor da Lei nº 12.815/13) e o primeiro trimestre de 2014, a quantidade de carga movimentada nos TUPs cresceu 1% (frente aos 4.6% de incremento nos portos organizados)⁹.

Em tese, o crescimento da movimentação nos TUPs substancialmente menor em relação ao verificado nos portos organizados poderia indicar que o modelo não é muito exitoso – principalmente ao levar em conta que havia o temor, quando da edição da MPV, de que os TUPs representassem uma concorrência desleal com os portos públicos. Contudo, se descontarmos a queda no preço das commodities metálicas verificada no período, e atentando para o fato de que representam mais da metade da carga movimentada nos TUPs (em 2013)¹⁰, pode-se estimar, com relativo grau de confiabilidade, que a mudança legislativa tem produzido efeitos benéficos.

Por outro lado, o número de autorizações concedidas após a vigência do novo marco representa também um impacto positivo.

Com efeito, considerando-se que havia 133 TUPs autorizados a operar em 4 de julho de 2013¹¹, e foram celebrados 13 novos “contratos de adesão” sob a vigência da nova legislação¹², verifica-se que houve um crescimento de quase 10% no número de instalações portuárias dessa modalidade aptas juridicamente a operar. Não é um crescimento desprezível, o que nos leva a considerar que, em relação aos TUPs, a intervenção legislativa representada pelo novo marco tem sido eficaz.

3.2. Licitações para arrendamento de áreas em porto organizado após a vigência do novo marco Se o balanço dos impactos do novo marco regulatório em relação aos TUPs é bastante favorável, o mesmo não se pode afirmar em relação às licitações para arrendamento de áreas em portos organizados.

Embora a quantidade de carga movimentada tenha crescido tanto em 2013 (quando comparada com 2012), quanto no comparativo primeiro trimestre de 2013 com primeiro trimestre de 2014, as licitações para arrendamento – um dos principais aspectos da nova legislação – somam exatamente zero.

Um dos principais entraves apontados ao desempenho dos portos públicos era o critério de julgamento da licitação na antiga Lei de Portos – o maior valor de outorga.

Na vigência da antiga Lei de Portos, as licitações relativas a arrendamentos de instalações localizadas dentro da área de porto organizado eram realizadas pela própria Administração do Porto (art. 5º, caput, da Lei nº 8.630, de 1993), a requerimento do interessado em arrendar a área.

Antes, porém, de se licitar a área, era preciso obter na Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ) a aprovação do Estudo de Viabilidade Técnica e Econômica (EVTE).

Por essa regra, ganhava a licitação quem apresentasse a proposta por meio da qual o licitante pagaria o maior valor de outorga ao poder concedente. Criticava-se essa fórmula – com razão – por privilegiar a arrecadação do Poder Concedente, esquecendo-se de que a tendência natural seria a elevação das propostas de tarifa (de modo a compensar o alto valor da outorga).

Com a MP dos Portos, alterou-se o critério de julgamento da licitação, que passou a levar em conta a eficiência do operador, a maior capacidade de movimentação de carga e a menor tarifa cobrada.

Esperava-se, com isso, que houvesse uma maior competitividade entre os operadores em áreas de porto organizado e os TUPs. Esse efeito aparentemente teria ocorrido. Desde 2012, os portos organizados têm aumentado o percentual de participação na quantidade de carga movimentada, embora a maior parte ainda seja movimentada nos TUPs. Um indicador desse cenário é, inclusive, o já citado crescimento maior, em 2013, da movimentação de carga nos portos organizados, em relação aos TUPs.

Contudo, uma análise mais detalhada pode apontar que o crescimento da movimentação de carga nos portos públicos – e o consequente aumento da participação desse tipo de instalação portuária no total de carga movimentada – deveu-se a motivos outros, que não os ganhos de competitividade.

Ocorre que, até o momento, ainda não foi licitado o arrendamento de nenhuma área em porto organizado.

Isso porque, entre outros fatores, os editais de licitação elaborados pela SEP (após a Lei nº 12.815/13) foram objeto de diversas recomendações por parte do Tribunal de Contas da União (TCU).

Ocorre que a Instrução Normativa nº 27, de 2 de dezembro de 1998, do estabelece um rígido sistema de controle da Corte de Contas sobre as licitações relativas a arrendamento de bens públicos.

São quatro estágios de controle do procedimento licitatório, os quais abrangem desde a fiscalização dos estudos preliminares para a elaboração do edital até a efetiva celebração do contrato (art. 7º).

De acordo com o art. 9º da Instrução Normativa, a análise realizada pela área técnica do TCU será feita em no máximo trinta dias úteis, devendo, então, ser encaminhada ao Ministro Relator. Contudo, não se prevê prazo para que o próprio TCU decida a respeito da regularidade ou não do procedimento licitatório, o que pode levar a processos relativamente demorados.

De acordo com o próprio TCU, porém, várias irregularidades e defeitos de padronização impedem uma maior celeridade nas licitações de arrendamentos em portos organizados. Publicação do Tribunal assim resume os problemas mais comuns:

(...) ausência de fundamentação e de indicação da origem dos dados utilizados nos estudos de viabilidade econômico-financeira; utilização da média simples de movimentações passadas para a projeção da taxa de crescimento de movimentação de cargas futuras; cálculo do custo médio ponderado de capital com valores desatualizados; remuneração dos arrendamentos fixada sem considerar a natureza da carga movimentada, o que gera distorções e ineficiências decorrentes da cobrança de valores uniformes em relação a serviços diferenciados; ausência de estudos e de avaliações quanto ao risco de concentração de mercado nos portos, em decorrência das áreas arrendadas; ausência de estudos de mecanismos para incentivar a concorrência nos processos de arrendamentos; ausência de avaliação patrimonial dos bens reversíveis e de apresentação da fonte de dados dos valores considerados; editais e minutas de contrato não obedecem a todos os dispositivos da Lei nº 8.666/1993, da Lei nº 8.630/1993, do Decreto nº 6.620/2008 e da Resolução Antaq nº 55/2002. Nesse sentido, verificaram-se incorreções quanto ao cálculo de índices econômico-financeiros para habilitação de licitantes e a ausência de diversas exigências legais e normativas, como as relacionadas: à qualidade do serviço a ser prestado, às obrigações das arrendatárias, às condições a serem exigidas para prorrogação dos contratos a serem firmados e às disposições relativas a possibilidade de ampliação de áreas.¹³ Em resumo, portanto, a tramitação dos procedimentos licitatórios antes da MPV nº 595, de 2012, ocorria basicamente entre a Administração do Porto e o TCU, devendo ser obedecidas normativas expedidas pela Antaq. Entretanto, a falta de padronização dos editais e estudos fazia com que frequentemente se verificasse demora excessiva na conclusão desses trâmites.

Em tese, o novo sistema normativo traria vantagens e desvantagens em relação à forma como eram conduzidas as licitações anteriormente.

Em primeiro lugar, o procedimento licitatório passará a ser realizado diretamente pela Antaq, sob a supervisão da SEP, e não mais pela Administração do Porto. Essa mudança pode ser prejudicial, na medida em que centraliza as decisões nas instâncias reguladoras, quando o modelo anterior descentralizava a condução do certame. Parece razoável temer que a Antaq e a SEP não disponham de estrutura administrativa suficiente para atender às demandas derivadas de todos os portos organizados, ou que seu pessoal, centralizado em Brasília, tenha dificuldades em conhecer as especificidades de cada porto.

Por outro lado, a centralização pode trazer ganhos de eficiência, pois uma só entidade – a Antaq – dominará a competência da realização de todo o procedimento, evitando a dispersão de esforços por várias Administrações Portuárias. Ademais, a realização dos procedimentos pela Antaq tende a reduzir um dos fatores apontados como críticos pelo TCU: a falta de padronização dos editais e dos estudos que os embasam.

Na prática, todavia, o que se verificou é que os EVTEs para o arrendamento de diversas instalações em áreas de porto organizado apresentaram falhas e possíveis irregularidades, o que levou o TCU a determinar a suspensão do procedimento licitatório, até que se esclarecessem algumas questões (como, por exemplo, os critérios utilizados para a escolha da Estruturadora Brasileira de Portos – EBP¹⁴) para a realização dos estudos¹⁵.

Posteriormente – em 7 de maio de 2014 – o TCU autorizou, após o cumprimento de algumas das determinações constantes do acórdão anterior, a retomada dos procedimentos licitatórios, até agora não concluídos¹⁶.

De modo que, ao fim e ao cabo, após mais de um ano da vigência do novo marco regulatório, ainda não foi realizada sequer uma licitação para o arrendamento de instalação portuária em área de porto – aquela que era, justamente, uma das maiores expectativas com a nova legislação.

Assim, se em relação aos TUPs o saldo prática da aplicação do novo marco é favorável, o mesmo não se pode afirmar em relação aos portos organizados, o que leva a questionar sobre se os custos da intervenção legislativa foram proporcionais aos benefícios dessa intervenção tão drástica no setor portuário.

4. PERSPECTIVAS PARA OS PRÓXIMOS ANOS A quantidade de anúncios públicos para a autorização de TUPs indica uma tendência favorável para os próximos anos. Em 2014, esse número é de 17 (embora um deles tenha sido cancelado) – que, embora seja menor que os 21 registrados em 2013¹⁷, representa uma perspectiva bastante razoável de incremento da quantidade de TUPs no curto prazo.

Segundo levantamento da Secretaria Especial de Portos da Presidência da República (SEP), a entrada em operação dos terminais em processo de autorização pela SEP vão promover um aumento estimado de aproximadamente 18% na movimentação no âmbito dos TUPs¹⁸. Ainda que a quantidade pareça superstimada – já que nem todos os pedidos, em tese, serão atendidos, e nem toda a capacidade de movimentação será necessariamente utilizada – não deixa de ser uma perspectiva favorável aos TUPs.

Em relação aos portos organizados, da mesma forma, parece-nos que o viés é favorável, à medida que as licitações para arrendamentos em portos organizados sejam efetivamente realizadas. Realmente, com a celebração dos contratos novos, já regidos por um valor de outorga menor, a tendência é, ao menos em tese, que o desempenho dos portos públicos ganhe impulso – o que poderá, se realmente verificado, ser considerado um impacto positivo da intervenção legislativa representada pela nova Lei.

5. CONCLUSÕES De acordo com os dados analisados, pode-se afirmar que os resultados da aplicação do novo marco legal dos portos são favoráveis – bastante favoráveis em relação aos TUPs e ligeiramente favoráveis em relação aos portos organizados. A tendência é que, no futuro, os benefícios da aplicação do novo marco se mostrem de maneira mais clara, especialmente quanto aos arrendamentos de instalações em área de porto.

Contudo, a partir de uma análise da eficiência da intervenção legislativa – isto é, da comparação entre os custos da intervenção e os benefícios por ela alcançados –, é lícito concluir que o novo marco legal não constitui uma iniciativa eficiente, por apresentar até o momento eficácia apenas parcial, e por ter representado um custo altíssimo, do ponto de vista da intervenção no ambiente regulatório¹⁹.

Com efeito, boa parte dos benefícios obtidos com a aplicação do novo marco poderia ser alcançada por meios muito menos custosos. A dinamização dos TUPs, por exemplo, com o fim da exigência de movimentação mínima de carga própria, poderia ser atingida até mesmo sem grande alteração do panorama legal.

Em sentido semelhante, a substituição do critério de julgamento das licitações para arrendamentos poderia ser realizada com uma mudança muito pontual na legislação – e em relação à qual, imagina-se, não haveria resistências de relevo.

A partir, portanto, de uma análise sobre a eficácia e a eficiência da intervenção legislativa representada pela substituição integral do marco legal do setor portuário, por meio de MPV, conclui-se que o saldo da intervenção não é positivo. Em outras palavras: embora as perspectivas sejam favoráveis, poderiam ser alcançados resultados muito próximos dos efetivamente obtidos, mas a um custo regulatório muito menor.

Referência Bibliográfica deste Trabalho: Conforme a NBR 6023:2002, da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:

FILHO, João Trindade Cavalcante. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 40, novembro/dezembro/janeiro, 2014-2015. Disponível na Internet: < http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-40-NOVEMBRO-2014-JOAOCAVALCANTE-FILHO.pdf>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx

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