Globalização e Administração Pública Indireta - Agências Executivas e a Transplantação Lingüística

GLOBALIZAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA: AGÊNCIAS EXECUTIVAS E A TRANSPLANTAÇÃO LINGÜÍSTICA

Prof. Paulo Modesto

Professor de Direito Administrativo da UFBA e CCJB. Presidente do Instituto de Direito Público da Bahia. Membro do Ministério Público. Conselheiro Técnico da Sociedade Brasileira de Direito Público. Membro do Conselho de Pesquisadores do Instituto Internacional de Estudos de Direito do Estado. ExAssessor Especial do Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado do Brasil. Editor do site www.direitodoestado.com.br E-mail: pegmnet@gmail.com

Sumário: I. Globalização: fenômeno pluridimensional; II. Globalização e Transplantação Lingüística; III. Conceito de Agência Executiva. IV. Agências Executivas na União. V. Efeitos jurídicos da qualificação. VI. Outros aspectos diferenciais. VII. A Agência Executiva na prática. VIII. Conclusão.

I. GLOBALIZAÇÃO: FENÔMENO PLURIDIMENSIONAL A globalização é fenômeno pluridimensional, caracterizado pela intensificação em escala mundial de fluxos econômicos, financeiros, culturais, religiosos, associativos e reivindicatórios; pelo barateamento dos transportes e das comunicações e, em razão dos fatores anteriores, pela emergência de agentes capazes de ação global independentemente dos Estados nacionais e resistentes a atuação reguladora do poder público local.

A globalização é um fato, mas os efeitos da globalização não são idênticos em todos os países nem são imunes a políticas públicas dos Estados nacionais. É ideológico o discurso que considera os efeitos locais da globalização inevitáveis, incontroláveis e fora da disciplina dos poderes estaduais.

Na verdade, a globalização conhece processos positivos e negativos. Trata-se de fenômeno que exige consideração dialética. A informação nunca foi tão acessível como através da rede mundial de computadores (Internet). Os movimentos de defesa dos direitos humanos e da ecologia mostram-se capazes de reagir rapidamente a violações em curso em qualquer lugar do planeta, numa dimensão impensável há poucos anos. Mas, por outro lado, a intensificação dos fluxos de capital tem permitido a especulação financeira contra moedas, facilitado a fuga de capitais, a sonegação de impostos e, conseqüentemente, a fragilização de políticas econômicas nacionais. A globalização também sofisticou o tráfico de mercadorias e drogas, a pirataria eletrônica e de biotecnologia, intensificando ao lado disso ainda mais as desigualdades sociais e econômicas entre as regiões habitadas do planeta.

É evidente que, enquanto fenômeno pluridimensional, a globalização não admite considerações unilaterais. Corre-se o risco de simplificações excessivas e, quase sempre, maniqueístas. No entanto, embora sem reduzir a complexidade do fenômeno e as múltiplas faces do fato globalização, é possível formular considerações parciais que discutam o alcance dos seus efeitos, inclusive para expurgo de efeitos artificiais que o modismo do tema globalização termina por ensejar.

II. GLOBALIZAÇÃO E TRANSPLANTAÇÃO LINGÜÍSTICA Neste trabalho procuro discutir o emprego da voz agência para os entes da administração indireta dotados de personalidade de direito público. É possível demonstrar que se trata de um modismo, de uma transplantação lingüística pouco esclarecedora, vinculada a formulas de síntese que a globalização difundiu, mas sem correspondência adequada no direito positivo brasileiro. Penso, inclusive, que a transplantação do termo agência, e sua utilização massiva para entidades tradicionalmente denominadas autarquias no direito brasileiro, confundiu muito mais do que esclareceu o intérprete sobre as novas tendências verificadas na disciplina dessas entidades. O caso mais evidente desse prejuízo conceitual, provocado pela transplantação lingüística, foi o das Agências Executivas.

A análise do conceito de Agência Executiva e de seu regime jurídico no direito administrativo da União pode evidenciar o que vem de ser dito e corrigir, em parte, as incompreensões que a doutrina tem suscitado sobre esta nova modalidade de disciplina da organização administrativa. É a trilha argumentativa que será percorrida a seguir.

CONCEITO DE AGÊNCIA EXECUTIVA ¹ III.

Tratar de agência reguladora e agência executiva é tratar de formas de

1 Adaptação de Texto-base da exposição feita durante o XIV Congresso Brasileiro de Direito Administrativo, em Goiânia, setembro, 2000.

autarquias especiais. A expressão autarquia especial é imprecisa no direito brasileiro. A rigor, como as autarquias são constituídas por lei específica, toda autarquia deveria ser considerada especial. A expressão autarquia especial, porém, tem uso dogmático menos rigoroso. Ela foi empregada, pela primeira vez, na Lei nº. 5.540, de 28.11.1968, para ressaltar o fato da universidade pública apresentar um grau de autonomia administrativa superior àquele reconhecido às demais entidades autárquicas. 2 No entanto, nunca houve um padrão comum para as autarquias especiais e, mais ainda, qualquer espécie de uniformização no interior das diversas variações tipológicas de autarquia. É assim também com as agências reguladoras. As agências reguladoras são definidas como autarquias especiais porque o legislador lhes conferiu, desde o momento da constituição, um conjunto de garantias em face da Administração Direta suficientes para caracterizar uma particular ampliação da autonomia decisória, administrativa ou financeira dessas entidades em relação às demais autarquias existentes. Porém, não há um padrão obrigatório para as agências reguladoras, como não há para as autarquias em geral, adotando o legislador um critério casuístico na definição do grau de independência de cada agência reguladora.

Não há nisso especial novidade. Como as entidades da administração indireta no Brasil são criadas por lei específica ou têm a sua criação autorizada por lei específica³, permanece, em última instância, em mãos do legislador a definição do grau de autonomia decisória dos entes da administração indireta em relação à administração direta, respeitados, obviamente, os limites constitucionais. O legislador é, na matéria, quase na totalidade dos casos, explicitamente casuístico. Excepcionalmente, a Constituição Federal recusa ao legislador o casuísmo em matéria de organização administrativa, exigindo que a lei observe parâmetros uniformes definidos em lei complementar (ex. áreas de atuação das fundações governamentais⁴) ou até fixados em lei ordinária (ex.

2 Em termos ortodoxos, autonomia expressa a capacidade de editar direito próprio, dar ou reconhecer as normas de sua própria ação, prerrogativa exclusiva de entidades dotadas de poder político. Neste sentido, as autarquias, como entidades de capacidade exclusivamente administrativa, não são autônomas. Mas a expressão autonomia também é empregada no sentido de auto-administração, de esfera de atuação independente, de prerrogativa administrativa de solver, em última instância, questões na intimidade de uma entidade em relação a outras de igual ou diferente natureza. Autonomia, neste sentido, é conceito que conhece graus de realização, conforme a entidade de administração indireta sujeite-se a controles mais ou menos amplos por parte da Administração Direta e possua, conseqüentemente, maior ou menor raio de ação independente de determinações administrativas exteriores. É nesta segunda acepção, igualmente legítima, usual em textos normativos (v.g., CF, art.s. 37, §8o; 99, caput;127, §2o; 207, caput; 217, I¸ entre outras), que a palavra autonomia será empregada neste trabalho e pode ser referida no tratamento das autarquias. 3 Constituição Federal, Art. 37, XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada. 4 CF, art. 37, XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;

exigência do estatuto jurídico comum das empresas públicas e sociedades de economia mista⁵). O que merece registro é o caráter rígido desse dilema entre a padronização e o casuísmo em matéria organizacional, resumindo-se a questão, em geral, na seguinte alternativa: ou (a) as normas são específicas de uma entidade e são definidas de modo exclusivo, estável e singular; ou (b) as normas são fixadas de um modo geral, abrangendo todos os entes de mesma espécie, ao menos em face de determinada relação jurídica, fixando determinado esquema de padronização.

Considerando esses elementos, ao menos do ponto de vista organizacional, a grande novidade a estudar não é a conformação das agências reguladoras, mas sim a compostura peculiar das agências executivas. Tentarei demonstrar que o modelo pensado para as agências executivas, ainda em boa parte não implementado, pode romper com o dilema organizacional referido acima, oferecendo uma terceira saída para conjugar flexibilidade administrativa e padronização organizacional. Esse enfoque jurídico-organizacional, porém, não tem recebido maior atenção na doutrina.

A tradição brasileira de uma administração pública autoritária fez com que a preocupação dos administrativistas se concentrasse no estudo das "formas de expressão" da função administrativa (por exemplo, ato administrativo, contrato administrativo) e nas garantias dos administrados (princípios jurídicos condicionantes da administração e o tema do controle administrativo) com vistas a precisar os limites e os condicionamentos do agir da Administração. A estruturação do aparato administrativo, a organização da Administração no seu sentido subjetivo ou orgânico, recebeu muito menor atenção. Existem, evidentemente, exceções, como o clássico trabalho sobre autarquias do Prof. CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO⁶. Mas são exceções que apenas evidenciam a lacuna bibliográfica existente. O problema organizatório é tratado de

5 Art. 173 - Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º - A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela Sociedade; II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores. (...) § 3º - A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade. 6 Cf. Natureza e Regime Jurídico das Autarquias, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1968, 515 págs, ainda referência obrigatória sobre o tema.

forma mais superficial também pela dificuldade de encontrar traços típicos ou uniformes na matéria, uma vez que as organizações apresentam perfis específicos, singulares, em razão da exigência de lei específica para constituição ou autorização da constituição das entidades públicas. Em cada lei específica fixam-se traços diferenciais que dificultam o tratamento geral do tema.

A novidade das agências executivas é que elas introduzem no direito brasileiro um mecanismo flexível de modificar o regime de autonomia ou independência de autarquias e fundações públicas mediante um simples ato administrativo de qualificação. O ato não é inovador da ordem jurídica ou equivalente à lei, mas ele funciona como mecanismo de enquadramento da entidade em um regime jurídico padrão especial, abstratamente previsto em lei, elemento diferencial em relação à tradição de nossa administração pública.

Na verdade, a denominação agência executiva designa um título jurídico que pode ser atribuído a autarquias e a fundações públicas. A expressão não traduz uma nova forma de pessoa jurídica pública. Nem é uma qualidade original de qualquer entidade da administração indireta. Dizer de alguma entidade que ela é agência executiva equivale a dizer que a entidade recebeu e mantém o título de agência executiva. Trata-se de uma qualificação decidida no âmbito da Administração Pública e não pelo Poder Legislativo. O ato de qualificação é ato administrativo, expedido no uso de competência discricionária, que pode ser concedido, suspenso e revogado. Cabe ao Poder Legislativo fixar em normas gerais, abstratamente, as situações jurídicas mais favoráveis para as entidades qualificadas como agências executivas. É a lógica do instituto, que será aprofundada adiante.

IV. AGÊNCIAS EXECUTIVAS NA UNIÃO Na União, o título de agência executiva é conferido mediante decreto do Presidente da República (art. 51, §1º, da Lei n. 9.649, de 27 de maio de 1998, c/c art. 1º, §2º, do Decreto n. 2.487, de 2 de fevereiro de 1998). O decreto de qualificação deve ser específico, isto é, relativo a apenas uma entidade determinada.

A qualificação, embora discricionária, é ato condicionado ao cumprimento de dois requisitos enunciados na lei:

a) ter a entidade apresentado um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento;

b) ter a entidade celebrado um contrato de gestão com o respectivo Ministério supervisor.⁷

7 CF. art. 37: § 8º - A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:

Essas exigências estão relacionadas ao controle administrativo, mas foram previstas na Lei 9.649/98 em linguagem estranha ao direito, típica de administradores.

Como já referi em outra oportunidade8, "contrato de gestão" é uma expressão que admite usos conceituais variados. Aplicada às entidades da administração indireta, bem como a órgãos da administração direta, não informa qualquer espécie de relação contratual, mas um simples acordo de gestão, um fato jurídico institucional, apto a deslocar a entidade ou o órgão para o campo de incidência de norma legal especial. É dizer: a lei pode tratar diferentemente entidades e órgãos que assinem “contratos de gestão”. A assinatura do “contrato”, nestes casos, permite que a entidade ingresse no domínio específico dessas normas especiais, antecipadamente elaboradas pelo legislador, cumprindo o contrato o papel de uma técnica de diferenciação do regime jurídico de órgãos e entidades públicas, sem embargo de constituir igualmente técnica de controle administrativo. O contrato de gestão interadministrativo (expressão que utilizo para diferenciar esse tipo de contrato de gestão dos contratos celebrados com entidades privadas) não é fonte imediata de diretos ou obrigações inovadoras, nem pode significar um mecanismo de alforria do regime da legalidade, mas pode ensejar, por este mecanismo de deslocamento do campo de incidência de normas, uma “ampliação da autonomia gerencial, orçamentária e financeira” de entidades e órgãos públicos (CF, art. 37, §8o). Na verdade, além de técnica de diferenciação de entidades e órgãos, conforme a modelos legais, o contrato de gestão funciona também como mecanismo de detalhamento e programação do controle administrativo, a partir da fixação detalhada de objetivos e metas, elementos essenciais para conter ou diminuir a discricionariedade da própria supervisão administrativa.

A apresentação de um "plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento", previsto pela lei, é exigência reveladora da preocupação do legislador com a modificação do modo de funcionamento da entidade e com a especificação de suas maiores dificuldades operacionais. Segundo os administradores, plano estratégico é o esquema fundamental e com perspectiva de longo prazo dos trabalhos (projetos e atividades) a serem desenvolvidos para alcançar metas determinadas. O plano estratégico deve ser "detalhado em planos de ação, por períodos de tempo ou por projetos, especificando-se as tarefas a serem desenvolvidas, os meios (recursos) e os respectivos responsáveis". No caso, o plano deve cuidar de aspectos organizacionais, referir a questões ou problemas relativos à estruturação da entidade e mencionar as ações necessárias à modificação dos processos de trabalho da entidade pública. A rigor, salvo melhor juízo, o plano estratégico não

I - o prazo de duração do contrato; II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, e obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III - a remuneração do pessoal. * § 8º acrescentado pela Emenda Constitucional nº 19, de 4 de junho de 1998. 8 Palestra sobre Contrato de Gestão, em 14/09/1998, durante o Seminário “A Nova Organização Administrativa”, promovido pela Sociedade Brasileira de Direito Público (São Paulo/SP).

traduz exigência autônoma em relação ao contrato de gestão, pois o plano estratégico significa apenas o esquema de planejamento do modo de funcionamento da entidade tendo em vista metas acordadas no contrato de gestão. Se no “contrato” são fixadas as metas a atingir, não parece razoável admitir plano estratégico algum alheio ou incongruente com as metas acordadas.

Os contratos de gestão das agências executivas serão celebrados com periodicidade mínima de um ano e publicados pelo Ministério Supervisor, no prazo máximo de quinze dias de sua celebração, revisão ou renovação, na íntegra, no Diário Oficial da União.

V. EFEITOS JURÍDICOS DA QUALIFICAÇÃO A qualificação de autarquias e de fundações públicas como agências executivas é fato desencadeante de efeitos jurídicos variados.

O efeito imediato é o enquadramento da autarquia ou fundação qualificada nos benefícios gerais previstos em lei para toda e qualquer agência executiva, por exemplo, elevação em vinte por cento do valor dos limites máximos para cada modalidade de licitação, na forma do art. 24, parágrafo único, da Lei n. 8.666, com a redação que lhe deu a Lei n. 9.648, de 27 de maio de 1998. Essa técnica permite estabelecer uma diferenciação abstrata do regime jurídico das autarquias e fundações qualificadas em face das autarquias e fundações públicas não qualificadas, ao passo em que estabelece um mecanismo de padronização entre as autarquias qualificadas.⁹ Esses benefícios gerais podem ter matriz legal ou meramente administrativa. Diversos benefícios foram concedidos através do Decreto n. 2.488, de 2 de fevereiro de 1998:

I. autorização para edição de ato normativo próprio de registro de assiduidade e pontualidade dos servidores;

II. não aplicação às agências executivas dos limites anuais de realização de serviços extraordinários, desde que atestadas a existência de recursos orçamentários disponíveis e a necessidade dos serviços para o cumprimento dos objetivos e metas do contrato de gestão;

III. possibilidade de delegação ao dirigente máximo da entidade de decisão sobre limites para a concessão de suprimento de fundos para atender a despesas

9 No texto “Reforma do Marco Legal do Terceiro Setor no Brasil”, tratei das funções dos títulos jurídicos, bem assim das disfunções, abordando aspectos que também são aplicáveis ao título de agência executiva. O texto foi publicado originalmente na Revista de Direito Administrativo (RDA), n. 214, p.55-68, out.dez, 1998, e na Revista Trimestral de Direito Público (RTDP),n. 24, 75-86, 1998. Posteriormente, foi publicado como capítulo do livro coletivo FALCÃO, Joaquim; CUENCA,CARLOS (ORG.). Mudança Social e Reforma Legal: estudos para uma nova legislação do Terceiro Setor, Brasília, Conselho Comunidade Solidária, UNESCO, BID, FBB, 1999. (Série Marco Legal do Terceiro Setor, n. 3). Pode ser encontrado também no número 5 da Revista Diálogo Jurídico, na Internet, no endereço: http://www.direitopublico.com.br/rdj_05.asp

de pequeno vulto;

IV. delegação às agências executivas de regulamento próprio sobre valores de diárias no país e condições especiais para sua concessão;

V. dispensa às agências executivas da celebração de termos aditivos a contratos e convênios de vigência plurianual, quando objetivarem unicamente a identificação dos créditos à conta dos quais devam correr as despesas relativas ao respectivo exercício financeiro;

VI. autorização para efetuar diretamente a inclusão, na folha de pagamento, dos valores referentes a exercícios ou meses anteriores; entre outros benefícios não extensivos às autarquias comuns.

Vale dizer, o título de agência executiva não é título concedido originalmente a entidades, definido por lei, correspondente a uma especial forma de organização autárquica, alterável apenas por lei, capaz de atribuir garantias de independência indiferentes ao desempenho da entidade, como ocorre com as agências reguladoras. É título que, por um lado, padroniza, porque vem definido principalmente em termos gerais e uniformes, associando para todas as entidades qualificadas os mesmos encargos e vantagens. Mas, por outro, permite análise casuística do merecimento das prerrogativas concedidas, uma análise caso a caso das condições para a qualificação e quanto ao cumprimento posterior do contrato de gestão. Isso obviamente não ocorre nem pode ocorrer com as agências reguladoras, que contam com tratamento casuístico em cada lei de criação, sem que exista um modelo obrigatório que as uniformize. Isso não significa que as agências executivas serão necessariamente idênticas entre si e distintas apenas em face das demais unidades autárquicas. Na verdade é possível haver diferenciação em aspectos secundários, meramente operacionais, como a concessão de algumas delegações administrativas isoladas, na forma de cada contrato de gestão. Demais disso, a técnica de outorga do título de agência executiva funciona também como instrumento de controle, pois admite suspensão e revogação, quando descumpridos os termos do contrato de gestão, o que não seria possível se os benefícios ou as normas definidoras da autonomia da entidade fossem fixadas na lei de criação da entidade ou estritamente vinculadas a um estatuto legal. Neste caso, como é evidente, segundo o princípio da paridade das formas, o que a lei concedeu apenas a lei poderia alterar.

VI. OUTROS ASPECTOS DIFERENCIAIS As agências executivas distinguem-se das agências reguladoras também por outros aspectos. Não é possível aprofundar, nos limites desta intervenção, sequer os principais. Basta referir, por exemplo, que as agências reguladoras geralmente exercem funções normativas, fiscalizadoras e de adjudicação de conflitos, mas não o oferecimento de comodidades materiais diretas aos administrados. Reversamente, as agências executivas são assim denominadas exatamente por exercitarem funções administrativas de execução de serviço público de forma direta. As agências reguladoras voltam-se para intervenção em mercados específicos, regulando a relação entre a oferta de serviços, a demanda por serviços e qualidade dos serviços prestados, participando ativamente da implementação das políticas públicas por entidades públicas e privadas. As agências executivas realizam em geral as políticas públicas, sem se ocuparem de formular normas de eficácia externa ou disciplinar a atuação de outras entidades. As agências reguladoras gozam de maior estabilidade institucional (uma vez que os predicados de sua autonomia ampliada são fixados por lei casuística) e, em geral, de maior grau de autonomia administrativa e decisória. As agências executivas podem ser fiscalizadas intensamente, seus dirigentes geralmente não gozam de estabilidade (mandato) e a condição especial que desfrutam as entidades pode ser retirada por simples ato administrativo, conforme cumpram ou não os termos do contrato de gestão acordado com a administração direta.¹⁰ As agências reguladoras são entidades que gozam de regime de autonomia administrativa estável.¹¹ A qualificação instável das agências executivas é aspecto importante da diferenciação. É um dado novo no sistema; útil, se bem utilizado, pois amplia a capacidade de avaliação do desempenho da entidade e de estímulo a atuação eficiente da autarquia; perigoso, se mal utilizado.

VII. A AGÊNCIA EXECUTIVA NA PRÁTICA Ao contrário do que ocorreu com as agências reguladoras, que proliferaram, diante do interesse por segurança jurídica de expressivos grupos empresariais fortalecidos pelos processos de privatização (rectius, desestatização) e o avanço da concessão de serviços públicos no Brasil, o modelo das agências executivas, que dizia respeito a um mecanismo de estimulo à mudança de formas de gestão das autarquias prestadoras de serviços públicos diretos aos cidadãos, não obteve maior repercussão.

Temos apenas uma única agência executiva, ou autarquia qualificada com agência executiva no plano federal: o IMETRO - Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial, que assinou em 1998 contrato de gestão de três anos com os seguintes ministérios: Ministério da Indústria e Comercio, Administração Federal, Planejamento e Orçamento e Fazenda. Os resultados

10 Esses dados de diferenciação estão aos poucos perdendo significação, pois é visível hoje a perda de referenciais mínimos na criação de agências reguladoras. Estão sendo criadas, com a denominação de agências reguladoras, autarquias que não regulam atividades econômicas nem agentes delegados do Estado, mas que são ocupadas com o fomento de setores culturais ou atividades livres à iniciativa privada e, quando muito, são titulares de restritos poderes de “polícia administrativa”, com evidente prejuízo para a clareza dogmática do instituto. Exemplos dessa “perversão” do conceito de “agência reguladora”: a Agência Nacional de Vigilância Sanitária, criada pela Lei n. 9.782, de 26 de janeiro de 1999, e a Agência Nacional do Cinema – ANCINE, criada pela recentíssima Medida Provisória n. 2.219, de 4 de setembro de 2001. 11 Após a redação da versão original deste trabalho, feita em setembro de 2000, veio à lume a coletânea coordenada pelo Prof. CARLOS ARI SUNDFELD, Direito Administrativo Econômico, Ed. Malheiros, 2000, 406 págs., inteiramente dedicada a temas relacionados às agências reguladoras e à regulação de serviços públicos. Trata-se de livro imprescindível para o estudo aprofundado do tema das agências reguladoras. Permito-me também indicar a leitura do livro da Professora LEILA CUÉLLAR, As Agências Reguladoras e seu Poder Normativo, São Paulo, Ed. Dialética, 2001, onde o tema das agências reguladoras é igualmente enfrentado com seriedade e precisão.

ainda não são conhecidos, mas é evidente a forte resistência da área econômica do governo federal à perda de poder que algumas autonomias concedidas exigem. Hoje, ante as informações disponíveis, temo pela continuidade prática do modelo das agências executivas no atual mandato presidencial, marcado pela supremacia absoluta da área econômica. É algo lamentável, mas não significa que o modelo das agências executivas seja inútil, ou não possa ser aprofundado e ampliado com a introdução de novas diferenciações de ordem legal em matérias relevantes para a gestão das entidades autárquicas. Esse fortalecimento do modelo legal das agências executivas, no entanto, embora possível, permanece incerto.

VIII. CONCLUSÃO As considerações anteriores evidenciam que as Agências Executivas, segundo o modelo brasileiro, não guardam qualquer conexão com o conceito norte-americano das agências executivas ou o de qualquer outro país.

A noção de agências executivas nos Estados Unidos refere a uma enorme variedade de estruturas organizativas, incluindo departamentos ministeriais, serviços e órgãos que os integram, bem como serviços autônomos destituídos de estabilidade dos seus dirigentes. Na verdade, a expressão executive agency não refere a nenhum título jurídico padrão, sendo esclarecido antes por exclusão, mediante o confronto com o conceito de agência reguladora independente. É o que nos ensina ELOÍSA CARBONEL¹². Não houve cópia ou assimilação de experiências internacionais, portanto, na caracterização das Agências Executivas, mas sim uma solução criativa para a rigidez do sistema brasileiro de definição do grau de autonomia a ser concedido a entidades da administração indireta de natureza autárquica em relação à administração direta. Esse modelo poderia ser aprofundado e revelar as suas potencialidades se novas distinções fossem feitas em lei (regime de gestão de bens, de pessoal, de prestação de contas, entre outros), evitando que agências reguladoras sejam criadas artificialmente (sem qualquer pertinência com funções de regulação) para suprir a falta de desenvolvimento do modelo das agências executivas.

A impropriedade da voz agência para as Agências Executivas é, portanto, indiscutível. Sugere a existência de aspectos comuns entre as entidades denominadas agências executivas e as agências reguladoras no direito brasileiro, conduzindo a equívocos. Insinua semelhanças entre o título de agência executiva,

12 CARBONELL, Eloísa e MUGA, José Luis. Agencias y Procedimiento Administrativo em Estados Unidos de América, Madrid, Marcial Pons, 1996. No capítulo “Las Agencias Administrativas y su Posición en el Sistema Constitucional”, Eloísa Carbonell sintetiza a situação do conceito de agência executiva no direito americano: (...) “el concepto de agencia ejecutiva comprendería estructuras organizativas muy variadas, pues incluye los diferentes Departamentos ministeriales, los servicios u oficinas que los integran así como agencias no integradas estructuralmente en ningún departamento. Las relaciones entre los Departamentos y las diferentes agencias, que dependen de la correspondiente norma de creación, no son claras ni responden a criterios sistemáticos como los existentes en nuestro Derecho sobre la base de las nociones de órgano y personalidad.” (ob.cit., p. 51).

na forma admitida pelo legislador da União Federal, e as entidades do direito estadunidense sob o mesmo rótulo, provocando confusão e perplexidade. Na verdade, embora a voz agência seja um modismo, algo desnecessário, não há obstáculo no seu uso pelo legislador. A sua assimilação pelo legislador, no entanto, é um efeito da globalização que deve ser analisado adequadamente pelo intérprete, sob pena deste incorrer em prejuízos conceituais irreversíveis e deixar de compreender o próprio direito positivo nacional.

êReferência Bibliográfica deste Trabalho (ABNT: NBR-6023/2000): MODESTO, Paulo. Globalização e Administração Pública Indireta: agências executivas e a Transplantação Lingüística. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 7, ago/set/out de 2006. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: xx de xxxxxxxx de xxxx

Obs. Substituir x por dados da data de acesso ao site direitodoestado.com.br

Publicação Impressa: Globalização e direito / coordenadores: Adroaldo Leão e Rodolfo Pamplona Filho ; Adroaldo Leão ... [et al.]. -- Rio de Janeiro : Forense, 2002.317 p.