A Reforma da Previdência e a Definição de Limites de Remuneração e Subsídio dos Agentes Públicos no Brasil

A REFORMA DA PREVIDÊNCIA E A DEFINIÇÃO DE LIMITES DE REMUNERAÇÃO E SUBSÍDIO DOS AGENTES PÚBLICOS NO BRASIL¹

Prof. Paulo Modesto

Professor de Direito Administrativo da UFBA e do Centro de Cultura Jurídica da Bahia. Professor do Mestrado Profissional em Administração da UFBA. Membro do Ministério Público. Presidente do Instituto de Direito Público da Bahia e VicePresidente do Instituto de Direito Administrativo da Bahia. Conselheiro Técnico da Sociedade Brasileira de Direito Público e Membro do Conselho de Pesquisadores do Instituto Internacional de Estudos de Direito do Estado. Diretor da Revista Brasileira de Direito Público e Editor do site www.direitodoestado.com.br

Sumário: 1. Introdução. 2. Fixação de limites máximos de remuneração na redação original da Constituição de 1988. 3. Emenda Constitucional n. 19 e a fixação de limites máximos de retribuição dos agentes públicos. 4. Diferenças e semelhanças entre o sistema estabelecido pela Emenda 19 e o previsto originalmente pela Constituição de 1988. 5. Ineficácia plena do teto de retribuição previsto na Emenda 19/2003: sentido e conseqüências. 6. Emenda Constituição n. 41/2003 e a definição de limites de remuneração e subsídio. 6.1. Subteto e teto. 6.2. Acumulações constitucionais. 6.3. Parcelas excluídas dos limites máximos. 6.4. Fixação do teto nacional vigente. 7. Conclusão.

1 INTRODUÇÃO A Emenda Constitucional n. 41, de 19 de dezembro de 2003, alterou a disciplina dos limites de remuneração e subsídio dos agentes públicos no Brasil. A nova emenda constitucional, também conhecida como Reforma da Previdência, adotou na matéria diretriz divergente tanto da sistemática original da Lei Fundamental quanto das alterações previstas na Emenda Constitucional n. 19; de 4 de junho1998. No entanto, para compreender as novas disposições é fundamental recordar o regime original e, em linhas fundamentais, as suas principais alterações, vinculadas a mudanças formais (reformas) e informais (mutações) na Constituição da República.

A Emenda Constitucional n. 41 é mais uma tentativa de conferir-se efetividade a limites que, a rigor, durante todo o período de vigência da lei maior, foram ineficazes. As razões dessa ineficácia explicam, em grande parte, as alterações propostas; a avaliação sobre as virtudes e deficiências do novo modelo proposto, em confronto com as normas anteriores, constitui o objeto principal deste trabalho.

2. FIXAÇÃO DE LIMITES MÁXIMOS DE REMUNERAÇÃO NA REDAÇÃO ORIGINAL DA CONSTITUIÇÃO DE 1988 A fixação de limites máximos de remuneração para os agentes públicos recebeu do constituinte de 1988 uma atenção especial. Diversos dispositivos da lei fundamental foram dedicados ao assunto. O preceito central na matéria, contemplado no art. 37, XI, vinha assim expresso:

“Art. 37 ..............................................

"XI - a lei fixará o limite máximo e a relação de valores entre a maior e a menor remuneração dos servidores públicos, observados, como limites máximos e no âmbito dos respectivos Poderes, os valores percebidos como remuneração, em espécie, a qualquer título, por membros do Congresso Nacional, Ministros de Estado e Ministros do Supremo Tribunal Federal e seus correspondentes nos Estados, no Distrito Federal e nos Territórios, e, nos Municípios, os valores percebidos como remuneração, em espécie, pelo Prefeito”

A redação original do inciso XI do art. 37 da Constituição Federal sugeria um comando inflexível ("remuneração, em espécie, a qualquer título"), com abertura apenas para maiores restrições em termos do valor limite admitido ("a lei fixará o limite máximo e a relação de valores entre a maior e a menor remuneração"). A rigidez do texto original do art. 37, XI, da Constituição Federal era fortalecida pelo art. 17 do ADCT, que impunha a aplicação dos limites decorrentes da Constituição aos servidores ativos e inativos e recusava, havendo excesso, a invocação de direito adquirido ou a percepção de excesso a qualquer outro título² O enunciado do Art. 17 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias merece ser referido:

“Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição, serão imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não se admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título".

O texto original do art. 37, XI, da Constituição Federal de 1988 contemplava a referência a dois tipos de limites máximos de remuneração: um limite que foi delegado à lei ordinária estabelecer e um limite imposto desde logo à lei pelo estatuto constitucional.

A todo rigor, a lei ordinária poderia fixar um "limite máximo" de remuneração igual³ ou inferior⁴ à remuneração dos paradigmas apontados na Constituição: na União, os Ministros de Estado, Ministros do Supremo Tribunal Federal e Congressistas; nos Estados, os agentes correspondentes (Secretários de Estado, Desembargadores e Deputados Estaduais); nos Municípios, o Prefeito.

Quando a lei ordinária fixava o limite máximo de remuneração em valor abaixo do definido para os agentes referidos pela Constituição Federal como paradigmas ou teto, dizia-se a lei fixava um redutor ou subteto.⁵

JUDICIALMENTE RECONHECIDO ANTES DO ADVENTO DA NOVA CARTA. SUPRESSÃO DA VANTAGEM POR ATO DA ADMINISTRAÇÃO. ALEGADA OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA COISA JULGADA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. O constituinte, ao estabelecer a inviolabilidade do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada, diante da lei (art. 5º, VI), obviamente se excluiu dessa limitação, razão pela qual nada o impedia de recusar a garantia à situação jurídica em foco. Assim é que, além de vedar, no art. 37, XIV, a concessão de vantagens funcionais "em cascata", determinou a imediata supressão de excessos da espécie, sem consideração a "direito adquirido", expressão que há de ser entendida como compreendendo, não apenas o direito adquirido propriamente dito, mas também o decorrente do ato jurídico perfeito e da coisa julgada. Mandamento auto-exeqüível, para a Administração, dispensando, na hipótese de coisa julgada, o exercício de ação rescisória que, de resto, importaria esfumarem-se, ex tunc, os efeitos da sentença, de legitimidade inconteste até o advento da nova Carta. Inconstitucionalidade não configurada. Recurso não conhecido. (STF, RE 140894, Relator Min. ILMAR GALVÃO, Julgamento: 10/05/1994, Primeira Turma, DJ DATA09/08/96, PP-27102, EMENT VOL-01936-01 PP-00075); Ementa: (...) ATO JURÍDICO PERFEITO E ACABADO - ARTIGO 17 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - IMPROPRIEDADE. Descabe evocar o artigo 17 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Carta de 1988 para, com isso, afastar ato jurídico perfeito e coisa julgada. (STF, RE 195821-PR, Relator: MARCO AURÉLIO, Julgamento: 04/04/2000, Publicação: DJ DATA-09/06/2000 PP-00032 EMENT VOL-01994-02 PP-00252, Segunda Turma).

Como a Constituição Federal não especificava a quem caberia a iniciativa dessa lei definidora do limite máximo de remuneração, entendeu-se que ela competia a quem detinha a iniciativa de lei ou a competência para edição de ato normativo com eficácia equivalente para fixação da remuneração dos servidores em geral: na União, o Presidente da República para os servidores do Executivo (art. 61, § 1º, II, "a"); a Câmara e o Senado Federal para os servidores do Legislativo (arts. 51, IV e 52, XIII); o Supremo Tribunal Federal e os Tribunais Superiores para os servidores do Judiciário (art. 96, II, "b"); o Procurador Geral da República, para os servidores do Ministério Público Federal (art. 127, §2º); nos Estados, respectivamente, os Governadores, as Assembléias Legislativas, os Tribunais de Justiça, os Procuradores Gerais de Justiça; nos Municípios, as Câmaras Municipais (art. 29, V).

Na União Federal, apenas o Poder Executivo tomou a iniciativa de assegurar a definição de um subteto para os vencimentos de seus servidores. O primeiro redutor, de 10%, foi estabelecido pela Lei 8.852, de 04/02/1994 (art. 2o) e foi posteriormente ampliado para 20%, mediante sucessivas medidas provisórias, até a conversão da Medida Provisória 1480-40 na Lei 9.624, de 8/04/1998 (art. 10)⁶. Os demais Poderes não apresentaram projeto de lei com vistas à definição de limite máximo de remuneração abaixo do patamar constitucional máximo permitido.⁷

Município de São Paulo nº 10.430/88 com a Carta da República. (...). (STF, RE 223577, Relator: MARCO AURÉLIO, Publicação: DJ 15/10/99, PP-00023, Segunda Turma, Julgamento: 24/08/1999); Ementa: MUNICÍPIO DE PETRÓPOLIS. ART. 210 DA RESPECTIVA LEI ORGÂNICA, QUE FIXOU TETO REMUNERATÓRIO PARA OS SERVIDORES DA COMUNA. ALEGADA OFENSA AO ART. 39, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO. Matéria estranha ao princípio da isonomia, consagrado no texto legal indicado, o qual, por isso mesmo, não pode ser tido por ofendido. Eventual excesso que estivesse sendo recebido pelos recorrentes, não poderia, de outra parte, ser considerado ao abrigo dos princípios do direito adquirido e da irredutibilidade de vencimentos, em face da norma do art. 17 do ADCT. Fundamentação inadequada. Recurso não conhecido. (STF, RE 177918, Relator Min. ILMAR GALVAO, Primeira Turma, DJ 31/10/97, PP55561). Ementa: Embargos de declaração acolhidos, para explicitar que, sendo válido o teto remuneratório estabelecido pela lei local, a redução dos vencimentos dos autores que decorrer da aplicação dessa lei não ofende o disposto no art. 37, XV, da Constituição, tendo em vista a previsão constante do art. 17 ADCT. (STF, RE-ED255236-1, Relator: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Julgamento: 25/04/2000, Publicação: DJ DATA-05/05/2000 PP-00036 EMENT VOL-01989-08 PP-01701, Primeira Turma). Por igual, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, inclusive após alterações produzidas pelas Emendas Constitucionais 19 e 20: Ementa: PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PENSÃO. TETO MÁXIMO. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. A pensão está sujeita ao limite máximo estabelecido em lei estadual. Impossibilidade de se invocar direito adquirido à percepção de proventos cujo valor excede o teto máximo constitucional (arts. 37, XI da CF e 17 do ADCT).– Precedentes. Recurso desprovido. (STJ, ROMS 2372-PB, Ministro Relator FELIX FISCHER, data da decisão 28/05/2002, QUINTA TURMA, DJ DATA-07/08/98 PP-00080 EMENT VOL-01917-23 PP-04719).

O legislador ordinário, no entanto, estava autorizado pela Constituição Federal a estabelecer não apenas um limite fixo, definido a partir da determinação de um valor nominal certo ou identificado mediante a aplicação de percentual determinado sobre a remuneração de um dos limites constitucionais máximos. Na verdade, repita-se, o legislador ordinário recebia da Constituição duas “tarefas”: "fixar os limites máximos" e "estabelecer a relação entre a maior e a menor remuneração". A primeira competência permitia a fixação do que denominei de subteto fixo.⁸ A segunda competência, diversamente, dizia respeito à fixação de uma escala móvel de limites, de um limite móvel de remuneração (ou subteto móvel), representada por uma equação consistente na relação entre a menor e da maior remuneração, cujo valor final poderia ser fixado em limite abaixo do limite constitucional máximo de remuneração.⁹ O sistema apresentava, efetivamente, uma flexibilidade elogiável¹⁰

estabelecidos de qualquer redução de remuneração. Com efeito, no seu art. 5o. enunciava: "Art. 5° A parcela de remuneração que, na data da promulgação desta lei, exceder o limite fixado no inciso II do art. 3º, será mantida como diferença individual, em valor fixo e irreajustável." É discutível a constitucionalidade dessa ressalva da lei ante os termos abrangentes do art. 17 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. É discutível também a constitucionalidade da fixação de subteto para os servidores do Poder Legislativo, do Poder Judiciário e do Ministério Público por lei de iniciativa do Presidente da República, diante do princípio da separação dos Poderes e das competências privativas previstas nos artigos 51, IV; 52, XIII; 96, II, b; 127, §2º).

Nada disso impediu, no entanto, o completo descrédito da norma constitucional referente aos limites gerais de remuneração. Poucos meses após a promulgação do texto constitucional de 1988, o Supremo Tribunal Federal decidiu que os limites de remuneração, fixados de modo a impedir a percepção de excessos "a qualquer título", admitiam exceções e atenuações relevantes. O acórdão inaugural dessa orientação foi proferido na ADIn 14, relatado pelo ilustre Ministro CÉLIO BORJA, julgado em 28/09/1989, com votação unânime e publicação na RTJ 130/475 e no DJ de 01-12-89, pp.17759. Nesta decisão matriz, verdadeiro leading case, assentou o Supremo Tribunal várias conclusões importantes, que podem ser resumidas no seguinte:

a) a conjugação do art. 37, XI com o art. 39, §1º, na redação original da Constituição Federal, importa na exclusão das vantagens individuais (também chamadas “vantagens pessoais”) e das vantagens relativas à natureza e local de trabalho da incidência dos limites máximos de remuneração;

b) os paradigmas máximos, pela mesma conjugação, devem guardar vencimentos equivalentes (princípio da equivalência).

A tese adotada no Supremo Tribunal Federal parecia sedutora. Fazia conexão entre o art. 37, XI, e art. 39, §1º, relativo à norma da isonomia de vencimentos entre servidores dos três poderes. Segundo a decisão, para ser efetiva a isonomia (vinculação horizontal entre a remuneração de servidores que exercitam as mesmas funções e responsabilidades nos três poderes) era preciso entender que o art. 37, XI, da CF, determinava uma vinculação entre a remuneração dos paradigmas máximos (tetos máximos) nos três poderes. Essa vinculação, porém, bem como o teto-paradigma, excluiria as denominadas “vantagens individuais ou relativas à natureza do cargo ou ao local de trabalho”, cláusula final do art. 39, §1º. O equívoco da decisão, no entanto, era confundir o alcance dos limites de retribuição, que determinam o valor que os agentes podem perceber, com o alcance da norma de isonomia, que define os critérios que o legislador deve observar na fixação da remuneração atribuída a cargos públicos equivalentes.

pelo legislativo ordinário. Sem ela, a delegação feita ao legislador ordinário para fixar “limites máximos” seria inócua. Sobre a questão, conferir artigo que escrevi sob o título “Reforma Administrativa e Direito Adquirido”, publicado Revista Trimestral de Direito Público (RTDP), n. 18, 1997, p. 165-178; Revista de Direito Administrativo (RDA), Vol. 211, jan/mar, 1998; Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Curitiba, Ed. Juruá, n.º 1, ano 1, 1999, pp. 23-48. A previsão de diversos paradigmas máximos (tetos de remuneração), produzia uma conseqüência negativa: deixava sem "limite constitucional" os Prefeitos Municipais, os Deputados e Senadores da República, os Ministros de Estado, os Secretários de Estado e os Ministros do Supremo Tribunal Federal. Todos esses agentes eram "paradigmas máximos", faltando um limite ou referencial nacional unitário. Essa lacuna deu origem a diversos abusos, especialmente na esfera estadual e municipal, tendo motivado a promulgação da Emenda Constitucional n. 1, de 31 de março de 1992, ocupada na fixação de subtetos específicos para deputados estaduais e vereadores. Posteriormente, a Emenda Constitucional n. 25, de 2000, produzindo efeitos apenas a partir de 01/01/2001, alterou a sistemática então vigente para fixação de limites dos parlamentares estaduais e municipais, vinculando os limites de remuneração dos Vereadores ao número de habitantes do Município e definindo tetos de retribuição entre 20% e 75% do subsídio dos Deputados Estaduais.

A jurisprudência subseqüente do Colendo Tribunal corroborou o entendimento da maioria, com detalhamentos adicionais:

a) a norma do art. 37, XI, é auto-aplicável, no plano federal, estadual e municipal e no Distrito Federal, porque dotada de suficiente densidade normativa, independentemente da promulgação da lei a que seu texto alude (STF, ADIMC1590/SP. Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 15-08-97, PP. 37034, julgado em 19/06/1997 – Tribunal Pleno);

b) teto de retribuição, no Executivo, é a remuneração dos Ministros de Estado atribuída ao cargo por decreto-legislativo (CF, art. 49, VIII), não os valores que, mediante opção, percebe efetivamente algum dos seus titulares, em razão de ser parlamentar ou servidor público efetivo (STF, RMS-21946/AL, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 01-07-94, p. 17500);

c) o princípio da equivalência dos tetos de remuneração é extensivo aos Estados-membros, Distrito Federal e Municípios (STF, AGRAG189.110/SC, Rel. Min. MARCO AURELIO, DJ 28-11-97, PP-62224, Segunda Turma; STF, AO-170/GO, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, DJ 04-04-97, PP-10519, 08/02/1996; AGRAG -194042-SC, DJ 15-05-98, PP-00048; RE 0228080-SC, DJ 21-08-98 PP-00026);

d) os limites de remuneração dos servidores ativos são também aplicáveis aos proventos e às pensões pagas segundo o regime previdenciário especial dos servidores públicos (STF, RE-118024/SP, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI, DJ 03-04-92, PP-04292, RTJ VOL-00141-01, PP00264, 18/02/1992, Primeira Turma, STF, RE-115807, RTJ-127/290; STF, RE11227; STF, RMS 21.856-1, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Informativo 10; STF, RE-161263/CE, Rel. Min. MAURICIO CORREA, 11/04/1995, Segunda Turma, DJ 19-05-95, PP-14002; STJ, MS n.º 2.517-7 — DF, Rel. Min. JOSÉ DANTAS, em 07.10.93, 3ª Seção, R. Sup. Trib. Just., Brasília, a. 6, (58): 105-111 junho 1994.p 107);

e) a União, os Estados e Municípios podem estabelecer subtetos por lei, isto é, limites de remuneração inferiores aos valores percebidos pelos paradigmas referidos na Constituição (STF, RE 228.080-SC, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE; STJ, ROMS n.º 1.290-PR, Rel. Min. DEMÓCRITO REINALDO, DJU 26.04.93; STF, ARAI 178.072/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ 9/5/1997, Segunda Turma; STF, ARAI 192.870/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ 6/2/1998; ADI 1.396-3, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Informativo N. 117);

f) válido o teto remuneratório estabelecido pela lei local, a redução dos vencimentos dos atingidos que decorrer da aplicação dessa lei não ofende o disposto no art. 37, XV, da Constituição, tendo em vista a previsão constante do art. 17 ADCT (STF, EMBS. DECL. EM RECURSO EXTRAORDINARIO 255236, Relator: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Julgamento: 25/04/2000, Publicação: DJ DATA-05/05/2000 PP-00036 EMENT VOL-01989-08 PP-01701)

g) a fixação de limites máximos de remuneração é matéria sujeita à reserva de lei, descabendo disciplina mediante decreto do Poder Executivo (STF, ADI 482-RJ, Rel. Min. NERI DA SILVEIRA; ADIMC 1396, Rel. Min. MARCO AURÉLIO);

h) os limites máximos de remuneração são aplicáveis também às empresas públicas e sociedades de economia mista (STF, ADIn 787-PR, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI; ADIMC-906-PR, Rel. Min. CARLOS VELLOSO);

i) a violação do princípio da equivalência, por eventual diferença entre a remuneração dos Ministros de Estado e Ministros do Supremo, não permite que servidor do Poder Executivo obedeça apenas ao limite eventualmente maior dos Ministros do Supremo; esta situação configura inconstitucionalidade por omissão relativa, que não admite suprimento judicial (STF, ADIN 539, 16.9.91, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, LEX 175/90; STF, RE 228080/SC, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, s.d.); em sentido contrário, admitiu-se a distinção entre teto real e teto formal, para o fim de reconhecer aplicação de teto em valor superior decorrente da aplicação do princípio da equivalência dos tetos (STF, AG. REG. 189110, Rel. Min. MARCO AURELIO, DJ DATA-28/11/97 PP-62224 EMENT VOL-01893-03 PP-00643);

j) equivalência dos tetos (CF, art. 37, XIII c/c art. 39, § 1º) não é título para que os agentes de um Poder reivindiquem equiparação compulsória da remuneração aos de outro (STF, MS 21075, Relator: SEPULVEDA PERTENCE, Julgamento: 16/09/1997, Publicação: DJ DATA-24/10/97 PP-54158 EMENT VOL01888-01 PP-00155, Primeira Turma)

k) as vantagens pessoais devem ser excluídas do limite máximo de remuneração (STF, RE 185.842/PE, Rel. Acórdão MAURICIO CORREIA, j. 6.11.1996, publicação DJ 02-05-1997 PP-16568; RE-S61263/CE, Rel. Min. MAURÍCIO CORREIA, J. 11/04/1995-Segunda Turma, Publicação DJ 19-05-1995, PP 14002; RE 141788, RMS 21.841, RMS 21.857, RMS 21.943, ADI 1.418, ADI 1443, RE 185.842, ADI 1507, ADI 356/RO, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI, 25.06.97-TRIBUNAL PLENO, DJ 12-09-97 PP 43713);

k.1. são vantagens pessoais:

k.1.1.) adicional por tempo de serviço (STF, ADIn 14, Rel. Min. CÉLIO BORJA, DJ 01-12-89, pp-17759, 28/09/1989 - Tribunal Pleno, RTJ 130/475; STF, ADIMC-1550/AL, Rel. Min. MAURICIO CORREA, DJ 04-04-97, PP-10519, 16/12/1996 - Tribunal Pleno)

k.1.2) quintos, isto é, incorporação de parcela de cargo em comissão exercido (STF, RE 185842/PE, Rel. Acórdão MAURICIO CORREIA, j. 6.11.1996, publicação DJ 02-05-1997, p. 16568; STF, RE 291514, Relator: MOREIRA ALVES, Julgamento: 12/03/2002, Primeira Turma, Publicação: DJ DATA-03-05-02 PP-00016 EMENT VOL-02067-03 PP-00596)

k.1.3) estabilidade financeira, vantagem que garante ao servidor efetivo, depois de determinado tempo de exercício de cargo em comissão ou assemelhado, a continuidade da percepção dos vencimentos dele, ou melhor, da diferença entre estes e o do seu cargo efetivo (STF, ADIn MG, 1279, 27.9.95, Rel. Min MAURICO CORREIA, DJ 15.12.95; RE 201499, 1ª Turma, 24.4.98, Rel. Min SEPÚVEDA PERTENCE; ADIMC-1264/SC, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, J. 25/05/1995, Publicação DJ 30-06-95, PP 20408; RE 195886, 1ª t., 2.9.97, Rel. Min ILMAR GALVÃO; RE 193810, 1ª Turma, Rel. Min MOREIRA ALVES, Informativos 66 e 74, RE 218989, 1ª Turma, 9.12.97, Rel. Min ILMAR GALVÃO; Re 197739/SC, 1ª Turma, Rel. Min SEPÚLVEDA PERTENCE).

k.1.4) adicional na aposentadoria (art. 184, II, da Lei n. 1.711/52) (STF, RMS 21857 , Relator: ILMAR GALVAO, Julgamento: 03/03/1995, Publicação: DJ DATA-05/05/95 PP-11905 EMENT VOL-01785-02 PP-00302, PRIMEIRA TURMA)

k.1.5) gratificações de gabinete e função incorporadas (ADIMC 1.344AL, DJU de 19.4.96; ADIMC 1.833-PE (julgado em 27.5.98), não publicado, v. Informativo 112; RE 226.473-SC (julgado em 13.5.98, não publicado, v. Informativo 110); RMS 21.840-DF (RTJ 156/518); RE 220.397-SP, rel. Min. ILMAR GALVÃO, 9.12.98 (Informativo 135); RE 220.397-SP, rel. Min. ILMAR GALVÃO, 9.12.98. (Informativo 135)

k.1.6.) gratificação de risco de vida, correspondente à natureza do trabalho (STF, RE N. 218.465-PR, Rel. Min OCTAVIO GALLOTTI, Informativo n. 131).

k.2) não são vantagens pessoais:

k.2.1) gratificação de produtividade e retribuição adicional variável (RAV) (STF, RE-185842/PE, OCTAVIO GALLOTTI, Rel. Acórdão MAURICIO CORREA, DJ 02-05-97, PP-16568, 06/11/1996 - Tribunal Pleno).

k.2.2.) as vantagens de função gratificada, representação de gabinete, cargo em comissão, de função gratificada e de tempo integral (STF, RE N. 218.465-PR , Rel. Min OCTAVIO GALLOTTI, Informativo N. 131), consideradas não pessoais "por serem correspondentes ao exercício do cargo ou função, independentemente de quem seja o titular ou do que anteriormente ele tenha sido" (STF, ADIMC-1344 / ES, Rel. Min MOREIRA ALVES, DJ 19-04-96, PP12212, 18/12/1995 – Tribunal Pleno);

k..2.3.) verba de honorários advocatícios (STF, RE 220.397-SP, ILMAR GALVÃO, 9.12.98 (Informativo 135); STF, RE 223347, Relator: MARCO AURELIO,. Julgamento: 15/12/1998, Publicação: DJ DATA-07/05/99 PP-00014 EMENT VOL-01949-04 PP-00810, Segunda Turma)

k.2.4.) indenizações de habilitação (STF, AGRSS-530/CE, Rel. Min OCTAVIO GALLOTTI, DJ DATA-24-09-93 PP-19574 EMENT VOL-01718-01 PP00001, 02/08/1993 – Tribunal Pleno)

Na linha dessas decisões, mas sem critério nítido, várias parcelas remuneratórias foram objeto de exclusão do cálculo do teto por decisão do Legislador. No âmbito da União, a Lei 8.112/1990 excluía seis parcelas remuneratórias da incidência do teto de remuneração; poucos anos depois, a Lei n. 8.448/92 já referia a quinze exclusões e a Lei 8.852/94 previa nada menos de dezessete exclusões, algumas mencionadas em cláusulas abertas, a exemplo da permissão, dada ao Poder Executivo, para reconhecer, no âmbito das empresas públicas e sociedades de economia mistas, novas exceções ao teto de remuneração mediante acordo ou negociação coletivas. No Poder Judiciário, a par disso, era usual que as decisões judiciais determinassem que a condenação pecuniária deferida devesse ser considerada “vantagem individual”, por haver sido concedida em “termos individuais”, sendo excluída das contenções do teto de remuneração. Esse último absurdo não contava com aval do Supremo Tribunal Federal (cf. STF, RE218465-PR, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI, Data do Julgamento: 23/06/1998, DJ DATA-13/11/98 PP-00016 EMENT VOL-01931-06 PP-01132; AGRSS-733, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI).

O teto constitucional de remuneração estava desmoralizado. De direito rígido (hard law), passara a flexível (soft law). Sofrera mutação constitucional (mudança informal, produzida pela via interpretativa).¹¹ Concluída a mutação constitucional, constatava-se que a Constituição fora alterada como norma, independente da alteração de seu texto. De norma limitativa de toda e qualquer parcela de remuneração, "a qualquer título", a lei fundamental, nesta parte, assumira a condição de norma claudicante, porosa, aberta a um sem número de exceções, sem qualquer eficácia para conter remunerações casuísticas de valor expressivo.

A persistência dessas remunerações de valor abusivo, entretanto, foi amplamente tolerada durante toda a vigência da Constituição Federal de 1988, pois nunca assumiu relevância maior sob o ponto de vista fiscal. Os casos de remuneração escandalosa sempre foram isolados. Em geral, os servidores públicos recebem vencimentos miseráveis e não são afetados por qualquer teto de remuneração. A questão possuía (e ainda possui) contornos unicamente morais e jurídicos. As contas públicas não são reequilibradas pela adoção de qualquer teto de remuneração. No entanto, a opinião pública exige, cada dia com maior impaciência e inflexibilidade, contenção no gasto público e censura a remunerações abusivas obtidas, na feliz síntese de ADILSON ABREU DALLARI, “mediante um processo nebuloso de incorporação de parcelas de remuneração, maliciosas combinações de dispositivos legais, interpretações tendenciosas da legislação, tudo isso num verdadeiro sistema de cumplicidade, de molde a assegurar a plena ‘legalidade’ dessas remunerações maiestáticas”¹² Durante todo o período de vigência da lei fundamental de 1988 o tema dos limites de remuneração no setor público suscitou debates apaixonados, discursos populistas, muita alquimia legislativa, reduzida decidibilidade prática, argumentos a favor da “petrealidade” das remunerações abusivas, oportunidade política para conquista de novos aumentos de remuneração, tudo combinado para sugerir que alguma mudança ocorria quando na verdade o status quo permanecia organizado e protegido contra qualquer transformação efetiva.¹³ 3. SISTEMA DE ESTABELECIMENTO DE LIMITES MÁXIMOS DE RETRIBUIÇÃO PREVISTOS PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 19, DE 4 DE JUNHO DE 1998 A Emenda Constitucional n. 19 procurou oferecer uma resposta a este estado de coisas e, de certo modo, confirmar o que a doutrina especializada afirmava ser a intenção do constituinte de 1988 em torno da fixação dos limites máximos de remuneração: a fixação de limites de remuneração, intransponíveis “a qualquer título”. É um dos paradoxos da emenda: ocupou-se em alterar o texto da Constituição para confirmar o escopo de normas da Constituição de 1988.¹⁴ O texto central da matéria foi novamente o art. 37, XI, com nova redação:

“Art. 37 (...)

XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal”

Para o sistema implantado com a Emenda 19 também foi formulada disposição transitória, nos seguintes termos:

“Art. 30. “Os subsídios, vencimentos, remuneração, proventos de aposentadoria e pensões e quaisquer outras espécies remuneratórias adequar-se-ão, a partir da promulgação desta emenda, aos limites decorrentes da Constituição Federal, não se admitindo a percepção de excesso a qualquer título”.

O sistema de fixação de limites de retribuição na Emenda 19/98 foi radicalmente simplificado e enrijecido. Foi estabelecido um único teto nacional, correspondente ao subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal.¹⁵ Prefeitos, Governadores, Ministros de Estado, Deputados e Senadores, o próprio Presidente da República, não poderiam perceber mais do que o valor definido como subsídio para os Ministros do Supremo Tribunal Federal. No cálculo do teto seriam consideradas as vantagens pessoais e toda e qualquer parcela de remuneração. Além disso, nas hipóteses de acumulação, tanto de provento quanto de remuneração, as parcelas deveriam ser somadas e consideradas como um todo unitário para fins de abatimento.

A soma das acumulações constitucionais para fins de abate-teto não apresentava justificativa alguma que a sustentasse. Nada representava do ponto de vista fiscal ou moral. No plano jurídico, além disso, provocava perplexidade, pois consta da Constituição Federal norma que autoriza os próprios ministros do

comportam-se como se fossem legitimados a inovar individualmente no processo de reforma, a qualquer tempo, antes da votação final na comissão competente. Esse fato, além de aplicar aos processos de emenda à lei maior normas adequadas apenas ao processo legislativo ordinário, em que deputados e senadores podem apresentar isoladamente projetos de lei, produz grave conseqüência de ordem política: menor transparência nos processos de aprovação de emendas constitucionais e maior insegurança jurídica.

Supremo Tribunal Federal a acumulação "remunerada" decorrente do exercício de outra função pública de ensino (art. 93). Ao primeiro lance de vista, as duas normas criariam uma situação antinômica: uma norma autorizaria a acumulação remunerada, permitindo aos ministros perceberem do Poder Público valores adicionais ao subsídio devido pelo exercício de seus cargos no Poder Judiciário, mas outra norma, a relativa ao teto, aparentemente impediria qualquer percepção de valor adicional. A solução, caso surgisse concretamente o problema, seria jurisprudencial, evitando a antinomia interna na lei fundamental, segundo o princípio da unidade da Constituição, provavelmente pela saída interpretativa de considerar o teto aplicável a todos os agentes públicos, ressalvados os Ministros do Supremo Tribunal Federal, por serem os próprios paradigmas nesta matéria. Solução incômoda, autêntica lacuna axiológica, mas aparentemente a única solução do ponto de vista lógico.¹⁶ No regime da Emenda 19 foi suprimida a possibilidade de fixação de um subteto fixo, definido por lei em termos nominais ou mediante a aplicação de percentual redutor. Poderiam apenas ser fixados subtetos móveis, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante a definição da relação entre a menor e a maior remuneração dos servidores públicos¹⁷, e apenas para eles sempre a partir de lei ordinária e considerada a iniciativa privativa em cada caso, do Poder Executivo, Legislativo e Judiciário, bem como do Ministério Público, obedecido o limite máximo constitucional. Este subteto móvel foi previsto em outra disposição da emenda (art. 5º), que acrescentou um §5º ao art. 39 da Constituição Federal. ¹⁸ Sobremais, o teto máximo nacional da Emenda 19 era aplicável ordinariamente apenas para a administração direta, autárquica e fundacional, somente incidindo sobre as empresas públicas e sociedades de economia mista, ou suas subsidiárias, quando estas entidades recebessem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou custeio em geral (art. 37, §9º, introduzido pelo art.3º da Emenda).

4. DIFERENÇAS E SEMELHANÇAS ENTRE O SISTEMA ESTABELECIDO PELA EMENDA 19 E O PREVISTO ORIGINALMENTE PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988 As considerações anteriores permitem identificar diferenças e semelhanças entre o regime de fixação dos tetos de remuneração na redação original da lei fundamental e na redação da emenda constitucional n º 19/1998. O quadro comparativo assim formado colabora na compreensão do novo modelo implantado pela Emenda nº 41/2003.

Com efeito, na redação original da lei fundamental eram desde logo previstos três limites de remuneração na União, no Distrito Federal e nos Estados e um nos Municípios, remetendo-se à lei ordinária a definição de limites máximos equivalentes ou inferiores. No texto reformado pela Emenda 19, o valor dos subsídios dos Ministros do Supremo Tribunal Federal foi erigido o único limite máximo nacional de remuneração fixado pela Constituição. A redação do texto original, prevendo diversos tetos máximos de remuneração, vigentes na mesma pessoa política, permitiu que se cogitasse de um suposto princípio da paridade ou equivalência dos tetos constitucionais, o que cessou com a redação da Emenda 19/1998, bem como deixava sem limite de remuneração diversos agentes, considerados paradigmas máximos nas respectivas esferas, por ausência de um limite nacional unitário, o que também foi alterado pela Emenda 19, através da adoção do limite nacional fixado no valor do subsídio dos Ministros do STF.

No regime original, embora fossem afirmados limites máximos capazes de conter os valores percebidos como remuneração, a qualquer título, deixava-se escapar, por interpretação conjugada do art. 37, XI, com o art. 39, §1º, as vantagens pessoais (individuais) e as relativas à natureza ou ao local de trabalho. No sistema proposto pela Emenda 19 foram incluídas expressamente na consideração do teto de remuneração as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza.

No regime original, a aplicação do teto era feita para cada cargo isolado ou provento, desconsiderando-se eventuais situações de acumulação. No texto da Emenda 19, as acumulações constitucionais, de qualquer natureza, inclusive de proventos, de pensões e vencimentos, foram consideradas conjuntamente para se obter um valor total a ser contido nos limites do teto.

No texto original, como no texto reformado pela Emenda 19, foram apresentadas disposições transitórias que afastaram a invocação de direito adquirido quanto à aplicação do teto constitucional. No texto reformado, constou também referência às pensões, não mencionadas explicitamente no art. 17 do ADCT, embora essa referência tenha sido considerada implícita pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal face ao texto original da lei fundamental. ¹⁹ No texto original, era permitido à lei ordinária, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios a fixação de subtetos fixos, ou limites inferiores ao teto constitucional máximo de forma abrangente, alcançando todos os agentes públicos (segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal). Além disso, era autorizada a fixação de subtetos móveis, mediante a fixação de uma relação a ser respeitada entre a menor e maior remuneração. No texto da Emenda 19, não foi mais permitida a fixação de subteto fixos, o que diminui a flexibilidade do sistema na Federação. Permitiu-se apenas a fixação de subteto móvel, mas em termos mais limitados, alcançando apenas os servidores públicos e sem a consideração das vantagens pessoais e das acumulações constitucionais.

O regime adotado pela Emenda 19 criou novos problemas, merecedores de censura, especialmente a inovação de contabilizar as acumulações constitucionais no cálculo do teto. Previu, também, a extravagância de uma lei de iniciativa conjunta do Presidente da República, do Presidente do Supremo Tribunal Federal e dos Presidentes da Câmara e do Senado Federal para definição do valor do teto constitucional nacional, correspondente ao subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. A lei reguladora nunca foi proposta, como era politicamente previsível, contribuindo a sua omissão para tornar inócuas as decisões normativas explicitadas pela Emenda 19/1998.

5. INEFICÁCIA PLENA DO TETO DE RETRIBUIÇÃO PREVISTO NA EMENDA 19/2003: SENTIDO E CONSEQÜÊNCIAS No dia 24 de junho de 1998, o Supremo Tribunal Federal, em sessão administrativa, a partir de indagação formulada pelos presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado Federal sobre o maior valor remuneratório dos seus membros, para aplicação do teto constitucional (art. 37, XI), respondeu o seguinte:

“O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, reunido em sessão administrativa, deliberou por 7 votos a 4, vencidos os Ministros Sepúlveda Pertence, Carlos Veloso, Marco Aurélio e Ilmar Galvão, que não é auto-aplicável a norma constante do art. 24 da Emenda Constitucional n. 19/98, por entender que essa regra depende, para efeito de sua plena incidência e integral eficácia, da necessária edição de lei, pelo Congresso nacional, lei essa que deverá resultar de projeto de iniciativa conjunta do Presidente da República, do Presidente da Câmara dos Deputados, do Presidente do Senado Federal e do Presidente do Supremo Tribunal Federal.

O Supremo Tribunal Federal nessa mesma sessão administrativa, entendeu que, até que se edite a lei definitiva do subsídio mensal a ser pago a Ministro do Supremo Tribunal Federal, prevalecerão os três (3) tetos estabelecidos para os três poderes da República, no art. 37,. XI, da Constituição, na redação anterior à que lhe foi dada pela EC 19/98, vale dizer: no Poder Executivo da União, o teto corresponderá à remuneração paga a Ministro de Estado; no Poder Legislativo da União, o teto corresponderá à remuneração paga aos membros do Congresso Nacional; e no Poder Judiciário, o teto corresponderá à remuneração paga atualmente, a Ministro do Supremo Tribunal Federal.

O Supremo Tribunal Federal na Sessão administrativa hoje realizada declarou que não dispõe de competência, para, mediante ato declaratório próprio, definir o valor do subsídio mensal. Essa é matéria expressamente sujeita à reserva constitucional de lei em sentido formal.”

As razões motivadoras da indagação apresentada pelos Presidentes da Câmara e do Senado Federal eram conhecidas:

a) incerteza quanto ao valor do novo teto, pois discutia-se se o valor era o fixado para a remuneração então vigente dos Ministros do Supremo, incluídas todas as vantagens do cargo (R$ 10.800) ou esse valor deveria ser acrescido da gratificação eleitoral percebida, em caráter temporário, por três ministros do Supremo Tribunal Federal em exercício no Tribunal Superior Eleitoral (totalizando R$ 12.720);

b) incerteza quanto a eficácia imediata do novo valor do teto, tendo em vista as limitações que o novo regime trazia, somando as acumulações constitucionais e os proventos de aposentadoria para fins do abate-teto, bem como a exigência de lei formal conjunta para definição dos subsídios dos Ministros do Supremo Tribunal Federal e a ausência de norma transitória específica sobre a matéria.

Sobre esse tópico, no entanto, desde a promulgação da emenda 19, sustentei em trabalho doutrinário entendimento distinto do adotado pelo Colendo Supremo Tribunal Federal.²⁰ Os argumentos que fundamentavam a divergência eram os seguintes:

a norma do art. 37, XI, com a redação dada pela Emenda

a)

Constitucional n. 19 era auto-aplicável, no plano federal, estadual e municipal e no Distrito Federal, porque dotada de suficiente densidade normativa, independentemente da promulgação da lei a que seu texto aludia, à semelhança do que entendera o Supremo Tribunal Federal em relação ao art. 37, XI, na redação primitiva da Constituição (STF, ADIMC-1590/SP. Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 15-08-97, PP. 37034, julgado em 19/06/1997 – Tribunal Pleno);

a maior remuneração paga a Ministro do Supremo Tribunal Federal,

b)

por ocasião da promulgação da emenda constitucional n. 19 deveria ser tida como paradigma, para fins de aplicação do novo teto de remuneração;

as “gratificações eleitorais” devidas a três ministros do Supremo

c)

Tribunal Federal, em caráter temporário, pelo exercício de funções no Tribunal Superior Eleitoral não integravam (como não integram) a remuneração do cargo de Ministro do Supremo Tribunal Federal, constituindo vantagem indenizatória pelo exercício concomitante de função diversa, com acréscimo de tarefas, não sendo de incorporar ao subsídio devido pelo cargo efetivo de Ministro do STF, nem ter o seu pagamento suspenso pela definição do referido subsídio ou teto;

a consideração das acumulações de vencimentos ou de

d)

vencimentos e proventos para fins de abate-teto deveria ser objeto de temperamentos interpretativos ou de rápida supressão, por via de emenda constitucional, tendo em vista a necessidade de conferir sentido útil às normas que autorizam a “acumulação remunerada” na Constituição, inclusive para os Ministros do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 95, I);

violava o princípio da separação dos Poderes, impedindo o exercício

e)

de uma das prerrogativas inerentes à autonomia do Poder Judiciário, a exigência de iniciativa conjunta dos Presidentes da República, do Supremo, da Câmara dos Deputados e do Senado Federal para deflagração do processo legislativo de definição dos subsídios devidos aos Ministros do Supremo Tribunal Federal.

A orientação adotada pelo Supremo Tribunal Federal na sessão administrativa referida foi chancelada por diversos pronunciamentos do próprio tribunal em processos que lhe foram submetidos. Na prática, diante da omissão no encaminhamento ao Congresso do projeto de lei de iniciativa conjunta, a orientação interpretativa adotada terminou por transformar em letra morta as disposições da Emenda 19 nesta matéria, caracterizando nova mutação constitucional. A conseqüência direta dessa omissão foi a ultra-atividade, por mais cinco anos, do regime constitucional revogado, incapaz de conter remunerações abusivas. A conseqüência indireta foi a renovação do tema em sede de mais uma emenda constitucional, sob nova sistemática, profundamente influenciada pelos impasses e dificuldades das soluções normativas anteriores.

6. EMENDA CONSTITUIÇÃO N. 41/2003 E A DEFINIÇÃO DE LIMITES DE REMUNERAÇÃO E SUBSÍDIO No dia 30 de abril de 2003, o Presidente Luiz Inácio Lula da Silva apresentou ao Congresso Nacional a Proposta de Emenda Constitucional nº 40, conhecida também como reforma da previdência. O projeto encerrava um conjunto de medidas predominantemente focado na promoção de alterações no regime de previdência específico dos titulares de cargo efetivo.

A proposta de emenda sofreu mudanças no processo de discussão e aprovação nas comissões e no plenário da Câmara dos Deputados, tendo sido aprovada em dois turnos de votação na Câmara com substanciais alterações. No Senado, a Proposta de Emenda Constitucional da Previdência recebeu outra numeração, passando a ser identificada como PEC 67. No entanto, o Senado Federal manteve íntegra a proposição proveniente da Câmara dos Deputados, sendo aprovada unicamente uma singela emenda de redação²¹. Aprovada em dois turnos de votação no Senado, a PEC 67 foi promulgada em 19 de dezembro de 2003 como Emenda Constitucional n. 41.

A Emenda Constitucional 41, porém, não cuidava apenas de alterar a previdência dos agentes públicos. Alterou também a disciplina da definição de limites máximos de remuneração, subsídio, proventos e pensões dos agentes públicos ativos e inativos.

O novo sistema de fixação de limites de retribuição, vigente após a edição da Emenda 41/2003, apresenta as seguintes características fundamentais:

a) manutenção do subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal como limite máximo nacional de remuneração e subsídio para todos os agentes públicos, independentemente do regime jurídico adotado, estatutário ou trabalhista, ressalvados logicamente apenas os subsídios dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, por serem os próprios titulares do limite máximo de retribuição;

b) eliminação da exigência de lei de iniciativa conjunta para fixação do teto nacional, previsto anteriormente no art. 48, XV, da Constituição Federal, reservando-se a iniciativa do projeto de lei de definição dos subsídios dos Ministros do Supremo Tribunal Federal para o Presidente da Corte;

c) previsão de norma transitória, segundo a qual enquanto não for fixado o valor do subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal será considerado, para os fins do limite máximo de retribuição, o valor da maior remuneração atribuída por lei na data de publicação da emenda a Ministro do referido Tribunal, a título de vencimento, representação mensal e da parcela recebida em razão de tempo de serviço(art. 8º da Emenda);

d) unificação, na União, dos limites máximos de retribuição no valor definido para os subsídios dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, sem previsão de subteto fixo inferior ao teto nacional, salvo na magistratura, definido na própria Constituição Federal, nos termos do art. 93, V, que estabelece redutor para os subsídios dos Ministros dos Tribunais Superiores e demais magistrados;

e) diversificação, no âmbito dos Estados e do Distrito Federal, de limites fixos inferiores ao teto nacional, mas pela própria lei fundamental, sem possibilidade de definição de subtetos fixos inferiores por lei ordinária estadual;

f) unificação, nos Municípios, de limite fixo inferior ao teto nacional no valor do subsídio dos Prefeitos, aplicável também aos Vereadores, conquanto estes estejam sujeitos também a limites inferiores de retribuição definidos no art. 29, VI, da CF, proporcionais ao número de habitantes, tendo como critério de definição percentual do subsídio dos deputados estaduais;

g) manutenção da possibilidade de Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios estabelecer subteto móvel, definido a partir da relação entre a maior e a menor remuneração dos servidores públicos (art. 39, § 5º);

h) manutenção da aplicação do teto e dos subtetos fixos a todos os agentes públicos, de qualquer dos Poderes, inclusive os da administração indireta, ressalvados apenas os empregados das empresas públicas, sociedades de economia mista e subsidiárias que não recebam recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios para pagamento de despesas com pessoal ou de custeio em geral (art. 37, § 9º);

i) manutenção da aplicação do teto nacional e dos subtetos fixos aos proventos dos aposentados e à pensão devida aos beneficiários de servidor falecido;

j) aplicação do teto nacional e dos subtetos fixos à soma das acumulações constitucionais percebida pelo agente público (art. 37, XVI e art. 33, XI);

l) aplicação do teto nacional e dos subtetos fixos às vantagens pessoais e as relativas à natureza e local de trabalho (art. 37, XI).

O resumo que este esquema apresenta revela que a Emenda Constitucional n. 41/2003 adotou uma solução de compromisso entre as decisões normativas do texto original da lei maior e as inovações introduzidas, embora nunca aplicadas, pela Emenda 19/1998. Alguns tópicos merecem, entretanto, detalhamento adicional.

6.1. SUBTETO E TETO Na União não há previsão de limites inferiores, de natureza geral, ao teto constitucional nacional de remuneração e subsídio. Em todos os Poderes, o limite máximo a ser adotado deve ser o valor dos subsídios dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Estão submetidos a limites inferiores especiais, entretanto, os subsídios dos magistrados, consoante o art. 93, V, da Constituição Federal, pois o subsídio dos Ministros dos Tribunais Superiores permanece limitado a 95% do valor dos subsídios dos Ministros do Supremo Tribunal Federal.

Para os demais magistrados, tanto federais quanto estaduais, os limites devem ser fixados por lei, mas não poderão exceder a 95% do valor dos subsídios dos Ministros dos Tribunais Superiores. Sem embargo disso, por norma constitucional expressa, o subsídio dos Desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados foi limitado a 90,25% do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal (art.37, XI).

Nos Estados e no Distrito Federal, os limites inferiores consideram de forma imperfeita a separação de poderes: o subsídio do Governador é limite para a retribuição dos agentes do Poder Executivo, com as ressalvas dos Procuradores e membros da Defensoria Pública; o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais é limite máximo no âmbito do Poder Legislativo; o subsídio dos Desembargadores é limite máximo no âmbito do Poder Judiciário estadual, bem como para os membros do Ministério Público, dos Procuradores e os Defensores Públicos. Registre-se que o Deputado Estadual não pode perceber mais do que 75% dos subsídios dos Deputados Federais (art. 27, § 2º)

Não há previsão direta sobre o limite de retribuição dos servidores administrativos dos Tribunais de Contas nos Estados e no Distrito Federal. Os Conselheiros do Tribunal, por previsão expressa, devem manter subsídios equivalentes a membros da magistratura (art. 73, §3º c/c art. 75). Nos Estados, o subsídio dos Conselheiros dos Tribunais de Contas deve ser equivalente ao subsídio dos Desembargadores. Em decorrência disso, também o limite de retribuição próprio dos desembargadores deve ser aplicado aos Conselheiros (90,25% do subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal). Na União, por identidade de razão, o limite aplicável aos subsídios dos Ministros do Tribunal deve ser fixado em 95% dos subsídios dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, por ser este o limite aplicável aos Ministros do Superior Tribunal de Justiça. Os servidores administrativos dos Tribunais de Contas, entretanto, não contam com normas de vinculação semelhantes. Em primeira compreensão, poderia parecer adequado aplicar aos servidores dos Tribunais de Contas os limites do Poder Legislativo correspondente (na União, o valor do subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal; nos Estados e no Distrito Federal, o valor dos subsídios dos Deputados Estaduais, que podem ser fixados até o limite de 75% dos subsídios dos Deputados Federais). No entanto, entendo que a melhor inteligência do novo regime exige a aplicação aos servidores dos Tribunais de Contas dos mesmos limites aplicáveis aos Conselheiros ou Ministros do Tribunal, vale dizer, os limites referentes ao Poder Judiciário.

O Tribunal de Contas é órgão constitucional autônomo, funcionalmente auxiliar do Poder Legislativo, mas não integrado, em termos orgânicos ou institucionais, na estrutura do Poder Legislativo (art. 44).²² Os Tribunais de Contas possuem quadro próprio de pessoal (art. 73), independência orgânica e, entre os seus servidores, os auditores podem substituir Conselheiros e Ministros do Tribunal, conforme o caso (CF, art. 73, §3º). Além dos auditores, os demais servidores também guardam vinculação instrumental com as funções de controle exercidas pelo Tribunal. Diante desse quadro, seria arrematada contradição aplicar aos servidores do Tribunal de Contas limites de retribuição maiores ou menores do que os definidos para a cúpula do Tribunal a que estão ligados, bem como vinculá-los a parâmetros do Poder Executivo ou Legislativo. Aplicado o limite do legislativo ou do Executivo na União, os auditores do Tribunal de Contas da União teriam limite de retribuição superior ao reconhecido aos Ministros do Tribunal, o que é ilógico ante as funções que lhe são cometidas. Ao substituírem, por exemplo, os Ministros do Tribunal estariam sujeitos a limites cinco por cento inferiores aos aplicáveis ao corpo administrativo do tribunal. A compreensão proposta evita a contradição e guarda harmonia com a independência orgânica das Cortes de Contas.

Nos municípios, como em 1988, o subteto constitucional foi unificado no subsídio dos Prefeitos. Os vereadores não podem perceber mais do que o valor do subsídio fixado para o Prefeito Municipal, embora estejam também sujeitos a limites inferiores de retribuição definidos no art. 29, VI, da CF, proporcionais ao número de habitantes, tendo como critério de definição percentual do subsídio dos deputados estaduais. Em Municípios de até dez mil habitantes, o subsídio máximo dos Vereadores corresponderá a vinte por cento do subsídio dos Deputados Estaduais. Em Municípios de dez mil e um a cinqüenta mil habitantes, o subsídio máximo dos Vereadores corresponderá a trinta por cento do subsídio dos Deputados Estaduais. Em Municípios de cinqüenta mil e um a cem mil habitantes, o subsídio máximo dos Vereadores corresponderá a quarenta por cento o subsídio dos Deputados Estaduais. Em Municípios de cem mil e um a trezentos mil habitantes, o subsídio máximo dos Vereadores corresponderá a cinqüenta por cento o subsídio dos Deputados Estaduais. Em Municípios de trezentos mil e um a quinhentos mil habitantes, o subsídio máximo dos Vereadores corresponderá a sessenta por cento do subsídio dos Deputados Estaduais. Por fim, em Municípios de mais de quinhentos mil habitantes, o subsídio máximo dos Vereadores corresponderá a setenta e cinco por cento o subsídio dos Deputados Estaduais.

Permanece no sistema, por outro lado, a possibilidade de Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios estabelecer subteto móvel, definido a partir da relação entre a maior e a menor remuneração dos servidores públicos (art. 39, § 5º). Porém, como referido antes, na interpretação da Emenda 19/1998, este subteto móvel apresenta limites mais restritos do que apresentava na versão original da Constituição: alcança apenas servidores públicos, não os agentes políticos; limita a retribuição, mas não restringe vantagens pessoais. Não atinge tampouco, por falta de previsão expressa, as acumulações constitucionais.

A previsão de subtetos fixos, limites máximos inferiores ao teto constitucional nacional, não elide a exigência de lei formal para a fixação dos subsídios e dos vencimentos dos agentes públicos. Subteto não produz nem induz vinculação, mas a recíproca não é verdadeira: existe vinculação constitucional que define subteto (por exemplo, art. 73, §3º; art. 93, V, parte inicial). Os limites máximos de retribuição refere o valor máximo que pode ser percebido, não ao limite que deve ser fixado como retribuição do cargo ou emprego alcançado pelo limite. Se algum agente tem fixado valor superior ao máximo admitido, os seus vencimentos não são inconstitucionais, mas simplesmente não serão percebidos de forma integral. Elevado o valor do limite máximo, as remunerações e os subsídios alcançados pelo “corte” deixam de sofrer redutor, passando os agentes a receberem a retribuição de modo integral, sem necessidade de aprovação de qualquer nova lei formal. Porém, reversamente, se os vencimentos ou o subsídio atual percebido é inferior ao limite máximo admitido pela Constituição isto não impõe, ipso facto, o dever de elevação da retribuição até o limite máximo permitido ou o ajuste administrativo da retribuição, sem prévia autorização legal, até o limite máximo reconhecido.²³ 6.2. ACUMULAÇÕES CONSTITUCIONAIS A EMENDA 41/2003 mantém os limites máximos de retribuição incidindo sobre as acumulações constitucionais, o que é um equívoco grave.

A incidência do limite máximo nacional e dos subtetos fixos sobre a soma das acumulações provoca perplexidades e nada significa sob o ponto de vista fiscal ou moral. Valem aqui as observações feitas no item 3 deste trabalho, que reproduzem, no essencial, afirmações que fizemos anteriormente em artigo sobre o tema.²⁴ A par desse aspecto, fica-se a refletir as dificuldades de operacionalizar essa limitação sobre a soma das acumulações. Por exemplo, servidor que acumule legitimamente cargo de professor na União e de servidor do Poder Executivo de Estado-membro: aplica-se ao valor total da acumulação deste agente o menor limite, o subsídio de Governador, ou o limite máximo nacional? Se a acumulação, no caso proposto, exigir restrição de parcela de vencimentos, o valor a ser retido deve sê-lo pela União ou pelo Estado-membro? Como poderão a União, os Estados-membros e os Municípios aplicar a exigência constitucional sem amplo acesso à informação sobre o valor da remuneração ou subsídio dos agentes nas demais unidades da Federação, quando hoje se sabe que não existe um sistema nacional de recursos humanos na área pública e os sistemas atuais adotam formas distintas de armazenamento de dados, controle de despesas e gestão da força de trabalho? Nesta parte, sugerimos a adoção de alguns critérios: (a) aplicação do teto nacional em casos de acumulação de vencimentos ou subsídios de cargo federal e cargo estadual ou cargo federal e cargo municipal; (b) aplicação do teto estadual em situações que envolvam acumulação de vencimentos ou subsídios de cargo estadual e municipal; (c) aplicação de abateteto unicamente pela unidade da Federação ou entidade responsável pelo pagamento dos vencimentos ou subsídios do cargo cuja posse tenha sido mais recente, considerado o maior valor de limite de retribuição aplicável aos cargos acumulados. Esses critérios são medidas de racionalização, que não resolvem o problema, mas o atenuam, na medida em que não sujeitam agentes submetidos a limites mais elevados a suportarem aplicação de limites inferiores em situações de acumulação regular de vencimentos ou subsídios. No entanto, são antes

administrativas de órgãos do Poder Judiciário (v.g., ADI 2105 MC / DF - DISTRITO FEDERAL, Relator Min. CELSO DE MELLO, Julgamento: 23/03/2000, Tribunal Pleno, DJ DATA-28-04-00 PP-00071). A promulgação da Emenda n. 41/2003 renovou esta crônica. Recentemente, em 12/03/2004, o Governador de Pernambuco ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 3162), com pedido de liminar, contra ato do Tribunal de Justiça de Pernambuco (TJ/PE) que, em janeiro de 2004, fixou a remuneração dos Desembargadores do estado em 90,25% da remuneração mensal de ministro do Supremo Tribunal Federal (STF). Com efeito, o Ato nº 315/04, do Tribunal de Justiça de Pernambuco, além de definir o valor de “remuneração” dos Desembargadores e demais magistrados, sem atender a exigência de lei formal prévia, determinou regra de revisão automática dessas remunerações sempre que se alterar a retribuição dos Ministros do Supremo Tribunal Federal.

critérios de lege ferenda, a serem reconhecidos pelo legislador infraconstitucional, pois não são deduzíveis diretamente da norma constitucional aprovada.

Em verdade, a Emenda Constitucional n. 41/2003 instituiu um sistema de fixação de limites de remuneração, subsídios, proventos e pensões apenas parcialmente auto-aplicável. A incidência do novo teto constitucional sobre a retribuição isolada de cargos, empregos e funções foi imediata, produzindo efeitos desde a vigência do novo texto constitucional, em razão das normas introduzidas terem sido dotadas nesta parte de suficiente densidade normativa, inclusive mediante a previsão de regra transitória (art. 8º da Emenda 41/2003). A incidência dos limites máximos de remuneração e de subsídio sobre as acumulações, no entanto, é inaplicável sem o detalhamento infraconstitucional sobre (a) a organização de um sistema nacional de recursos humanos na área pública (sistema de acompanhamento das acumulações); (b) a definição, no âmbito da Federação, de regras de preferência entre limites constitucionais diferenciados aplicáveis a agentes vinculados a pessoas políticas distintas e funções sujeitas a limites de retribuição divergentes (solução de conflito de limites); (c) a definição, também com eficácia nacional, sobre a forma de realizar a redução de excessos porventura identificados em cada unidade da Federação, com abatimento do valor total do excesso na retribuição em um dos cargos, ou proporcionalmente na remuneração dos dois cargos acumulados; (d) a definição sobre qual unidade da Federação deve proceder ao abate-teto, a redução de eventuais excessos, quando os agentes mantiverem vínculo com mais de uma pessoa política (a União, o Estado, o Município, o Distrito Federal, o município A em face do município B, a unidade da federação em cujo cargo o agente tomou posse em último lugar ou em primeiro lugar etc). Em resumo, falta definir qual limite deve ser aplicado às acumulações nas situações em que mais de um limite é aplicável, como o limite máximo definido deve reduzir a remuneração dos cargos acumulados e quem deve impor a redução de eventual excesso. Ao lado dessas lacunas normativas, há a lacuna prática da ausência de um sistema unificado de acompanhamento de vínculos de trabalho no setor público com abrangência sobre todos os órgãos e entidades em âmbito nacional.

A questão não é simples. A regulação da matéria terá de ser uniforme e exaustiva. Não há espaço para legislação suplementar no âmbito isolado da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Por resolver conflitos de aplicação dos limites de remuneração no âmbito das unidades da Federação, não se pode cogitar de lei da União, de Estado-Membro, do Distrito Federal ou de Municípios na disciplina da matéria. Seria um despropósito imaginar, por exemplo, que uma lei municipal definisse como o Estado-membro ou a União deveriam proceder o abate-teto de um servidor que acumulasse o exercício de cargo no Município e, por igual, mantivesse vinculo com a União ou com o Estado-Membro. Em outro dizer: a lei disciplinadora terá de apresentar caráter nacional, mas não será norma geral, passível de suplementação, densificação ou detalhamento adicional no âmbito das demais unidades federativas. Para disciplina das lacunas normativas referidas, necessárias à aplicação dos diferentes limites de remuneração sobre as acumulações, a lei fundamental demanda norma específica, expedida mediante lei complementar, detalhada e exaustiva no regramento da matéria. Esse entendimento pode surpreender, pois não há referência explícita na lei maior a lei complementar sobre o tema. Como é notório, segundo a melhor doutrina e firme jurisprudência, não se presume a necessidade de edição de lei complementar, pois esta é somente exigível nos casos expressamente previstos na Constituição.

No entanto, ante a natureza da disciplina reclamada, pergunto: será que a lei fundamental não conteria previsão de lei complementar adequada à disciplina das lacunas normativas referidas? A resposta que me dei foi positiva, assumindo os riscos de estar equivocado. Segundo penso, a lei complementar prevista no art. 23, parágrafo único, da Constituição da República, relativa à fixação de normas de cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderia servir como veículo para a disciplina do sistema unificado de acompanhamento das acumulações constitucionais e norteador da aplicação dos limites de remuneração, enquanto dever comum de todas as unidades federadas, sobre as situações de acumulação legítima de retribuições. Se a aplicação de limites de remuneração e subsídio na Federação suscita interferências recíprocas, a superação de possíveis conflitos somente será possível nos marcos de uma norma de cooperação, que fixe critérios e estabeleça normas de interpretação uniformes, aplicação e troca de informações necessárias à implementação do escopo estabelecido na Constituição de modo uniforme. ²⁵ Por outro lado, se a regulamentação for aprovada, detalhando a incidência do teto de remuneração sobre as acumulações constitucionais, corre-se grande risco de perda de inteligência em alguns segmentos do serviço público, em especial as Universidades Públicas e os Hospitais Públicos. Servidores qualificados poderão, por exemplo, simplesmente trocar as universidades públicas por entidades particulares de ensino para evitar aplicação de cortes ou a retenção de vencimentos em função da aplicação dos novos limites máximos de retribuição sobre as acumulações.

Os inconvenientes produzidos pela decisão de somar a retribuição de cargos acumulados legitimamente, adotada genericamente na dicção do art. 37, XI, não escaparam à pena ilustre de mestre CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, litterim:

“Trata-se de um inconveniente visível, pois as possibilidades que a Constituição abre em favor de hipóteses de acumulação de cargos não são para benefício do servidor, mas da coletividade. Seu pressuposto, no caso dos professores, é o de que servidores que ocupam cargos exigentes de preparo técnico especializado disseminariam proveitosamente seus conhecimentos na atividade docente, para benefício do corpo social. Sem embargo, por força do art. 37, XI, o servidor público ou o agente político que já estejam alocados no teto retributivo desinteressar-se-iam de exercer cargo de professor, conquanto, ao nosso ver, como além se dirá, ao tratar da acumulação de cargos (n. 54), não estejam impedidos de fazê-lo, desde que o total de sua remuneração seja detido pelo teto”²⁶

Por igual, com a clareza e o vigor que lhe caracterizam, MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, depois de afirmar que a aplicação do teto máximo às acumulações constitucionais constitui “talvez a regra mais absurda que conste da Emenda n º 41/03”, sustentou a própria inconstitucionalidade da norma, com a seguinte fundamentação:

“Um primeiro aspecto a ressaltar é no sentido de que a norma é inconstitucional, porque conflita com princípios maiores da Constituição, alguns deles colocados como princípios fundamentais do Estado Democrático de Direito., logo no artigo 1º da Constituição, como é o caso dos princípios da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho, com os quais não se compadece a norma do artigo 37, XI, que pode levar à prestação de atividade sem a correspondente remuneração. Também conflita com princípios que estão na base da ordem econômica e social: o artigo 170, caput, coloca como fundamento da ordem econômica a ‘valorização do trabalho humano’, como condição de existência digna, conforme os ditames da justiça social; e o artigo 193 prevê como base da ordem social ‘o primado do trabalho’²⁷

Seja como for, a soma das acumulações para fins de aplicação do limite máximo de retribuição é inaplicável sem norma que a regulamente em termos nacionais e resolva as diversas lacunas normativas necessárias à sua aplicação. Trata-se de exigência normativa destituída de razoabilidade, a merecer, apenas por este fato, a pecha de inconstitucional. Mas, enquanto os tribunais não a declarem ilegítima, cumpre reclamar prudência do legislador complementar e a cautela que o assunto exige.

6.3. PARCELAS EXCLUÍDAS DOS LIMITES MÁXIMOS A rigidez do novo sistema não pode ser compreendida contra a própria administração pública e contra princípios que remarcam a inteligência do sistema jurídico. Na verdade, as parcelas percebidas pelos servidores públicos que não constituírem remuneração, ou subsídio, mas simples indenizações não poderão ser computadas para fins de cálculo do abate-teto. Escrevemos, desse modo, desde a aprovação da Emenda 19/1998.²⁸ As indenizações não poderão ser consideradas no limite constitucional de remuneração por razões singelas:

a) em razão do princípio da igualdade, pois se despesas adicionais e trabalho adicional não autorizarem ressarcimento ou compensações, haveria desequilíbrio de situações jurídicas (ex. direito de utilização de apartamento funcional e direito a ressarcimento de despesa com moradia se inexiste apartamento funcional disponível; despesas de diária, locomoção etc. );

b) pela razão de que as parcelas indenizatórias não integram, a todo rigor, a remuneração do agente público, constituindo valores pagos em caráter eventual (ex. diárias de viagem), não devendo integrar os limites constitucionais de remuneração.

O conceito de indenização não é elástico, vago ou fluído na medida do conceito das famosas “vantagens pessoais”.

As indenizações são valores ou vantagens pecuniárias que apresentam as seguintes características definitórias:

a) são eventuais (não são necessárias, ou inerentes, ao exercício do cargo público, mas decorrentes de fatos ou acontecimentos especiais previstos na norma);

b) são isoladas, não se incorporando ou integrando aos vencimentos, subsídios ou proventos para qualquer fim;

c) são compensatórias, pois estão sempre relacionadas a acontecimentos, atividades ou despesas extraordinárias feitas pelo servidor ou agente pelo exercício da função;

d) são referenciadas a fatos e não à pessoa do servidor.

São exemplos de parcelas indenizatórias:

a) diárias;

b) ajuda de custo de mudança;

c) auxílio moradia, na forma de ressarcimento, quando inexiste apartamento funcional disponível;

d) remuneração do serviço extraordinário, que a própria Constituição obriga que seja superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;

e) "gratificações eleitorais", na verdade, parcelas percebidas em caráter compensatório por agentes em função especial temporária, paralelamente ao exercício de função permanente, sem possibilidade de incorporação ao provento, vencimento ou subsídio.

A exclusão das parcelas indenizatórias da consideração do limite de remuneração não é uma construção artificial. Na verdade, a própria emenda 19 sugeriu a exclusão quando tratou do pagamento da indenização do parlamentar que comparece à sessão legislativa extraordinária.

Segundo o art. 57, §7º, da Constituição, ainda vigente, com a redação que lhe deu a emenda 19/1998:

“Art. 57. (.....)

"§7º Na sessão legislativa extraordinária, o Congresso Nacional somente deliberará sobre a matéria para a qual foi convocado, vedado o pagamento de parcela indenizatória em valor superior ao do subsídio mensal.”

Ora, se o subsídio é uma espécie de retribuição pecuniária definida em termos tendencialmente completos, pois recusa qualquer outra vantagem, adicional, gratificação ou abono, ressalvadas as vantagens adicionais autorizadas pela própria Constituição (art. 39, §3º; c/c art. 7o., da CF); se, por essas qualidades de transparência e fixidez, foi eleito para referenciar o teto de retribuição (os subsídios dos Ministros do Supremo); quando a Constituição permite sua acumulação, no período da sessão legislativa extraordinária, com parcela compensatória dessa ocupação adicional ou serviço extraordinário, qualificando expressamente essa parcela como indenização, parece plausível inferir que as indenizações escapam ao conceito constitucional de remuneração e devem ser consideradas vantagens extraordinárias imunes ao teto.

Não fosse assim, o servidor próximo ao teto teria de arcar, por exemplo, com despesas eventuais e extraordinárias de viagem sem ressarcimento do Estado, criando situações de enriquecimento sem causa do erário público completamente sem sentido e manifestamente injustas.

6.4. FIXAÇÃO DO TETO NACIONAL VIGENTE A Emenda Constitucional n. 41/2003 previu, em seu art. 8º, norma de transição destinada a fixar o valor do limite máximo nacional de retribuição enquanto não fosse aprovada a lei definidora do subsídio mensal dos ministros do Supremo Tribunal Federal. Nos termos da norma, o teto nacional de remuneração provisório deve ser o valor da "maior remuneração atribuída por lei na data de publicação desta Emenda a Ministro do Supremo Tribunal Federal, a título de vencimento, de representação mensal e da parcela recebida em razão de tempo de serviço". A Emenda 41 foi publicada em 31/12/2003.

Em sessão administrativa, no dia 5 de fevereiro de 2004, debatendo os termos do art. 8º, os Ministros do Supremo Tribunal concluíram que o valor da maior remuneração de Ministro da Corte é a remuneração do presidente do STF, que recebe um acréscimo de 20% (vinte por cento) na verba de representação, correspondente a R$ 1.771,48 (um mil, setecentos e setenta e um reais e quarenta e oito centavos) em razão do exercício da presidência do tribunal.²⁹ Por essa razão, o valor do teto máximo nacional foi fixado no valor de R$ 19.115,19, a remuneração do presidente do STF, e não de R$ 17.343,71, remuneração recebida pelos demais ministros.

Para a decisão foi relevante o fato de constar do dispositivo transitório a referência ao valor da maior remuneração de Ministro do STF, no singular, e não no plural, como consta do art. 37, XI, da Constituição da República. Vale dizer, no entendimento da Corte, o subsídio permanente diz respeito ao subsídio padrão dos Ministros do STF, que recebem o máximo de R$ 17.343,71. A elevação do valor decorreria da norma contida no art. 8º da Emenda 41/2003. Somente o ministro Marco Aurélio não concordou com os argumentos do presidente do Supremo, votando pelo valor de R$ 17.343,71. Sobre a gratificação de presença³⁰, recebida por três ministros do Supremo que atuam no Tribunal Superior Eleitoral (TSE), o Egrégio Tribunal entendeu, nos termos do voto do Presidente, que não deveria a vantagem ser somada para fins de fixação do valor do limite máximo de remuneração e subsídio, uma vez que “a Constituição Federal, desde sua redação primitiva, não apenas autorizou, mas determinou que houvesse a acumulação dos cargos de ministros do STF e do TSE”, disso concluindo ser “inviável que outra norma de igual hierarquia impeça, ainda que indiretamente, a incidência e aplicação da previsão constitucional”.³¹ Vale registrar aqui a literalidade da conclusão nesta parte do voto do Presidente, seguido pela maioria do Colendo Tribunal:

“14. É fato que a Emenda não está a vedar, de forma direta, a mencionada acumulação. Nos exatos termos em que colocada, porém, o exercício simultâneo de cargos ficará obstado de forma reflexa, a exigir, desde logo, interpretação conforme a Constituição, de modo a harmonizar, efetivamente, seus comandos. Não é possível aceitar que uma norma autorize e determine a acumulação e outra venha a proibi-la, total ou parcialmente. É inadmissível aqui conflito de normas constitucionais que ostentam igual hierarquia, e por isso mesmo reclama se faça uma ponderação simétrica de seus valores.

15. Invoco a práxis da interpretação harmônica e teleológica do texto constitucional para concluir que, na situação particular da acumulação dos cargos de Ministros do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Superior Eleitoral, autorizada e mesmo determinada pelo artigo 119 da Constituição, não se aplica a cumulação das remunerações para fixação do teto ou, em outras palavras, as remunerações respectivas, para fins da aplicação do inciso XI do artigo 37, que deverão, nesse caso específico, ser consideradas isoladamente. Somente estarão sujeitas à redução se, em uma ou outra situação, per se, ultrapassar o limite fixado pela EC 41/03.

16. É claro que tal raciocínio se aplica, por decorrência lógica, a todas as situações de composição da Justiça Eleitoral”³²

O Supremo Tribunal Federal adotou inteligência razoável na fixação do valor do limite máximo de remuneração. Poderia, é certo, ter compreendido que a referência do art. 8º.da Emenda 41/2003 para a maior remuneração de Ministro do STF, no singular, pretendia alcançar a maior remuneração permanente entre os Ministros do STF, vale dizer, identificar a retribuição daquele agente que contasse o maior valor de adicional de tempo de serviço, sem inclusão do acréscimo percebido pelo Presidente da Corte, vantagem transitória e individual devida a ministro apenas enquanto no exercício da presidência. Porém, registro com satisfação, que a decisão foi ponderada e fundamentada nesta parte.

A exclusão da gratificação de presença dos ministros da Corte que atuam perante o TSE, embora também acertada, merecia fundamentação diversa da adotada pelo Tribunal. Por um lado, a denominada “gratificação de presença” constitui vantagem indenizatória, não integra a remuneração ou subsídio do cargo de Ministro do Supremo Tribunal Federal, não sendo passível de incorporação, ao menos sem lei específica, uma vez que é percebida apenas durante o exercício de funções pelos ministros do STF no Superior Tribunal Eleitoral. Não teria sentido a sua inclusão no cálculo do limite máximo referido ao subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. De outra parte, como antes referimos, o limite máximo de remuneração e subsídio não incide sobre a retribuição individual dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, por serem este os próprios titulares do limite máximo constitucional.

Mas o Egrégio Tribunal silenciou sobre a incidência do limite máximo de R$ 19.115,19 sobre as acumulações constitucionais dos demais agentes públicos, reconhecendo legitimidade apenas à continuidade da percepção da gratificação eleitoral “a todas as situações de composição da Justiça Eleitoral”. Melhor seria se desde logo definisse o que parece lógico: o limite máximo de retribuição do art. 37, XI, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 41 é auto-aplicável apenas quanto a sua incidência sobre a retribuição isolada dos agentes públicos, mas reclama legislação infraconstitucional que precise os termos de sua aplicação às acumulações constitucionais em geral, desde que recebidas de modo legítimo.

7. CONCLUSÃO

A definição precisa de limites de remuneração e subsídio no setor público continua um imperativo jurídico e ético irrealizado. A Emenda Constitucional n. 41/2003, embora apresente avanços, ainda padece de insuficiências graves. A seqüência impressionante de reformas e mutações constitucionais que acompanhou a matéria durante toda a vigência da lei fundamental de 1988 deve servir de advertência quanto a qualquer precipitação do intérprete na avaliação sobre a eficácia prática das novas disposições constitucionais.

PONTES DE MIRANDA, com argúcia, observava que a rigidez das regras constitucionais era conseguida de duas formas:

a) por fato jurídico (ou técnico, mediante a previsão nas Constituições de mecanismos limitadores do exercício do poder de reforma constitucional) e b) por fato extrajurídico (decorrente de “rigidez ideológica, rigidez de mentalidade primitiva, rigidez psicológica, rigidez unipartidária”)³³ Reclamava o mestre que os juristas definiam, ordinariamente, a Constituição rígida como a Constituição tecnicamente rígida, sem analisar a rigidez extratécnica das Constituições, razão pela qual não conseguem explicar a estabilidade do direito constitucional inglês, que não conta com qualquer Constituição tecnicamente rígida³⁴ Talvez seja o fenômeno da rigidez extratécnica, de que nos falava PONTES DE MIRANDA, ou da persistência de padrões culturais resistentes, que explique porque, até aqui, malgrado a aprovação de comandos provenientes do poder constituinte ou resultantes de sucessivas emendas constitucionais, os limites de remuneração e de subsídio dos agentes públicos não se mostrem minimamente efetivos. Diante disso, enfrentar esses padrões culturais de acomodação e cumplicidade, fazer cumprir as exigências de moralidade e razoabilidade nas remunerações do setor público, exigirá muito mais do que produzir novas normas: exigirá dos intérpretes da Constituição o firme compromisso com valores que definem a ética republicana.

Referência Bibliográfica deste Trabalho (ABNT: NBR-6023/2000): MODESTO, Paulo. A Reforma da Previdência e a Definição de Limites de Remuneração e Subsídio dos Agentes Públicos no Brasil. Revista Eletrônica de Direito do Estado, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº. 1, janeiro/março, 2004. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: xx de xxxxxxxx de xxxx

Obs. Substituir x por dados da data de acesso ao site direitodoestado.com.br

Publicação Impressa: Texto publicado na coletânea MODESTO, Paulo (Organizador). Reforma da Previdência: análise e crítica da Emenda Constitucional n. 41/2003. Minas Gerais, Ed. Fórum, 2004, pp. 345-378. ISBN: 85-89148-53-X