Duzentos Anos de Jurisdição Constitucional - as Lições de Marbury V. Madison

DUZENTOS ANOS DE JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL: AS LIÇÕES DE MARBURY V. MADISON

Gustavo Binenbojm

Professor Adjunto da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ Doutor e Mestre pela UERJ Master of Laws (LL.M.) pela Yale Law School (EUA) Professor e Coordenador da Pós-Graduação da Fundação Getúlio Vargas (FGV) Procurador do Estado, Advogado e Parecerista no Rio de Janeiro.

I – Nota introdutória: a saga da bicentenária jurisdição constitucional “Modern democracy invites us to replace the notion of a regime founded upon laws, of a legitimate power, by the notion of a regime founded upon the legitimacy of a debate as to what is legitimate and what is illegitimate – a debate which is necessarily without any guarantor and without any end.”¹ Quando, há precisamente dois séculos, John Marshall proferiu a sua célebre decisão no caso Marbury v. Madison, havia mais em jogo do que apenas a supremacia da constituição escrita e a autoridade do Poder Judiciário para determinar seu sentido em caráter definitivo. De fato, essa decisão histórica inaugurou uma nova era nas relações entre a política e o direito: um experimento que propôs a combinação da noção liberal de governo limitado com a idéia democrática de soberania popular.² Embora esses dois ideais contenham aspirações humanas ancestrais, eles sempre conviveram em uma relação delicada e conflituosa. Assim, o controle judicial da constitucionalidade surgiu nos Estados Unidos da América como a voz da razão – “desprovida de força ou vontade, e dotada apenas de discernimento” (“having neither force nor will, but merely judgment”)³ – e invocando sua aptidão para, de forma racional e isenta, delinear as fronteiras entre os valores básicos da sociedade (os limites constitucionais) e a vontade da maioria (as leis e programas de governo).

Desde então, e por razões mais pragmáticas que teóricas, a modernidade tem tentado realizar seu projeto de racionalização da política mundo afora por meio do discurso constitucional.

Mas, afinal, qual a fonte de legitimidade desse poder de juízes não-eleitos (e não submetidos a processos periódicos de aferição da legitimidade da sua atuação) de impor suas visões e interpretações sobre o significado da Constituição a agentes políticos eleitos e, derradeiramente, ao próprio entendimento da maioria dos cidadãos? Há variegadas respostas, de diferentes matrizes teóricas, mas todas elas passíveis de críticas e refutações.

Por isso, a grande contribuição do direito constitucional norte-americano à cultura política ocidental não foi a idéia da jurisdição constitucional propriamente dita (que, como se sabe, deita suas raízes na Inglaterra, pela pena de Sir Edward Coke), como uma invenção teórica que se tenha afirmado historicamente. Ao contrário, o contributo estadunidense é muito mais a sua ininterrupta e já bicentenária experiência constitucional-democrática, construída por politicos, juízes, acadêmicos e cidadãos em geral, que tentaram elaborar os mais elementares problemas da condição humana por meio de um modelo que poderia ser chamado de razão pública reflexiva.

Com efeito, desde Marbury e ao longo dos últimos duzentos anos, o direito constitucional lidou fundamentalmente com seus próprios conceitos, teorias e limites. A jurisdição constitucional se converteu, assim, em um discurso sobre si mesma, especialmente sobre a legitimidade de suas decisões. Qualquer boa decisão constitucional envolve inevitavelmente uma justificativa de sua própria razão de existir, é dizer, uma discussão sobre o que ela deveria ser, pois o que ela é remanesce sempre uma questão em aberto. Daí que uma decisão do tribunal constitucional é apenas momentaneamente a última voz da razão neste inconcluso debate – um debate “necessariamente sem garantidores e sem fim”, para tomar de empréstimo a imagem utilizada por Claude Lefort. A legitimidade do sistema reside na existência mesma do próprio debate racional, a possibilidade da sua existência e renovação contínua, ainda que ele seja desprovido de certezas e de acesso garantido ao certo, ao justo e ao verdadeiro.

Como essa natureza indefinida e imprecisa do direito constitucional – amplamente demonstrada ao longo da história norte-americana – pode ter se tornado uma lição para quase todos os países do mundo ocidental, se a certeza é um dos valores jurídicos mais prezados? Meu objetivo neste estudo é prover uma resposta adequada para tal questionamento.

Para isso, todavia, serão discutidas, na parte II, as origens desse caráter instável do direito constitucional e suas relações com a teoria democrática; então, na parte III, será exposta a assim chamada dificuldade contramajoritária (“countermajoritarian difficulty”) – que ainda parece ser o problema central da teoria constitucional contemporânea – e como os constitucionalistas norte-americanos lidaram com ela ao longo do tempo; finalmente, na parte IV, serão tecidas algumas reflexões sobre as lições que outros países podem tirar da bicentenária experiência do judicial review nos Estados Unidos da América.

Como se demonstrará, essa foi uma longa tradição construída não apenas pela lógica e pela razão, mas também por uma boa dose de criatividade e experimentalismo institucional. Esta é, a meu sentir, a grande riqueza do direito constitucional norte-americano.

II – Platão e a dificuldade contramajoritária “It would be most irksome to be ruled by a bevy of Platonic Guardians, even if I knew how to choose them, which I assuredly do not. If they were in charge, I should miss the stimulus of living in a society where I have, at least theoretically, some part in the direction of public affairs.”⁴ As raízes da tradição democrática remontam às antigas cidades-estado gregas – Atenas, em particular. A despeito de sua incompletude e de suas imperfeições quando comparada a padrões modernos – mulheres e escravos não eram reconhecidos como cidadãos, por exemplo – não é exagero afirmar-se que a principal crença dos regimes democráticos já se fazia então presente: em questões de interesse geral, o povo deveria tomar as decisões por si próprio, porque esta seria a maneira mais apropriada para chegar-se a uma deliberação acertada.⁵ Tal crença, mais tarde sumariada no provérbio latino vox populi vox Dei, representou uma grande inovação nos processos de legitimação do poder político naquele tempo. A fonte de legitimidade não mais seria uma verdade mística, ditada por reis ao povo, mas uma discussão aberta e racional, conduzida pelo próprio povo numa praça pública. As decisões mais acertadas emergiriam naturalmente desse processo de deliberação coletiva.

Mas como se pode ter tanta certeza sobre a sabedoria da deliberação coletiva? Platão não tinha. Bem ao revés, na sua conhecida obra República, ele apontou todos os possíveis vícios gerados pela democracia popular. As massas seriam muito suscetíveis à superstição, ao preconceito e a visões simplistas sobre assuntos de interesse público. Ainda quando o povo estivesse sinceramente engajado na busca da verdade, não estaria ele habilitado a encontrá-la. Ou talvez em relação a determinadas questões, o povo seria simplesmente hostil ao encontro da verdade. O melhor exemplo apontado por Platão foi a execução de seu amigo e professor Sócrates, graças à sua defesa apaixonada da verdade.

A luta entre democracia e verdade é desenvolvida por Platão no Livro VI da República e remanesce no centro do debate contemporâneo sobre os processos de escolhas públicas. A alternativa de Platão à democracia era um modelo de sociedade extremamente rígido, baseado na educação e na hierarquia. Numa república ideal, dizia ele, o governo não deveria ser conduzido pelo povo, mas por aqueles cidadãos cuja capacidade e notório saber os habilitasse a governar como “reis-filósofos”.⁶ Para Platão, tais cidadãos teriam melhores condições de ter acesso à verdade do que o povo, genericamente considerado.⁷ A digressão não é ociosa. A referência feita pelo Juiz Hand à metáfora do grupo de guardiões platônicos (“bevy of Platonic Guardians”), acima citada, não é uma simples metáfora. De fato, Hand a utiliza não apenas para expressar sua visão sobre o papel apropriado para a jurisdição constitucional em uma democracia – especialmente em relação àquelas cortes habilitadas a realizar o controle de constitucionalidade das leis – mas também para chamar atenção para os perigos políticos do ativismo judicial desenfreado da sua própria época, nomeadamente o ativismo judicial da Corte de Warren. Dada a posição estabelecida da Suprema Corte como guardiã última da Constituição⁸, e o complexo e dificultoso processo previsto no artigo V da Constituição norte-americana para emendar o seu texto e, por via reflexa, alterar a jurisprudência da Corte, a alusão de Hand a “reis-filósofos” não era gratuita.

Embora não tenha sido nomeado para a Suprema Corte, o Juiz Learned Hand, da Corte de Apelações do Segundo Circuito, tornou-se um dos mais prestigiados e conhecidos magistrados de sua geração⁹. Como sugere o trecho acima transcrito, Hand era um ilustre defensor da autocontenção judicial (judicial self-restraint). Sua visão estava fortemente embasada numa visão filosófica cética quanto à viabilidade da descoberta de verdades morais. Ele nem chegava a negar a possibilidade da sua existência: apenas não confiava muito em qualquer um demasiadamente convicto de suas próprias verdades¹⁰. Esta é a chave para se entender o comentário de Hand segundo o qual “o espírito da liberdade é essencialmente o espírito que não tem muita certeza de que está certo.”

A visão de Hand sobre o judicial review tinha a seguinte premissa: como as mais importantes cláusulas constitucionais estabelecem princípios morais extremamente abstratos, a interpretação constitucional lida, necessariamente, com questões de filosofia moral. Mas por que as convicções ou preferências morais dos juízes deveriam prevalecer sobre aquelas de legisladores ou governantes eleitos diretamente pelo povo? Como se constata singelamente, Hand antecipou a questão fundamental que Alexander Bickel anos mais tarde retomaria no celebrado livro The Least Dangerous Branch: the Supreme Court at the Bar of Politics, e que se tornaria conhecida como a “dificuldade contramajoritária (“countermajoritarian difficulty”).

A personalidade marcante do Juiz Hand – como descrita por seu ex-estagiário Ronald Dworkin – levou-o a criticar abertamente a decisão da Suprema Corte proferida no caso Brown v. Board of Education, a despeito de toda antipatia pessoal que isso poderia provocar. Hand acreditava em um modelo de democracia pura, no qual os cidadãos são chamados a desenvolver seu próprio senso de responsabilidade moral e a participar das mais profundas e importantes decisões comunitárias sobre justiça¹¹. Qualquer tentativa dos tribunais de substituir as convicções morais dos legisladores pelas suas próprias seria essencialmente uma conduta paternalista e antidemocrática¹².

A tese do Juiz Hand foi amplamente criticada. Fundamentalmente, poder-se-ia questionar: se as interpretações legislativas devem sempre prevalecer, qual o sentido e a utilidade de se ter uma Constituição escrita? Se ainda restam limites, quem deveria ser competente para estabelecê-los? Além disso, o que fazer se a maioria legislative decide por suprimir o direito de voto das minorias? E se a maioria não apenas falha em promover justiça, mas apóia um regime totalitário? Será Sócrates novamente sentenciado à morte? Como o direito constitucional norteamericano contribuiu para a solução de tal dilema político?

III – A assim chamada “dificuldade contramajoritária” e algumas respostas a ela III.1 – Bickel e a busca por valores fundamentais O livro de Alexander Bickel The Least Dangerous Branch é um bom ponto de partida para a discussão das questões acima propostas. Embora o problema teórico houvesse sido tratado em alguns escritos esparsos antes de sua aparição, o livro tornou-se um trabalho seminal no tratamento da chamada dificuldade contramajoritária.

A estratégia de Bickel não foi negar a existência da “dificuldade”, nem se engajar em qualquer uma das alternativas de evitá-la. Ao contrário, ele admite ser o judicial review “uma instituição anômala” no cenário político norte-americano (“a deviant institution in the American polity”) porque representa um poder exercido “ não em nome da maioria prevalente, mas contra ela.” Nada obstante, diferentemente do Juiz Hand, Bickel tenta defender a jurisdição constitucional a partir de uma justificativa política. É dizer: ao mesmo tempo em que admite as críticas contra ela¹³, espeficamente de que representa uma força contramajoritária na democracia norteamericana, Bickel procura caracterizá-la como útil e desejável.

Mas como Bickel consegue superar as críticas lançadas por Hand? Basicamente por meio do argumento de que o Poder Judiciário é aquele que, por seu insulamento político e por suas demais características institucionais, é aquele melhor situado e habilitado para defender os valores fundamentais da sociedade. O argumento se desenvolve como a seguir expendido.

O Poder Legislativo e o Presidente são responsivos à vontade imediata do povo expressa periodicamente nas urnas. Esta vontade se expressa por intermédio das maiorias legislativas e do Chefe do Poder Executivo, que interpretam a Constituição

the polls I have a satisfaction in the sense that we are all engaged in a common venture. If you retort that a sheep in the flock may feel something like it; I reply, following Saint Francis, “My brother, the Sheep.” I’m not catholic. In spite of that, I really appreciate Saint Francis’s odyssey and his love for animals. Nevertheless, there must be something else in the meaning of democratic deliberation than feeling as a sheep in the flock.”

supostamente guiados pela vontade de seus constituintes. De acordo com Bickel, a interpretação da Constituição exige mais do que os agentes políticos são capazes de realizar. Ela exige uma especial capacidade para o estabelecimento criativo e renovado de um corpo coerente de regras embasadas por princípios¹⁴, que expresse os valores fundamentais da sociedade. Mas por que os juízes poderiam fazê-lo melhor que legisladores e administradores públicos?

Os juízes se encontram numa posição melhor para identificar o ethos da comunidade por duas razões principais: primeiro, porque eles estão necessariamente fora da arena política e, portanto, podem elaborar suas decisões a partir de princípios, a despeito das pressões políticas do momento¹⁵. Além disso, ao contrário dos políticos, juízes são partes desinteressadas, o que os habilita, nas palavras do Juiz Stone, “a um sóbrio segundo olhar.”¹⁶ Segundo, o insulamento e o maravilhoso mistério do tempo dão às cortes a capacidade de apelar para o melhor da natureza humana, de guiar-se por suas maiores aspirações, que podem ser esquecidas nos momento de grande comoção social.¹⁷ Os juízes constitucionais de Bickel não se parecem com os reis-filósofos de Platão?

A maior objeção à abordagem empreendida por Bickel é aquela já antecipada por Hand: como se pode ter certeza de que os valores e aspirações acolhidos pelos magistrados coincidem verdadeiramente com os da sociedade, e não os seus próprios? Alguns autores, como John Hart Ely, iriam ainda mais longe e negariam a própria premissa de Bickel. “Não há valor impessoal algum, do lado de fora das cortes (e da cabeça dos juízes), esperando para serem captados”, afirma Ely.¹⁸ Afinal de contas, julgamentos substantivos feitos por juízes nessa função “superlegislativa” pode colocar em risco a democracia mais do que aqueles feitos pelos legisladores, de vez que as decisões do tribunal constitucional não podem ser reformadas pelo povo, salvo por meio de uma emenda à Constituição. Mesmo em tais casos – há que se anotar – a emenda poderá ser objeto de nova interpretação e quiçá até de invalidação pelos juízes.

III.2 – Ely: o procedimentalismo e a tentativa de escapar de julgamentos substantivos Democracy and Distrust: a Theory of Judicial Review (1980) é o livro de direito mais citado de todo o século XX nos Estados Unidos¹⁹. Não se pode negar que o livro de Ely se tornou um marco historio do constitucionalismo norte-americano, mas por quê? A despeito de sua inegável qualidade intrínseca, talvez se possa especular que o livro ofereceu uma resposta plausível, embora não inteiramente convincente, para uma ansiedade que dominou o debate constitucional estadunidense logo após a revolução da Warren Court. Entre liberais que louvavam as decisões da Corte, essa ansiedade poderia ser sintetizada na seguinte frase: “Eu concordo com as decisões, mas não estou certo de que elas poderiam ser juridicamente fundamentadas.”

Esta a razão pela qual Ely principia o Capítulo 4 do livro utilizando a Warren Court como um caso paradigmático para a demonstração de sua tese. Após rejeitar a tese de que a Corte ter-se-ia engajado em uma “imposição de valores”, Ely tenta explicar as decisões mais importantes do período por meio de seu modelo procedimental de interpretação constitucional. Para tal fim, o autor retorna à famosa nota de rodapé número 4 do caso United States v. Carolene Products, decidido em 1938, no qual, segundo ele, sua visão teria sido prenunciada pela Corte”.²⁰ Como sugerido no título desta seção, a empreitada intelectual de Ely é centrada na busca de um papel para a jurisdição constitucional que não interfira com os julgamentos substantivos (ou escolhas morais) dos legisladores. Ely então apresenta sua própria versão da nota de rodapé número 4:

“[B]oth Carolene Products themes are concerned with participation: they ask us to focus not on whether this or that substantive value is unusually important or fundamental, but rather on whether the opportunity to participate either in the political processes by which values are appropriately identified and accommodated, or in the accommodation those processes have reached, has been unduly restricted.”²¹ O argumento se funda, primariamente, na premissa de que, numa democracia, as escolhas valorativas devem ser feitas por representantes eleitos, e não por juízes não-eleitos. Se o povo não aprovar tais escolhas, os representantes podem ser substituídos por outros, que defendam diferentes opções axiológicas. A participação no processo político teria esse papel legitimador (ou de reprovação) das escolhas morais feitas pelos representantes eleitos.

Tal raciocínio merece apenas uma ressalva: ele é quase sempre válido, salvo se o processo político não for digno de confiança. Esse mau funcionamento ocorre quando (1) os canais da mudança política se encontram obstruídos pelos “de dentro” (a maioria do momento) para assegurar que os “de fora” (as minorias do momento) permaneçam fora do poder, ou (2) embora os direitos de voto e de livre expressão não sejam negados “minorias discretas e insulares” são sistematicamente tratadas de forma desvantajosa em relação a outros grupos sociais melhor representados no processo político.²² Em síntese, Ely propõe uma transformação do papel da Suprema Corte de um grupo de sábios que ditam os valores fundamentais em um conjunto de gurdiãos da lisura e imparcialidade dos processos democráticos de deliberação. Seguindo tal rota, a Corte constitucional jamais controlaria os resultados do processo de deliberação democrática, mas apenas policiaria a sua forma e suas pré-condições. Em outras palavras, o papel da justiça constitucional seria o de garantir a abertura do processo democrático a mudanças, sobretudo pela proteção dos direitos das minorias. A intenção de Ely é a de reconciliar o judicial review com a democracia, afirmando que esta é não só compatível com aquele, mas tem nele uma sua pré-condição.

Doze anos mais tarde (1992), Jurgen Habermas acolheria a maior parted as idéias de Ely no seu celebrado livro Between Facts and Norms. É possível dizer-se que a tese de Habermas é mais ampla que a de Ely, por abarcar não apenas uma teoria sobre o judicial review, mas também uma teoria sobre a democracia²³ e os direitos fundamentais. Habermas deriva todo o seu sistema de direitos fundamentais (civis, políticos e mesmo alguns direitos sociais e econômicos) da sua noção de democracia deliberativa. Por isso Habermas deseja erigir um modelo discursivo de democracia no qual os cidadãos são capazes para se tornarem autores de suas próprias leis. Assegurar os direitos fundamentais é a missão básica de uma Corte constitucional, mas não um fim em si mesmo. De modo similar à proposta de Ely, Habermas relaciona o papel do tribunal constitucional à defesa da democracia em um sentido mais amplo.

Habermas é mais preciso que Ely quando reconhece que sua teoria sobre o judicial review pressupõe uma teoria procedimentalista da própria Constituição. Diferentemente de Ely, que tenta amoldar a Constituição norte-americana ao seu projeto teórico, Habermas apresenta sua visão sobre o que uma Constituição democrática deveria se tornar – basicamente, um instrumento de governo capaz de erigir um regime democrático fundado num sistema de direitos fundamentais (sobretudo na autonomia moral dos cidadãos). Para ele, qualquer outra visão da Constituição – como, por exemplo, um sistema de valores fundamentais ou de compromissos básicos – seria antidemocrático porque comprometeria as manifestações de vontade das futuras gerações.

Diferentes críticas têm sido endereçadas à justificativa procedimentalista da jurisdição constitucional. Não é o caso, aqui, de aludir a cada uma delas. Dá-se destaque a apenas algumas delas, que parecem ser as mais relevantes.

Como Ely pode pretender aplicar sua visão procedimentalista à Constituição norteamericana que, como a grande parte das Constituições do mundo, exibe não apenas direitos ligados de alguma forma ao argumento procedimental, mas também princípios substantivos? Não seria mais honesto admitir que uma decisão como a proferida no caso Brown é fundada numa construção substantiva da cláusula da igual proteção dos cidadãos – a de que a segregação racial em escolas públicas seria algo anti-isonômico em sua essência – não uma mera defesa de direitos procedimentais dos negros? Com relação às “minorias discretas e insulares”²⁴, Ackerman não teria razão quando aponta que tais minorias insulares são melhor organizadas e não mereceriam maior proteção do que aquelas difusas e invisíveis, que são incapazes de formar grupos de pressão?²⁵ Ademais, como poderia o Judiciário concluir que determinada maioria necessita de especial proteção sem realizar algum tipo de julgamento substantivo? Ao fim e ao cabo, não existiriam alguns direitos fundamentais merecedores de proteção judicial ainda que não diretamente vinculados a um mau funcionamento do processo democrático?

III.3 – O moralismo de Dworkin e sua resposta a Ely A análise extensiva da teoria de Ronald Dworkin sobre o judicial review não se encontra no escopo do presente trabalho. Assim, serão destacados apenas alguns pontos de sua obra – aqueles que parecem ser os mais relevantes para o debate aqui levado a efeito – e apresentar sua resposta à teoria de John Hart Ely.

Dworkin se tornou o maior nome da filosofia juridical a combater o positivismo, especialmente em seu diálogo com Herbert Hart. A um modelo baseado em regras, Dworkin opõe um modelo fundado em direitos, que se expressa por meio de princípios constitucionais. Estes princípios, todavia, ao contrário das regras, não têm pretensão de incidência exclusiva e integral. Eles apresentam uma dimensão de peso e não seguem o figurino de aplicação – que é próprio das regras – baseado no “tudo ou nada”. Princípios muitas vezes se entrechocam e é missão do Judiciário sopesá-los de maneira adequada, de forma a encontrar a melhor solução para o caso. Para tal propósito, Dworkin reconhece que os juízes se engajam em julgamentos de filosofia moral e seu papel é o de tornar o direito (e a Constituição) “o melhor que eles puderem ser”. Mas como se pode saber o melhor que o direito e a Constituição poderiam ou deveriam se tornar?

Dworkin então sustenta a existência de uma comunidade de princípios, que endossa algumas noções básicas de moralidade política. Tais noções são a chave que guia os juízes em seus julgamentos morais acerca do significado dos princípios constitucionais. Uma leitura moral da Constituição, para Dworkin, leva tais noções em consideração e tenta balancear princípios de maneira adequada.

Mas como Dworkin procura compatibilizar sua visão da jurisdição constitucional com a democracia? A resposta é dada na introdução de seu aclamado livro Freedom’s Law: the Moral Reading of the American Constitution. Naquele ensaio, Dworkin redefine a noção de “moralidade comunitária”, afirmando que as pessoas, em comunidade, endossam certos princípios básicos de moralidade política, apesar de suas diferentes visões de mundo. Este é um conceito muito próximo ao que Rawls chama de “razão pública”, apresentado no livro Political Liberalism e redefinido no The Law of Peoples²⁶. A idéia aqui é a de que a despeito de todas as diferenças, uma comunidade de pessoas razoáveis ainda é capaz de alcançar um certo nível de consenso (que Rawls chama de “consenso sobreposto” (“overlapping consensus”) que daria lastro de legitimidade ao funcionamento das instituições políticas.

De acordo com Dworkin, no centro de tal moral comunitária estaria o entendimento de que todos os cidadãos devem ser tratados com “igual respeito e consideração.” Este seria o princípio moral mais elementar embebido na Constituição, e que torna a democracia possível.²⁷ De fato, se por democracia se entende o “governo pelo povo”, somente quando as pessoas são tratadas como cidadãos – o que implica o reconhecimento de um conjunto básico de direitos fundamentais – é que elas se tornam capazes de tomar decisões por si próprias. Dworkin chama esses princípios morais básicos, derivados da noção de igual respeito e consideração, de “condições democráticas”.²⁸ A defesa da jurisdição constitucional flui da forma como segue.

A regra da maioria é a regra de ouro para deliberações coletivas em uma democracia. Porém, as “condições democráticas” não estão sujeitas à deliberação. Ao contrário, elas são pré-condições da lisura e da imparcialidade dos processos de deliberação coletiva. A jurisdição constitucional é uma força contramajoritária que fortalece a democracia, na medida em que a proteção dos direitos fundamentais previne ou corrige defeitos no processo de deliberação democrática.

Não seria essa visão muito próxima da abordagem procedimentalista? Seria Dworkin um procedimentalista? No seu livro A Matter of Principle Dworkin oferece uma resposta a tal questionamento. Sua resposta é ambígua. No ensaio intitulado The Forum of Principle, Dworkin desconstrói o modelo procedimental de interpretação constitucional desenvolvido por Ely demonstrando que a interpretação constitucional sempre envolve questões de filosofia moral. Não se trata de uma acusação de que os juízes sempre buscam impor suas visões e valores à sociedade, mas um reconhecimento de que esta é a única forma pela qual a jurisdição constitucional pode ser exercida. Para Dworkin, interpretar envolve sempre alguma opção valorativa.

Dworkin ataca a viabilidade do modelo de interpretação constitucional “nãosubstantiva” apontando que sempre existirão questões de moralidade a serem decididas por juízes ainda que no contexto de uma idealizada Constituição meramente procedimental. Diante da textura aberta de diversas normas constitucionais, os juízes sempre serão chamados a decidir, por exemplo, como a discriminação de fato de minorias raciais impacta negativamente tais grupos no debate e na representação política. Esta não é uma questão puramente procedimental. Esta é uma questão de direito constitucional que envolve, necessariamente, alguma compreensão de moralidade política.

Dworkin tem razão nesse ponto específico. O que gera perplexidade, todavia, é a forma vaga e imprecisa como o autor remete as questões de moralidade política ao julgamento dos magistrados. Talvez Hécules seja realmente um bom nome para este paradigmático juiz dworkiniano, que deve ser dotado de habilidades extraordinárias não encontráveis nos seres humanos comuns. Talvez essas habilidades extraordinárias só pudessem ser mesmo encontradas em homens extraordinários como os filósofos-reis de Platão.

III.4 – A tese de Rubenfeld: constitucionalismo como democracia através do tempo e a missão democrática dos juízes Jed Rubenfeld acredita que os constitucionalistas contemporâneos perderam de vista um ponto crucial do direito constitucional: constituições escritas não são meros instrumentos de governo; elas são normalmente muito mais que isso. Elas normalmente representam uma ruptura com o passado e um compromisso a ser realizado no futuro. Esses compromissos assumidos pelo povo são memorializados sob a forma escrita para, precisamente, vincular as futuras gerações. A própria existência de uma constituição escrita nos lembra de que nenhum projeto humano – assim em nossa vida individual como coletiva – é suscetível de ser realizado instantaneamente ou de uma só vez. Assim, se democracia significa autogoverno coletivo, o constitucionalismo escrito representa uma forma de democracia. O constitucionalismo é a democracia através do tempo.²⁹ O povo é a autoridade última e primeira em uma democracia. Na sua origem, este poder não é juridicamente limitado. Então, o povo pode escolher entre eleger um corpo de representantes conferindo-lhes poder ilimitado para governar ou apenas para promulgar uma constituição e assim estabelecer um punhado de princípios e regras que pautarão a atuação de futuros governantes. No primeiro caso, a soberania popular é totalmente transferida aos representantes eleitos – a soberania será, assim, inteiramente exercida por eles. No segundo caso, porém, o povo decide conferir poderes limitados aos seus representantes – não há soberania legislativa, pois a constituição não é um cheque em branco. O povo escolhe, em tal caso, manter uma porção de sua soberania que fica sob reserva.

Não se pode afirmar peremptoriamente que os Federalist Papers adotavam essa concepção de democracia dualista acima descrita.³⁰ Uma constituição escrita, todavia, pressupõe um compromisso com certo projeto de sociedade assumido pelo povo para ser cumprido no futuro. O autogoverno por intermédio do constitucionalismo necessariamente comporta dois momentos diferentes de deliberação democrática: o primeiro, quando todo o poder é livremente exercido pelo povo; e o segundo, quando os representantes eleitos deverão necessariamente cumprir as metas e limites previamente estabelecidos.

Nesse sentido, Bruce Ackerman afirma corretamente que a dificuldade contramajoritária não é um conflito entre o Judiciário e o Legislativo, mas um problema intergeracional – um problema de legitimidade política através do tempo. Ou seja, um conflito entre os compromissos assumidos pelas gerações passadas e a vontade das gerações presentes – o povo de “aqui e agora” (hic et nunc), como Bickel apresenta o problema. Rubenfeld constrói a partir da intuição de Ackerman e oferece a seguinte explicação: compromissos são naturalmente assumidos para serem cumpridos ao longo do tempo. Como um indivíduo que assume compromissos e se vincula a projetos cujo cumprimento pressupõe a passagem do tempo, as Nações também assumem compromissos que vinculam as futuras gerações.Ninguém nasce em um vácuo cultural, como que imunizado do passado. Somos todos parte de um projeto de autodeterminação coletiva que estabeleceu compromissos antes do nosso nascimento, os quais talvez nem cheguem a ser inteiramente cumpridos após a nossa morte. Este é, segundo Rubenfeld, uma circunstância inerente à liberdade humana.

Deste modo, a jurisdição constitucional é vista por Rubenfeld não apenas como compatível com a democracia, mas como uma instituição cuja missão maior é a de preservar os compromissos assumidos na Constituição contra “a sua gradual erosão e derradeira dissipação.”³¹ De uma certa forma, o que se segue do argumento de Rubenfeld é que, quando os juízes declaram a inconstitucionalidade de uma lei, eles estão não apenas protegendo a democracia contra maiorias irresponsáveis – eles estão realizando o projeto de autogoverno propriamente dito.

O autor confia plenamente na capacidade dos juízes para interpretar a Constituição e na sua habilidade para identificar as suas instâncias paradigmáticas de aplicação. Para sintetizar o significado de tal expressão, Rubenfeld expõe a tese de que todo e qualquer dispositivo constitucional deve ser compreendido no contexto da sua razão de ser (“raison d’etre”). Todo compromisso constitucional assumido tem sua raiz em alguma circunstância histórica que explica seu significado e evidencia a forma de sua aplicação. Esses indícios históricos podem ser um caso, uma legislação ou qualquer outro material que possa ser útil para prover ao intérprete o sentido paradigmático do dispositivo constitucional em questão. Não obstante, como o próprio autor reconhece, esse método baseado em casos paradigmáticos oferece apenas um “piso, não um teto” para a interpretação constitucional. Dito de outro modo, o sentido paradigmático pode ser um ponto de partida, mas não o ponto de chegada da empreitada interpretativa. Assim, o empreendimento de velar pela higidez dos compromissos constitucionais envolve um compromisso com uma atividade de contínua interpretação.³² Minhas objeções básicas à teoria apresentada por Rubenfled são as seguintes: primeiro, ele atribui ao Judiciário a competência para suprir o gap entre o “piso” e o “teto” da interpretação constitucional usando a velha justificativa, invocada já nos Federalist Papers, de que os juízes são mais capacitados e melhor situados institucionalmente para fazê-lo. Tudo que Rubenfeld diz a esse respeito é que os juízes são mais capacitados para “fazer justiça ao texto”. Sua intenção é a de dizer que os juízes têm melhores condições de fazer justiça ao sentido paradigmático do texto constitucional. De todo modo, mesmo aqueles simpáticos à idéia do constitucionalismo como democracia através do tempo devem se perguntar: se os compromissos constitucionais são apenas um “piso” (não um “teto”), por que os juízes, e não os legisladores deveriam construir sobre eles?

Porque, Rubenfeld responderia, os juízes não são responsivos à vontade da maioria atual e tendencialmente mais fiéis aos compromissos assumidos no passado. Mas o próprio Rubenfeld reconhece que a interpretação constitucional, especialmente a extensão dos compromissos constitucionais a novas circunstâncias, está sempre sujeita a pré-compreensões, visões e preferências pessoais dos juízes. Se assim é, não seria melhor simplesmente deixar o povo se expressar por intermédios de quem os representa?

Minha segunda objeção dá seguimento à primeira. Existe tanta clareza de que o constitucionalismo seja “democracia através do tempo”? Não seria mais preciso dizer que o constitucionalismo é apenas parte do projeto democrático? Com efeito, sempre haverá casos em que os juízes serão reverentes às decisões de legisladores e administradores públicos, mesmo nos casos em que estes construam suas decisões a partir dos “pisos constitucionais”. A tese de Rubenfeld é, no mínimo, incompleta, pois não abarca inúmeras outras situações que não aquelas enquadráveis no âmbito estrito dos compromissos estabelecidos na Constituição.

Por fim, minha Terceira objeção tem que ver com o fato de que Rubenfeld toma por suposto a circunstância de que todos os dispositivos constitucionais exibem sempre uma feição democrática. Em outras palavras, mesmo que se concorde com a idéia de que os compromissos constitucionais podem representar uma forma de exercício democrático através do tempo, até onde poderiam os constituintes fazer escolhas em substituição às futuras gerações?

Não se trata de negar algum grau de vinculação ao passado, porquanto tal circunstância é inerente a qualquer democracia. Minha preocupação tem que ver com o conteúdo dos compromissos assumidos, mais especificamente com seus fundamentos morais. A tese de Rubenfeld carece de uma discussão mais aprofundada acerca da natureza dos compromissos constitucionais, seu fundamento moral e limites em relação à vinculação das futuras gerações. A democracia não pode ser reduzida aos compromissos constitucionais, sem qualquer alusão ao seu conteúdo específico.

III.5 – A democracia dualista de Bruce Ackerman: do controle judicial ao gerenciamento judicial Bruce Ackerman é certamente o mais criativo constitucionalista de sua geração. Ele compreende, melhor do que qualquer um dos seus pares, que o direito constitucional não é apenas uma questão de lógica, mas também de improvisação. De outra parte, ele rejeita o discurso que poderia ser chamado de “real politics” (política real) – que soaria mais convincente aos pensadores céticos.

Ackerman busca uma terceira via: existe a “política constitucional” (nos momentos de produção mais elevada do direito) e existe a “política normal” (durante os períodos de produção do direito ordinário). Ackerman procura, assim, encontrar um lugar para a política dentro do seu esquema teórico e reconciliar democracia e constitucionalismo. Não seria esta uma empreitada excessivamente ambiciosa – a de tentar domesticar a realidade política até tal ponto? A história não parece ser tão deferente a esquemas teóricos. Mais que isso: Ackerman advoga que a sua tese reflete a realidade da tradição constitucional norte-americana, não apenas uma leitura que considera a mais adequada ou desejável para seu país.

Para alcançar seu objetivo, Ackerman se volta para a história e reconstrói a história constitucional norte-america de forma brilhante. Sua narrativa é profunda e criativa, e vale a pena ser lida por seu valor intrínseco. Todavia, como outros acedêmicos que lêem a história para dar suporte a suas teses, Ackerman força algumas evidências históricas a se encaixar em seu esquema teórico.³³ Uma característica interessante da obra de Ackerman é sua ambigüidade: enquanto desafia o que chama de “mito” da longevidade da Constituição norte-americana, ele utiliza precedentes históricos para explicar a longa tradição constitucional de seu país. Ele desconstrói o mito de um bicentenário e ainda váliod documento constitucional, mas erige um outro mito: o de um bicentenário e ainda coerente sistema constitucional. Já se disse que a história é constituída de versões, e não de fatos. Talvez seja esse o caso.

Vale examinar, nesse sentido, a visão de Ackerman sobre a jurisdição constitucional e sua transformação nos Estados Unidos depois do New Deal no que chamou de gerenciamento judicial (“judicial management”). Antes disso, porém, cumpre criticar o argumento do autor sobre o artigo V da Constituição americana fundado nos Federalist Papers e nos precedentes dos “Pais fundadores”.

Ackerman se baseia fortemente no Federalist Paper n˚ 78, de Hamilton, para argumentar que o artigo V não constituía a única forma de alterar a Constituição. Há problemas em tal assertiva. Primeiro, não se pode afirmar, com total certeza, que quando Hamilton usou a expressão “por algum ato solene e autorizativo”³⁴ ele não estaria se referindo, precisamente, ao processo formal de emenda previsto no artigo V. Segundo, Ackerman parece negligenciar a visão de Madison exposta no Federalist Paper n˚ 49 contra a idéia de apelar ao povo para mudar a Constituição “porque as paixões, e não a razão, do público, iriam prevalecer no julgamento.”³⁵ Terceiro, mesmo se se admitir que os Federalist Papers já contemplavam a visão de democracia dualista de Ackerman – que admite processos informais de mudança constitucional – como se pode aceitar a Convenção de Filadélfia e o processo de ratificação da Constituição como um precedente vinculante (ou, ao menos, inspirador) para as futuras gerações? Não seria mais convincente, dada a natureza revolucionária do processo, que os “Pais Fundadores” inseriram o artigo V no texto da Constituição para estabilizar seus ideais e dar um recado às futuras gerações: “faça o que eu digo, não faça o que eu faço”?

Nada obstante isso, Ackerman alega que o New Deal representou o terceiro momento de produção mais elevada do direito (higher lawmaking) na história constitucional norte-americana – levado a efeito não por intermédio de emendas à Constituição, mas por meio de decisões judiciais transformativas. O episódio do “switch in time that saved nine” como resposta ao projeto de lei conhecido como “court-packing”, apresentado por Roosevelt, foi apenas uma estratégia criativa de obviar o procedimento de emenda previsto no artigo V (e suas exageradas exigências de quorum e ratificações estaduais) e adaptar o conteúdo da Constituição à vontade soberana do povo.

A meu ver, todavia, o episódio do New Deal tem muito menos semelhanças com a Fundação e a Reconstrução, do que com o que se passava na Europa durante o mesmo momento histórico. Os reformistas do New Deal podem ter tido amplo apoio popular, mas isso não nos autoriza a dizer que, só por isso, as transformações constitucionais que promoveram foram feitas democraticamente. Para dizer o mínimo, o regime hitlerista tinha provavelmente maior apoio.

Ackerman admite que desde o New Deal a Suprema Corte passou por profundas transformações em suas funções mais básicas. Ele utiliza a expressão “gerenciamento judicial” (“judicial management”) para designar o papel da Corte de implementar mudanças constitucionais por meio de decisões transformativas, sob a liderança política do Presidente da República. Portanto, Ackerman reconhece que o legado do New Deal, em relação à teoria constitucional, foi o de transformar o papel da Suprema Corte, nos momentos de produção mais elevada do direito (”higher lawmaking”), em um intérprete direto da vontade popular, sob a liderança do Presidente da República.

Temendo os perigos de tal função “gerencial” assinada à Corte – que acabaria por torná-la uma instituição excessivamente política e partidarizada – Ackerman tenta “resgatar a Constituição” fazendo duas propostas ao final do Segundo volume da trilogia We the People (Transformations): a primeira, voltada ao objetivo de evitar indicações abusivas para a Suprema Corte (o que se alcançaria mediante a exigência de um quorum de dois terços para aprovações dos nomes indicados pelo Presidente da República no Senado) e a segunda, de se permitir que o Presidente, em um segundo mandato, proponha uma emenda à Constituição que seria submetida à aprovação do Congresso e ao referendo popular nas duas eleições presidenciais seguintes.³⁶ Em suas propostas, Ackerman deixa claro que a par do seu entendimento sobre a natureza do processo politico-constitucional norte-americano, ele tem também uma agenda teórica sobre o que desejaria que tal processo se tornasse. Este é um ponto interessante: enquanto argumenta pela existência de uma história constitucional coerente, baseada em momentos exitosos e não-exitosos de política constitucional, reconhece que tal tradição já não mais serve ao país, e então propõe o que se poderia chamar de “reconstitucionalização da política constitucional”.

Há que se perquirir se os esquemas histórico e teórico propostos por Ackerman fazem sentido. Afinal, aceitar a sua validade não envolve apenas uma questão de fato, mas também um problema de legitimidade política. O que parece relevante é que a postura teórica de Ackerman representa um exemplo paradigmático do modelo de racionalidade reflexiva, mencionada no intróito do presente ensaio. Mesmo Ackerman, que inicialmente busca apenas descrever a realidade políticoconstitucional norte-americana, não fica satisfeito com sua descoberta. O discurso constitucional exige, com efeito, mais que uma visão meramente descritiva. Após duzentos anos de seu surgimento, o direito constitucional continua sendo um discurso sobre a legitimidade da sua própria existência.

IV – Conclusão: a lição a ser aprendida A conclusão deste breve estudo exige a retomada do exerto do Juiz Hand, acima transcrito. Embora não me pareça possível placitá-la, ela é extremamente útil, sobretudo nos dias que correm. Trata-se, no mínimo, de uma importante advertência. A cultura jurídica brasileira sempre louvou o trabalho da Suprema Corte norte-america, especialmente as realizações da Corte de Warren. O Juiz Hand foi corajoso o bastante para levanter sua voz e apontar os riscos que um tribunal constitucional ativista pode oferecer à democracia. Talvez sua tese a favor de uma democracia pura estivesse equivocada, mas suas preocupações eram mais do que justificadas. Qualquer um que leia o artigo The Anti-Antidiscrimination Agenda³⁷ , de Jed Rubenfeld, não poderá discordar disso. Há em curso uma verdadeira desconstrução das conquistas da Revolução dos direitos civis, iniciada durante a Corte de Rehnquist. Talvez seja o momento, no bicentenário de Marbury v. Madison, para que os norte-americanos se questionem, como o fez Robert Dahl, quão democrático o constitucionalsimo de seu país ainda é.³⁸ Mas para quem se afasta um pouco dos debates atualmente travados na Suprema Corte e busca uma visão mais global da história da democracia norte-americana, o seu legado emerge claro e cristalino. Duzentos anos de jurisdição constitucional nos Estados Unidos não produziram verdades ou certezas morais. A despeito disso, o experimento democrático-constitucional estadunidense produziu algo mais precioso em uma sociedade aberta que crê na razão como instrumento de construção de justiça: isto é, uma cultura constitucional bicentenária desenvolvida por juristas, cientistas políticos, filósofos, juízes, políticos e cidadãos em geral, geração após geração, sem interrupções. Como Sócrates, Platão e Aristóteles apareceram na Grécia antiga e exerceram um papel que mudaria o curso da história ocidental, a democracia constitucional americana mudou para sempre nossa compreensão sobre a legitmidade do poder político.

A importância do judicial review não está apenas no fato de ter se tornado o “fórum do princípio”, como expresssa Dworkin, ou “o fórum paradigmático da razão pública”, como Rawls prefere chamá-lo. Tal visão colocaria muito peso em seus resultados, dos quais não se tem garantia de que sejam os melhores. Ao contrário, a magnitude do seu significado pode ser claramente percebida nas escolas onde jovens broncos e negros são ensinados o que foi decidido em Brown v. Board of Education; nas manifestações lideradas por organizações feministas em defesa do decidido em Roe v. Wade ou nos protestos em defesa da vida desde a concepção na frente de clínicas que realizam abortos, alegando que aquela decisão não teria fundamento na Constituição; nas manifestações de minorias em frente à Suprema Corte apoiando ou criticando políticas de ação afirmativa e instigando juízes e políticos a se pronunciarem sobre o caso Bakke.

Duzentos anos depois, apesar de todos os seus erros, há que reconhecer que a jurisdição constitucional fomentou o surgimento e desenvolvimento de um discurso público centrado em alguns princípios de moralidade política que logrou mobilizar mentes e corações das elites e dos cidadãos comuns. A linguagem constitucional conquistou um lugar na cultura política norte-americana, tornando-se parte de sua própria identidade. Mais que isso: o povo tem falado essa linguagem, nos locais de trabalho, nas escolas, nas universidades, jornais, rádios e televisões, ou mesmo ao redor da mesa de jantar. Essa capacidade e energia da jurisdição constitucional para gerar um diálogo racional e informado na sociedade sobre o que é legítimo ou ilegítimo – um diálogo sem respostas definitivas e, portanto, sem fim – é a grande lição a ser aprendida da experiência constitucional norte-americana.

Referência Bibliográfica deste Trabalho: Conforme a NBR 6023:2002, da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: BINENBOJM, Gustavo. Duzentos Anos de Jurisdição Constitucional: as Lições de Marbury V. Madison. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 28, outubro/novembro/dezembro de 2011. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-28-OUTUBRO-2011-RAFAEL-MAFFINI.pdf>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx

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