O Direito à Propriedade de Comunidades Indígenas - um Estudo Comparativo da Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e da Corte Interamericana de

O DIREITO À PROPRIEDADE DE COMUNIDADES INDÍGENAS: UM ESTUDO COMPARATIVO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS

Ana Paula Guarisi Mendes Levada

Mestranda em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUCSP. Especialista em Direito Empresarial pela Fundação Getúlio Vargas – GVLaw. Advogada em São Paulo.

1. Introdução.

Os chamados Direitos Econômicos, Sociais e Culturais têm como função principal proteger e promover as necessidades humanas básicas, além de garantir que seus cidadãos tenham condições materiais de possuírem uma vida digna. No contexto desses direitos, não há como não se falar do direito à propriedade. No Brasil, a Carta de 1988, de caráter democrático e social, relativizou a noção de propriedade privada, privilegiando o coletivo no lugar do individual ao estabelecer que a propriedade atenderá sua função social (art. 5º, XXIII, CF). De mesmo modo, dispõe o art. 170, II, que a propriedade privada é um dos princípios da ordem econômica, que tem por finalidade “assegurar a todos existência digna”. Diante disso, é facilmente perceptível que o direito à propriedade esteja incluído no rol dos Direitos Econômicos e Sociais, uma vez que, assim como esses, é meio essencial para garantir as necessidades humanas básicas e promover uma vida digna aos cidadãos.

Nesse artigo, trataremos a respeito da interpretação feita pela Corte Interamericana de Direitos Humanos e pelo Supremo Tribunal Federal sobre uma dentre as mais diversas modalidades de propriedade: a propriedade indígena. Isto porque, como veremos adiante, a propriedade indígena apresenta certas particularidades que tornam seu instituto diverso do instituto genérico estudado pelo Direito Civil. A propriedade indígena, por muitas vezes, pode ser considerada um direito social e cultural de uma comunidade, e não apenas um direito econômico.

2. OS DIREITOS ECONÔMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS.

Os direitos econômicos, sociais e culturais (DESC) são espécies do gênero direitos humanos, ligados ao bem-estar social.¹ Dentre esses direitos, podemos destacar os direitos à saúde, educação, ao trabalho e à justa remuneração, à cultura, à moradia, à previdência social, à propriedade privada, dentre outros.² Os DESC contrapõem-se aos Direitos Civis e Políticos, dentre outros fatores, pela autoaplicabilidade desses últimos. Ou seja, enquanto os DESC necessitam da chamada realização progressiva, os Direitos Civis e Políticos devem ser assegurados de plano pelo Estado.

Nos termos do artigo 2º do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, cada Estado-Parte deve se comprometer a adotar medidas, até o máximo de seus recursos disponíveis, para assegurar progressivamente e por todos os meios apropriados o pleno exercício dos direitos reconhecidos naquele Pacto.

Por outro lado, para uma realização plena desses direitos, é necessária a atuação do Estado em conjunto com os governos das diferentes esferas federativas, a comunidade internacional, a sociedade civil etc.

Esses direitos têm expressa influência socialista, segundo a qual o poder estatal deve ser utilizado de forma dinâmica para a satisfação das necessidades econômicas, sociais e culturais básicas dos homens e mulheres.

Pode-se dizer que a origem histórica dos DESC foi em 1793, com a Declaração de Direitos Jacobina. Nessa declaração, há indícios dos direitos econômicos, sociais e culturais ao enunciar que o propósito das sociedades é a felicidade geral e segundo a qual era uma obrigação sagrada: o trabalho, a ajuda econômica aos mais pobres, o direito à pensão dos soldados e familiares de falecidos, entre outros.

Os DESC apareceram novamente com a Revolução Mexicana advinda com a Carta de 1917 e a Revolução Socialista Russa do movimento constitucional posterior à I Guerra Mundial.

Em 1966, por sua vez, é firmado o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, aprovado pela Assembleia Geral das Nações Unidas em conjunto com o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos.

A Convenção Americana de Direitos Humanos³ contém unicamente preceitos de caráter geral em relação aos DESC, previstos somente no art. 26, que trata do desenvolvimento progressivo dos povos.⁴ A única exceção é o direito à propriedade, estabelecido no artigo 21 da Convenção.

Posteriormente, em 17 de novembro de 1988, foi adotado em São Salvador o Protocolo adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, ratificado pelo Brasil em 21 de agosto de 1996⁵, com o objetivo de complementar a normatização interamericana de proteção aos direitos humanos e tratar especificamente sobre os direitos econômicos, sociais e culturais.

3. PREVISÃO LEGISLATIVA DO DIREITO À PROPRIEDADE.

A. CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

A propriedade privada é garantida, de maneira geral na Carta de 1988, pelo artigo 5º, caput, inciso XXII, que garante o direito à propriedade e inciso XXIII, que estabelece que essa propriedade deverá atender à sua função social.

A propriedade indígena, por sua vez, é garantida pelos artigos 231 e 232 da Constituição Federal, que reconhece aos índios os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam e dá à União competência para demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os bens indígenas.⁶ A Constituição Federal prevê nesse artigo que o direito indígena à propriedade não é apenas uma questão econômica, mas também social e cultural.

Nesse sentido é a lição de José Afonso da Silva, no que diz respeito ao conceito de “terras tradicionalmente ocupadas pelos índios”:

“(...) não se vai tentar definir o que é habitação permanente, o que é modo de utilização, atividade produtiva, ou qualquer das condições ou termos que as compõem, segundo a visão civilizada, a visão do modo de produção capitalista ou socialista, a visão do bem-estar do nosso gosto; mas segundo o modo de ser deles, índios, da cultura deles”.⁷ A respeito do conceito do termo “tradicionalmente” utilizado pela Constituição, José Afonso da Silva aduz que “o ‘tradicionalmente’ se refere não a uma circunstância temporal, mas ao modo tradicional de os índios ocuparem e utilizarem as terras e ao modo tradicional de como eles se relacionam com a terra, já que há comunidades mais estáveis, e as que têm espaços mais amplos pelos quais se deslocam etc. Daí dizer-se que tudo se realize segundo seus usos, costumes e tradições.”⁸ B. CONVENÇÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS.

A Convenção Interamericana de Direitos Humanos, por sua vez, prevê em seu artigo 21 a proteção à propriedade privada.⁹8 Desse modo, a Convenção Interamericana de Direitos Humanos excluiu o direito à propriedade do rol dos DESC, sendo este direito o único expressamente previsto em seu texto.

Como veremos adiante, a interpretação desse artigo pela CIDH é bastante ampliativa, de forma a abranger a propriedade coletiva de comunidades indígenas.

4. O DIREITO À PROPRIEDADE E A JURISPRUDÊNCIA DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS: A PROPRIEDADE INDÍGENA.

Analisaremos aqui os três casos principais julgados pela CIDH e que se referem especificamente ao direito de propriedade indígena. O primeiro desses casos a ser julgado pela CIDH foi o caso da Comunidade Maia (Sumo) Awas Tinagni vs. Nicarágua¹⁰. Essa demanda teve início em razão de o Estado da Nicarágua ter outorgado à Cia. Solcarsa concessão para o corte de madeira em terras tradicionalmente ocupadas pela Comunidade Maia Awas Tinagni.

Em 04 de junho de 1998, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos (Comissão IDH) submeteu este caso à apreciação da CIDH em razão de o Estado da Nicarágua ter reiteradamente violado o direito à propriedade indígena, bem como o acesso aos recursos naturais.

Em 31 de agosto de 2001 o caso foi julgado pela CIDH, que entendeu que houve violação aos artigos 1º (obrigação de respeitar direitos), 2º (dever de adotar disposições de direito interno), 21 (direito à propriedade privada) e 25 (proteção judicial) da Convenção Interamericana de Direitos Humanos (Convenção IDH).

No julgamento do caso, a CIDH considerou que os membros da Comunidade Awas Tigni têm direito a que o Estado: (1) delimite, demarque e conceda a titularidade do território de propriedade da Comunidade e (2) se abstenha de realizar quaisquer atos que possam levar a que os agentes do próprio Estado ou terceiros agindo sob sua autorização afetem a existência, valor uso e gozo dos bens existentes nas zonas geográficas onde habitam e realizam suas atividades os membros da comunidade.

A CIDH reconheceu neste caso o direito dos povos indígenas à propriedade coletiva da terra, pois esta é a forma de utilização da propriedade tradicionalmente aceita pela Comunidade Awas Tingni. Reconheceu ainda, em consequência, que a propriedade coletiva é um direito fundamental e básico à sua cultura, à sua espiritualidade, sua integridade e sobrevivência econômica.

Houve ainda o reconhecimento de que para a população indígena, a relação com a terra não se restringe à posse e produção, mas significa também seu legado material e espiritual.

Os outros dois casos julgados pela CIDH tiveram como origem a violação pelo Estado do Paraguai em garantir o direito à propriedade ancestral a duas comunidades indígenas: a Comunidade indígena Yakye Axa¹¹ e a Comunidade indígena Xákmok Kásek.¹² O caso da Comunidade indígena Yakye Axa foi submetido à análise da CIDH pela Comissão IDH em 17 de março de 2003, com fundamento na violação pelo Estado do Paraguai dos direitos à vida (artigo 4º), garantias judiciais (art. 8º), à propriedade privada (art. 21) e à proteção judicial (art. 25).

Já o caso da Comunidade indígena Xákmok Kásek foi submetido à análise da CIDH pela Comissão IDH em 03 de julho de 2009, com fundamento na violação pelo Estado do Paraguai dos direitos consagrados nos artigos 3º (direito ao reconhecimento da personalidade jurídica), 4º (direito à vida), 8.1 (garantias judiciais), 19 (direito das crianças), 21 (direito à propriedade privada) e 25 (proteção judicial).

Em ambos os casos, a Comissão alegou que o Estado do Paraguai não garantiu o direito à propriedade ancestral aos membros das comunidades indígena Yakye Axa e Xákmok Kásek, uma vez que desde o início da década de 1990 se encontrariam em tramitação solicitações formuladas por estas duas comunidades reivindicando a propriedade e a posse de seus territórios originais sem que houvesse resultado satisfatório em nenhum dos casos.

De acordo com o quanto manifestado pela Comissão nessas demandas, essa mora do Estado paraguaio significou a impossibilidade de acesso destas comunidades indígenas e de seus membros às terras e teve como implicação a manutenção destas comunidades num estado de vulnerabilidade alimentícia, médica e sanitária, que ameaça de forma contínua a sobrevivência de seus membros e a integridade de ambas as comunidades como um todo.

No caso da Comunidade indígena Yakye Axa, a decisão da CIDH foi pela condenação do Estado do Paraguai, determinando que fossem demarcadas as terras indígenas e fossem providos os serviços básicos necessários à sobrevivência dessa comunidade, com fundamento no direito à vida, à propriedade, às garantias judiciais e à proteção judicial.

Também neste caso, a CIDH fez uma análise abrangente do direito à vida, de forma a exigir dos Estados a adoção de medidas positivas para que essas comunidades tenham direito a uma vida digna e a sua identidade cultural.

Especificamente no que se refere à preservação da identidade cultural de um povo, aduz a CIDH mais uma vez que é necessário especial atenção ao significado da propriedade coletiva das terras ancestrais às comunidades indígenas, inclusive para transmissão dessa identidade cultural às próximas gerações.

Também no caso da Comunidade indígena Yakye Axa a CIDH optou pela condenação do Estado do Paraguai pela afronta ao direito à vida (art. 4º), à propriedade comunitária (art. 21), e à proteção judicial (art. 25), pois entendeu que, diante do ocorrido, o Estado não garantiu o direito à propriedade ancestral dessa comunidade, o que afastaria, como consequência, seu direito à identidade cultural.

Como no caso anteriormente tratado, também neste caso a CIDH afastou o conceito tradicional de propriedade privada e de posse, pelo significado da propriedade coletiva aos povos indígenas. Acrescentou ainda que o direito à propriedade coletiva merece igual proteção pelo artigo 21 da Convenção IDH.

Afirmou ainda ser dever do Estado assegurar proteção especial às comunidades indígenas, tendo em vista suas particularidades, suas características econômico-financeiras, sociais e suas vulnerabilidades, considerando ainda seu direito consuetudinário, seus valores, usos e costumes. Tudo isso para assegurarlhes uma vida digna.

5. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E PROPRIEDADE INDÍGENA.

Dentre os diversos casos julgados pelo STF acerca da demarcação de terras indígenas, o de maior repercussão, sem dúvida, foi o caso Raposa-Serra do Sol. Em que pese toda a discussão sobre os mais diversos aspectos relacionados a esse caso, trataremos nesta análise somente sobre a questão da interpretação feita pelo STF a respeito do conceito e alcance do termo “propriedade indígena”.

De fato, sobre esse assunto, entendeu o STF, em conformidade com o que entendimento da CIDH, que a questão da defesa da propriedade indígena não tem apenas um significado demarcatório. A terra significa para as populações indígenas meio digno de assegurar sua subsistência econômica e sua identidade cultural.¹³ Para essas populações, a terra ganha a dimensão de verdadeiro ente que resume em si toda ancestralidade, e a sobrevivência de uma etnia. Essa interpretação está em sintonia com o quanto disposto no art. 231, §4º da Constituição Federal, que reconhece que todas essas terras "são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis" (§ 4º do art. 231 da Constituição Federal).

Esse dispositivo constitucional acerca da propriedade indígena, no entendimento do STF, configurou o instituto da posse em um moderno instituto de Direito Constitucional, relativizando a figura convencional trazida pelo Direito Civil.

Em 19 de março de 2009 o STF julgou a demanda parcialmente procedente, nos termos do voto do Relator, declarando constitucional a demarcação contínua da Terra Indígena Raposa Serra do Sol e determinando que sejam observadas as seguintes condições: (i) o usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos lagos existentes nas terras indígenas pode ser relativizado sempre que houver, como dispõe o art. 231, § 6º, da Constituição, relevante interesse público da União, na forma de lei complementar; (ii) o usufruto dos índios não abrange o aproveitamento de recursos hídricos e potenciais energéticos, que dependerá sempre de autorização do Congresso Nacional; (iii) o usufruto dos índios não abrange a pesquisa e lavra das riquezas minerais, que dependerá sempre de autorização do Congresso Nacional, assegurando-se-lhes a participação nos resultados da lavra, na forma da lei; (iv) o usufruto dos índios não abrange a garimpagem nem a faiscação, devendo, se for o caso, ser obtida a permissão de lavra garimpeira; (v) o usufruto dos índios não se sobrepõe ao interesse da política de defesa nacional; a instalação de bases, unidades e postos militares e demais intervenções militares, a expansão estratégica da malha viária, a exploração de alternativas energéticas de cunho estratégico e o resguardo das riquezas de cunho estratégico, a critério dos órgãos competentes (Ministério da Defesa e Conselho de Defesa Nacional), serão implementados independentemente de consulta às comunidades indígenas envolvidas ou à FUNAI; (vi) a atuação das Forças Armadas e da Polícia Federal na área indígena, no âmbito de suas atribuições, fica assegurada e se dará independentemente de consulta às comunidades indígenas envolvidas ou à FUNAI; (vii) o usufruto dos índios não impede a instalação, pela União Federal, de equipamentos públicos, redes de comunicação, estradas e vias de transporte, além das construções necessárias à prestação de serviços públicos pela União, especialmente os de saúde e educação; (viii) o usufruto dos índios na área afetada por unidades de conservação fica sob a responsabilidade do Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade; (ix) o Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade responderá pela administração da área da unidade de conservação também afetada pela terra indígena com a participação das comunidades indígenas, que deverão ser ouvidas, levando-se em conta os usos, tradições e costumes dos indígenas, podendo para tanto contar com a consultoria da FUNAI; (x) o trânsito de visitantes e pesquisadores não-índios deve ser admitido na área afetada à unidade de conservação nos horários e condições estipulados pelo Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade; (xi) devem ser admitidos o ingresso, o trânsito e a permanência de não-índios no restante da área da terra indígena, observadas as condições estabelecidas pela FUNAI; (xii) o ingresso, o trânsito e a permanência de não-índios não pode ser objeto de cobrança de quaisquer tarifas ou quantias de qualquer natureza por parte das comunidades indígenas; (xiii) a cobrança de tarifas ou quantias de qualquer natureza também não poderá incidir ou ser exigida em troca da utilização das estradas, equipamentos públicos, linhas de transmissão de energia ou de quaisquer outros equipamentos e instalações colocadas a serviço do público, tenham sido excluídos expressamente da homologação, ou não; (xiv) as terras indígenas não poderão ser objeto de arrendamento ou de qualquer ato ou negócio jurídico que restrinja o pleno exercício do usufruto e da posse direta pela comunidade indígena ou pelos índios; (xv) é vedada, nas terras indígenas, a qualquer pessoa estranha aos grupos tribais ou comunidades indígenas, a prática de caça, pesca ou coleta de frutos, assim como de atividade agropecuária ou extrativa; (xvi) as terras sob ocupação e posse dos grupos e das comunidades indígenas, o usufruto exclusivo das riquezas naturais e das utilidades existentes nas terras ocupadas, bem como a renda indígena, gozam de plena imunidade tributária, não cabendo a cobrança de quaisquer impostos, taxas ou contribuições sobre uns ou outros; (xvii) é vedada a ampliação da terra indígena já demarcada; (xviii) os direitos dos índios relacionados às suas terras são imprescritíveis e estas são inalienáveis e indisponíveis; e (xix) é assegurada a participação dos entes federados no procedimento administrativo de demarcação das terras indígenas, encravadas em seus territórios, observada a fase em que se encontrar o procedimento.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS.

O direito à propriedade privada no que toca à propriedade indígena, tal como estabelecido na Constituição Federal ou como interpretado pela CIDH, sem dúvida integra o rol de direitos chamados de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.

Como vimos, esses direitos têm expressa influência socialista, segundo a qual o poder estatal deve ser utilizado de forma dinâmica para a satisfação das necessidades econômicas, sociais e culturais básicas dos homens e mulheres.

Isto porque, na análise dos casos julgados pela CIDH e pelo STF, percebemos que a interpretação desses órgãos objetiva não só proteger o direito à propriedade indígena, mas também assegurar o respeito a sua identidade cultural.

O direito à propriedade privada nos casos analisados é interpretado de maneira a assegurar o direito à propriedade coletiva das terras indígenas, de acordo com a cultura de cada comunidade e, como consequência, assegurar a integridade e sobrevivência econômica de cada uma das comunidades estudadas.

Entendemos que tanto a CIDH quanto o STF afastam em sua análise o conceito tradicional de propriedade privada como instituto de Direito Civil para criar um novo instituto: a propriedade indígena como meio assecuratório da identidade cultural de um povo.

No Brasil, essa interpretação não é novidade, uma vez que o § 1º do artigo 231 entende que as “terras tradicionalmente ocupadas pelos índios” são “imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bemestar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições”.

Ou seja, diante do quanto estabelecido neste artigo da Constituição Federal, não há como dissociar a propriedade da identidade cultural desses povos.

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICAS.

BASTOS, Celso Ribeiro, Curso de direito constitucional, 12.ed., São Paulo: Saraiva, 1990.

Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL), La protección de los derechos económicos, sociales y culturales y el sistema interamericano, San José, Costa Rica: Centro por la Justicia y el Derecho Internacional, 2005.

__________, Construyendo una agenda para la justiciabilidad de los Derechos Sociales, San José, Costa Rica: Centro por la Justicia y El Desarrollo Internacional, 2004.

Código de direito internacional dos direitos humanos anotado/ coordenação geral Flávia Piovesan, São Paulo: DPJ Editora, 2008.

Corte Interamericana de Direitos Humanos, La Corte Interamericana de Derechos Humanos, studios y documentos, 2.ed., San José, C.R.: Corte Interamericana de Direitos Humanos, União Europeia, 1999. DIREITO, Carlos Alberto Menezes, TRINDADE, Antônio Augusto Cançado e PEREIRA, Antonio Celso Alves (coordenadores). Novas Perspectivas do Direito Internacional Contemporâneo, Estudos em Homenagem ao Professor Celso D. de Albuquerque Mello, Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

NERY JUNIOR, Nelson, Constituição Federal comentada e legislação constitucional, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

PIOVESAN, Flavia, Proteção dos Direitos Sociais: Desafios do Ius Commune SulAmericano. Revista do Tribunal Superior do Trabalho, volume 77, Número 4, Outubro/Dezembro de 2011.

__________, Direitos Humanos e justiça internacional: um estudo comparativo dos sistemas regionais europeu, interamericano e africano, 2.ed. rev. ampl. e atual., São Paulo: Saraiva, 2011.

__________, Direitos Humanos e o direito constitucional internacional, 12.ed. rev. atual., São Paulo: Saraiva, 2011.

SILVA, José Afonso da, Comentário Contextual à Constituição, 6.ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2009.

__________, Curso de direito constitucional positivo, 18.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

TRINDADE, Antônio Augusto Cançado, El Futuro de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 3.ed., aum., San José, C.R.: Alto Comissionado das Nações Unidas para os Refugiados, 2005.

Sites:

• Corte Interamericana de Direitos Humanos [www.corteidh.or.cr] • Socioambiental [www.socioambiental.org/inst/esp/raposa] • Supremo Tribunal Federal [www.stf.gov.br]

Referência Bibliográfica deste Trabalho: Conforme a NBR 6023:2002, da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: LEVADA, Ana Paula Guarisi Mendes. O DIREITO À PROPRIEDADE DE COMUNIDADES INDÍGENAS: UM ESTUDO COMPARATIVO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 42, abril/maio/junho de 2015. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-42-ABRIL-2015-ANA-PAULA-LEVADA.pdf>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx

Observações: 1) Substituir “x” na referência bibliográfica por dados da data de efetivo acesso ao texto.

2) A REDE - Revista Eletrônica de Direito do Estado - possui registro de Número Internacional Normalizado para Publicações Seriadas (International Standard Serial Number), indicador necessário para referência dos artigos em algumas bases de dados acadêmicas: ISSN 1981-187X

3) Envie artigos, ensaios e contribuição para a Revista Eletrônica de Direito do Estado, acompanhados de foto digital, para o e-mail: rede@direitodoestado.com.br

A REDE publica exclusivamente trabalhos de professores de direito público. Os textos podem ser inéditos ou já publicados, de qualquer extensão, mas devem ser fornecidos em formato word, fonte arial, corpo 12, espaçamento simples, com indicação na abertura do título do trabalho e da qualificação do autor, constando na qualificação a instituição universitária a que se vincula o autor.