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Uso do espaço urbano por concessionárias de serviços de telecomunicações
Publicado originalmente em Uso do espaço urbano por concessionárias de serviços de telecomunicações - Revista de Informação Legislativa, Brasília a. 38 n. 151 jul./set. 2001, em 09 de setembro de 2001
Vídeo relacionadoConcessionárias de Serviços Públicos Devem Pagar Pelo Uso do Solo Municipal?Assistir →TemasJurisprudênciaServiços públicosDesapropriaçãoConstitucionalLicitaçõesBens públicosPrincípiosRegime JurídicoInteresse PúblicoIntervenção EstatalConcessões de Serviço PúblicoDireito Administrativo
Citação acadêmica
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ABNT
DALLARI, Adilson Abreu. Uso do espaço urbano por concessionárias de serviços de telecomunicações. author_upload, 9 set. 2001. Acesso via: JurisTube — Acervo Digital de Direito. Disponível em: https://juristube.com.br/colunistas/adilson-abreu-dallari/r151-01-adilson-dallari. Acesso em: 6 nov. 2026.
APA
Dallari, A. A. (2001, September 9). Uso do espaço urbano por concessionárias de serviços de telecomunicações. *author_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/adilson-abreu-dallari/r151-01-adilson-dallari
Chicago
DALLARI, Adilson Abreu. 2001. “Uso do espaço urbano por concessionárias de serviços de telecomunicações.” *author_upload*, September 09. https://juristube.com.br/colunistas/adilson-abreu-dallari/r151-01-adilson-dallari
BibTeX
@article{adilson-abreu-dallari-uso-do-espa-o-urbano-por-concession-rias-2001,
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}Brasília a. 38 n. 151 jul./set. 2001 7
1. Considerações preliminares
É mansamente pacífico o entendimento
no sentido de que a passagem de dutos e
fiação por imóveis privados depende, nor-
malmente, conforme as circunstâncias, ou
de desapropriação da faixa corresponden-
te, ou da instituição de servidão. Em qual-
quer caso, sempre haverá necessidade de
indenizar o particular proprietário da área
afetada, em razão dos danos que lhe forem
acarretados pelo sacrifício parcial de seu
direito de propriedade.
Questiona-se, porém, a licitude ou a via-
bilidade da exigência de pagamento pela
passagem de dutos ou fiação, feita por con-
cessionário de serviço público, sobre ou sob
área pública pertencente a pessoa jurídica
distinta daquela outorgante da concessão.
Na mais resumida síntese, em tais situa-
ções, o que se alega, equivocadamente, é uma
espécie de vocação natural das áreas públi-
cas para a realização de serviços públicos,
motivo pelo qual não se haveria de falar em
pagamento pelo uso, mesmo que tais servi-
Uso do espaço urbano por concessionárias
de serviços de telecomunicações
Adilson Abreu Dallari
Adilson Abreu Dallari é Professor Titular
de Direito Administrativo da PUC/SP.
Sumário
1. Considerações preliminares. 2. Formas
de uso de bens públicos. 3. A legislação muni-
cipal sobre uso de bens públicos. 4. Servidões
administrativas. 5. A legislação sobre conces-
sões de serviços públicos. 6. A legislação fede-
ral sobre telecomunicações. 7. Comentários a
jurisprudência existente. 8. Considerações dou-
trinárias. 9. Conclusões.
1. Considerações preliminares
É mansamente pacífico o entendimento
no sentido de que a passagem de dutos e
fiação por imóveis privados depende, nor-
malmente, conforme as circunstâncias, ou
de desapropriação da faixa corresponden-
te, ou da instituição de servidão. Em qual-
quer caso, sempre haverá necessidade de
indenizar o particular proprietário da área
afetada, em razão dos danos que lhe forem
acarretados pelo sacrifício parcial de seu
direito de propriedade.
Questiona-se, porém, a licitude ou a via-
bilidade da exigência de pagamento pela
passagem de dutos ou fiação, feita por con-
cessionário de serviço público, sobre ou sob
área pública pertencente a pessoa jurídica
distinta daquela outorgante da concessão.
Na mais resumida síntese, em tais situa-
ções, o que se alega, equivocadamente, é uma
espécie de vocação natural das áreas públi-
cas para a realização de serviços públicos,
motivo pelo qual não se haveria de falar em
pagamento pelo uso, mesmo que tais servi-
Uso do espaço urbano por concessionárias
de serviços de telecomunicações
Adilson Abreu Dallari
Adilson Abreu Dallari é Professor Titular
de Direito Administrativo da PUC/SP.
Sumário
1. Considerações preliminares. 2. Formas
de uso de bens públicos. 3. A legislação muni-
cipal sobre uso de bens públicos. 4. Servidões
administrativas. 5. A legislação sobre conces-
sões de serviços públicos. 6. A legislação fede-
ral sobre telecomunicações. 7. Comentários a
jurisprudência existente. 8. Considerações dou-
trinárias. 9. Conclusões.
Revista de Informação Legislativa8
ços fossem realizados por empresas priva-
das concessionárias, pois o serviço por elas
explorado, em si mesmo, não deixa de ser
serviço público, que acaba sendo remune-
rado mediante o pagamento de tarifas pelos
consumidores, que outra coisa não são se-
não a mesma coletividade “dona” dos imó-
veis públicos afetados pelas redes.
A discussão desse assunto começa pela
identificação do que deve ser entendido
como “serviço público”, o que se fará com a
preciosa ajuda de Caio Tácito, em estudo
exatamente sobre o Conceito de Serviço Públi-
co (1997, p. 637-642), do qual se extraíram
as passagens que se seguem:
“Entre as mais árduas missões do
jurista, no campo do Direito Adminis-
trativo, figura a de conceituar, adequa-
damente, o serviço público. Embora
ocorra, fragmentariamente, a qualifi-
cação legal das atividades ou órgãos
do Estado suscetíveis dessa designa-
ção não se torna fácil condensar, em
síntese definidora, os elementos que o
identifiquem, no tempo e no espaço”.
“Costuma-se, ainda, opor, na ca-
racterização do serviço público, a de-
finição material ou funcional à con-
cepção orgânica ou formal. A primei-
ra tem em mira a atividade de interes-
se geral a que se destina o serviço; a
segunda considera dominante o or-
ganismo administrativo que o de-
sempenha.
Ao conceito jurídico do serviço
público, como expressão típica de ati-
vidade estatal, poder-se-á, ainda, agre-
gar a sua significação econômica, so-
cial, política ou fiscal, nem sempre
coincidente com o sentido orgânico ou
administrativo da expressão”.
“Certamente a evolução moderna
do Estado exaltou de tal forma a sua
participação na ordem social que a
essencialidade passou a abranger
tanto os encargos tradicionais de ga-
rantias da ordem jurídica como as
prestações administrativas que são
emanações dos modernos direitos
econômicos e sociais do homem, tão
relevantes, na era da socialização do
direito, como os direitos individu-
ais o foram na instituição da ordem
liberal”.
“Temos, de uma parte, uma forma
de ação geral e indivisível do serviço
público, que atende diretamente a in-
teresses coletivos indiscriminados (uti
universi) e corresponde a uma ativi-
dade soberana e privativa do Estado.
De outra parte, ocorrem prestações
de serviço que, embora genéricas quan-
to à sua disponibilidade, visam a sa-
tisfazer interesses que se podem indi-
vidualizar entre determinadas pesso-
as, que as usufruem diretamente (uti
singuli). Tais prestações administrati-
vas não são privativas do Estado rati-
one materiae, não emanam de seu po-
der soberano, embora possam consti-
tuir monopólio estatal de lege”.
São elementos integrantes do conceito a
relevância social da atividade, quem a exe-
cuta, o regime jurídico de execução, os con-
sumidores atingidos e a forma de institui-
ção. O objeto deste estudo é a prestação de
serviços públicos “uti singuli”, prestados a
pessoas determinadas, cuja execução pode
ser delegada a particulares.
Embora no decorrer da exposição sejam
feitas referências a outros serviços análogos,
o específico serviço público deflagrador do
presente estudo é o de telefonia fixa, que é
um serviço público federal.
Ou seja, não há um serviço público uni-
versal. Existem diferentes serviços públicos
prestados sob diferentes regimes, por dife-
rentes prestadores. No caso brasileiro, dada
a estrutura federativa do Estado Nacional,
cada serviço público será necessariamente
jungido a uma específica entidade compo-
nente da federação, podendo afetar (e esse é
o ponto nodal da questão) direitos e interes-
ses de outras entidades federadas.
Por força do disposto no art. 21 da Cons-
tituição Federal, compete à União:
ços fossem realizados por empresas priva-
das concessionárias, pois o serviço por elas
explorado, em si mesmo, não deixa de ser
serviço público, que acaba sendo remune-
rado mediante o pagamento de tarifas pelos
consumidores, que outra coisa não são se-
não a mesma coletividade “dona” dos imó-
veis públicos afetados pelas redes.
A discussão desse assunto começa pela
identificação do que deve ser entendido
como “serviço público”, o que se fará com a
preciosa ajuda de Caio Tácito, em estudo
exatamente sobre o Conceito de Serviço Públi-
co (1997, p. 637-642), do qual se extraíram
as passagens que se seguem:
“Entre as mais árduas missões do
jurista, no campo do Direito Adminis-
trativo, figura a de conceituar, adequa-
damente, o serviço público. Embora
ocorra, fragmentariamente, a qualifi-
cação legal das atividades ou órgãos
do Estado suscetíveis dessa designa-
ção não se torna fácil condensar, em
síntese definidora, os elementos que o
identifiquem, no tempo e no espaço”.
“Costuma-se, ainda, opor, na ca-
racterização do serviço público, a de-
finição material ou funcional à con-
cepção orgânica ou formal. A primei-
ra tem em mira a atividade de interes-
se geral a que se destina o serviço; a
segunda considera dominante o or-
ganismo administrativo que o de-
sempenha.
Ao conceito jurídico do serviço
público, como expressão típica de ati-
vidade estatal, poder-se-á, ainda, agre-
gar a sua significação econômica, so-
cial, política ou fiscal, nem sempre
coincidente com o sentido orgânico ou
administrativo da expressão”.
“Certamente a evolução moderna
do Estado exaltou de tal forma a sua
participação na ordem social que a
essencialidade passou a abranger
tanto os encargos tradicionais de ga-
rantias da ordem jurídica como as
prestações administrativas que são
emanações dos modernos direitos
econômicos e sociais do homem, tão
relevantes, na era da socialização do
direito, como os direitos individu-
ais o foram na instituição da ordem
liberal”.
“Temos, de uma parte, uma forma
de ação geral e indivisível do serviço
público, que atende diretamente a in-
teresses coletivos indiscriminados (uti
universi) e corresponde a uma ativi-
dade soberana e privativa do Estado.
De outra parte, ocorrem prestações
de serviço que, embora genéricas quan-
to à sua disponibilidade, visam a sa-
tisfazer interesses que se podem indi-
vidualizar entre determinadas pesso-
as, que as usufruem diretamente (uti
singuli). Tais prestações administrati-
vas não são privativas do Estado rati-
one materiae, não emanam de seu po-
der soberano, embora possam consti-
tuir monopólio estatal de lege”.
São elementos integrantes do conceito a
relevância social da atividade, quem a exe-
cuta, o regime jurídico de execução, os con-
sumidores atingidos e a forma de institui-
ção. O objeto deste estudo é a prestação de
serviços públicos “uti singuli”, prestados a
pessoas determinadas, cuja execução pode
ser delegada a particulares.
Embora no decorrer da exposição sejam
feitas referências a outros serviços análogos,
o específico serviço público deflagrador do
presente estudo é o de telefonia fixa, que é
um serviço público federal.
Ou seja, não há um serviço público uni-
versal. Existem diferentes serviços públicos
prestados sob diferentes regimes, por dife-
rentes prestadores. No caso brasileiro, dada
a estrutura federativa do Estado Nacional,
cada serviço público será necessariamente
jungido a uma específica entidade compo-
nente da federação, podendo afetar (e esse é
o ponto nodal da questão) direitos e interes-
ses de outras entidades federadas.
Por força do disposto no art. 21 da Cons-
tituição Federal, compete à União:
Brasília a. 38 n. 151 jul./set. 2001 9
“XI – explorar, diretamente ou
mediante autorização, concessão ou
permissão, os serviços de telecomuni-
cações, nos termos da lei, que disporá
sobre a organização dos serviços, a
criação de um órgão regulador e ou-
tros aspectos institucionais”.
O serviço público de telefonia fixa, espé-
cie do gênero serviços de telecomunicações,
é, sem dúvida, um serviço público federal, mas
teve sua execução delegada a empresas pri-
vadas, sob a forma de concessão, nos ter-
mos e condições estabelecidas pela Consti-
tuição Federal:
“Art. 175. Incumbe ao poder pú-
blico, na forma da lei, diretamente ou
sob regime de concessão ou permis-
são, sempre através de licitação, a pres-
tação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá so-
bre:
I – o regime das empresas conces-
sionárias e permissionárias de servi-
ços públicos, o caráter especial de seu
contrato e de sua prorrogação, bem
como as condições de caducidade, fis-
calização e rescisão da concessão ou
permissão;
II – os direitos dos usuários;
III – política tarifária;
IV – a obrigação de manter serviço
adequado”.
O concessionário não adquire a titulari-
dade, apenas explora economicamente a
prestação do serviço concedido, que conti-
nua sendo público e, como tal, sujeito a con-
dicionamentos especiais e dotado de prer-
rogativas também especiais.
Para cumprir seu dever de prestar o ser-
viço do qual é delegado, o concessionário
necessita utilizar ou ocupar espaços físicos.
Tal ocupação, em algumas situações, é ex-
cludente de qualquer outra, obrigando a que
a empresa concessionária adquira tais es-
paços, por qualquer das formas civis ou por
meio de desapropriação, pagando a justa
indenização, seja lá quem for o proprietário
do imóvel desapropriado.
Em outras situações, o uso feito pelo
concessionário não é excludente; ou seja,
pode conviver com outros usos. Ou, mais
exatamente; o uso feito pelo concessioná-
rio não acarreta a necessidade de adqui-
rir o imóvel, mas, sim, de apenas utilizá-lo.
Quando a empresa concessionária necessi-
ta usar um imóvel alheio, ela pode obter o
direito de fazê-lo tanto pelas formas ci-
vis, quanto por meio da instituição de ser-
vidão administrativa, pagando o valor
correspondente aos danos materiais que
o uso do imóvel alheio acarretar ao pro-
prietário.
Quando esse direito de uso incide sobre
imóvel particular, não há problema algum.
O problema está no uso, pela empresa pri-
vada concessionária, para a prestação do
serviço público concedido, de imóvel quali-
ficado como bem público. Convém, portan-
to, agora, discorrer sobre o uso de bens pú-
blicos por pessoa física ou jurídica que não
seja o titular de seu domínio.
O problema apontado não existe apenas
na área das telecomunicações. O que passa
a ser dito vale, em princípio, para qualquer
outro serviço público concedido que apre-
sente problemas análogos, como é o caso,
por exemplo, do fornecimento de energia
elétrica e de gás canalizado. Por essa razão,
algumas referências legislativas, doutriná-
rias e, especialmente, jurisprudenciais são
relativas a tais serviços.
2. Formas de uso de bens públicos
Os bens públicos são normalmente utili-
zados pela Administração Pública detento-
ra de sua titularidade, para a execução de
seus serviços, ou são utilizados, de maneira
geral, impessoal e indistinta, pela coletivi-
dade em geral, por todas as pessoas, em ca-
ráter não-exclusivo, para fins de locomoção
e recreação.
Quando determinada pessoa, física ou
jurídica, necessita usar um bem público em
caráter exclusivo, configura-se aquilo que a
doutrina denomina “uso especial de bem
“XI – explorar, diretamente ou
mediante autorização, concessão ou
permissão, os serviços de telecomuni-
cações, nos termos da lei, que disporá
sobre a organização dos serviços, a
criação de um órgão regulador e ou-
tros aspectos institucionais”.
O serviço público de telefonia fixa, espé-
cie do gênero serviços de telecomunicações,
é, sem dúvida, um serviço público federal, mas
teve sua execução delegada a empresas pri-
vadas, sob a forma de concessão, nos ter-
mos e condições estabelecidas pela Consti-
tuição Federal:
“Art. 175. Incumbe ao poder pú-
blico, na forma da lei, diretamente ou
sob regime de concessão ou permis-
são, sempre através de licitação, a pres-
tação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá so-
bre:
I – o regime das empresas conces-
sionárias e permissionárias de servi-
ços públicos, o caráter especial de seu
contrato e de sua prorrogação, bem
como as condições de caducidade, fis-
calização e rescisão da concessão ou
permissão;
II – os direitos dos usuários;
III – política tarifária;
IV – a obrigação de manter serviço
adequado”.
O concessionário não adquire a titulari-
dade, apenas explora economicamente a
prestação do serviço concedido, que conti-
nua sendo público e, como tal, sujeito a con-
dicionamentos especiais e dotado de prer-
rogativas também especiais.
Para cumprir seu dever de prestar o ser-
viço do qual é delegado, o concessionário
necessita utilizar ou ocupar espaços físicos.
Tal ocupação, em algumas situações, é ex-
cludente de qualquer outra, obrigando a que
a empresa concessionária adquira tais es-
paços, por qualquer das formas civis ou por
meio de desapropriação, pagando a justa
indenização, seja lá quem for o proprietário
do imóvel desapropriado.
Em outras situações, o uso feito pelo
concessionário não é excludente; ou seja,
pode conviver com outros usos. Ou, mais
exatamente; o uso feito pelo concessioná-
rio não acarreta a necessidade de adqui-
rir o imóvel, mas, sim, de apenas utilizá-lo.
Quando a empresa concessionária necessi-
ta usar um imóvel alheio, ela pode obter o
direito de fazê-lo tanto pelas formas ci-
vis, quanto por meio da instituição de ser-
vidão administrativa, pagando o valor
correspondente aos danos materiais que
o uso do imóvel alheio acarretar ao pro-
prietário.
Quando esse direito de uso incide sobre
imóvel particular, não há problema algum.
O problema está no uso, pela empresa pri-
vada concessionária, para a prestação do
serviço público concedido, de imóvel quali-
ficado como bem público. Convém, portan-
to, agora, discorrer sobre o uso de bens pú-
blicos por pessoa física ou jurídica que não
seja o titular de seu domínio.
O problema apontado não existe apenas
na área das telecomunicações. O que passa
a ser dito vale, em princípio, para qualquer
outro serviço público concedido que apre-
sente problemas análogos, como é o caso,
por exemplo, do fornecimento de energia
elétrica e de gás canalizado. Por essa razão,
algumas referências legislativas, doutriná-
rias e, especialmente, jurisprudenciais são
relativas a tais serviços.
2. Formas de uso de bens públicos
Os bens públicos são normalmente utili-
zados pela Administração Pública detento-
ra de sua titularidade, para a execução de
seus serviços, ou são utilizados, de maneira
geral, impessoal e indistinta, pela coletivi-
dade em geral, por todas as pessoas, em ca-
ráter não-exclusivo, para fins de locomoção
e recreação.
Quando determinada pessoa, física ou
jurídica, necessita usar um bem público em
caráter exclusivo, configura-se aquilo que a
doutrina denomina “uso especial de bem
Revista de Informação Legislativa10
público”, cujo regime jurídico é assim des-
crito por Hely Lopes Meirelles:
“Uso especial – uso especial é todo
aquele que, por um título individual,
a Administração atribui a determina-
da pessoa para fruir de um bem pú-
blico com exclusividade, nas condi-
ções convencionadas”.
“Ninguém tem direito natural a
uso especial de bem público, mas qual-
quer indivíduo ou empresa pode obtê-
lo mediante contrato ou ato unilateral
da Administração, na forma autoriza-
da por lei ou regulamento ou simples-
mente consentida pela autoridade
competente. Assim sendo, o uso espe-
cial do bem público será sempre uma
utilização individual – uti singuli – a
ser exercida privativamente pelo ad-
quirente desse direito. O que tipifica o
uso especial é a privatividade da uti-
lização de um bem público, ou de par-
cela desse bem, pelo beneficiário do
ato ou contrato, afastando a fruição
geral e indiscriminada da coletivida-
de ou do próprio Poder Público. Esse
uso pode ser consentido gratuita ou
remuneradamente, por tempo certo ou
indeterminado, consoante o ato ou
contrato administrativo que o autori-
zar, permitir ou conceder.
Uma vez titulado regularmente o
uso especial, o particular passa a ter
um direito subjetivo público ao seu
exercício, oponível a terceiros e à pró-
pria Administração, nas condições
estabelecidas ou convencionadas. A
estabilidade ou precariedade desse
uso assim como a retomada do bem
público, com ou sem indenização ao
particular, dependerão do título atribu-
tivo que o legitimar” (2000, p. 474-).
Os bens públicos, conforme acima refe-
rido, podem ser utilizados por terceiros por
diversas formas já consagradas na legisla-
ção e na doutrina. Cada uma dessas formas
tem características, condições e finalidades
distintas.
Novamente recorremos ao magistério de
Hely Lopes Meirelles (Op. cit.) para forne-
cer uma visão panorâmica e sintética, con-
tendo apenas os elementos essenciais de
cada uma dessa formas:
“Autorização de uso: autorização de
uso é o ato unilateral, discricionário e
precário pelo qual a Administração
consente na prática de determinada
atividade individual incidente sobre
um bem público. Não tem forma nem
requisitos especiais para sua efetiva-
ção, pois visa apenas a atividades
transitórias e irrelevantes para o Po-
der Público, bastando que se consubs-
tancie em ato escrito, revogável suma-
riamente a qualquer tempo e sem ônus
para a Administração”.
“Permissão de uso: permissão de uso
é ato negocial, unilateral, discricioná-
rio e precário através do qual a Admi-
nistração faculta ao particular a utili-
zação individual de determinado bem
público. Como ato negocial (TJSP,
RJTJSP 124/202), pode ser com ou
sem condições, gratuito ou remunera-
do, por tempo certo ou indetermina-
do, conforme estabelecido no termo
próprio, mas sempre modificável e re-
vogável unilateralmente pela Admi-
nistração, quando o interesse público
o exigir, dados sua natureza precária
e o poder discricionário do permiten-
te para consentir e retirar o uso espe-
cial do bem público. A revogação faz-
se, em geral, sem indenização, salvo
se em contrário se dispuser, pois a re-
gra é a revogabilidade sem ônus para
a Administração”.
“Cessão de uso: cessão de uso é a
transferência gratuita da posse de um
bem público de uma entidade ou ór-
gão para outro, a fim de que o cessio-
nário o utilize nas condições estabe-
lecidas no respectivo termo, por tem-
po certo ou indeterminado. É ato de
colaboração entre repartições públi-
cas, em que aquela que tem bens des-
público”, cujo regime jurídico é assim des-
crito por Hely Lopes Meirelles:
“Uso especial – uso especial é todo
aquele que, por um título individual,
a Administração atribui a determina-
da pessoa para fruir de um bem pú-
blico com exclusividade, nas condi-
ções convencionadas”.
“Ninguém tem direito natural a
uso especial de bem público, mas qual-
quer indivíduo ou empresa pode obtê-
lo mediante contrato ou ato unilateral
da Administração, na forma autoriza-
da por lei ou regulamento ou simples-
mente consentida pela autoridade
competente. Assim sendo, o uso espe-
cial do bem público será sempre uma
utilização individual – uti singuli – a
ser exercida privativamente pelo ad-
quirente desse direito. O que tipifica o
uso especial é a privatividade da uti-
lização de um bem público, ou de par-
cela desse bem, pelo beneficiário do
ato ou contrato, afastando a fruição
geral e indiscriminada da coletivida-
de ou do próprio Poder Público. Esse
uso pode ser consentido gratuita ou
remuneradamente, por tempo certo ou
indeterminado, consoante o ato ou
contrato administrativo que o autori-
zar, permitir ou conceder.
Uma vez titulado regularmente o
uso especial, o particular passa a ter
um direito subjetivo público ao seu
exercício, oponível a terceiros e à pró-
pria Administração, nas condições
estabelecidas ou convencionadas. A
estabilidade ou precariedade desse
uso assim como a retomada do bem
público, com ou sem indenização ao
particular, dependerão do título atribu-
tivo que o legitimar” (2000, p. 474-).
Os bens públicos, conforme acima refe-
rido, podem ser utilizados por terceiros por
diversas formas já consagradas na legisla-
ção e na doutrina. Cada uma dessas formas
tem características, condições e finalidades
distintas.
Novamente recorremos ao magistério de
Hely Lopes Meirelles (Op. cit.) para forne-
cer uma visão panorâmica e sintética, con-
tendo apenas os elementos essenciais de
cada uma dessa formas:
“Autorização de uso: autorização de
uso é o ato unilateral, discricionário e
precário pelo qual a Administração
consente na prática de determinada
atividade individual incidente sobre
um bem público. Não tem forma nem
requisitos especiais para sua efetiva-
ção, pois visa apenas a atividades
transitórias e irrelevantes para o Po-
der Público, bastando que se consubs-
tancie em ato escrito, revogável suma-
riamente a qualquer tempo e sem ônus
para a Administração”.
“Permissão de uso: permissão de uso
é ato negocial, unilateral, discricioná-
rio e precário através do qual a Admi-
nistração faculta ao particular a utili-
zação individual de determinado bem
público. Como ato negocial (TJSP,
RJTJSP 124/202), pode ser com ou
sem condições, gratuito ou remunera-
do, por tempo certo ou indetermina-
do, conforme estabelecido no termo
próprio, mas sempre modificável e re-
vogável unilateralmente pela Admi-
nistração, quando o interesse público
o exigir, dados sua natureza precária
e o poder discricionário do permiten-
te para consentir e retirar o uso espe-
cial do bem público. A revogação faz-
se, em geral, sem indenização, salvo
se em contrário se dispuser, pois a re-
gra é a revogabilidade sem ônus para
a Administração”.
“Cessão de uso: cessão de uso é a
transferência gratuita da posse de um
bem público de uma entidade ou ór-
gão para outro, a fim de que o cessio-
nário o utilize nas condições estabe-
lecidas no respectivo termo, por tem-
po certo ou indeterminado. É ato de
colaboração entre repartições públi-
cas, em que aquela que tem bens des-
Brasília a. 38 n. 151 jul./set. 2001 11
necessários aos seus serviços cede o
uso a outra que deles está precisando”.
“Concessão de uso: concessão de uso
é o contrato administrativo pelo qual
o Poder Público atribui a utilização
exclusiva de um bem de seu domínio
a particular, para que o explore segun-
do sua destinação específica. O que
caracteriza a concessão de uso e a dis-
tingue dos demais institutos asseme-
lhados – autorização e permissão de
uso – é o caráter contratual e estável
da outorga do uso do bem público ao
particular, para que o utilize com ex-
clusividade e nas condições conven-
cionadas com a Administração.
A concessão pode ser remunerada
ou gratuita, por tempo certo ou inde-
terminado, mas deverá ser sempre pre-
cedida de autorização legal e, normal-
mente, de licitação para o contrato.
Sua outorga não é nem discricionária
nem precária, pois obedece a normas
regulamentares e tem a estabilidade
relativa dos contratos administrati-
vos, gerando direitos individuais e
subjetivos para o concessionário, nos
termos do ajuste. Tal contrato confere
ao titular da concessão de uso um di-
reito pessoal de uso especial sobre o
bem público, privativo e intransferí-
vel sem prévio consentimento da
Administração, pois é realizado in-
tuitu personae, embora admita fins
lucrativos”.
“Concessão de direito real de uso: a
concessão de direito real de uso é o
contrato pelo qual a Administração
transfere o uso remunerado ou gratui-
to de terreno público a particular,
como direito real resolúvel, para que
dele se utilize em fins específicos de
urbanização, industrialização, edifi-
cação, cultivo ou qualquer outra ex-
ploração de interesse social. É o con-
ceito que se extrai do art. 7º do Dec.-lei
federal 271, de 28.2.67, que criou o ins-
tituto, entre nós.
A concessão de uso, como direito
real, é transferível por ato inter vivos
ou por sucessão legítima ou testamen-
tária, a título gratuito ou remunerado,
como os demais direitos reais sobre
coisas alheias, com a só diferença de
que o imóvel reverterá à Administra-
ção concedente se o concessionário ou
seus sucessores não lhe derem o uso
prometido ou o desviarem de sua fi-
nalidade, contratual”.
“Enfiteuse ou aforamento - enfiteu-
se ou aforamento é o instituto civil que
permite ao proprietário atribuir a ou-
trem o domínio útil de imóvel, pagan-
do a pessoa que o adquire (enfiteuta)
ao senhorio direto uma pensão ou
foro, anual, certo e invariável (CC, art.
678). Consiste, pois, na transferência
do domínio útil de imóvel público a
posse, uso e gozo perpétuos da pes-
soa que irá utilizá-lo daí por diante”.
Já tem entendido a jurisprudência (conf.
RE nº 55.275 STJ, Rel. Ministro Demócrito
Reinaldo, publicado na RDA 202/242) que,
não obstante a Administração Pública pos-
sa ser locatária de imóvel particular, quan-
do ela, Administração, outorga contratual-
mente o direito de uso remunerado e tempo-
rário de um imóvel público a pessoa priva-
da, não se configura uma relação locatícia,
regida pela legislação civil, mas, sim, uma
concessão de uso, regida pelo direito admi-
nistrativo.
De qualquer maneira, e isto é o que se
quer destacar, em todos esses casos há uma
relação negocial; não há compulsoriedade.
Todas essas formas de uso especial de bem
público pressupõem um acordo de vonta-
des, inclusive quanto ao preço a ser pago
pelo uso.
Tanto faz que o outorgado seja pessoa
física ou jurídica, de direito privado ou de
direito público. Qualquer dessas formas pode
servir para viabilizar o uso, por uma empre-
sa concessionária de serviço público, de
imóvel público necessário ao desenvolvi-
mento dos serviços concedidos.
necessários aos seus serviços cede o
uso a outra que deles está precisando”.
“Concessão de uso: concessão de uso
é o contrato administrativo pelo qual
o Poder Público atribui a utilização
exclusiva de um bem de seu domínio
a particular, para que o explore segun-
do sua destinação específica. O que
caracteriza a concessão de uso e a dis-
tingue dos demais institutos asseme-
lhados – autorização e permissão de
uso – é o caráter contratual e estável
da outorga do uso do bem público ao
particular, para que o utilize com ex-
clusividade e nas condições conven-
cionadas com a Administração.
A concessão pode ser remunerada
ou gratuita, por tempo certo ou inde-
terminado, mas deverá ser sempre pre-
cedida de autorização legal e, normal-
mente, de licitação para o contrato.
Sua outorga não é nem discricionária
nem precária, pois obedece a normas
regulamentares e tem a estabilidade
relativa dos contratos administrati-
vos, gerando direitos individuais e
subjetivos para o concessionário, nos
termos do ajuste. Tal contrato confere
ao titular da concessão de uso um di-
reito pessoal de uso especial sobre o
bem público, privativo e intransferí-
vel sem prévio consentimento da
Administração, pois é realizado in-
tuitu personae, embora admita fins
lucrativos”.
“Concessão de direito real de uso: a
concessão de direito real de uso é o
contrato pelo qual a Administração
transfere o uso remunerado ou gratui-
to de terreno público a particular,
como direito real resolúvel, para que
dele se utilize em fins específicos de
urbanização, industrialização, edifi-
cação, cultivo ou qualquer outra ex-
ploração de interesse social. É o con-
ceito que se extrai do art. 7º do Dec.-lei
federal 271, de 28.2.67, que criou o ins-
tituto, entre nós.
A concessão de uso, como direito
real, é transferível por ato inter vivos
ou por sucessão legítima ou testamen-
tária, a título gratuito ou remunerado,
como os demais direitos reais sobre
coisas alheias, com a só diferença de
que o imóvel reverterá à Administra-
ção concedente se o concessionário ou
seus sucessores não lhe derem o uso
prometido ou o desviarem de sua fi-
nalidade, contratual”.
“Enfiteuse ou aforamento - enfiteu-
se ou aforamento é o instituto civil que
permite ao proprietário atribuir a ou-
trem o domínio útil de imóvel, pagan-
do a pessoa que o adquire (enfiteuta)
ao senhorio direto uma pensão ou
foro, anual, certo e invariável (CC, art.
678). Consiste, pois, na transferência
do domínio útil de imóvel público a
posse, uso e gozo perpétuos da pes-
soa que irá utilizá-lo daí por diante”.
Já tem entendido a jurisprudência (conf.
RE nº 55.275 STJ, Rel. Ministro Demócrito
Reinaldo, publicado na RDA 202/242) que,
não obstante a Administração Pública pos-
sa ser locatária de imóvel particular, quan-
do ela, Administração, outorga contratual-
mente o direito de uso remunerado e tempo-
rário de um imóvel público a pessoa priva-
da, não se configura uma relação locatícia,
regida pela legislação civil, mas, sim, uma
concessão de uso, regida pelo direito admi-
nistrativo.
De qualquer maneira, e isto é o que se
quer destacar, em todos esses casos há uma
relação negocial; não há compulsoriedade.
Todas essas formas de uso especial de bem
público pressupõem um acordo de vonta-
des, inclusive quanto ao preço a ser pago
pelo uso.
Tanto faz que o outorgado seja pessoa
física ou jurídica, de direito privado ou de
direito público. Qualquer dessas formas pode
servir para viabilizar o uso, por uma empre-
sa concessionária de serviço público, de
imóvel público necessário ao desenvolvi-
mento dos serviços concedidos.
Revista de Informação Legislativa12
No caso especificamente em exame, da
prestação de serviços de telefonia fixa, os
problemas que estão surgindo se referem
(não exclusivamente, mas em maior núme-
ro) ao uso, pelas empresas concessionárias,
do solo, do subsolo e do espaço aéreo de
vias públicas urbanas, o que determina a
necessidade de um exame dessas formas
negociais de uso no âmbito da Administra-
ção Pública municipal.
3. A legislação municipal
sobre uso de bens públicos
O Município, por força do disposto nos
artigos 1º, 18 e 29 da Constituição Federal, é
pessoa jurídica de direito público interno,
integrante da federação brasileira, dotado
de autonomia política, administrativa e
financeira, regendo-se por sua respectiva
Lei Orgânica e pela legislação própria que
editar.
Cabe a cada Município dispor sobre o
uso dos bens que integram seu patrimônio.
Assim, cada problema surgido em cada es-
pecífico Município dependerá, para sua so-
lução, do exame da legislação própria local.
Não obstante, existem muitos pontos que
são tratados nas diversas legislações muni-
cipais de maneira bastante assemelhada,
permitindo que se teçam algumas conside-
rações de ordem geral sobre o uso especial
de bens públicos municipais.
Normalmente a Lei Orgânica do Muni-
cípio, em diversos artigos, que precisam ser
examinados em seu conjunto, contempla os
pontos principais referentes ao assunto. Ini-
cialmente, é preciso verificar o que diz a LOM
para se aferir se há, ou não, necessidade de
autorização legislativa para a outorga.
Usualmente, as Leis Orgânicas restrin-
gem a obrigatoriedade de autorização da
Câmara Municipal apenas à alienação de
bens imóveis e, no tocante à sua gestão, ape-
nas às figuras da concessão administrativa
e de direito real de uso. Nos demais casos
de mera gestão, normalmente, deixam am-
pla margem de liberdade ao Executivo.
O ponto fundamental da legislação lo-
cal está na enumeração das competências
do Prefeito Municipal. Na parte da lei Orgâ-
nica Municipal que disciplina esse assun-
to, cabe verificar quais os poderes conferi-
dos ao Prefeito no tocante aos bens públicos
municipais.
As Leis Orgânicas costumam determinar
que, para celebrar convênios ou acordos,
atos bi ou multilaterais, é indispensável a
autorização da Câmara, a qual não é exigi-
da nos casos de outorga de simples permis-
sões ou autorizações, atos unilaterais e pre-
cários, que não cerceiam a liberdade ou com-
prometem economicamente o Município.
Especificamente quanto à gestão dos
bens municipais, como regra geral sua ad-
ministração compete ao Prefeito, devendo
ser respeitada a competência da Câmara
quanto àqueles utilizados em seus serviços.
É normal que, na gestão dos bens muni-
cipais, seja dada competência ao Prefeito
para atribuir o seu uso a terceiros, mediante
concessão, permissão ou autorização, con-
forme o caso, o interesse público específico
e as necessidades do outorgado. A enfiteu-
se ou aforamento praticamente não é utili-
zada.
A doutrina (conforme visto anteriormen-
te) já traçou os pontos característicos des-
sas diferentes modalidades, delineamento
esse que, com alguma variação, costuma ser
acatado pelas legislações locais.
Num primeiro momento, portanto, pare-
ce não haver grandes dificuldades na ou-
torga do uso do solo, do subsolo e do espaço
aéreo aos concessionários de serviços pú-
blicos federais, desde que se chegue a um
acordo no tocante ao preço, mas é exatamen-
te aqui que está o problema, dado que, tradi-
cionalmente (por circunstâncias bastante
conhecidas e que são irrelevantes para a
solução da questão atual), esse uso nunca
foi devidamente formalizado e nunca foi fei-
to em caráter oneroso.
Agora, em face das circunstâncias vigen-
tes, imediatamente aflora a pergunta: caso
não se chegue a um acordo, o titular do bem
No caso especificamente em exame, da
prestação de serviços de telefonia fixa, os
problemas que estão surgindo se referem
(não exclusivamente, mas em maior núme-
ro) ao uso, pelas empresas concessionárias,
do solo, do subsolo e do espaço aéreo de
vias públicas urbanas, o que determina a
necessidade de um exame dessas formas
negociais de uso no âmbito da Administra-
ção Pública municipal.
3. A legislação municipal
sobre uso de bens públicos
O Município, por força do disposto nos
artigos 1º, 18 e 29 da Constituição Federal, é
pessoa jurídica de direito público interno,
integrante da federação brasileira, dotado
de autonomia política, administrativa e
financeira, regendo-se por sua respectiva
Lei Orgânica e pela legislação própria que
editar.
Cabe a cada Município dispor sobre o
uso dos bens que integram seu patrimônio.
Assim, cada problema surgido em cada es-
pecífico Município dependerá, para sua so-
lução, do exame da legislação própria local.
Não obstante, existem muitos pontos que
são tratados nas diversas legislações muni-
cipais de maneira bastante assemelhada,
permitindo que se teçam algumas conside-
rações de ordem geral sobre o uso especial
de bens públicos municipais.
Normalmente a Lei Orgânica do Muni-
cípio, em diversos artigos, que precisam ser
examinados em seu conjunto, contempla os
pontos principais referentes ao assunto. Ini-
cialmente, é preciso verificar o que diz a LOM
para se aferir se há, ou não, necessidade de
autorização legislativa para a outorga.
Usualmente, as Leis Orgânicas restrin-
gem a obrigatoriedade de autorização da
Câmara Municipal apenas à alienação de
bens imóveis e, no tocante à sua gestão, ape-
nas às figuras da concessão administrativa
e de direito real de uso. Nos demais casos
de mera gestão, normalmente, deixam am-
pla margem de liberdade ao Executivo.
O ponto fundamental da legislação lo-
cal está na enumeração das competências
do Prefeito Municipal. Na parte da lei Orgâ-
nica Municipal que disciplina esse assun-
to, cabe verificar quais os poderes conferi-
dos ao Prefeito no tocante aos bens públicos
municipais.
As Leis Orgânicas costumam determinar
que, para celebrar convênios ou acordos,
atos bi ou multilaterais, é indispensável a
autorização da Câmara, a qual não é exigi-
da nos casos de outorga de simples permis-
sões ou autorizações, atos unilaterais e pre-
cários, que não cerceiam a liberdade ou com-
prometem economicamente o Município.
Especificamente quanto à gestão dos
bens municipais, como regra geral sua ad-
ministração compete ao Prefeito, devendo
ser respeitada a competência da Câmara
quanto àqueles utilizados em seus serviços.
É normal que, na gestão dos bens muni-
cipais, seja dada competência ao Prefeito
para atribuir o seu uso a terceiros, mediante
concessão, permissão ou autorização, con-
forme o caso, o interesse público específico
e as necessidades do outorgado. A enfiteu-
se ou aforamento praticamente não é utili-
zada.
A doutrina (conforme visto anteriormen-
te) já traçou os pontos característicos des-
sas diferentes modalidades, delineamento
esse que, com alguma variação, costuma ser
acatado pelas legislações locais.
Num primeiro momento, portanto, pare-
ce não haver grandes dificuldades na ou-
torga do uso do solo, do subsolo e do espaço
aéreo aos concessionários de serviços pú-
blicos federais, desde que se chegue a um
acordo no tocante ao preço, mas é exatamen-
te aqui que está o problema, dado que, tradi-
cionalmente (por circunstâncias bastante
conhecidas e que são irrelevantes para a
solução da questão atual), esse uso nunca
foi devidamente formalizado e nunca foi fei-
to em caráter oneroso.
Agora, em face das circunstâncias vigen-
tes, imediatamente aflora a pergunta: caso
não se chegue a um acordo, o titular do bem
Brasília a. 38 n. 151 jul./set. 2001 13
público pode recusar-se a outorgar, por exem-
plo, uma concessão de uso ou permissão de
uso? E a resposta é positiva: sim, pode, se não
houver entendimento quanto às condições do
ajuste, inclusive quanto ao preço.
Tal resposta deflagra imediatamente
uma perplexidade: isso poderia inviabilizar
a prestação de um serviço público concedi-
do! Tal perplexidade, entretanto não existe,
pois sendo público o serviço concedido, a
empresa privada concessionária pode com-
pelir o proprietário do bem púbico a possi-
bilitar o seu uso, pela forma prevista na le-
gislação brasileira exatamente para isso,
qual seja a servidão administrativa, assun-
to sobre o qual se passa a discorrer.
4. Servidões administrativas
Existe uma forma de utilização compul-
sória de bem público municipal por tercei-
ro, desde que esse terceiro seja uma entida-
de federal ou estadual, ou empresa privada
prestadora de serviço público, mediante
outorga da União ou do Estado. Trata-se da
servidão administrativa, cuja instituição
está prevista no art. 40 do Decreto-lei nº
3.365, de 21/06/41, que dispõe sobre o
processo da desapropriação, o qual diz, em
síntese, que os dispositivos dessa lei são
aplicáveis, no que couber, à instituição de
servidões administrativas.
Já tivemos ocasião de publicar estudo
sobre o tema, no qual estabelecemos as dife-
renças entre a servidão administrativa e
outros meios de intervenção estatal na pro-
priedade alheia (as limitações administra-
tivas e as desapropriações) e delineamos
seus traços principais, estudo esse do qual
nos permitimos transcrever o essencial:
“As limitações administrativas,
enquanto tais, são sempre gratuitas.
Representam a forma mais branda de
atuação estatal no tocante à proprie-
dade privada, pois nada retiram do
proprietário.
No extremo oposto, temos o insti-
tuto da desapropriação, definido no
Código Civil brasileiro como forma de
extinção da propriedade privada.
Com efeito, por meio da desapropria-
ção o Estado faz desaparecer uma de-
terminada propriedade privada, que
é substituída por seu equivalente em
dinheiro, e faz surgir, ao mesmo tem-
po, mas originariamente (sem que
haja transferência), a propriedade
pública.
A desapropriação é sempre onero-
sa. É a forma mais intensa de inter-
venção estatal na propriedade, pois
retira totalmente o conteúdo do direi-
to de propriedade.
Entre esses dois extremos estão as
servidões administrativas, por meio
das quais o Estado obtém o uso da
propriedade privada sem retirá-la de
seu proprietário, e se apresentam
como medidas ora genéricas, ora es-
pecíficas; ora gratuitas, ora onerosas.
Enquanto a desapropriação confi-
gura claramente uma obrigação de
dar, inexistente nos outros meios de
atuação estatal aqui referidos, o tipo
de obrigação decorrente das limita-
ções administrativas e das servidões
administrativas não é tão evidente.
De maneira geral, pode-se dizer
que das limitações decorre uma obri-
gação de não fazer, de abster-se, um
‘non facere’; enquanto das servidões
deriva um dever de suportar que se
faça, deixar fazer, um ‘pati’.
“Cabe, por último, apenas registrar
que as servidões administrativas admi-
tem também uma separação entre indeni-
záveis e não indenizáveis. Ou seja, algu-
mas são instituídas a título gratuito e ou-
tras a título oneroso, mas essa separa-
ção decorre não da essência ou da na-
tureza de determinados tipos de ser-
vidão, mas, sim, das circunstâncias
inerentes a cada caso concreto.
Em princípio, como ensina Bielsa,
a servidão administrativa é indenizá-
vel, pois a proteção à propriedade al-
público pode recusar-se a outorgar, por exem-
plo, uma concessão de uso ou permissão de
uso? E a resposta é positiva: sim, pode, se não
houver entendimento quanto às condições do
ajuste, inclusive quanto ao preço.
Tal resposta deflagra imediatamente
uma perplexidade: isso poderia inviabilizar
a prestação de um serviço público concedi-
do! Tal perplexidade, entretanto não existe,
pois sendo público o serviço concedido, a
empresa privada concessionária pode com-
pelir o proprietário do bem púbico a possi-
bilitar o seu uso, pela forma prevista na le-
gislação brasileira exatamente para isso,
qual seja a servidão administrativa, assun-
to sobre o qual se passa a discorrer.
4. Servidões administrativas
Existe uma forma de utilização compul-
sória de bem público municipal por tercei-
ro, desde que esse terceiro seja uma entida-
de federal ou estadual, ou empresa privada
prestadora de serviço público, mediante
outorga da União ou do Estado. Trata-se da
servidão administrativa, cuja instituição
está prevista no art. 40 do Decreto-lei nº
3.365, de 21/06/41, que dispõe sobre o
processo da desapropriação, o qual diz, em
síntese, que os dispositivos dessa lei são
aplicáveis, no que couber, à instituição de
servidões administrativas.
Já tivemos ocasião de publicar estudo
sobre o tema, no qual estabelecemos as dife-
renças entre a servidão administrativa e
outros meios de intervenção estatal na pro-
priedade alheia (as limitações administra-
tivas e as desapropriações) e delineamos
seus traços principais, estudo esse do qual
nos permitimos transcrever o essencial:
“As limitações administrativas,
enquanto tais, são sempre gratuitas.
Representam a forma mais branda de
atuação estatal no tocante à proprie-
dade privada, pois nada retiram do
proprietário.
No extremo oposto, temos o insti-
tuto da desapropriação, definido no
Código Civil brasileiro como forma de
extinção da propriedade privada.
Com efeito, por meio da desapropria-
ção o Estado faz desaparecer uma de-
terminada propriedade privada, que
é substituída por seu equivalente em
dinheiro, e faz surgir, ao mesmo tem-
po, mas originariamente (sem que
haja transferência), a propriedade
pública.
A desapropriação é sempre onero-
sa. É a forma mais intensa de inter-
venção estatal na propriedade, pois
retira totalmente o conteúdo do direi-
to de propriedade.
Entre esses dois extremos estão as
servidões administrativas, por meio
das quais o Estado obtém o uso da
propriedade privada sem retirá-la de
seu proprietário, e se apresentam
como medidas ora genéricas, ora es-
pecíficas; ora gratuitas, ora onerosas.
Enquanto a desapropriação confi-
gura claramente uma obrigação de
dar, inexistente nos outros meios de
atuação estatal aqui referidos, o tipo
de obrigação decorrente das limita-
ções administrativas e das servidões
administrativas não é tão evidente.
De maneira geral, pode-se dizer
que das limitações decorre uma obri-
gação de não fazer, de abster-se, um
‘non facere’; enquanto das servidões
deriva um dever de suportar que se
faça, deixar fazer, um ‘pati’.
“Cabe, por último, apenas registrar
que as servidões administrativas admi-
tem também uma separação entre indeni-
záveis e não indenizáveis. Ou seja, algu-
mas são instituídas a título gratuito e ou-
tras a título oneroso, mas essa separa-
ção decorre não da essência ou da na-
tureza de determinados tipos de ser-
vidão, mas, sim, das circunstâncias
inerentes a cada caso concreto.
Em princípio, como ensina Bielsa,
a servidão administrativa é indenizá-
vel, pois a proteção à propriedade al-
Revista de Informação Legislativa14
cança sua privação total ou parcial. A
servidão, embora afete apenas o atri-
buto da exclusividade, que deixa de
existir, é uma privação parcial e, as-
sim, em princípio indenizável.
Mas, intervém com rara argúcia Hely
Lopes Meirelles, o que se indeniza não
é a propriedade, mas o prejuízo even-
tualmente causado pelo uso público.
Em resumo, remanesce para o Estado
o dever de indenizar somente quando e na
medida em que a instituição de uma servi-
dão administrativa causar um prejuízo ao
titular da propriedade privada. Isto, en-
tretanto, somente pode ser verificado em
cada caso concreto” (DALLARI, p. 90-
91, 95-96).
Nada existe de novo ou inusitado na uti-
lização do instituto jurídico da servidão
administrativa como forma de obtenção do
uso de imóveis alheios. O vetusto Código de
Águas (Decreto nº 24.643, de 10/04/34) já
estabelecia, em seu art. 151, que o concessi-
onário, para a exploração do serviço, tinha
o direito de:
“c) estabelecer as servidões permanen-
tes ou temporárias exigidas para as obras
hidráulicas e para o transporte e distribui-
ção de energia elétrica”.
Esse direito foi regulamentado pelo De-
creto nº 35.851, de 16/07/54, que, não obs-
tante cuide especificamente da transmissão
e distribuição de energia elétrica, fornece um
excelente quadro dos ônus e prerrogativas,
de ambas as partes envolvidas, no tocante à
instituição de servidão administrativa:
“Art. 1º – As concessões para o
aproveitamento industrial das quedas
d’água, ou, de modo geral, para pro-
dução, transmissão e distribuição de
energia elétrica, conferem aos seus ti-
tulares o direito de constituir as servi-
dões administrativas permanentes ou
temporárias, exigidas para o estabe-
lecimento das respectivas linhas de
transmissão e de distribuição.
Art. 2º – A constituição da servi-
dão a que se refere o artigo anterior,
depende da expedição, pelo Poder
Executivo, de decreto em que, para esse
efeito, se reconheça a conveniência de
estabelecê-la e se declarem de utilida-
de pública as áreas destinadas à pas-
sagem da linha.
§ 1º Para a fixação das áreas sujei-
tas ao ônus da servidão, a adminis-
tração terá em vista, entre outros carac-
terísticos, a tensão da linha, o número
de circuitos e o tipo da construção.
§ 2º A servidão compreende o di-
reito, atribuído ao concessionário, de
praticar, na área por ela abrangida,
todos os atos de construção, manuten-
ção, conservação e inspeção das li-
nhas de transmissão de energia elé-
trica e das linhas telegráficas e telefô-
nicas auxiliares, sendo-lhe assegura-
do ainda o acesso à área da servidão,
através do prédio serviente, desde que
não haja outra via praticável.
Art. 3º – Os proprietários das áre-
as atingidas pelo ônus limitarão o uso
e gozo das mesmas ao que for compa-
tível com a existência da servidão,
abstendo-se, em conseqüência, de pra-
ticar, dentro delas, quaisquer atos que
a embaracem ou lhe causem dano, in-
cluídos entre eles os de erguerem cons-
truções ou fazerem plantações de ele-
vado porte.
§ 1º A administração, ao expedir o
decreto de servidão, poderá vedar que
tais construções ou plantações se fa-
çam em uma faixa paralela à área da
servidão, estabelecendo-lhe os respec-
tivos limites.
§ 2º Aos concessionários é asse-
gurado o direito de mandar podar ou
cortar quaisquer árvores, que, dentro
da área da servidão ou na faixa para-
lela à mesma, ameacem as linhas de
transmissão ou distribuição.
Art. 4º – Uma vez expedido o de-
creto de que trata o art. 1a, a constitui-
ção da servidão se realizará mediante
escritura pública, em que o concessio
cança sua privação total ou parcial. A
servidão, embora afete apenas o atri-
buto da exclusividade, que deixa de
existir, é uma privação parcial e, as-
sim, em princípio indenizável.
Mas, intervém com rara argúcia Hely
Lopes Meirelles, o que se indeniza não
é a propriedade, mas o prejuízo even-
tualmente causado pelo uso público.
Em resumo, remanesce para o Estado
o dever de indenizar somente quando e na
medida em que a instituição de uma servi-
dão administrativa causar um prejuízo ao
titular da propriedade privada. Isto, en-
tretanto, somente pode ser verificado em
cada caso concreto” (DALLARI, p. 90-
91, 95-96).
Nada existe de novo ou inusitado na uti-
lização do instituto jurídico da servidão
administrativa como forma de obtenção do
uso de imóveis alheios. O vetusto Código de
Águas (Decreto nº 24.643, de 10/04/34) já
estabelecia, em seu art. 151, que o concessi-
onário, para a exploração do serviço, tinha
o direito de:
“c) estabelecer as servidões permanen-
tes ou temporárias exigidas para as obras
hidráulicas e para o transporte e distribui-
ção de energia elétrica”.
Esse direito foi regulamentado pelo De-
creto nº 35.851, de 16/07/54, que, não obs-
tante cuide especificamente da transmissão
e distribuição de energia elétrica, fornece um
excelente quadro dos ônus e prerrogativas,
de ambas as partes envolvidas, no tocante à
instituição de servidão administrativa:
“Art. 1º – As concessões para o
aproveitamento industrial das quedas
d’água, ou, de modo geral, para pro-
dução, transmissão e distribuição de
energia elétrica, conferem aos seus ti-
tulares o direito de constituir as servi-
dões administrativas permanentes ou
temporárias, exigidas para o estabe-
lecimento das respectivas linhas de
transmissão e de distribuição.
Art. 2º – A constituição da servi-
dão a que se refere o artigo anterior,
depende da expedição, pelo Poder
Executivo, de decreto em que, para esse
efeito, se reconheça a conveniência de
estabelecê-la e se declarem de utilida-
de pública as áreas destinadas à pas-
sagem da linha.
§ 1º Para a fixação das áreas sujei-
tas ao ônus da servidão, a adminis-
tração terá em vista, entre outros carac-
terísticos, a tensão da linha, o número
de circuitos e o tipo da construção.
§ 2º A servidão compreende o di-
reito, atribuído ao concessionário, de
praticar, na área por ela abrangida,
todos os atos de construção, manuten-
ção, conservação e inspeção das li-
nhas de transmissão de energia elé-
trica e das linhas telegráficas e telefô-
nicas auxiliares, sendo-lhe assegura-
do ainda o acesso à área da servidão,
através do prédio serviente, desde que
não haja outra via praticável.
Art. 3º – Os proprietários das áre-
as atingidas pelo ônus limitarão o uso
e gozo das mesmas ao que for compa-
tível com a existência da servidão,
abstendo-se, em conseqüência, de pra-
ticar, dentro delas, quaisquer atos que
a embaracem ou lhe causem dano, in-
cluídos entre eles os de erguerem cons-
truções ou fazerem plantações de ele-
vado porte.
§ 1º A administração, ao expedir o
decreto de servidão, poderá vedar que
tais construções ou plantações se fa-
çam em uma faixa paralela à área da
servidão, estabelecendo-lhe os respec-
tivos limites.
§ 2º Aos concessionários é asse-
gurado o direito de mandar podar ou
cortar quaisquer árvores, que, dentro
da área da servidão ou na faixa para-
lela à mesma, ameacem as linhas de
transmissão ou distribuição.
Art. 4º – Uma vez expedido o de-
creto de que trata o art. 1a, a constitui-
ção da servidão se realizará mediante
escritura pública, em que o concessio
Brasília a. 38 n. 151 jul./set. 2001 15
nário e os proprietários interessados
estipulem, nos termos do mesmo decre-
to, a extensão e limites do ônus e os di-
reitos e obrigações de ambas as partes.
Art. 5º – Os proprietários das áre-
as sujeitas à servidão têm direito à in-
denização correspondente à justa re-
paração dos prejuízos a eles causa-
dos pelo uso público das mesmas e
pelas restrições estabelecidas ao seu
gozo.
Art. 6º – Os concessionários pode-
rão promover, no caso de embaraço
oposto pelos proprietários à constitui-
ção da servidão, ou ao respectivo exer-
cício, as medidas judicias necessári-
as ao seu reconhecimento, cabendo-
lhes também a faculdade de utilizar-
se do processo da desapropriação, nos
termos do art. 40 do Decreto-lei nº
3.365, de 21 de junho de 1941”.
Conforme já foi acima referido, aplicam-
se ao processo judicial de instituição de ser-
vidão, no que couber, as mesmas normas
que disciplinam o processo da desapropri-
ação. Em um e outro desses institutos jurí-
dicos, sempre é possível atingir o resultado
almejado de maneira amigável, desde que
exista acordo quanto ao valor da indeniza-
ção. Mas, da mesma forma que acontece na
desapropriação, o cerne da maioria das
ações judiciais versa sobre a fixação do va-
lor da indenização.
Alguns excertos da jurisprudência são
bastante ilustrativos. No primeiro deles, rela-
tado pelo Eminente Desembargador Moraes
Salles, são enfocadas as diferenças fundamen-
tais entre a desapropriação e a servidão:
“Como se sabe, a servidão admi-
nistrativa distingue-se, nitidamente,
da desapropriação (RTJ 67/294 e 52/
284 e RDP 12/184).
Com efeito, a desapropriação reti-
ra a propriedade de alguém (particu-
lar ou entidade política menor) trans-
ferindo-a para o expropriante. Na ser-
vidão administrativa não se verifica a
transmissão da propriedade, porque
o ônus imposto pela Administração
ao particular é meramente de uso pú-
blico. Porque na desapropriação o
particular é despojado do domínio,
compensa-se o vazio econômico por
ele sofrido mediante o pagamento de
uma indenização. Recompõe-se seu
patrimônio com a soma correspon-
dente ao desfalque gerado pela desa-
propriação. Na servidão pública, entre-
tanto, porque a propriedade permanece
com o particular cujo bem foi afetado pela
serventia, só serão indenizáveis os preju-
ízos acarretados pelo ônus.
Observa-se, portanto, que na desa-
propriação haverá sempre indeniza-
ção; na servidão administrativa só se ve-
rificará ressarcimento quando houver pre-
juízo para o particular. Não havendo pre-
juízo, não terá lugar a indenização. Note-
se, entretanto, que as restrições ao gozo do
imóvel, impostas pela servidão ao propri-
etário, constituem prejuízos ao seu patri-
mônio, pelo que devem ser também inde-
nizadas” (TJSP - Ap. 113.013-2 – 9ª. C.
- j. 11.12.86 - rel. Des. Moraes Salles, in
RT 616/86 e 87).
Em outro Acórdão, decidiu-se pela invali-
dação do laudo pericial, exatamente porque
o perito estimou o valor da indenização devi-
da pela instituição da servidão administrati-
va como se tratasse de uma desapropriação:
“De se concluir que o laudo perici-
al não agiu com acerto em fixar a in-
denização da faixa sob servidão como
se a terra fosse desapropriada. Cum-
pria-lhe avaliar o prejuízo, a desvalo-
rização (se houve) da construção do
caminho que se sobrepõe aos dutos
subterrâneos. O expert não ofereceu
elementos via dos quais se possa fi-
xar a indenização. Desaceita a quan-
tia que se encontrou, como indeniza-
ção a um terreno desapropriado, im-
pende encontrar o justo valor, a crité-
rio pericial” (TJMG, Ap. 74.279-1 - 1ª .
C. - j. 12.4.88 - rel. Des. Paulo Tinôco,
in RT 633/157).
nário e os proprietários interessados
estipulem, nos termos do mesmo decre-
to, a extensão e limites do ônus e os di-
reitos e obrigações de ambas as partes.
Art. 5º – Os proprietários das áre-
as sujeitas à servidão têm direito à in-
denização correspondente à justa re-
paração dos prejuízos a eles causa-
dos pelo uso público das mesmas e
pelas restrições estabelecidas ao seu
gozo.
Art. 6º – Os concessionários pode-
rão promover, no caso de embaraço
oposto pelos proprietários à constitui-
ção da servidão, ou ao respectivo exer-
cício, as medidas judicias necessári-
as ao seu reconhecimento, cabendo-
lhes também a faculdade de utilizar-
se do processo da desapropriação, nos
termos do art. 40 do Decreto-lei nº
3.365, de 21 de junho de 1941”.
Conforme já foi acima referido, aplicam-
se ao processo judicial de instituição de ser-
vidão, no que couber, as mesmas normas
que disciplinam o processo da desapropri-
ação. Em um e outro desses institutos jurí-
dicos, sempre é possível atingir o resultado
almejado de maneira amigável, desde que
exista acordo quanto ao valor da indeniza-
ção. Mas, da mesma forma que acontece na
desapropriação, o cerne da maioria das
ações judiciais versa sobre a fixação do va-
lor da indenização.
Alguns excertos da jurisprudência são
bastante ilustrativos. No primeiro deles, rela-
tado pelo Eminente Desembargador Moraes
Salles, são enfocadas as diferenças fundamen-
tais entre a desapropriação e a servidão:
“Como se sabe, a servidão admi-
nistrativa distingue-se, nitidamente,
da desapropriação (RTJ 67/294 e 52/
284 e RDP 12/184).
Com efeito, a desapropriação reti-
ra a propriedade de alguém (particu-
lar ou entidade política menor) trans-
ferindo-a para o expropriante. Na ser-
vidão administrativa não se verifica a
transmissão da propriedade, porque
o ônus imposto pela Administração
ao particular é meramente de uso pú-
blico. Porque na desapropriação o
particular é despojado do domínio,
compensa-se o vazio econômico por
ele sofrido mediante o pagamento de
uma indenização. Recompõe-se seu
patrimônio com a soma correspon-
dente ao desfalque gerado pela desa-
propriação. Na servidão pública, entre-
tanto, porque a propriedade permanece
com o particular cujo bem foi afetado pela
serventia, só serão indenizáveis os preju-
ízos acarretados pelo ônus.
Observa-se, portanto, que na desa-
propriação haverá sempre indeniza-
ção; na servidão administrativa só se ve-
rificará ressarcimento quando houver pre-
juízo para o particular. Não havendo pre-
juízo, não terá lugar a indenização. Note-
se, entretanto, que as restrições ao gozo do
imóvel, impostas pela servidão ao propri-
etário, constituem prejuízos ao seu patri-
mônio, pelo que devem ser também inde-
nizadas” (TJSP - Ap. 113.013-2 – 9ª. C.
- j. 11.12.86 - rel. Des. Moraes Salles, in
RT 616/86 e 87).
Em outro Acórdão, decidiu-se pela invali-
dação do laudo pericial, exatamente porque
o perito estimou o valor da indenização devi-
da pela instituição da servidão administrati-
va como se tratasse de uma desapropriação:
“De se concluir que o laudo perici-
al não agiu com acerto em fixar a in-
denização da faixa sob servidão como
se a terra fosse desapropriada. Cum-
pria-lhe avaliar o prejuízo, a desvalo-
rização (se houve) da construção do
caminho que se sobrepõe aos dutos
subterrâneos. O expert não ofereceu
elementos via dos quais se possa fi-
xar a indenização. Desaceita a quan-
tia que se encontrou, como indeniza-
ção a um terreno desapropriado, im-
pende encontrar o justo valor, a crité-
rio pericial” (TJMG, Ap. 74.279-1 - 1ª .
C. - j. 12.4.88 - rel. Des. Paulo Tinôco,
in RT 633/157).
Revista de Informação Legislativa16
Num terceiro Acórdão, o foco da contro-
vérsia sobre a indenização devida incidia
apenas sobre a área ocupada pelas torres
de transmissão (não havendo questiona-
mento quanto ao valor fixado para a faixa
de passagem das linhas). Considerando que
havia ocupação completa do terreno onde
se situavam as torres, o perito estabeleceu a
indenização pela instituição da servidão no
valor correspondente ao da desapropriação.
Tal valor foi reduzido pelo Acórdão:
“A restrição sofrida pelos apela-
dos quanto à área em que instaladas
as torres de transmissão de energia
elétrica não corresponde à perda total
dos direitos de propriedade, uma vez
que de desapropriação não se cuida.
Bem por isso, com razão a apelante, a
sugerir o alto percentual, bem próxi-
mo do máximo, de 95% daquele fixa-
do no laudo aceito. Esse valor é o que
servirá de fundamento para o ressar-
cimento devido exclusivamente quan-
to às áreas das torres, como destaca-
das no laudo do assistente técnico (fls.
144), mantido embora o valor básico
do laudo do perito judicial” (TJSP, Ap.
199.280-2/2 - 13ª C. - j. 10.11.92 - rel.
Des. Wanderley Racy, in RT 692/88).
Conforme se pode notar, costuma-se es-
tabelecer o valor da indenização pela servi-
dão em um percentual aplicado sobre o va-
lor do imóvel. Esse percentual é bastante
variável, conforme demonstra Ronaldo de
Albuquerque (1987, p. 132–), mediante a
transcrição parcial de vários Acórdãos.
O primeiro deles (TFR, Apelação Cível
nº 36.949), relatado pelo Ministro Carlos
Velloso, fixa o percentual em 50%. Mas esse
mesmo Eminente Ministro, quando ainda
no mesmo TFR, em outro caso, na Apelação
Cível nº 68.077, considerando que se trata-
va de terrenos rurais distantes das zonas
urbanas, fixou o percentual em 10%.
Outro Acórdão (TFR, Apelação Cível nº
73.655, Relator Ministro Armando Rolem-
berg), por se tratar de área bastante aciden-
tada, utilizada para descanso e lazer, con-
sidera razoável o percentual de 20%. Em ou-
tro Acórdão (TFR, Apelação Cível nº 82.333,
Relator Ministro Sebastião Alves dos Reis), a
onerosidade trazida ao imóvel pela servidão
justifica a aplicação do índice de 40%.
Como se nota, em diversos casos mais
ou menos contemporâneos e até em Acór-
dãos proferidos pelo mesmo Relator, há uma
grande diversidade de percentuais, determi-
nados pelas circunstâncias do caso concreto
e fixados por critério de razoabilidade.
Em face da proteção dada pela Consti-
tuição Federal à propriedade privada e di-
ante da disciplina dada à fixação do valor
da indenização pela legislação federal, cabe
apenas dizer que, se não houver acordo en-
tre as partes, caberá ao juiz estabelecer o
valor da justa indenização.
Indenizar, etimologicamente, significa
tornar indene, sem dano. Indenizar signifi-
ca compor o dano, reparar integralmente o
dano, na exata medida em que este se verifi-
car e, obviamente, SE houver dano material,
dado que lesão de direito sempre haverá,
consistente na perda do direito de exclusi-
vidade sobre o imóvel afetado.
E quando será “justa” a indenização?
Sérgio Ferraz (1978, p. 11) oferece alguns
parâmetros:
“A idéia de justo, por mais variá-
veis que sejam as acepções de cunho
filosófico incidentes sobre a constru-
ção desse conceito, necessariamente é
informada de uma tônica de confor-
midade, congruência, proporção, equi-
líbrio, equivalência, correspondência
ou paridade”.
Não há, portanto, como se estabelecer,
de maneira universal e segura, os critérios
para a fixação da indenização devida pela
instituição da servidão. No caso concreto,
sempre se haverá de considerar a efetiva res-
trição acarretada ao imóvel, podendo ocor-
rer que isso até mesmo não aconteça (ou
aconteça em grau mínimo), sendo também
relevantes os proveitos que poderão advir
da execução do serviço para o próprio titu-
lar do bem afetado, inclusive a utilização
Num terceiro Acórdão, o foco da contro-
vérsia sobre a indenização devida incidia
apenas sobre a área ocupada pelas torres
de transmissão (não havendo questiona-
mento quanto ao valor fixado para a faixa
de passagem das linhas). Considerando que
havia ocupação completa do terreno onde
se situavam as torres, o perito estabeleceu a
indenização pela instituição da servidão no
valor correspondente ao da desapropriação.
Tal valor foi reduzido pelo Acórdão:
“A restrição sofrida pelos apela-
dos quanto à área em que instaladas
as torres de transmissão de energia
elétrica não corresponde à perda total
dos direitos de propriedade, uma vez
que de desapropriação não se cuida.
Bem por isso, com razão a apelante, a
sugerir o alto percentual, bem próxi-
mo do máximo, de 95% daquele fixa-
do no laudo aceito. Esse valor é o que
servirá de fundamento para o ressar-
cimento devido exclusivamente quan-
to às áreas das torres, como destaca-
das no laudo do assistente técnico (fls.
144), mantido embora o valor básico
do laudo do perito judicial” (TJSP, Ap.
199.280-2/2 - 13ª C. - j. 10.11.92 - rel.
Des. Wanderley Racy, in RT 692/88).
Conforme se pode notar, costuma-se es-
tabelecer o valor da indenização pela servi-
dão em um percentual aplicado sobre o va-
lor do imóvel. Esse percentual é bastante
variável, conforme demonstra Ronaldo de
Albuquerque (1987, p. 132–), mediante a
transcrição parcial de vários Acórdãos.
O primeiro deles (TFR, Apelação Cível
nº 36.949), relatado pelo Ministro Carlos
Velloso, fixa o percentual em 50%. Mas esse
mesmo Eminente Ministro, quando ainda
no mesmo TFR, em outro caso, na Apelação
Cível nº 68.077, considerando que se trata-
va de terrenos rurais distantes das zonas
urbanas, fixou o percentual em 10%.
Outro Acórdão (TFR, Apelação Cível nº
73.655, Relator Ministro Armando Rolem-
berg), por se tratar de área bastante aciden-
tada, utilizada para descanso e lazer, con-
sidera razoável o percentual de 20%. Em ou-
tro Acórdão (TFR, Apelação Cível nº 82.333,
Relator Ministro Sebastião Alves dos Reis), a
onerosidade trazida ao imóvel pela servidão
justifica a aplicação do índice de 40%.
Como se nota, em diversos casos mais
ou menos contemporâneos e até em Acór-
dãos proferidos pelo mesmo Relator, há uma
grande diversidade de percentuais, determi-
nados pelas circunstâncias do caso concreto
e fixados por critério de razoabilidade.
Em face da proteção dada pela Consti-
tuição Federal à propriedade privada e di-
ante da disciplina dada à fixação do valor
da indenização pela legislação federal, cabe
apenas dizer que, se não houver acordo en-
tre as partes, caberá ao juiz estabelecer o
valor da justa indenização.
Indenizar, etimologicamente, significa
tornar indene, sem dano. Indenizar signifi-
ca compor o dano, reparar integralmente o
dano, na exata medida em que este se verifi-
car e, obviamente, SE houver dano material,
dado que lesão de direito sempre haverá,
consistente na perda do direito de exclusi-
vidade sobre o imóvel afetado.
E quando será “justa” a indenização?
Sérgio Ferraz (1978, p. 11) oferece alguns
parâmetros:
“A idéia de justo, por mais variá-
veis que sejam as acepções de cunho
filosófico incidentes sobre a constru-
ção desse conceito, necessariamente é
informada de uma tônica de confor-
midade, congruência, proporção, equi-
líbrio, equivalência, correspondência
ou paridade”.
Não há, portanto, como se estabelecer,
de maneira universal e segura, os critérios
para a fixação da indenização devida pela
instituição da servidão. No caso concreto,
sempre se haverá de considerar a efetiva res-
trição acarretada ao imóvel, podendo ocor-
rer que isso até mesmo não aconteça (ou
aconteça em grau mínimo), sendo também
relevantes os proveitos que poderão advir
da execução do serviço para o próprio titu-
lar do bem afetado, inclusive a utilização
Brasília a. 38 n. 151 jul./set. 2001 17
que ele possa vir a fazer dos dutos e postes
instalados.
O fato é que a possibilidade da institui-
ção de servidões administrativas também
está expressamente prevista na legislação
que disciplina os serviços de telecomunica-
ções. O art. 100 da Lei nº 9.472/97 – a cha-
mada Lei Geral de Telecomunicações – dis-
põe nestes termos:
“Art. 100 – Poderá ser declarada a
utilidade pública, para fins de desa-
propriação ou instituição de servidão,
de bens imóveis ou móveis, necessári-
os à execução do serviço, cabendo à
concessionária a implementação da
medida e o pagamento da indenização
e das demais despesas envolvidas”.
Dispositivo correlato figura na recente
legislação federal que trata das concessões
de serviços de energia elétrica. A Lei nº 9.074,
de 07/07/95, em seu art. 10 (com a redação
dada pela Lei nº 9.648, de 27/05/98), tam-
bém cuida da instituição de servidões ad-
ministrativas:
“Art. 10 – Cabe à Agência Nacio-
nal de Energia Elétrica – ANEEL, de-
clarar a utilidade pública, para fins
de desapropriação ou instituição de
servidão administrativa, das áreas
necessárias à implantação de instala-
ções de concessionários, permissioná-
rios e autorizados de energia elétrica”.
A lei geral de concessões de serviços
públicos, Lei nº 8.987, de 13/02/1995, que
“dispõe sobre o Regime de Concessão e Per-
missão da Prestação de Serviços Públicos
previsto no art. 175 da Constituição Fede-
ral, e dá outras providências”, não deixou
esse assunto de lado, tendo incluído a via-
bilização da instituição de servidões como
um encargo do concedente, paralelamente
às desapropriações necessárias à execução
dos serviços concedidos:
“ Art. 29 – Incumbe ao poder con-
cedente:
VIII – declarar de utilidade públi-
ca os bens necessários à execução do
serviço ou obra pública, promovendo
as desapropriações, diretamente ou
mediante outorga de poderes à con-
cessionária, caso em que será desta a
responsabilidade pelas indenizações
cabíveis;
IX – declarar de necessidade ou
utilidade pública, para fins de insti-
tuição de servidão administrativa, os
bens necessários à execução de servi-
ço ou obra pública, promovendo-a di-
retamente ou mediante outorga de
poderes à concessionária, caso em que
será desta a responsabilidade pelas
indenizações cabíveis”.
Em síntese, não existe possibilidade ju-
rídica de o Município (ou qualquer outra
entidade pública estadual, ou qualquer de-
legatário de serviço público estadual ou
municipal) impedir a instalação e funcio-
namento de um serviço público federal con-
cedido negando autorização para a instala-
ção de dutos, postes e fiação. Se não se che-
gar a um entendimento quanto ao uso do
solo, do subsolo e do espaço aéreo munici-
pal (ou estadual), sempre haverá possibili-
dade de se recorrer à via judicial para que
isso seja feito de maneira coercitiva.
5. A legislação sobre concessões
de serviços públicos
Para os fins do presente estudo, cabe
agora examinar a questão da repercussão
dos ônus e encargos econômicos e financei-
ros decorrentes do uso remunerado de imó-
veis de terceiros para a instalação de dutos
e fiação.
A concessão de serviço público é um con-
trato administrativo e, como tal, está sujeita
à aplicação subsidiária dos princípios e das
normas previstas na Lei nº 8.666/93, que
(além das licitações) cuida dos contratos
administrativos em geral, estabelecendo o
direito à manutenção do equilíbrio econô-
mico-financeiro do contrato.
A expressão define a necessária relação
de igualdade entre as partes celebrantes de
um contrato administrativo no que tange
que ele possa vir a fazer dos dutos e postes
instalados.
O fato é que a possibilidade da institui-
ção de servidões administrativas também
está expressamente prevista na legislação
que disciplina os serviços de telecomunica-
ções. O art. 100 da Lei nº 9.472/97 – a cha-
mada Lei Geral de Telecomunicações – dis-
põe nestes termos:
“Art. 100 – Poderá ser declarada a
utilidade pública, para fins de desa-
propriação ou instituição de servidão,
de bens imóveis ou móveis, necessári-
os à execução do serviço, cabendo à
concessionária a implementação da
medida e o pagamento da indenização
e das demais despesas envolvidas”.
Dispositivo correlato figura na recente
legislação federal que trata das concessões
de serviços de energia elétrica. A Lei nº 9.074,
de 07/07/95, em seu art. 10 (com a redação
dada pela Lei nº 9.648, de 27/05/98), tam-
bém cuida da instituição de servidões ad-
ministrativas:
“Art. 10 – Cabe à Agência Nacio-
nal de Energia Elétrica – ANEEL, de-
clarar a utilidade pública, para fins
de desapropriação ou instituição de
servidão administrativa, das áreas
necessárias à implantação de instala-
ções de concessionários, permissioná-
rios e autorizados de energia elétrica”.
A lei geral de concessões de serviços
públicos, Lei nº 8.987, de 13/02/1995, que
“dispõe sobre o Regime de Concessão e Per-
missão da Prestação de Serviços Públicos
previsto no art. 175 da Constituição Fede-
ral, e dá outras providências”, não deixou
esse assunto de lado, tendo incluído a via-
bilização da instituição de servidões como
um encargo do concedente, paralelamente
às desapropriações necessárias à execução
dos serviços concedidos:
“ Art. 29 – Incumbe ao poder con-
cedente:
VIII – declarar de utilidade públi-
ca os bens necessários à execução do
serviço ou obra pública, promovendo
as desapropriações, diretamente ou
mediante outorga de poderes à con-
cessionária, caso em que será desta a
responsabilidade pelas indenizações
cabíveis;
IX – declarar de necessidade ou
utilidade pública, para fins de insti-
tuição de servidão administrativa, os
bens necessários à execução de servi-
ço ou obra pública, promovendo-a di-
retamente ou mediante outorga de
poderes à concessionária, caso em que
será desta a responsabilidade pelas
indenizações cabíveis”.
Em síntese, não existe possibilidade ju-
rídica de o Município (ou qualquer outra
entidade pública estadual, ou qualquer de-
legatário de serviço público estadual ou
municipal) impedir a instalação e funcio-
namento de um serviço público federal con-
cedido negando autorização para a instala-
ção de dutos, postes e fiação. Se não se che-
gar a um entendimento quanto ao uso do
solo, do subsolo e do espaço aéreo munici-
pal (ou estadual), sempre haverá possibili-
dade de se recorrer à via judicial para que
isso seja feito de maneira coercitiva.
5. A legislação sobre concessões
de serviços públicos
Para os fins do presente estudo, cabe
agora examinar a questão da repercussão
dos ônus e encargos econômicos e financei-
ros decorrentes do uso remunerado de imó-
veis de terceiros para a instalação de dutos
e fiação.
A concessão de serviço público é um con-
trato administrativo e, como tal, está sujeita
à aplicação subsidiária dos princípios e das
normas previstas na Lei nº 8.666/93, que
(além das licitações) cuida dos contratos
administrativos em geral, estabelecendo o
direito à manutenção do equilíbrio econô-
mico-financeiro do contrato.
A expressão define a necessária relação
de igualdade entre as partes celebrantes de
um contrato administrativo no que tange
Revista de Informação Legislativa18
especificamente às cláusulas econômicas.
Essas não podem ser alteradas unilateral-
mente, por expressa proibição constante do
§ 1º do art. 58 da Lei nº 8.666/93.
Nas demais, ou seja, naquelas que ajus-
tam a forma e o conteúdo do objeto pactua-
do, as chamadas cláusulas regulamentares,
a Administração Pública atua segundo uma
posição sobranceira em relação ao particu-
lar, podendo promover alterações unilate-
rais no ajuste ao sabor único e exclusivo do
interesse público que representa. Para fazer
valê-lo, ela pode e deve socorrer-se de todos
os instrumentos previstos em lei, sem que o
particular possa a isso se contrapor.
Isso não significa, entretanto, que os in-
teresses do contratado não estejam resguar-
dados, pois se assim fosse a Administração
jamais encontraria quem com ela quisesse
contratar. Os propósitos mercantis do par-
ticular contratado formam a esfera intangí-
vel e imutável do ajuste, cabendo-lhe inte-
gral proteção no que tange à fórmula finan-
ceira inicialmente prevista para a relação. A
remuneração originalmente projetada para o
negócio até seu término deve-se manter, ainda
que a Administração, ao influxo da necessi-
dade pública, promova alterações nas pres-
tações avençadas.
Assim, a lei disciplina as garantias do
particular à manutenção do equilíbrio eco-
nômico-financeiro do ajuste, a ele se referin-
do em inúmeras passagens, como se verifi-
ca em seus artigos 57, § 1º, 58, §§ 1º e 2º, e
65, II, d, §§ 5º e 6º, entre outros dispositivos
cujos termos são menos expressos sobre a
questão. Importa, em razão disso, que a
Administração sempre tem o dever de res-
sarcir integralmente os agravos econômicos
que causar ao contratado.
Ou seja, cada parte há de se responsabi-
lizar por aquilo a que se obrigou. Se o parti-
cular assumiu o encargo de executar o con-
trato por determinado preço, salvo situações
excepcionais previstas na lei, deve honrar
esse preço. Nesse preço estão seus custos e
seus lucros. Mas ele não pode ser obrigado
a honrar esse preço por algo diferente daqui-
lo que ele se comprometeu a executar, ou se,
no curso da vigência do contrato, surgirem
fatores imprevistos e imprevisíveis que ve-
nham a onerar significativamente os custos.
Diga-se de uma vez: o particular somen-
te poderá experimentar um prejuízo SE de-
corrente de SUA incúria, de SUA incapaci-
dade, de SUA inabilitação para fazer o que
se propôs, enfim, de SUA imprevidência, e
NUNCA por algo atribuível à Administra-
ção concedente ou, ainda, a outros órgãos
ou entidades do Poder Público, mesmo que
de outra esfera de governo.
A Lei nº 8.987, de 13/02/95, que disci-
plina as concessões de serviços públicos,
cuida da manutenção do equilíbrio econô-
mico-financeiro do contrato ao dispor sobre
as tarifas, em seu art. 9º:
“Art. 9º – A tarifa do serviço públi-
co concedido será fixada pelo preço da
proposta vencedora da licitação e pre-
servada pelas regras de revisão previs-
tas nesta Lei, no edital e no contrato.
§ 1º A tarifa não será subordinada
à legislação específica anterior e so-
mente nos casos expressamente pre-
vistos em lei, sua cobrança poderá ser
condicionada à existência de serviço
público alternativo e gratuito para o
usuário (redação dada pela Lei nº
9.648, de 27/05/1998).
§ 2º Os contratos poderão prever
mecanismos de revisão das tarifas, a
fim de manter-se o equilíbrio econô-
mico-financeiro.
§ 3º Ressalvados os impostos so-
bre a renda, a criação, alteração ou
extinção de quaisquer tributos ou en-
cargos legais, após a apresentação da
proposta, quando comprovado seu
impacto, implicará a revisão da tari-
fa, para mais ou para menos, confor-
me o caso.
§ 4º Em havendo alteração unila-
teral do contrato que afete o seu inici-
al equilíbrio econômico-financeiro, o
poder concedente deverá restabelecê-
lo, concomitantemente à alteração”.
especificamente às cláusulas econômicas.
Essas não podem ser alteradas unilateral-
mente, por expressa proibição constante do
§ 1º do art. 58 da Lei nº 8.666/93.
Nas demais, ou seja, naquelas que ajus-
tam a forma e o conteúdo do objeto pactua-
do, as chamadas cláusulas regulamentares,
a Administração Pública atua segundo uma
posição sobranceira em relação ao particu-
lar, podendo promover alterações unilate-
rais no ajuste ao sabor único e exclusivo do
interesse público que representa. Para fazer
valê-lo, ela pode e deve socorrer-se de todos
os instrumentos previstos em lei, sem que o
particular possa a isso se contrapor.
Isso não significa, entretanto, que os in-
teresses do contratado não estejam resguar-
dados, pois se assim fosse a Administração
jamais encontraria quem com ela quisesse
contratar. Os propósitos mercantis do par-
ticular contratado formam a esfera intangí-
vel e imutável do ajuste, cabendo-lhe inte-
gral proteção no que tange à fórmula finan-
ceira inicialmente prevista para a relação. A
remuneração originalmente projetada para o
negócio até seu término deve-se manter, ainda
que a Administração, ao influxo da necessi-
dade pública, promova alterações nas pres-
tações avençadas.
Assim, a lei disciplina as garantias do
particular à manutenção do equilíbrio eco-
nômico-financeiro do ajuste, a ele se referin-
do em inúmeras passagens, como se verifi-
ca em seus artigos 57, § 1º, 58, §§ 1º e 2º, e
65, II, d, §§ 5º e 6º, entre outros dispositivos
cujos termos são menos expressos sobre a
questão. Importa, em razão disso, que a
Administração sempre tem o dever de res-
sarcir integralmente os agravos econômicos
que causar ao contratado.
Ou seja, cada parte há de se responsabi-
lizar por aquilo a que se obrigou. Se o parti-
cular assumiu o encargo de executar o con-
trato por determinado preço, salvo situações
excepcionais previstas na lei, deve honrar
esse preço. Nesse preço estão seus custos e
seus lucros. Mas ele não pode ser obrigado
a honrar esse preço por algo diferente daqui-
lo que ele se comprometeu a executar, ou se,
no curso da vigência do contrato, surgirem
fatores imprevistos e imprevisíveis que ve-
nham a onerar significativamente os custos.
Diga-se de uma vez: o particular somen-
te poderá experimentar um prejuízo SE de-
corrente de SUA incúria, de SUA incapaci-
dade, de SUA inabilitação para fazer o que
se propôs, enfim, de SUA imprevidência, e
NUNCA por algo atribuível à Administra-
ção concedente ou, ainda, a outros órgãos
ou entidades do Poder Público, mesmo que
de outra esfera de governo.
A Lei nº 8.987, de 13/02/95, que disci-
plina as concessões de serviços públicos,
cuida da manutenção do equilíbrio econô-
mico-financeiro do contrato ao dispor sobre
as tarifas, em seu art. 9º:
“Art. 9º – A tarifa do serviço públi-
co concedido será fixada pelo preço da
proposta vencedora da licitação e pre-
servada pelas regras de revisão previs-
tas nesta Lei, no edital e no contrato.
§ 1º A tarifa não será subordinada
à legislação específica anterior e so-
mente nos casos expressamente pre-
vistos em lei, sua cobrança poderá ser
condicionada à existência de serviço
público alternativo e gratuito para o
usuário (redação dada pela Lei nº
9.648, de 27/05/1998).
§ 2º Os contratos poderão prever
mecanismos de revisão das tarifas, a
fim de manter-se o equilíbrio econô-
mico-financeiro.
§ 3º Ressalvados os impostos so-
bre a renda, a criação, alteração ou
extinção de quaisquer tributos ou en-
cargos legais, após a apresentação da
proposta, quando comprovado seu
impacto, implicará a revisão da tari-
fa, para mais ou para menos, confor-
me o caso.
§ 4º Em havendo alteração unila-
teral do contrato que afete o seu inici-
al equilíbrio econômico-financeiro, o
poder concedente deverá restabelecê-
lo, concomitantemente à alteração”.
Brasília a. 38 n. 151 jul./set. 2001 19
Essa alteração unilateral do contrato,
mencionada no § 4º, tanto pode decorrer de
uma específica alteração das cláusulas de
serviço, promovida pelo concedente, como
pode, também, ser decorrente de alterações
das condições de execução do serviço acar-
retadas por fatos da natureza ou decisões
governamentais estranhas ao contrato de
concessão, adotadas pela mesma ou por
outras esferas de governo, mas com impac-
to sobre o equilíbrio contratual.
Essa questão foi objeto de percuciente
observação feita por Marçal Justen Filho
(1997, p. 145-146), que merece transcrição:
“Reconhece-se que a equação eco-
nômico-financeira é intangível, na
acepção de que, uma vez aperfeiçoa-
da, não pode ser infringida. A manu-
tenção do equilíbrio econômico-finan-
ceiro consiste na impossibilidade de
alterar apenas um dos ângulos da
equação. Não é possível alterar, quan-
titativa ou qualitativamente, apenas
o âmbito dos encargos ou tão-somen-
te o ângulo das retribuições. Se forem
adicionados encargos, rompe-se o equilí-
brio, a não ser que também se ampliem as
retribuições. Idêntico raciocínio se aplica
em caso de redução dos encargos, o que
acarretará a necessidade de redução das
retribuições. Em síntese, a manutenção
do equilíbrio econômico-financeiro
corresponde a uma espécie de mag-
netização dos ângulos ativo e passi-
vo do conteúdo da relação jurídica: à
alteração de um ângulo deve correspon-
der uma alteração equivalente e correspon-
dente no outro ângulo”.
Disso se infere que tanto o aumento de
encargos, quanto o aumento de receita po-
dem acarretar a necessidade de recomposi-
ção do equilíbrio contratual.
No tocante à concessão de serviços pú-
blicos de telefonia fixa, se ficar comprovado
que o ônus decorrente da remuneração pelo
uso dos imóveis de terceiros não estava in-
serido na composição inicial dos custos,
configurando-se como um ônus adicional
imprevisível e inevitável, certamente have-
rá necessidade de recompor o equilíbrio con-
tratual, inclusive por meio de compensação
no valor da tarifa.
Mas há uma outra faceta que merece des-
taque. Situações existem nas quais a exigên-
cia de remuneração pelo uso do imóvel é
feita por concessionário de outro serviço
concedido (como, por exemplo, a operação
de rodovias), o qual irá experimentar uma
receita adicional, diversa da tarifa cobrada
pela execução do serviço, que, em princípio,
precisa ser compensada, conforme previsto
no art. 11 da Lei nº 8.987/95:
“Art. 11 – No atendimento às pe-
culiaridades de cada serviço público,
poderá o poder concedente prever, em
favor da concessionária, no edital de
licitação, a possibilidade de outras
fontes provenientes de receitas alter-
nativas, complementares, acessórias
ou de projetos associados, com ou sem
exclusividade, com vistas a favorecer
a modicidade das tarifas, observado
o disposto no art. 17 desta Lei.
Parágrafo único. As fontes de re-
ceita previstas neste artigo serão obri-
gatoriamente consideradas para a afe-
rição do inicial equilíbrio econômico-
financeiro do contrato”.
Também se coloca essa questão da com-
pensação nos casos de compartilhamento
remunerado da infra-estrutura, nos quais
será necessário verificar qual o ônus efeti-
vamente acarretado para cada um dos con-
cessionários envolvidos, em função das re-
munerações pagas e recebidas.
Em qualquer hipótese, porém, sempre
será necessário observar a legislação fede-
ral sobre telecomunicações, que passa a ser
examinada.
6. A legislação federal sobre
telecomunicações
É oportuno repetir que, por força do dis-
posto no art. 21, da Constituição Federal,
compete à União:
Essa alteração unilateral do contrato,
mencionada no § 4º, tanto pode decorrer de
uma específica alteração das cláusulas de
serviço, promovida pelo concedente, como
pode, também, ser decorrente de alterações
das condições de execução do serviço acar-
retadas por fatos da natureza ou decisões
governamentais estranhas ao contrato de
concessão, adotadas pela mesma ou por
outras esferas de governo, mas com impac-
to sobre o equilíbrio contratual.
Essa questão foi objeto de percuciente
observação feita por Marçal Justen Filho
(1997, p. 145-146), que merece transcrição:
“Reconhece-se que a equação eco-
nômico-financeira é intangível, na
acepção de que, uma vez aperfeiçoa-
da, não pode ser infringida. A manu-
tenção do equilíbrio econômico-finan-
ceiro consiste na impossibilidade de
alterar apenas um dos ângulos da
equação. Não é possível alterar, quan-
titativa ou qualitativamente, apenas
o âmbito dos encargos ou tão-somen-
te o ângulo das retribuições. Se forem
adicionados encargos, rompe-se o equilí-
brio, a não ser que também se ampliem as
retribuições. Idêntico raciocínio se aplica
em caso de redução dos encargos, o que
acarretará a necessidade de redução das
retribuições. Em síntese, a manutenção
do equilíbrio econômico-financeiro
corresponde a uma espécie de mag-
netização dos ângulos ativo e passi-
vo do conteúdo da relação jurídica: à
alteração de um ângulo deve correspon-
der uma alteração equivalente e correspon-
dente no outro ângulo”.
Disso se infere que tanto o aumento de
encargos, quanto o aumento de receita po-
dem acarretar a necessidade de recomposi-
ção do equilíbrio contratual.
No tocante à concessão de serviços pú-
blicos de telefonia fixa, se ficar comprovado
que o ônus decorrente da remuneração pelo
uso dos imóveis de terceiros não estava in-
serido na composição inicial dos custos,
configurando-se como um ônus adicional
imprevisível e inevitável, certamente have-
rá necessidade de recompor o equilíbrio con-
tratual, inclusive por meio de compensação
no valor da tarifa.
Mas há uma outra faceta que merece des-
taque. Situações existem nas quais a exigên-
cia de remuneração pelo uso do imóvel é
feita por concessionário de outro serviço
concedido (como, por exemplo, a operação
de rodovias), o qual irá experimentar uma
receita adicional, diversa da tarifa cobrada
pela execução do serviço, que, em princípio,
precisa ser compensada, conforme previsto
no art. 11 da Lei nº 8.987/95:
“Art. 11 – No atendimento às pe-
culiaridades de cada serviço público,
poderá o poder concedente prever, em
favor da concessionária, no edital de
licitação, a possibilidade de outras
fontes provenientes de receitas alter-
nativas, complementares, acessórias
ou de projetos associados, com ou sem
exclusividade, com vistas a favorecer
a modicidade das tarifas, observado
o disposto no art. 17 desta Lei.
Parágrafo único. As fontes de re-
ceita previstas neste artigo serão obri-
gatoriamente consideradas para a afe-
rição do inicial equilíbrio econômico-
financeiro do contrato”.
Também se coloca essa questão da com-
pensação nos casos de compartilhamento
remunerado da infra-estrutura, nos quais
será necessário verificar qual o ônus efeti-
vamente acarretado para cada um dos con-
cessionários envolvidos, em função das re-
munerações pagas e recebidas.
Em qualquer hipótese, porém, sempre
será necessário observar a legislação fede-
ral sobre telecomunicações, que passa a ser
examinada.
6. A legislação federal sobre
telecomunicações
É oportuno repetir que, por força do dis-
posto no art. 21, da Constituição Federal,
compete à União:
Revista de Informação Legislativa20
“XI – explorar, diretamente ou
mediante autorização, concessão ou
permissão, os serviços de telecomuni-
cações, nos termos da lei, que disporá
sobre a organização dos serviços, a
criação de um órgão regulador e ou-
tros aspectos institucionais”.
Concessão e permissão de serviços públi-
cos (que não se confundem com concessão e
permissão de uso de bens públicos) são for-
mas tradicionais de outorga a particulares
do direito de explorar serviços públicos. A
grande novidade trazida ao inciso supra
transcrito, pela redação que lhe foi dada pela
Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95,
é a previsão da figura da “autorização”.
Sobre esse específico ponto, convém desta-
car a abordagem doutrinária que esclarece
tratar-se de um terceiro instituto jurídico com
a mesma designação de outros já conhecidos
e descreve suas características principais:
“Doutrinariamente as autoriza-
ções sempre foram consideradas mo-
dalidades unilaterais de anuência es-
tatal com a prática de certas ativida-
des ou com a ocupação de bens públi-
cos por particulares.
Não obstante, o legislador consti-
tucional empregou exatamente este
mesmo nomen juris para designar uma
modalidade de delegação unilateral
de serviços públicos, ao lado das duas
outras modalidades contratuais, a
concessão e a permissão.
Como modalidade unilateral de
transferência administrativa, essas
autorizações de assento constitucio-
nal existem exclusivamente para em-
prego pela União e voltadas especifi-
camente à prestação dos serviços pú-
blicos contemplados no art. 21, inci-
sos XI: telecomunicações e XII: a) ra-
diofusão sonora, b) energia elétrica, c)
navegação aérea, aerospacial e infra-
estrutura aeroportuária, d) transpor-
te ferroviário e aquaviário entre por-
tos brasileiros e fronteiras nacionais,
ou que transponham os limites de Es-
tado ou Território, e) os serviços de
transporte rodoviário interestadual e
internacional de passageiros, e, f) os
portos marítimos, fluviais e lacustres.
Inexistem, portanto, autorizações
como instrumento de prestação de ser-
viços públicos nos Estados e Municí-
pios, pois o art. 175 da Constituição
Federal só admitiu os dois regimes
contratuais a que se refere: a conces-
são e a permissão”(MOREIRA NETO,
2000, p. 127, 137 e 138).
A transcrição acima se justifica pelo fato
de que, na área de telecomunicações, alguns
serviços (como a instalação de redes de fi-
bra ótica) são outorgados a particulares na
modalidade de “autorização”, mas essa es-
pecífica autorização prevista na Constitui-
ção Federal, e não a autorização menciona-
da na LOM, que serve a outras finalidades.
É importante mencionar essa possibilidade
em razão de problemas que podem surgir
no compartilhamento da infraestrutura,
conforme será visto logo mais adiante.
A legislação federal sobre telecomunica-
ções é bastante complexa e para entendê-la
é preciso percorrer um longo caminho, que
começa pela Lei nº 9.472 de 16/06/97, Lei
Geral de Telecomunicações, podendo-se ir
diretamente a seus artigos 62, 63 e 64, onde
se encontra uma (parcial) classificação dos
serviços de telecomunicações:
“Art. 62 – Quanto à abrangência
dos interesses a que atendem, os ser-
viços de telecomunicações classifi-
cam-se em serviços de interesse cole-
tivo e serviços de interesse restrito.
Parágrafo único. Os serviços de in-
teresse restrito estarão sujeitos aos
condicionamentos necessários para
que sua exploração não prejudique o
interesse coletivo.
Art. 63 – Quanto ao regime jurídi-
co de sua prestação, os serviços de te-
lecomunicações classificam-se em
públicos e privados.
Parágrafo único. Serviço de teleco-
municações em regime público é o
“XI – explorar, diretamente ou
mediante autorização, concessão ou
permissão, os serviços de telecomuni-
cações, nos termos da lei, que disporá
sobre a organização dos serviços, a
criação de um órgão regulador e ou-
tros aspectos institucionais”.
Concessão e permissão de serviços públi-
cos (que não se confundem com concessão e
permissão de uso de bens públicos) são for-
mas tradicionais de outorga a particulares
do direito de explorar serviços públicos. A
grande novidade trazida ao inciso supra
transcrito, pela redação que lhe foi dada pela
Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95,
é a previsão da figura da “autorização”.
Sobre esse específico ponto, convém desta-
car a abordagem doutrinária que esclarece
tratar-se de um terceiro instituto jurídico com
a mesma designação de outros já conhecidos
e descreve suas características principais:
“Doutrinariamente as autoriza-
ções sempre foram consideradas mo-
dalidades unilaterais de anuência es-
tatal com a prática de certas ativida-
des ou com a ocupação de bens públi-
cos por particulares.
Não obstante, o legislador consti-
tucional empregou exatamente este
mesmo nomen juris para designar uma
modalidade de delegação unilateral
de serviços públicos, ao lado das duas
outras modalidades contratuais, a
concessão e a permissão.
Como modalidade unilateral de
transferência administrativa, essas
autorizações de assento constitucio-
nal existem exclusivamente para em-
prego pela União e voltadas especifi-
camente à prestação dos serviços pú-
blicos contemplados no art. 21, inci-
sos XI: telecomunicações e XII: a) ra-
diofusão sonora, b) energia elétrica, c)
navegação aérea, aerospacial e infra-
estrutura aeroportuária, d) transpor-
te ferroviário e aquaviário entre por-
tos brasileiros e fronteiras nacionais,
ou que transponham os limites de Es-
tado ou Território, e) os serviços de
transporte rodoviário interestadual e
internacional de passageiros, e, f) os
portos marítimos, fluviais e lacustres.
Inexistem, portanto, autorizações
como instrumento de prestação de ser-
viços públicos nos Estados e Municí-
pios, pois o art. 175 da Constituição
Federal só admitiu os dois regimes
contratuais a que se refere: a conces-
são e a permissão”(MOREIRA NETO,
2000, p. 127, 137 e 138).
A transcrição acima se justifica pelo fato
de que, na área de telecomunicações, alguns
serviços (como a instalação de redes de fi-
bra ótica) são outorgados a particulares na
modalidade de “autorização”, mas essa es-
pecífica autorização prevista na Constitui-
ção Federal, e não a autorização menciona-
da na LOM, que serve a outras finalidades.
É importante mencionar essa possibilidade
em razão de problemas que podem surgir
no compartilhamento da infraestrutura,
conforme será visto logo mais adiante.
A legislação federal sobre telecomunica-
ções é bastante complexa e para entendê-la
é preciso percorrer um longo caminho, que
começa pela Lei nº 9.472 de 16/06/97, Lei
Geral de Telecomunicações, podendo-se ir
diretamente a seus artigos 62, 63 e 64, onde
se encontra uma (parcial) classificação dos
serviços de telecomunicações:
“Art. 62 – Quanto à abrangência
dos interesses a que atendem, os ser-
viços de telecomunicações classifi-
cam-se em serviços de interesse cole-
tivo e serviços de interesse restrito.
Parágrafo único. Os serviços de in-
teresse restrito estarão sujeitos aos
condicionamentos necessários para
que sua exploração não prejudique o
interesse coletivo.
Art. 63 – Quanto ao regime jurídi-
co de sua prestação, os serviços de te-
lecomunicações classificam-se em
públicos e privados.
Parágrafo único. Serviço de teleco-
municações em regime público é o
Brasília a. 38 n. 151 jul./set. 2001 21
prestado mediante concessão ou per-
missão, com atribuição a sua presta-
dora de obrigações de universaliza-
ção e de continuidade.
Art. 64 – Comportarão prestação
no regime público as modalidades de
serviço de telecomunicações de inte-
resse coletivo, cuja existência, univer-
salização e continuidade a própria
União comprometa-se a assegurar.
Parágrafo único. Incluem-se neste
caso as diversas modalidades do ser-
viço telefônico fixo comutado, de qual-
quer âmbito, destinado ao uso do pú-
blico em geral”.
Os serviços de telefonia fixa em exame
são prestados sob regime público e são de
interesse coletivo, sendo outorgados medi-
ante concessão.
A instalação de redes de suporte aos ser-
viços de telecomunicações se enquadra
como serviço de interesse coletivo, prestado
sob regime privado, daí sua outorga medi-
ante simples autorização, conforme previs-
to no art. 131 da mesma Lei.
Todos os serviços de interesse coletivo,
inclusive aqueles prestados em regime pri-
vado, estão sujeitos à regra do art. 73 da Lei
Geral de Telecomunicações:
“Art. 73 – As prestadoras de servi-
ços de telecomunicações de interesse
coletivo terão direito à utilização de
postes, dutos, condutos e servidões
pertencentes ou controlados por pres-
tadora de serviços de telecomunica-
ções ou de outros serviços de interes-
se público, de forma não discrimina-
tória e a preços e condições justos e
razoáveis.
Parágrafo único. Caberá ao órgão
regulador do cessionário dos meios a
serem utilizados definir as condições
para adequado atendimento do dis-
posto no caput.
Isso significa que a outorga do direito de
uso de imóvel alheio feita a uma empresa
(inclusive por meio da instituição de servi-
dão administrativa) aproveita a todo o sis-
tema, ou seja, a todas as outras empresas
que explorem outros serviços de telecomu-
nicações de interesse coletivo, no limite das
possibilidades físicas e nos termos das nor-
mas pertinentes.
Cabe destacar que qualquer empresa,
concessionária, permissionária ou autoriza-
tária de serviços de telecomunicações, não
está imune à observância das normas locais
no tocante a suas instalações físicas:
“Art. 74 – A concessão, permissão
ou autorização de serviço de teleco-
municações não isenta a prestadora
do atendimento às normas de engenha-
ria e às leis municipais, estaduais ou
do Distrito Federal relativas à constru-
ção civil e à instalação de cabos e equi-
pamentos em logradouros públicos”.
Fica perfeitamente claro que a lei federal
não autoriza (nem poderia autorizar) a sim-
ples desconsideração das competências que
a própria Constituição Federal outorga ao
Município. A instalação de cabos e equipa-
mentos deve ser feita em harmonia com os
interesses municipais, devendo, sempre que
possível, haver um entendimento, um diá-
logo, uma negociação entre o concessioná-
rio e a autoridade local, sendo certo que nes-
se relacionamento o concessionário sempre
deverá ter respaldo da autoridade federal
concedente (inclusive para a instituição de
servidão administrativa, se necessário), pois,
conforme consta do art. 64, acima transcri-
to, a União se compromete a assegurar a vi-
abilidade, a universalidade e a continuida-
de do serviço, nos termos do que consta dos
arts. 79 e 80:
“Art. 79 – A Agência regulará as
obrigações de universalização e de
continuidade atribuídas às prestado-
ras de serviço no regime público.
§ 1º Obrigações de universaliza-
ção são as que objetivam possibilitar
o acesso de qualquer pessoa ou insti-
tuição de interesse público a serviço
de telecomunicações, independente-
mente de sua localização e condição
sócio-econômica, bem como as desti-
prestado mediante concessão ou per-
missão, com atribuição a sua presta-
dora de obrigações de universaliza-
ção e de continuidade.
Art. 64 – Comportarão prestação
no regime público as modalidades de
serviço de telecomunicações de inte-
resse coletivo, cuja existência, univer-
salização e continuidade a própria
União comprometa-se a assegurar.
Parágrafo único. Incluem-se neste
caso as diversas modalidades do ser-
viço telefônico fixo comutado, de qual-
quer âmbito, destinado ao uso do pú-
blico em geral”.
Os serviços de telefonia fixa em exame
são prestados sob regime público e são de
interesse coletivo, sendo outorgados medi-
ante concessão.
A instalação de redes de suporte aos ser-
viços de telecomunicações se enquadra
como serviço de interesse coletivo, prestado
sob regime privado, daí sua outorga medi-
ante simples autorização, conforme previs-
to no art. 131 da mesma Lei.
Todos os serviços de interesse coletivo,
inclusive aqueles prestados em regime pri-
vado, estão sujeitos à regra do art. 73 da Lei
Geral de Telecomunicações:
“Art. 73 – As prestadoras de servi-
ços de telecomunicações de interesse
coletivo terão direito à utilização de
postes, dutos, condutos e servidões
pertencentes ou controlados por pres-
tadora de serviços de telecomunica-
ções ou de outros serviços de interes-
se público, de forma não discrimina-
tória e a preços e condições justos e
razoáveis.
Parágrafo único. Caberá ao órgão
regulador do cessionário dos meios a
serem utilizados definir as condições
para adequado atendimento do dis-
posto no caput.
Isso significa que a outorga do direito de
uso de imóvel alheio feita a uma empresa
(inclusive por meio da instituição de servi-
dão administrativa) aproveita a todo o sis-
tema, ou seja, a todas as outras empresas
que explorem outros serviços de telecomu-
nicações de interesse coletivo, no limite das
possibilidades físicas e nos termos das nor-
mas pertinentes.
Cabe destacar que qualquer empresa,
concessionária, permissionária ou autoriza-
tária de serviços de telecomunicações, não
está imune à observância das normas locais
no tocante a suas instalações físicas:
“Art. 74 – A concessão, permissão
ou autorização de serviço de teleco-
municações não isenta a prestadora
do atendimento às normas de engenha-
ria e às leis municipais, estaduais ou
do Distrito Federal relativas à constru-
ção civil e à instalação de cabos e equi-
pamentos em logradouros públicos”.
Fica perfeitamente claro que a lei federal
não autoriza (nem poderia autorizar) a sim-
ples desconsideração das competências que
a própria Constituição Federal outorga ao
Município. A instalação de cabos e equipa-
mentos deve ser feita em harmonia com os
interesses municipais, devendo, sempre que
possível, haver um entendimento, um diá-
logo, uma negociação entre o concessioná-
rio e a autoridade local, sendo certo que nes-
se relacionamento o concessionário sempre
deverá ter respaldo da autoridade federal
concedente (inclusive para a instituição de
servidão administrativa, se necessário), pois,
conforme consta do art. 64, acima transcri-
to, a União se compromete a assegurar a vi-
abilidade, a universalidade e a continuida-
de do serviço, nos termos do que consta dos
arts. 79 e 80:
“Art. 79 – A Agência regulará as
obrigações de universalização e de
continuidade atribuídas às prestado-
ras de serviço no regime público.
§ 1º Obrigações de universaliza-
ção são as que objetivam possibilitar
o acesso de qualquer pessoa ou insti-
tuição de interesse público a serviço
de telecomunicações, independente-
mente de sua localização e condição
sócio-econômica, bem como as desti-
Revista de Informação Legislativa22
nadas a permitir a utilização das tele-
comunicações em serviços essenciais
de interesse público.
§ 2º Obrigações de continuidade
são as que objetivam possibilitar aos
usuários dos serviços sua fruição de
forma ininterrupta, sem paralisações
injustificadas, devendo os serviços
estar à disposição dos usuários, em
condições adequadas de uso.
Art. 80 – As obrigações de univer-
salização serão objeto de metas perió-
dicas, conforme plano específico ela-
borado pela Agência e aprovado pelo
Poder Executivo, que deverá referir-se,
entre outros aspectos, à disponibili-
dade de instalações de uso coletivo ou
individual, ao atendimento de defici-
entes físicos, de instituições de cará-
ter público ou social, bem como de áre-
as rurais ou de urbanização precária
e de regiões remotas”.
Evidentemente, as metas acima referidas
não poderão ser atingidas se não houver pos-
sibilidade concreta de instalação das redes e
equipamentos. Além disso, os aspectos soci-
ais do serviço, sua relevância social, os ônus
decorrentes de benefícios proporcionados à
coletividade, devem ser considerados tanto
na negociação com a autoridade municipal,
acima referida, quanto na eventual fixação
judicial do valor da indenização devida pela
instituição de servidão administrativa.
O certo é que, conforme consta do art. 2º
do “Plano Geral de Outorgas”, aprovado
pelo Decreto nº 2.534, de 03/04/98, as em-
presas prestadoras do serviço telefônico fixo
comutado têm direito à “implantação, ex-
pansão e operação dos troncos, redes e cen-
trais de comutação necessários à sua execu-
ção”, devendo a União zelar pela eficácia
concreta desse direito.
É um poder/dever da União assegurar a
interconexão e o funcionamento do serviço
como um todo, abrangendo tanto os segmen-
tos de interesse coletivo quanto restrito, pres-
tados em regime público ou privado, como é
o caso das redes de suporte.
A implantação e o funcionamento de re-
des de telecomunicações destinadas a dar
suporte à prestação de serviços de interesse
coletivo, no regime público ou privado, es-
tão previstos no art. 145 e seguintes da Lei
Geral de Telecomunicações, merecendo des-
taque o disposto no art. 147:
“Art. 147 – É obrigatória a interco-
nexão às redes de telecomunicações a
que se refere o art. 145 desta Lei, soli-
citada por prestadora de serviço no
regime privado, nos termos da regu-
lamentação”.
O que se pretende reafirmar é a utiliza-
ção geral das redes de suporte, ou seja, que
o empreendimento feito por uma empresa
aproveita a todo o sistema de telecomunica-
ções. Ou seja: o interesse por determinada
utilização de um específico trecho de imó-
vel municipal ou estadual transcende o in-
teresse da empresa concessionária, sendo
efetivamente de interesse de todo o sistema.
Para garantir essa possibilidade de uti-
lização geral, a legislação em exame atribuiu
à ANATEL competência para estabelecer
normas regulamentares que assegurem a
compatibilização e a harmonia entre os ser-
viços explorados por diferentes prestadoras:
“Art. 150 – A implantação, o fun-
cionamento e a interconexão das re-
des obedecerão à regulamentação edi-
tada pela Agência, assegurando a
compatibilidade das redes das dife-
rentes prestadoras, visando à sua har-
monização em âmbito nacional e in-
ternacional”.
Não cabe à Prefeitura (ou ao Estado) in-
terferir, de qualquer forma, nos equipamen-
tos e no serviço de transmissão, sendo, por-
tanto, evidentemente descabida qualquer
taxa pelo exercício do poder de polícia quan-
to a isso, mesmo que instituída com o “nome”
de preço público. Cabe ao Município, sim,
cuidar dos aspectos urbanísticos das insta-
lações, para que a cidade não seja desfigu-
rada nem haja riscos ou inconvenientes para
os munícipes, mas também não pode cobrar
taxa de polícia quanto a isso, por força da
nadas a permitir a utilização das tele-
comunicações em serviços essenciais
de interesse público.
§ 2º Obrigações de continuidade
são as que objetivam possibilitar aos
usuários dos serviços sua fruição de
forma ininterrupta, sem paralisações
injustificadas, devendo os serviços
estar à disposição dos usuários, em
condições adequadas de uso.
Art. 80 – As obrigações de univer-
salização serão objeto de metas perió-
dicas, conforme plano específico ela-
borado pela Agência e aprovado pelo
Poder Executivo, que deverá referir-se,
entre outros aspectos, à disponibili-
dade de instalações de uso coletivo ou
individual, ao atendimento de defici-
entes físicos, de instituições de cará-
ter público ou social, bem como de áre-
as rurais ou de urbanização precária
e de regiões remotas”.
Evidentemente, as metas acima referidas
não poderão ser atingidas se não houver pos-
sibilidade concreta de instalação das redes e
equipamentos. Além disso, os aspectos soci-
ais do serviço, sua relevância social, os ônus
decorrentes de benefícios proporcionados à
coletividade, devem ser considerados tanto
na negociação com a autoridade municipal,
acima referida, quanto na eventual fixação
judicial do valor da indenização devida pela
instituição de servidão administrativa.
O certo é que, conforme consta do art. 2º
do “Plano Geral de Outorgas”, aprovado
pelo Decreto nº 2.534, de 03/04/98, as em-
presas prestadoras do serviço telefônico fixo
comutado têm direito à “implantação, ex-
pansão e operação dos troncos, redes e cen-
trais de comutação necessários à sua execu-
ção”, devendo a União zelar pela eficácia
concreta desse direito.
É um poder/dever da União assegurar a
interconexão e o funcionamento do serviço
como um todo, abrangendo tanto os segmen-
tos de interesse coletivo quanto restrito, pres-
tados em regime público ou privado, como é
o caso das redes de suporte.
A implantação e o funcionamento de re-
des de telecomunicações destinadas a dar
suporte à prestação de serviços de interesse
coletivo, no regime público ou privado, es-
tão previstos no art. 145 e seguintes da Lei
Geral de Telecomunicações, merecendo des-
taque o disposto no art. 147:
“Art. 147 – É obrigatória a interco-
nexão às redes de telecomunicações a
que se refere o art. 145 desta Lei, soli-
citada por prestadora de serviço no
regime privado, nos termos da regu-
lamentação”.
O que se pretende reafirmar é a utiliza-
ção geral das redes de suporte, ou seja, que
o empreendimento feito por uma empresa
aproveita a todo o sistema de telecomunica-
ções. Ou seja: o interesse por determinada
utilização de um específico trecho de imó-
vel municipal ou estadual transcende o in-
teresse da empresa concessionária, sendo
efetivamente de interesse de todo o sistema.
Para garantir essa possibilidade de uti-
lização geral, a legislação em exame atribuiu
à ANATEL competência para estabelecer
normas regulamentares que assegurem a
compatibilização e a harmonia entre os ser-
viços explorados por diferentes prestadoras:
“Art. 150 – A implantação, o fun-
cionamento e a interconexão das re-
des obedecerão à regulamentação edi-
tada pela Agência, assegurando a
compatibilidade das redes das dife-
rentes prestadoras, visando à sua har-
monização em âmbito nacional e in-
ternacional”.
Não cabe à Prefeitura (ou ao Estado) in-
terferir, de qualquer forma, nos equipamen-
tos e no serviço de transmissão, sendo, por-
tanto, evidentemente descabida qualquer
taxa pelo exercício do poder de polícia quan-
to a isso, mesmo que instituída com o “nome”
de preço público. Cabe ao Município, sim,
cuidar dos aspectos urbanísticos das insta-
lações, para que a cidade não seja desfigu-
rada nem haja riscos ou inconvenientes para
os munícipes, mas também não pode cobrar
taxa de polícia quanto a isso, por força da
Brasília a. 38 n. 151 jul./set. 2001 23
imunidade conferida pelo § 3º do art. 155
da Constituição Federal, que será objeto de
exame mais adiante.
Também não pode a Prefeitura impedir
o compartilhamento da rede não só por ou-
tras empresas prestadoras de serviços de
telecomunicações, como também, eventual-
mente, por outras empresas que explorem
serviços de energia elétrica e transporte de
combustíveis, evidentemente, na medida em
que isso for compatível com permissão de
uso por ela outorgada, ou com os termos e
limites de servidão administrativa que te-
nha sido instituída, e com as normas fede-
rais que regem a matéria.
Sobre esse assunto, o Governo Federal
editou a Resolução Conjunta nº 001, de 24
de novembro de 1999, firmada pela Agên-
cia Nacional de Energia Elétrica (ANEEL),
pela Agência Nacional de Telecomunicações
(ANATEL) e pela Agência Nacional do Pe-
tróleo (ANP), que aprova o Regulamento
Conjunto para Compartilhamento de Infra-
Estrutura entre os Setores de Energia Elétri-
ca, Telecomunicações e Petróleo, do qual
merece destaque o art. 4º:
“Art. 4º O agente que explora ser-
viços públicos de energia elétrica, ser-
viços de telecomunicações de interes-
se coletivo ou serviços de transporte
dutoviário de petróleo, seus derivados
e gás natural, tem direito a comparti-
lhar infra-estrutura de outro agente de
qualquer destes setores, de forma não
discriminatória e a preços e condições
justos e razoáveis, na forma deste Re-
gulamento”.
O art. 7º desse Regulamento Conjunto,
ao discriminar as infra-estruturas e os cor-
respondentes itens passíveis de comparti-
lhamento, menciona, expressamente, “du-
tos, condutos, postes e torres”.
Em resumo, a matéria está exaustivamen-
te tratada na legislação federal, cabendo ao
Município preocupar-se exclusivamente
com o que interferir na disciplina do uso do
solo, do subsolo e do espaço aéreo urbanos
e, muito especialmente, com os bens que in-
tegram seu patrimônio imobiliário, inclusi-
ve vias e logradouros públicos, podendo,
sim, condicionar seu uso ao pagamento do
preço correspondente, não obstante os reve-
zes que tem suportado na esfera judicial, que
passam a ser examinados.
7. Comentários à
jurisprudência existente
Um considerável número de Municípi-
os, por lei ou decreto, com os mais variáveis
conteúdos e fundamentos, instituiu a exi-
gência de pagamento, por parte da conces-
sionária de serviço federal ou estadual, pelo
uso do subsolo, do solo e do espaço aéreo,
ocupado por dutos, postes e fiação. A qua-
se totalidade se deu mal; quase todas as
exigências municipais foram suspensas
liminarmente ou anuladas por decisões
judiciais.
Não é o caso de se proceder a um exame
detalhado de cada um ou de alguns desses
casos. Para os fins deste estudo, basta des-
tacar os aspectos mais relevantes que foram
considerados nas decisões judiciais.
Alguns Municípios instituíram o IPTU,
correspondente à área física ocupada pelos
postes, ou também pela área dos dutos ou
da projeção do espaço aéreo. Outros preferi-
ram cobrar taxa pelo exercício do poder de
polícia, invocando a necessidade de disci-
plinar o uso do espaço urbano, inclusive sob
o aspecto ambiental. Enfim, muitos instituí-
ram um tributo incidente, direta ou indire-
tamente, sobre os serviços concedidos.
Em tais casos, a cobrança foi fulminada
pelo Poder Judiciário com base no disposto
no § 3º do art. 155 da Constituição Federal
(com a redação dada pela Emenda Consti-
tucional nº 3), cuja redação é a seguinte:
“§ 3º À exceção dos impostos de
que tratam o inciso II do caput deste
artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro
tributo poderá incidir sobre operações
relativas a energia elétrica, serviços de
telecomunicações, derivados de petró-
leo, combustíveis e minerais do País”.
imunidade conferida pelo § 3º do art. 155
da Constituição Federal, que será objeto de
exame mais adiante.
Também não pode a Prefeitura impedir
o compartilhamento da rede não só por ou-
tras empresas prestadoras de serviços de
telecomunicações, como também, eventual-
mente, por outras empresas que explorem
serviços de energia elétrica e transporte de
combustíveis, evidentemente, na medida em
que isso for compatível com permissão de
uso por ela outorgada, ou com os termos e
limites de servidão administrativa que te-
nha sido instituída, e com as normas fede-
rais que regem a matéria.
Sobre esse assunto, o Governo Federal
editou a Resolução Conjunta nº 001, de 24
de novembro de 1999, firmada pela Agên-
cia Nacional de Energia Elétrica (ANEEL),
pela Agência Nacional de Telecomunicações
(ANATEL) e pela Agência Nacional do Pe-
tróleo (ANP), que aprova o Regulamento
Conjunto para Compartilhamento de Infra-
Estrutura entre os Setores de Energia Elétri-
ca, Telecomunicações e Petróleo, do qual
merece destaque o art. 4º:
“Art. 4º O agente que explora ser-
viços públicos de energia elétrica, ser-
viços de telecomunicações de interes-
se coletivo ou serviços de transporte
dutoviário de petróleo, seus derivados
e gás natural, tem direito a comparti-
lhar infra-estrutura de outro agente de
qualquer destes setores, de forma não
discriminatória e a preços e condições
justos e razoáveis, na forma deste Re-
gulamento”.
O art. 7º desse Regulamento Conjunto,
ao discriminar as infra-estruturas e os cor-
respondentes itens passíveis de comparti-
lhamento, menciona, expressamente, “du-
tos, condutos, postes e torres”.
Em resumo, a matéria está exaustivamen-
te tratada na legislação federal, cabendo ao
Município preocupar-se exclusivamente
com o que interferir na disciplina do uso do
solo, do subsolo e do espaço aéreo urbanos
e, muito especialmente, com os bens que in-
tegram seu patrimônio imobiliário, inclusi-
ve vias e logradouros públicos, podendo,
sim, condicionar seu uso ao pagamento do
preço correspondente, não obstante os reve-
zes que tem suportado na esfera judicial, que
passam a ser examinados.
7. Comentários à
jurisprudência existente
Um considerável número de Municípi-
os, por lei ou decreto, com os mais variáveis
conteúdos e fundamentos, instituiu a exi-
gência de pagamento, por parte da conces-
sionária de serviço federal ou estadual, pelo
uso do subsolo, do solo e do espaço aéreo,
ocupado por dutos, postes e fiação. A qua-
se totalidade se deu mal; quase todas as
exigências municipais foram suspensas
liminarmente ou anuladas por decisões
judiciais.
Não é o caso de se proceder a um exame
detalhado de cada um ou de alguns desses
casos. Para os fins deste estudo, basta des-
tacar os aspectos mais relevantes que foram
considerados nas decisões judiciais.
Alguns Municípios instituíram o IPTU,
correspondente à área física ocupada pelos
postes, ou também pela área dos dutos ou
da projeção do espaço aéreo. Outros preferi-
ram cobrar taxa pelo exercício do poder de
polícia, invocando a necessidade de disci-
plinar o uso do espaço urbano, inclusive sob
o aspecto ambiental. Enfim, muitos instituí-
ram um tributo incidente, direta ou indire-
tamente, sobre os serviços concedidos.
Em tais casos, a cobrança foi fulminada
pelo Poder Judiciário com base no disposto
no § 3º do art. 155 da Constituição Federal
(com a redação dada pela Emenda Consti-
tucional nº 3), cuja redação é a seguinte:
“§ 3º À exceção dos impostos de
que tratam o inciso II do caput deste
artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro
tributo poderá incidir sobre operações
relativas a energia elétrica, serviços de
telecomunicações, derivados de petró-
leo, combustíveis e minerais do País”.
Revista de Informação Legislativa24
Efetivamente, por força desse dispositi-
vo, com exceção de ICMS, e dos tributos in-
cidentes sobre importação e exportação, ne-
nhum outro tributo pode recair sobre os men-
cionados serviços.
Note-se, porém, que o dispositivo não tem
a dimensão que lhe tem sido dada, pois ele
não impede a cobrança de tributos inciden-
tes sobre a empresa concessionária (como,
por exemplo, a taxa de água e esgoto), nem,
muitíssimo menos, impede a cobrança de
qualquer outra coisa que não seja um tributo.
Diante disso, alguns Municípios insti-
tuíram preços públicos pelo uso dos bens imó-
veis urbanos, mas, na disciplina da maté-
ria, deram à cobrança todas as característi-
cas de verdadeiro tributo, inclusive com alí-
quotas e bases de cálculo. Em tais casos,
apenas o nome dado ao encargo financeiro
era “preço público”, mas a substância era
de verdadeiro tributo, justificando-se, assim,
a fulminação judicial.
Outros Municípios, entretanto, instituí-
ram verdadeiros preços públicos, com base
nas respectivas Leis Orgânicas, mas, mes-
mo assim, tiveram a pretensão repelida na
via judicial, com fundamento no disposto
no Decreto federal nº 84.398, de 16/01/1980,
que “dispõe sobre a ocupação de faixas de
domínio de rodovias e de terrenos de domí-
nio público e a travessia de hidrovias, rodo-
vias e ferrovias, por linhas de transmissão,
subtransmissão e distribuição de energia
elétrica, e dá outras providências”.
O art. 1º desse Decreto, com a redação
que lhe foi dada pelo Decreto 86.859, de 19/
01/1982, assim dispõe:
“Art. 1º – A ocupação de faixas de
domínio de rodovias, ferrovias e de
terrenos de domínio público, e a tra-
vessia de hidrovias, rodovias, ferrovi-
as, oleodutos e linhas de transmissão
de energia elétrica de outros concessi-
onários, por linhas de transmissão,
subtransmissão e distribuição de
energia elétrica de concessionários de
serviços públicos de energia elétrica,
serão autorizadas pelo órgão público
federal, estadual ou municipal ou en-
tidade competente, sob cuja jurisdição
estiver a área a ser ocupada ou atra-
vessada.
Parágrafo único. Para os fins do
disposto neste artigo, será considera-
da entidade competente a pessoa físi-
ca ou jurídica que, em razão de con-
cessão, autorização ou permissão, for
titular dos direitos relativos à via de
transporte, duto ou linha a ser atra-
vessada, ou a ter a respectiva faixa de
domínio ocupada”.
Até aqui, nada existe que mereça maio-
res comentários. O problema está no art. 2º,
desenganadamente inconstitucional:
“Art. 2º – Atendidas as exigências
legais e regulamentares referentes aos
respectivos projetos, as autorizações
serão por prazo indeterminado e sem
ônus para os concessionários de ser-
viços públicos de energia elétrica”.
(destacamos)
Salta aos olhos que não cabe à União
dispor sobre o uso de bens públicos munici-
pais, e muito menos por meio de simples
decreto. Nem se diga que, no caso, a menci-
onada norma estaria apenas disciplinando
um serviço público federal. Se assim for en-
tendido, será forçoso concluir que a gratui-
dade aí afirmada poderia estender-se também
sobre bens públicos de particulares, pois o
serviço continuaria sendo público federal.
Para sustentar a constitucionalidade
desse dispositivo, argumentou-se com o ve-
tusto entendimento (já afastado pela melhor
doutrina e jurisprudência) de que os bens
públicos pertencem à coletividade, aos ci-
dadãos, e não a esta ou aquela específica
pessoa jurídica de direito público.
Obviamente, tal entendimento, já repu-
diado pelos Tribunais, não tem como sus-
tentar-se à luz dos princípios da autonomia
municipal e da legalidade.
Com efeito, a autonomia municipal com-
preende a titularidade de todos os bens
municipais e especialmente a plena liber-
dade, sem qualquer turbação não expressa-
Efetivamente, por força desse dispositi-
vo, com exceção de ICMS, e dos tributos in-
cidentes sobre importação e exportação, ne-
nhum outro tributo pode recair sobre os men-
cionados serviços.
Note-se, porém, que o dispositivo não tem
a dimensão que lhe tem sido dada, pois ele
não impede a cobrança de tributos inciden-
tes sobre a empresa concessionária (como,
por exemplo, a taxa de água e esgoto), nem,
muitíssimo menos, impede a cobrança de
qualquer outra coisa que não seja um tributo.
Diante disso, alguns Municípios insti-
tuíram preços públicos pelo uso dos bens imó-
veis urbanos, mas, na disciplina da maté-
ria, deram à cobrança todas as característi-
cas de verdadeiro tributo, inclusive com alí-
quotas e bases de cálculo. Em tais casos,
apenas o nome dado ao encargo financeiro
era “preço público”, mas a substância era
de verdadeiro tributo, justificando-se, assim,
a fulminação judicial.
Outros Municípios, entretanto, instituí-
ram verdadeiros preços públicos, com base
nas respectivas Leis Orgânicas, mas, mes-
mo assim, tiveram a pretensão repelida na
via judicial, com fundamento no disposto
no Decreto federal nº 84.398, de 16/01/1980,
que “dispõe sobre a ocupação de faixas de
domínio de rodovias e de terrenos de domí-
nio público e a travessia de hidrovias, rodo-
vias e ferrovias, por linhas de transmissão,
subtransmissão e distribuição de energia
elétrica, e dá outras providências”.
O art. 1º desse Decreto, com a redação
que lhe foi dada pelo Decreto 86.859, de 19/
01/1982, assim dispõe:
“Art. 1º – A ocupação de faixas de
domínio de rodovias, ferrovias e de
terrenos de domínio público, e a tra-
vessia de hidrovias, rodovias, ferrovi-
as, oleodutos e linhas de transmissão
de energia elétrica de outros concessi-
onários, por linhas de transmissão,
subtransmissão e distribuição de
energia elétrica de concessionários de
serviços públicos de energia elétrica,
serão autorizadas pelo órgão público
federal, estadual ou municipal ou en-
tidade competente, sob cuja jurisdição
estiver a área a ser ocupada ou atra-
vessada.
Parágrafo único. Para os fins do
disposto neste artigo, será considera-
da entidade competente a pessoa físi-
ca ou jurídica que, em razão de con-
cessão, autorização ou permissão, for
titular dos direitos relativos à via de
transporte, duto ou linha a ser atra-
vessada, ou a ter a respectiva faixa de
domínio ocupada”.
Até aqui, nada existe que mereça maio-
res comentários. O problema está no art. 2º,
desenganadamente inconstitucional:
“Art. 2º – Atendidas as exigências
legais e regulamentares referentes aos
respectivos projetos, as autorizações
serão por prazo indeterminado e sem
ônus para os concessionários de ser-
viços públicos de energia elétrica”.
(destacamos)
Salta aos olhos que não cabe à União
dispor sobre o uso de bens públicos munici-
pais, e muito menos por meio de simples
decreto. Nem se diga que, no caso, a menci-
onada norma estaria apenas disciplinando
um serviço público federal. Se assim for en-
tendido, será forçoso concluir que a gratui-
dade aí afirmada poderia estender-se também
sobre bens públicos de particulares, pois o
serviço continuaria sendo público federal.
Para sustentar a constitucionalidade
desse dispositivo, argumentou-se com o ve-
tusto entendimento (já afastado pela melhor
doutrina e jurisprudência) de que os bens
públicos pertencem à coletividade, aos ci-
dadãos, e não a esta ou aquela específica
pessoa jurídica de direito público.
Obviamente, tal entendimento, já repu-
diado pelos Tribunais, não tem como sus-
tentar-se à luz dos princípios da autonomia
municipal e da legalidade.
Com efeito, a autonomia municipal com-
preende a titularidade de todos os bens
municipais e especialmente a plena liber-
dade, sem qualquer turbação não expressa-
Brasília a. 38 n. 151 jul./set. 2001 25
mente fundada na Constituição Federal, de
sua administração. Além disso, decreto não
é lei; é mero ato administrativo, de conteúdo
normativo, dispondo sobre meios e modos
de execução de alguma específica lei (que no
caso não existe) e dirigido aos subordinados
de seu signatário (coisa que o Município não
é, com relação ao Presidente da República).
Esse específico dispositivo foi enfocado
em artigo publicado na Revista Literária do
Direito (p. 29, mar./abr. 2000) pelo respeita-
do mestre de Direito Constitucional da Uni-
versidade Federal de Sergipe, Carlos Augus-
to Alcântara Machado, que, após cuidado-
sa análise e fundamentação, chegou às se-
guintes conclusões:
“a) O uso dos bens públicos, em
especial o do solo urbano, por expres-
sa disposição legal, pode ser gratuito
ou oneroso, não havendo nenhum
óbice para, mediante lei, ser fixada
retribuição pela utilização uti singuli
do respectivo bem.
b) O município, em face de sua au-
tonomia como ente integrante da Fe-
deração brasileira, poderá fixar, obe-
decendo ao princípio da legalidade,
retribuição pelo uso do solo urbano,
que não terá natureza tributária.
c) A competência privativa da
União para legislar e dispor sobre con-
cessão do serviço público de energia
elétrica não tem abrangência de inter-
ferir na autonomia municipal, pois se
trata de prerrogativa de raiz constitu-
cional e inerente à estrutura do Esta-
do brasileiro.
d) O artigo 2º do Decreto federal nº
84.398/80, na parte que autoriza o uso
do solo sem ônus, não foi recepciona-
do pela atual ordem constitucional”.
É evidente que o Município não pode
proibir, impedir ou prejudicar o funciona-
mento de um serviço público federal. Mas é
também verdade que a execução de serviço
público federal não pode servir de pretexto, nem
tem força suficiente, para destroçar o princípio
constitucional da autonomia municipal e, por
extensão, o próprio princípio federativo, que in-
tegra o chamado cerne fixo da Constituição, não
podendo ser abolido nem mesmo por Emenda
Constitucional (confira-se, CF art. 60, § 4º, I).
O Município pode ser até mesmo com-
pelido judicialmente a ceder o domínio ou o
uso de seus bens para viabilizar o funciona-
mento de um serviço publico federal, por meio
de desapropriação ou constituição de servi-
dão administrativa, mas não gratuitamente.
8. Considerações doutrinárias
Hoje em dia (salvo alguma absoluta ex-
ceção), não mais se sustenta que os bens
públicos possam ser havidos como “res
nulius” (coisa de ninguém) ou “res comu-
nis omni” (coisa pertencente à coletividade,
na linguagem atual, bem difuso).
A melhor doutrina do direito adminis-
trativo é unânime em afirmar que os bens
públicos são de propriedade ou domínio das
pessoas jurídicas de direito público interno
(União, Estados, Distrito Federal e Municí-
pios) e de suas respectivas entidades autár-
quicas. Sem maior detalhamento, basta ci-
tar, entre outros consagrados autores de
obras gerais, Valmir Pontes, Hely Lopes
Meirelles, Celso Antônio Bandeira de Mello,
Lúcia Valle Figueiredo, Diógenes Gaspari-
ni, Maria Sylvia Zanella di Pietro, Odete
Medauar, Diogo de Figueiredo Moreira Neto
e José dos Santos Carvalho Filho. Todos eles
entendem que os bens públicos integram o
patrimônio de alguma dessas mencionadas
entidades dotadas de personalidade jurídi-
ca de direito público.
A jurisprudência tem uniformemente
determinado o pagamento de indenização
pela desapropriação de bens públicos, in-
clusive bens públicos de uso comum, como
praças e vias públicas, conforme já por di-
versas vezes ocorreu quando da inundação
de áreas urbanas em decorrência da cons-
trução de barragens. Não há por que dis-
pensar, de maneira total e absoluta, o direi-
to à indenização quando se tratar da consti-
tuição de servidão administrativa, pois, de
mente fundada na Constituição Federal, de
sua administração. Além disso, decreto não
é lei; é mero ato administrativo, de conteúdo
normativo, dispondo sobre meios e modos
de execução de alguma específica lei (que no
caso não existe) e dirigido aos subordinados
de seu signatário (coisa que o Município não
é, com relação ao Presidente da República).
Esse específico dispositivo foi enfocado
em artigo publicado na Revista Literária do
Direito (p. 29, mar./abr. 2000) pelo respeita-
do mestre de Direito Constitucional da Uni-
versidade Federal de Sergipe, Carlos Augus-
to Alcântara Machado, que, após cuidado-
sa análise e fundamentação, chegou às se-
guintes conclusões:
“a) O uso dos bens públicos, em
especial o do solo urbano, por expres-
sa disposição legal, pode ser gratuito
ou oneroso, não havendo nenhum
óbice para, mediante lei, ser fixada
retribuição pela utilização uti singuli
do respectivo bem.
b) O município, em face de sua au-
tonomia como ente integrante da Fe-
deração brasileira, poderá fixar, obe-
decendo ao princípio da legalidade,
retribuição pelo uso do solo urbano,
que não terá natureza tributária.
c) A competência privativa da
União para legislar e dispor sobre con-
cessão do serviço público de energia
elétrica não tem abrangência de inter-
ferir na autonomia municipal, pois se
trata de prerrogativa de raiz constitu-
cional e inerente à estrutura do Esta-
do brasileiro.
d) O artigo 2º do Decreto federal nº
84.398/80, na parte que autoriza o uso
do solo sem ônus, não foi recepciona-
do pela atual ordem constitucional”.
É evidente que o Município não pode
proibir, impedir ou prejudicar o funciona-
mento de um serviço público federal. Mas é
também verdade que a execução de serviço
público federal não pode servir de pretexto, nem
tem força suficiente, para destroçar o princípio
constitucional da autonomia municipal e, por
extensão, o próprio princípio federativo, que in-
tegra o chamado cerne fixo da Constituição, não
podendo ser abolido nem mesmo por Emenda
Constitucional (confira-se, CF art. 60, § 4º, I).
O Município pode ser até mesmo com-
pelido judicialmente a ceder o domínio ou o
uso de seus bens para viabilizar o funciona-
mento de um serviço publico federal, por meio
de desapropriação ou constituição de servi-
dão administrativa, mas não gratuitamente.
8. Considerações doutrinárias
Hoje em dia (salvo alguma absoluta ex-
ceção), não mais se sustenta que os bens
públicos possam ser havidos como “res
nulius” (coisa de ninguém) ou “res comu-
nis omni” (coisa pertencente à coletividade,
na linguagem atual, bem difuso).
A melhor doutrina do direito adminis-
trativo é unânime em afirmar que os bens
públicos são de propriedade ou domínio das
pessoas jurídicas de direito público interno
(União, Estados, Distrito Federal e Municí-
pios) e de suas respectivas entidades autár-
quicas. Sem maior detalhamento, basta ci-
tar, entre outros consagrados autores de
obras gerais, Valmir Pontes, Hely Lopes
Meirelles, Celso Antônio Bandeira de Mello,
Lúcia Valle Figueiredo, Diógenes Gaspari-
ni, Maria Sylvia Zanella di Pietro, Odete
Medauar, Diogo de Figueiredo Moreira Neto
e José dos Santos Carvalho Filho. Todos eles
entendem que os bens públicos integram o
patrimônio de alguma dessas mencionadas
entidades dotadas de personalidade jurídi-
ca de direito público.
A jurisprudência tem uniformemente
determinado o pagamento de indenização
pela desapropriação de bens públicos, in-
clusive bens públicos de uso comum, como
praças e vias públicas, conforme já por di-
versas vezes ocorreu quando da inundação
de áreas urbanas em decorrência da cons-
trução de barragens. Não há por que dis-
pensar, de maneira total e absoluta, o direi-
to à indenização quando se tratar da consti-
tuição de servidão administrativa, pois, de
Revista de Informação Legislativa26
qualquer forma, o direito de propriedade
será sacrificado, ainda que parcialmente.
Com muito maior razão, não há como
sustentar que a cessão voluntária de seus
bens, ou do uso deles, por parte do Municí-
pio, tenha de ser necessariamente gratuita.
O Código Civil, no art. 65, expressamen-
te reconhece e afirma o domínio das entida-
des públicas sobre os respectivos bens. No
art. 66, faz uma classificação quanto ao uso
que deles se faça, sem que isso aniquile o
domínio. E no art. 68, deixa bem claro que o
uso deles (de quaisquer deles, inclusive os
de uso comum) pode ser gratuito ou onero-
so. Realmente, não há como contestar a pos-
sibilidade de que o proprietário público es-
tabeleça um pagamento pelo uso de seus
bens por outras pessoas, físicas ou jurídi-
cas, públicas ou privadas. Se assim não fos-
se, a simples cobrança de pedágio pelo uso
de rodovia seria inconstitucional.
Com muitíssimo maior razão, é perfeita-
mente viável a cobrança de um preço públi-
co pelo uso especial de um bem público.
Diogo Freitas do Amaral, em sua notá-
vel monografia sobre A utilização do domínio
público pelos particulares (1972, p. 217), che-
ga a afirmar que o uso especial deve ser sem-
pre remunerado:
“O fundamento deste dever de pa-
gar uma quantia em dinheiro como
retribuição do direito à utilização do
domínio público é simples de enten-
der e não se afasta, no essencial, da-
quele que alicerça idêntica obrigação
a propósito dos usos comuns extraor-
dinários. A sua justificação encontra-
se luminosamente condensada nas
palavras em que Jèze, sublinhando
que o particular no uso privativo não
usa a coisa como todos os outros mas
para seu proveito pessoal, esclarece:
seria injusto que de uma utilização
privativa de certa coisa pública, cons-
truída e conservada com o dinheiro
de todos os contribuintes, uma pes-
soa só extraísse gratuitamente vanta-
gens exclusivas”.
Essa situação não se altera absolutamen-
te quando o uso especial é feito por uma
empresa privada exploradora de serviço
público. Nem mesmo haveria de ser gratui-
to se o serviço público fosse operado direta-
mente por uma pessoa jurídica de direito
público diferente daquela titular do domí-
nio, pois os patrimônios públicos são dife-
rentes, afetando diferentemente diferentes
contribuintes.
Preços públicos não se confunde abso-
lutamente com tributos, conforme expõe,
com sua insuperável clareza, o saudoso
Hely Lopes Meirelles:
“Os preços – diversamente dos tri-
butos – são remunerações facultativas
e negociais, resultantes da aquisição
de bens ou da utilização de serviços
da Administração, ou de seus delega-
dos, ou mesmo de particulares, em
transações voluntárias com o Poder
Público ou com pessoas de personali-
dade privada. Daí por que os preços
tanto podem ser estabelecidos e cobra-
dos pela Administração Pública,
como por qualquer particular que ali-
ene ou permita a utilização de seus
bens ou serviços, mediante uma con-
traprestação em dinheiro, fixada ou
ajustada negocialmente com o interes-
sado no bem ou no serviço. Estes pre-
ços não dependem de lei para sua co-
brança e podem resultar tanto de uma
fixação unilateral de quem o cobra
(preço público ou tarifa), como pode
ser ajustado entre o Poder Público e o
particular, conciliando os respectivos
interesses (preço semiprivado), como
pode ser discutido e acertado entre
particulares em livre concorrência
(preço privado). Os preços, quaisquer
que sejam as suas espécies, nada têm
que ver com os tributos. São categori-
as econômicas inteiramente diferen-
tes e regidas por normas diversas”
(1977, p. 513).
Portanto, não faz qualquer sentido a in-
vocação do disposto no acima transcrito §
qualquer forma, o direito de propriedade
será sacrificado, ainda que parcialmente.
Com muito maior razão, não há como
sustentar que a cessão voluntária de seus
bens, ou do uso deles, por parte do Municí-
pio, tenha de ser necessariamente gratuita.
O Código Civil, no art. 65, expressamen-
te reconhece e afirma o domínio das entida-
des públicas sobre os respectivos bens. No
art. 66, faz uma classificação quanto ao uso
que deles se faça, sem que isso aniquile o
domínio. E no art. 68, deixa bem claro que o
uso deles (de quaisquer deles, inclusive os
de uso comum) pode ser gratuito ou onero-
so. Realmente, não há como contestar a pos-
sibilidade de que o proprietário público es-
tabeleça um pagamento pelo uso de seus
bens por outras pessoas, físicas ou jurídi-
cas, públicas ou privadas. Se assim não fos-
se, a simples cobrança de pedágio pelo uso
de rodovia seria inconstitucional.
Com muitíssimo maior razão, é perfeita-
mente viável a cobrança de um preço públi-
co pelo uso especial de um bem público.
Diogo Freitas do Amaral, em sua notá-
vel monografia sobre A utilização do domínio
público pelos particulares (1972, p. 217), che-
ga a afirmar que o uso especial deve ser sem-
pre remunerado:
“O fundamento deste dever de pa-
gar uma quantia em dinheiro como
retribuição do direito à utilização do
domínio público é simples de enten-
der e não se afasta, no essencial, da-
quele que alicerça idêntica obrigação
a propósito dos usos comuns extraor-
dinários. A sua justificação encontra-
se luminosamente condensada nas
palavras em que Jèze, sublinhando
que o particular no uso privativo não
usa a coisa como todos os outros mas
para seu proveito pessoal, esclarece:
seria injusto que de uma utilização
privativa de certa coisa pública, cons-
truída e conservada com o dinheiro
de todos os contribuintes, uma pes-
soa só extraísse gratuitamente vanta-
gens exclusivas”.
Essa situação não se altera absolutamen-
te quando o uso especial é feito por uma
empresa privada exploradora de serviço
público. Nem mesmo haveria de ser gratui-
to se o serviço público fosse operado direta-
mente por uma pessoa jurídica de direito
público diferente daquela titular do domí-
nio, pois os patrimônios públicos são dife-
rentes, afetando diferentemente diferentes
contribuintes.
Preços públicos não se confunde abso-
lutamente com tributos, conforme expõe,
com sua insuperável clareza, o saudoso
Hely Lopes Meirelles:
“Os preços – diversamente dos tri-
butos – são remunerações facultativas
e negociais, resultantes da aquisição
de bens ou da utilização de serviços
da Administração, ou de seus delega-
dos, ou mesmo de particulares, em
transações voluntárias com o Poder
Público ou com pessoas de personali-
dade privada. Daí por que os preços
tanto podem ser estabelecidos e cobra-
dos pela Administração Pública,
como por qualquer particular que ali-
ene ou permita a utilização de seus
bens ou serviços, mediante uma con-
traprestação em dinheiro, fixada ou
ajustada negocialmente com o interes-
sado no bem ou no serviço. Estes pre-
ços não dependem de lei para sua co-
brança e podem resultar tanto de uma
fixação unilateral de quem o cobra
(preço público ou tarifa), como pode
ser ajustado entre o Poder Público e o
particular, conciliando os respectivos
interesses (preço semiprivado), como
pode ser discutido e acertado entre
particulares em livre concorrência
(preço privado). Os preços, quaisquer
que sejam as suas espécies, nada têm
que ver com os tributos. São categori-
as econômicas inteiramente diferen-
tes e regidas por normas diversas”
(1977, p. 513).
Portanto, não faz qualquer sentido a in-
vocação do disposto no acima transcrito §
Brasília a. 38 n. 151 jul./set. 2001 27
3º do art. 155 da Constituição Federal, que
se refere apenas e tão-somente a tributos,
como fundamento da impossibilidade da
cobrança de preços públicos.
9. Conclusões
Diante do que foi acima exposto, resta
apenas sumariar, de maneira objetiva e sin-
tética, algumas conclusões.
Estados e Municípios, bem como suas
respectivas entidades autárquicas, podem
cobrar um preço público pelo uso de seus
imóveis, compreendendo o solo, o subsolo e
o espaço aéreo. Delegatários de serviços
públicos somente poderão cobrar se autori-
zados, expressa ou implicitamente, pelo
delegante. Não havendo entendimento
quanto às condições do uso, especialmente
quanto aos valores de pagamento, poder-
se-á instituir servidão administrativa.
Havendo entendimento, concordando a
empresa concessionária do serviço telefôni-
co com os valores fixados pelo proprietário
do bem público sobre o qual serão coloca-
das as instalações, dutos e fiação, o paga-
mento terá a natureza jurídica de preço pú-
blico. Não havendo entendimento, haven-
do necessidade de instituir servidão admi-
nistrativa, o pagamento estipulado pelo juiz
ou acordado pelas partes terá a natureza
jurídica de indenização.
No caso do uso consentido, viabilizado
por meio de concessão, permissão ou ces-
são de uso, deve ser observado o disposto
na Lei Orgânica do Município ou na Cons-
tituição Estadual, quanto à necessidade ou
não de concordância do respectivo Poder
Legislativo. Normalmente, na maioria dos
casos, os preços públicos são fixados por
decreto do chefe do Executivo. Em se tratan-
do de imóvel sob a posse de delegatário de
serviço público, estando ele autorizado a
ceder o uso a terceiros, o valor será fixado
por contrato celebrado entre as empresas
envolvidas.
Porém, nem as entidades públicas, nem
as empresas delegatárias de serviço públi-
co podem, licitamente, agir com a desenvol-
tura de empresas imobiliárias, visando a
obtenção de lucro. O pagamento a ser efetu-
ado sempre deverá ter caráter indenizató-
rio. É lícito cobrar, será lícita a receita obti-
da, desde que não sejam fixados valores
exorbitantes, que não guardem uma certa
relação com os incômodos ou danos causa-
dos pela uso de imóveis de seu domínio ou
sob sua posse. Cabe registrar que, caso as
pretensões sejam exorbitantes, o caminho a
ser seguido deverá ser o da instituição de
servidão administrativa.
Preços sempre dependem da concordân-
cia das partes envolvidas, que devem pro-
curar valores razoáveis, que possam ser acei-
tos por ambas. Se o valor pretendido for ina-
ceitável, restará o caminho da instituição de
servidão administrativa, na qual o valor da
indenização será fixado segundo o pruden-
te critério do juiz. Em qualquer dessas si-
tuações, o valor justo sempre dependerá das
circunstâncias específicas do caso concreto.
Finalmente, cabe lembrar que é inerente
à concessão que o concessionário se dispo-
nha a prestar o serviço por sua conta e risco,
tendo assegurado o direito à manutenção
do equilíbrio econômico-financeiro estabe-
lecido no momento e nos termos da outorga,
mas arcando com eventuais prejuízos de-
correntes de sua imprevidência, incúria ou
inaptidão para explorar o serviço. Sempre
será necessário verificar se o pagamento pelo
uso de imóveis alheios estava ou não com-
preendido na equação inicialmente estabe-
lecida. Podendo demonstrar que tais paga-
mentos não estavam previstos e eram im-
previsíveis, haverá necessidade de recom-
posição do equilíbrio contratual. A recom-
posição do equilíbrio deverá ser feita por
aditamento contratual de maneira a com-
pensar (por meio de aumento da receita ou
redução das despesas) os custos adicionais.
Caso haja discordância por parte do conce-
dente, será necessário recorrer às vias judi-
ciais para fazer valer o direito à manuten-
ção do equilíbrio econômico-financeiro do
contrato.
3º do art. 155 da Constituição Federal, que
se refere apenas e tão-somente a tributos,
como fundamento da impossibilidade da
cobrança de preços públicos.
9. Conclusões
Diante do que foi acima exposto, resta
apenas sumariar, de maneira objetiva e sin-
tética, algumas conclusões.
Estados e Municípios, bem como suas
respectivas entidades autárquicas, podem
cobrar um preço público pelo uso de seus
imóveis, compreendendo o solo, o subsolo e
o espaço aéreo. Delegatários de serviços
públicos somente poderão cobrar se autori-
zados, expressa ou implicitamente, pelo
delegante. Não havendo entendimento
quanto às condições do uso, especialmente
quanto aos valores de pagamento, poder-
se-á instituir servidão administrativa.
Havendo entendimento, concordando a
empresa concessionária do serviço telefôni-
co com os valores fixados pelo proprietário
do bem público sobre o qual serão coloca-
das as instalações, dutos e fiação, o paga-
mento terá a natureza jurídica de preço pú-
blico. Não havendo entendimento, haven-
do necessidade de instituir servidão admi-
nistrativa, o pagamento estipulado pelo juiz
ou acordado pelas partes terá a natureza
jurídica de indenização.
No caso do uso consentido, viabilizado
por meio de concessão, permissão ou ces-
são de uso, deve ser observado o disposto
na Lei Orgânica do Município ou na Cons-
tituição Estadual, quanto à necessidade ou
não de concordância do respectivo Poder
Legislativo. Normalmente, na maioria dos
casos, os preços públicos são fixados por
decreto do chefe do Executivo. Em se tratan-
do de imóvel sob a posse de delegatário de
serviço público, estando ele autorizado a
ceder o uso a terceiros, o valor será fixado
por contrato celebrado entre as empresas
envolvidas.
Porém, nem as entidades públicas, nem
as empresas delegatárias de serviço públi-
co podem, licitamente, agir com a desenvol-
tura de empresas imobiliárias, visando a
obtenção de lucro. O pagamento a ser efetu-
ado sempre deverá ter caráter indenizató-
rio. É lícito cobrar, será lícita a receita obti-
da, desde que não sejam fixados valores
exorbitantes, que não guardem uma certa
relação com os incômodos ou danos causa-
dos pela uso de imóveis de seu domínio ou
sob sua posse. Cabe registrar que, caso as
pretensões sejam exorbitantes, o caminho a
ser seguido deverá ser o da instituição de
servidão administrativa.
Preços sempre dependem da concordân-
cia das partes envolvidas, que devem pro-
curar valores razoáveis, que possam ser acei-
tos por ambas. Se o valor pretendido for ina-
ceitável, restará o caminho da instituição de
servidão administrativa, na qual o valor da
indenização será fixado segundo o pruden-
te critério do juiz. Em qualquer dessas si-
tuações, o valor justo sempre dependerá das
circunstâncias específicas do caso concreto.
Finalmente, cabe lembrar que é inerente
à concessão que o concessionário se dispo-
nha a prestar o serviço por sua conta e risco,
tendo assegurado o direito à manutenção
do equilíbrio econômico-financeiro estabe-
lecido no momento e nos termos da outorga,
mas arcando com eventuais prejuízos de-
correntes de sua imprevidência, incúria ou
inaptidão para explorar o serviço. Sempre
será necessário verificar se o pagamento pelo
uso de imóveis alheios estava ou não com-
preendido na equação inicialmente estabe-
lecida. Podendo demonstrar que tais paga-
mentos não estavam previstos e eram im-
previsíveis, haverá necessidade de recom-
posição do equilíbrio contratual. A recom-
posição do equilíbrio deverá ser feita por
aditamento contratual de maneira a com-
pensar (por meio de aumento da receita ou
redução das despesas) os custos adicionais.
Caso haja discordância por parte do conce-
dente, será necessário recorrer às vias judi-
ciais para fazer valer o direito à manuten-
ção do equilíbrio econômico-financeiro do
contrato.
Revista de Informação Legislativa28
Bibliografia
ALBUQUERQUE, Ronaldo de. Desapropriação e cons-
tituição de servidão administrativa. São Paulo: Atlas,
1987.
AMARAL, Diogo Freitas do. A utilização do domínio
público pelos particulares. São Paulo: Juriscredi, 1972.
DALLARI, Adilson Abreu. Servidões administra-
tivas. RDP, São Paulo, n. 59-60.
FERRAZ, Sérgio. A justa indenização na desapro-
priação. RT, 1978.
JUSTEN FILHO, Marçal. Concessões de serviços pú-
blicos. São Paulo: Dialética, 1997.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo bra-
sileiro. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações
de direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar,
2000.
TÁCITO, Caio. Temas de direito público: estudos
e pareceres. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. v. 1.
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MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações
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2000.
TÁCITO, Caio. Temas de direito público: estudos
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