A nova Agência Nacional de Águas e as normas de referência: soft law federativo? — André Cyrino

Num país de estados e municípios endividados, a ANA definirá os rumos e detalhes do saneamento básico do Brasil

A Lei Federal nº 14.026/2020, o novo marco regulatório do saneamento, nasce com grandes expectativas. Ambiciosamente, almeja-se a criação de incentivos que promovam a universalização efetiva de serviços essenciais. A meta é que em 31 de dezembro de 2033, 99% da população tenha acesso a água tratada e 90% tenha rede de esgoto disponível.

Hoje, esses percentuais são de 83,6% e 53,2%, respectivamente[1]. Um dos mecanismos para o atingimento desse fim é a criação de padrões nacionais de regulação. Algo que a lei chamou de normas de referência, as quais serão editadas pela Agência Nacional de Águas (ANA), que agora se intitula Agência Nacional de Águas e Saneamento Básico.

As normas de referência abarcam espectro alargado de temas. Segundo o art. 4º-A da Lei nº 9.984/2000, o qual foi inserido pela Lei nº 14.026/2020, cabe à nova ANA (ou ANASB) estabelecer normas de referências para: (i) fixar padrões de qualidade e eficiência na prestação dos serviços; (ii) a regulação tarifária; (iii) a padronização dos instrumentos negociais; (iv) a definição de metas de universalização; (v) a definição de critérios para a contabilidade regulatória; (vi) a redução progressiva e controle da perda de água; (vii) a metodologia de cálculo de indenizações devidas em razão dos investimentos realizados e ainda não amortizados ou depreciados; (viii) governança das entidades reguladoras; (ix) reúso dos efluentes sanitários tratados; (x) parâmetros para determinação de caducidade; (xi) normas e metas de substituição do sistema unitário pelo sistema separador absoluto de tratamento de efluentes; (xii) sistema de avaliação do cumprimento de metas de ampliação e universalização; e (xiii) conteúdo mínimo de prestação universalizada com sustentabilidade econômico-financeira.

Segundo a lei, as normas de referência serão instituídas progressivamente com o propósito de atender princípios básicos de universalização, qualidade, sustentabilidade e integridade de que tratam os incisos do art. 2º da Lei nº 11.445/2007. Adicionalmente, determina-se que as normas de referência estimulem a concorrência, incentivem a regionalização, reduzam custos de transação de modo a diminuir a tarifa a ser cobrada, inclusive com previsão de meios de subsídio para populações de baixa renda (§§ 2º, 3º e 8º do art. 4º-A citado).

Como se percebe, para o legislador federal, as normas de referência darão concretude a aspectos centrais do modelo de saneamento básico. Isso é provado pelo § 7º do mesmo art. 4º-A, segundo o qual “a ANA zelará pela uniformidade regulatória do setor de saneamento básico e pela segurança jurídica na prestação e na regulação dos serviços”.

Até aí tudo parece fazer sentido para quem deseja um setor de saneamento que funcione. O problema é que esse serviço público é, conforme o STF, municipal ou metropolitano, quando existir região metropolitana criada na forma do art. 25, § 3º da Constituição.

Diante disso, indaga-se: o que são as normas de referência?

Num exame preliminar, as normas de referência enquadram-se, juntamente com as leis federais sobre o tema, na competência da União para instituir diretrizes sobre saneamento básico urbano (art. 22, XX, CRFB). Elas também têm supedâneo na competência da União (compartilhada com estados e municípios) para promoção de melhorias no saneamento básico da população (art. 23, IX, CRFB). Partindo-se de tais dispositivos constitucionais, tem-se que as normas de referência deverão ter conteúdo geral.

Com as dificuldades inerentes a esse tipo de conceito aberto, as normas de referência, por esse ângulo, não poderão descer a especificidades regionais e locais. Afinal, o serviço público deve ser prestado, antes de tudo, pelos municípios e pelas regiões metropolitanas, consoante o regime por eles instituídos. São, assim, normas gerais, tal como referidos pelo art. 24, § 1º, CRFB.

A dificuldade é fazer isso diante do elastério de competências da ANA. É claro que há ganhos com a uniformização regulatória. Facilita-se a fiscalização, incrementam-se os incentivos para investimento e reforça-se a segurança jurídica. Sem embargo, até que ponto, e.g., a padronização de instrumento negociais, a definição de política de subsídio cruzado, ou o conteúdo mínimo de universalização serão inseridos em atos normativos efetivamente gerais?

Talvez ciente dessa dificuldade, o legislador, valeu-se de instrumento cada vez mais comum na relação entre os entes federativos: condicionar apoios financeiros da União ao atendimento das normas de referência; espécie de soft law federativo, entendido aqui como normas, em princípio, não vinculantes, mas que, na vida real, serão cogentes. É nesse sentido, que as normas de referência poderão ser muito mais que simples regras gerais para estados e municípios que precisem de recursos da União.

Com efeito, o art. 4º-B da Lei nº 9.984/2000, inserido pela Lei nº 14.026/2020, determina a criação de uma lista de entidades reguladoras e fiscalizadoras regionais que adotam as normas de referência da ANA, “com vistas a viabilizar o acesso aos recursos públicos federais ou a contratação de financiamentos com recursos da União ou com recursos geridos ou operados por órgãos ou entidades da administração pública federal”, em linha como o que já estabelecia o art. 50 da Lei nº 11.445/2007.

Ainda: a ANA estabelecerá os requisitos e os procedimentos a serem observados pelas entidades encarregadas da regulação, de modo a garantir que as normas de referência serão efetivas, o que envolverá, ainda, verificação periódica (§§ 1º e 2º do art. 4º-B citado).

Em outras palavras: quem não seguir as normas de referência, não tem dinheiro da União. É constitucional esse modelo? O Supremo Tribunal Federal não apreciou, especificamente, a constitucionalidade desse tipo de condicionamento financeiro da União – ele aparece, também, na Lei de Resíduos Sólidos (Lei nº 12.305/2010). Nada obstante, o julgamento sobre a validade da Lei de Responsabilidade Fiscal (LC nº 101/2000 – LRF) parece indicar uma inclinação do STF a aceitar o formato.

Naquela oportunidade, referendou-se a legitimidade das normas que condicionam as transferências voluntárias da União ao atendimento do regime fiscal ali instituído (v. ADI nº 2.238). Para o STF, como as transferências não são obrigatórias, não existiria violação ao pacto federativo.

O mesmo raciocínio é aplicável ao modelo de saneamento: como as formas de financiamento da União são facultativas, a autonomia dos entes federativos estará preservada. Ao menos em tese; a realidade pode ser outra.

Num país de estados e municípios endividados, a ANA será muito mais que uma agência referência. Ela definirá os rumos e detalhes do saneamento básico do Brasil. O soft law tende a tornar-se hard law. A experiência dirá em que medida tal ingerência será válida.

[1] Disponível em: <http://snis.gov.br/painel-informacoes-saneamento-brasil/web/painel-setor-saneamento>.

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